Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2280/20 WYROK z dnia 8 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budir System Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa oraz PPHU IRMA I. Z., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: Centrum Kształcenia Ustawicznego im. Jana Kochanowskiego, ul. Jana Matejki 9, 07-200 Wyszków, przy udziale wykonawcy BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy BUDIMPOL Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu osób o doświadczenie ww. kierowników robót, a następnie – powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budir System Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa oraz PPHU IRMA I. Z., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa w części 1/2 oraz wnoszącego sprzeciw, tj. BUDIMPOL Sp.z o.o., ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budir System Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa oraz PPHU IRMA I. Z., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wnoszącego sprzeciw, tj. BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw, tj. BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa , na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budir System Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa oraz PPHU IRMA I. Z., ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04438 Warszawa, kwotę 3 200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. Sygn. akt KIO 2280/20 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa, w imieniu którego działa: Centrum Kształcenia Ustawicznego im. Jana Kochanowskiego,ul. Jana Matejki 9, 07-200 Wyszków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa budynku szkoły i przystosowanie go do potrzeb osób z niepełnosprawnością – Centrum Kształcenia Ustawicznego im. Jana Kochanowskiego, ul. Jana Matejki 9, 07-200 Wyszków”, numer referencyjny: DA.26.10.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.07.2020 r., nr 561074-N-2020. Pismem z dnia 09.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z o.o. W dniu 14.09.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budir System Sp. z o.o. Sp.k.,ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa oraz PPHU IRMA I. Z.,ul. Ignacego Paderewskiego 130, 04-438 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucili oni zamawiającemu naruszenie: 1)„art. 24 ust. 2 pkt 12” w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z.o.o. i zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawił informacji o doświadczeniu i wykształceniu, a także zakresu wykonywanych czynności przez kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych. 2)„art. 24 ust. 2 pkt 12” oraz ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z o.o. przy zaniechaniu wezwania tegoż wykonawcy do uzupełnienia przedłożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów i informacji koniecznych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. informacji o doświadczeniu i wykształceniu, a także zakresu wykonywanych czynności przez kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, 3)art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z.o.o. i przyznanie mu maksymalnej ilości punktów za doświadczenie kierownika budowy, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał wymaganego doświadczenia ww. osoby do przyznania takiej ilości punktów, 4)z ostrożności procesowej, gdyby okazało się że zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z.o.o. w oparciu o doświadczenie zawodowe kierownika budowy wykazane w tabeli załączonej do dokumentacji z dnia 21 sierpnia 2020 r. przedłożonej na wezwanie zamawiającego z dnia 17.08.2020 r. - naruszenie art. 82, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z o.o. przy zaniechaniu jej odrzucenia z powodu dokonania przez ww. wykonawcę nieuprawnionej modyfikacji treści oferty po dacie jej złożenia lub złożenia drugiej oferty. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Już wstępna analiza oferty złożonej przez Wykonawcę BUDIMPOL Sp. z o.o. powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że przy ocenie oferty w pozycji doświadczenie kierownika budowy, dwie pozycje tj. 2 i 3 nie powinny być brane pod uwagę ze względu na fakt, iż wartość robót zadania inwestycyjnego była niższa niż wymagana w SIW Z (18.000 zł przy wymaganej 8.000.000 zł), czyli z 7 zadań inwestycyjnych podanych w ofercie, pod uwagę powinno być brane jedynie 5. (…) W dniu 24 sierpnia 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo będące odpowiedzią na wezwanie z dnia 17.08.2020 r. wraz z wykazem usług i robót budowlanych oraz potwierdzającymi je referencjami (3 szt), wykazem osób skierowanych do realizacji zadania (bez informacji o doświadczeniu i wykształceniu, a także zakresu wykonywanych czynności kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych. Bez informacji o posiadanym przez tych kierowników min. 3-letniego doświadczeniu zawodowym (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorze lub kierowaniu robotami, odpowiednio w zakresie branży sanitarnej i elektrycznej), część formularza ofertowego z tabelą Doświadczenie zawodowe jako Kierownika budowy z zadaniami inwestycyjnymi odmiennymi niż wykazanymi w złożonym wcześniej formularzu ofertowym i dokumenty/pisma mające poświadczać doświadczenie, ale do tabeli z odmiennymi pozycjami niż w ofercie złożonej w terminie do 05.08.2020 r. godz.10:00. Analiza dokumentów złożonych w zakresie doświadczenia Kierownika budowy, powinna skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości, czy zostały one rzeczywiście poświadczone: 1)poz. 1 - Budowa Multikina w Lublinie - Galeria Olim - poświadczenia dokonano na podstawie oświadczenia samego kierownika budowy - niezgodnie z SIW Z, nie przedstawiono przyczyny o obiektywnym charakterze uzasadniającej przedłożenie takiego dokumentu, 2)poz. 6 - Budowa Komendy PSP w Legionowie - poświadczenia dokonano za pomocą protokołu wprowadzenia na budowę z dnia 30.07.2018 r. z którego nie wynika, że J. (…) pełnił przy tej inwestycji funkcję kierownika budowy (wymieniony został jedynie jako przedstawiciel wykonawcy) oraz referencji, w których również nie wymieniono J. (…) jako kierownika budowy. (…) Ad.1. Zgodnie z art. 26 ust 3 PZP jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez zamawiającego, (…), zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Zamawiający mimo braku dokumentów i wątpliwości jakie powinien powziąć analizując dokumenty złożone przez BUDIMPOL Sp. z o.o. zaniechał wezwania,o którym mowa powyżej i dokonał wyboru złożonej przez tegoż wykonawcę oferty jako najkorzystniejszej, przyznając mu max. ilość punktów za doświadczenie kierownika budowy, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. art. 26 ust. 2 i 3 PZP. Ad. 2. Brak złożenia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów przez BUDIMPOL Sp. z o.o. na wezwanie z dnia 17.08.2020 r. uznać należy za niewykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych min. 3-letniego doświadczenia zawodowego (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorze lub kierowaniu robotami, odpowiednio w zakresie branży sanitarnej i elektrycznej, co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 skutkować powinno wykluczeniem tegoż Wykonawcy, a zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, czyli nie powinna być ona rozpatrywana w dalszym toku postępowania - poddana ocenie i wybrana jako najkorzystniejsza. Art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP mówi wyraźnie, że oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia, podlega odrzuceniu. Ad.3. Mimo ww. okoliczności Zamawiający dokonał oceny oferty złożonej przez BUDIMPOL Sp. z o.o. przyznając jej maksymalną ilość punktów za doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający nie posiadając wystarczających dowodów na poświadczenie doświadczenia kierownika oraz nie biorąc pod uwagę zadań inwestycyjnych poniżej min. wartości robót zadania inwestycyjnego, zgodnie z kryteriami ocen zawartymi w SW IZ powinien co najwyżej przyznać BUDIMPOL Sp. z o.o. punkty za 3 pozycje, tj. 10 punktów, a przy dopuszczeniu możliwości poświadczenia doświadczenia oświadczenie opisanym wyżej - 13,33 pkt, co daje odpowiednio łączną liczbę punktów: 90 lub 93,33. Poprawnie dokonana ocena doprowadziłaby do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wyżej opisane postępowanie narusza zatem art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP. Ad. 4. Odwołujący wobec złożenia przez BUDIMPOL Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2020 r. nowej tabeli z doświadczeniem zawodowym kierownika - zawierającej odmienne od pierwotnych zadania inwestycyjne oraz dokumentów poświadczających doświadczenie z tejże właśnie tabeli, powziął wątpliwości które zadania inwestycyjne przy ocenie doświadczenia kierownika budowy były oceniane przez Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający ocenił zadania inwestycyjne z tabeli złożonej 24.08.2020 r. naruszył tym samym art. 82, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 3 PZP. Zamawiający powinien uznać że BUDIMPOL Sp. z o.o. dokonał nieuprawnionej modyfikacji treści oferty po dacie jej złożenia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 nowa oferta jest niezgodna z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przejawiający się w dopuszczeniu do nieuprawnione dostosowywanie wykazu osób podlegającego punktacji dokonanej po terminie złożenia ofert w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez ww. Wykonawcę. Zatem oferta BUDIMPOL Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania czynności ponownego badania ofert, 3. odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMPOL Sp. z o.o., 4. dokonania wyboru oferty odwołującego. Pismem z dnia 18.09.2020 r. wykonawca Budimpol Sp. z o.o., ul. Mroźna 13a, 03-654 Warszawa (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 21.09.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je w całości. Pismem z dnia 24.09.2020 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Ponadto, pismem z dnia 07.10.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe, dołączając do ww. pisma m.in. nowy wykaz osób z wpisanym doświadczeniem kierowników robót sanitarnych i elektrycznych. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, nadbudowie, rozbudowie i przebudowie zespołu budynków szkoły, rozbiórkę budynku parterowego oraz wymianę oświetlenia i modernizację instalacji centralnego ogrzewania w części istniejącej. W pkt V.1.2) c) ii siwz zamawiający wskazał, że wykonawca ma dysponować następującymi osobami: a) Kierownik budowy posiadający: §uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; §minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych lub kierownika budowy, §musi posiadać w swoim doświadczeniu zawodowym co najmniej trzy zadania polegające na pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków o wartości robót co najmniej 8.000.000 PLN brutto. b) Kierownik robót sanitarnych posiadający: §uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń; §minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie branży sanitarnej. c) Kierownik robót elektrycznych posiadający: §uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; §minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie branży elektrycznej. W pkt XIV siwz, jako kryteria oceny ofert zamawiający wskazał: 1)łączna cena ofertowa brutto – 60%, 2)okres gwarancji i serwisowania – 20%, 3)doświadczenie Kierownika Budowy – 20%. Doświadczenie Kierownika Budowy miało być obliczane wg wzoru: Zrealizowane zadania polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków użyteczności publicznej o wartości robót co najmniej 8.000.000 PLN brutto D = --------------------------------------------------------------------------------------------- x 20 pkt Najwyższa liczba zadań polegających na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków użyteczności publicznej o wartości robót co najmniej 8.000.000 PLN brutto zrealizowanych przez Kierownika Budowy (spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu) Ocena punktowa w kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy” miała zostać dokonana na podstawie wskazanej przez wykonawcę w ofercie liczby zadań i przeliczona według wzoru opisanego powyżej. Należało wskazać minimum 3 zadania, maksimum 6 zadań. Przystępujący złożył ofertę, w której jako doświadczenie Kierownika budowy wskazał: Lp Doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy Wyszczególnić: -nazwę zamówienia, -zakres zamówienia (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków), - wartość robót zadania inwestycyjnego, -okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od m-c/rok do m-c/rok), -nazwa zamawiającego 1. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) Nazwa Zamawiającego 2. 3 Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budvnku/budvnków Budowa Multikina w Lublinie — Galeria Olimp budowa 11 000 000,00 09.2012 do 11.2013 Multikino Budowa Multikina w Rzeszowie budowa 18 000,00 Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 06.2010-07.2011 Nazwa Zamawiającego Multikino Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budvnku/budvnków) Budowa Multikina w Kielcach (Korona) Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 18 000,00 budowa 01.2011 - 02.2012 Multikino Nazwa Zamawiającego Budowy budynku z przeznaczeniem na siedzibę Urzędu Skarbowego w Grodzisku Mazowieckim 4 Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) budowa 15 948 966,15 marzec 2019 — czerwiec 2020 Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) Skarb Państwa - Izba Administracji Warszawie Nazwa Zamawiającego 5. 6 Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) Budowa ośrodka wypoczynkowego Solina budowa 15 000 000,00 Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 07.2012 - 12.2014 Nazwa Zamawiającego Hermina H. C. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) Budowa Komendy PSP w Legionowie Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budo"' (od mc/rok do mc/rok) Nazwa Zamawiającego 7 Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) Skarbowej budowa 21 171 000,00 09.2017- 11.2018 Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej W Warszawie Rozbudowa i przebudowa Szk. Podst. w Dawidach Bankowych Przebudowa i rozbudowa Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 26 635 603,74 Nazwa Zamawiającego Gmina Raszyn 09.2017- 11.2018 Pismem z dnia 17.08.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. Wśród wymaganych dokumentów zamawiający wskazał m.in.: 3) wykaz robót budowlanych zrealizowanych zadań polegających na pełnieniu funkcji Kierownika budowy wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Żądając ww. dokumentu zamawiający powołał się na treść rozdziału XIV pkt 2 siwz, czyli wyżej wskazany opis kryterium. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in.: §wykaz osób skierowanych do realizacji zadania, §wykaz zrealizowanych inwestycji dla Kierownika Budowy, §kopie dokumentów potwierdzających pełnienie funkcji Kierownika Budowy. W wykazie osób przystępujący wskazał: Lp. Nazwisko i imię Kwalifikacje zawodowe: nr uprawnień J. G. Kierownik budowy w s pecja lnoś ci kons trukcyjno budowla nej Upra wnienia budowla ne do kierowa nia robota mi budowla nymi bez ogra niczeń w s pecja lnoś ci kons trukcyjno-budowla nej Nr (…) Umowa o pra cę Z. P. Kierownik robót w s pecja lnoś ci ins ta la cji elektrycznych Upra wnienia budowla ne do kierowa nia robota mi budowla nymi bez ogra niczeń w s pecja lnoś ci ins ta la cyjnej w za kres ie s ieci, ins ta la cji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Nr (…) umowa zlecenie 1 2 DYSPONOWANIE Funkcja 3 J. F. Kierownik robót s pecja lnoś ci ins ta la cji s a nita rnych Upra wnienia budowla ne do kierowa nia robota mi budowla nymi bez ogra niczeń w s pecja lnoś ci ins ta la cyjnej w za kres ie s ieci, ins ta la cji i urządzeń cieplnych, wentyla cyjnych, ga zowych, wodociągowych i ka na liza cyjnych Nr (…) umowa zlecenie W wykazie inwestycji dla Kierownika Budowy przystępujący wskazał: Lp Doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy Wyszczególnić: -nazwę zamówienia, -zakres zamówienia (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków), -- wartość robót zadania inwestycyjnego, -okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od m-c/rok do m-c/rok), - nazw zamawiającego 1 2. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) budowa 11 000 000,00 Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 09.2012 - 11.2013 Nazwa Zamawiającego Multikino Budowa Multikina w Rzeszowie Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub budowa rozbudowa budynku/budynków 18 000 000,00 Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok 06.2010 - 07.2011 Nazwa Zamawiającego Multikino 3. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok Nazwa Zamawiąjącego 4. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) 5 Budowa Multikina w Lublinie — Galeria Olimp Budowy budynku z przeznaczeniem na siedzibę Urzędu Skarbowe o w Grodzisku Mazowieckim budowa 15 948 966,15 marzec 2019 — czerwiec 2020 Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Warszawie Budowa ośrodka wypoczynkowego Solina z częścią handlowo- gastronomiczną budowa Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 15 000 000,00 Nazwa Zamawiającego Hermina H. C. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa Ulub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) Budowa Komend PSP w Legionowie Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 21 171 000,00 Nazwa Zamawiającego 6. Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub rozbudowa budynku/budynków) 07.2012 - 12.2014 budowa 07.2017- 11.2018 Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej W Warszawie Rozbudowa i przebudowa Szk. Podst. w Dawidach Bankowych Przebudowa i rozbudowa Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok) 26 635 603 74 Nazwa Zamawiającego Gmina Raszyn 09.2017- 11.2018 7 Przebudowa budynku przy ul. Halnej 32 na potrzeby Zespołu Szkól Specjalnych nr 102 w Warszawie Nazwa zadania inwestycyjnego Zakres zadania inwestycyjnego (budowa i/lub przebudowa i/lub Przebudowa i rozbudowa rozbudowa budynku/budynków Wartość robót zadania inwestycyjnego Okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od mc/rok do mc/rok 8 792 081,60 Nazwa Zamawiającego Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta 02.2019r. - 02.2020r. Do ww. wykazu przystępujący dołączył dokumenty na potwierdzenie należytego wykonania robót przez Kierownika Budowy. Z porównania wykazu doświadczenia kierownika budowy zawartego w ofercie i złożonego w odpowiedzi na pismo z dnia 17.08.2020 r., wynika, że: - w nowym wykazie w zakresie inwestycji dotyczącej Multikina w Rzeszowie zmieniono wartość z 18.000 zł na 18.000.000 zł, - w nowym wykazie nie wskazano w ogóle inwestycji dotyczącej Multikina w Kielcach, - w nowym wykazie pojawiła się inwestycja dotycząca Szkoła specjalnej w Warszawie. Pismem z dnia 09.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Rozpoznając niniejsze odwołanie przede wszystkim konieczne jest podkreślenie, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym są kryteria oceny ofert. Odnosząc się do argumentów stron i przystępującego podnoszonych na rozprawie, należy zatem wytłumaczyć, co następuje. Po pierwsze, rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.) zostało wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i odnosi się do oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 1)spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3)brak podstaw wykluczenia. Oznacza to, że ww. rozporządzenie odnosi się do oświadczeń i dokumentów żądanych na potwierdzenie m.in. warunków udziału w postępowaniu, natomiast w ogóle nie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Tym samym niezasadny jest argument przystępującego, zgodnie z którym zamawiający nie mógł żądać wykazu robót, na których kierownik budowy pełnił funkcję, gdyż – jak twierdzi przystępujący – zgodnie z ww. rozporządzeniem wykaz robót może być wymagany tylko na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy. Jak wskazano wyżej, ww. rozporządzenie nie odnosi się do kwestii wykazania kryteriów oceny ofert, dlatego jego treść nie wyłącza możliwości żądania wykazu robót, na których kierownik budowy pełnił funkcję, jeżeli wykaz taki ma służyć potwierdzeniu wymagań zawartych w kryteriach oceny ofert. Tym samym żądanie zamawiającego w tym zakresie zawarte w siwz, nie stanowiło naruszenia przepisów ww. rozporządzenia. Na marginesie jedynie należy wskazać, że jeśli przystępujący miał odmienne zdanie w tej sprawie, to powinien był wnieść w stosownym czasie odwołanie na treść siwz. Po drugie, w niniejszej sprawie zamawiający żądał wskazania doświadczenia kierownika budowy zarówno na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i kryteriów ceny ofert. W celu potwierdzenia spełniania warunków (dotyczących nie tylko kierownika budowy, ale też kierowników robót sanitarnych i elektrycznych) wykonawcy mieli złożyć wykaz osób (pkt VII.2.1) siwz), a w nim wskazać min. 3 zadania dla kierownika budowy, zaś w celu obliczenia punktów w kryterium oceny ofert wykonawcy mieli złożyć ofertę (pkt XIV.2 i 6 siwz), a w niej wskazać min. 3 i max. 6 zadań dla kierownika budowy. Tym samym wykaz osób, jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, służy potwierdzeniu spełniania warunków i ma do niego zastosowanie m.in. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast oferta w zakresie, w jakim zawiera informacje o doświadczeniu kierownika budowy, służy temu, aby zamawiający mógł obliczyć punkty w kryterium oceny ofert i do oferty tej nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak też nie może ona zostać zmieniona (w tym także poprzez uzupełnienie) z uwagi na zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podsumowując: to, że zamawiający żądał wskazania doświadczenia kierownika budowy zarówno na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i kryteriów ceny ofert, nie oznacza, że można dowolnie i zamiennie stosować przepisy ustawy Pzp do złożonych przez wykonawcę informacji w zakresie tego doświadczenia, ale oznacza, że w zależności od tego, w jakim dokumencie i w jakim celu dana informacja została złożona, należy stosować inne przepisy i mieć na uwadze inne skutki ich stosowania. Przechodząc zatem do kwestii punktacji, jaką zamawiający przyznał przystępującemu w kryterium oceny ofert dotyczącym kierownika budowy, w pierwszej kolejności należy ponownie przypomnieć, że zamawiający w pkt XIV.2. siwz wyraźnie wskazał, że doświadczenie ww. kierownika ma być przedstawione w ofercie. Tym samym całkowicie bezpodstawne było wezwanie z dnia 17.08.2020 r., skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie pkt 3 tego pisma, w którym zamawiający zażądał złożenia przez przystępującego wykazu robót, na którym kierownik budowy pełnił funkcję, wraz z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane należycie. Po pierwsze, jak wskazano wyżej, ww. wykaz miał być przedłożony w ofercie, zatem nie było podstaw do dodatkowego żądania jego złożenia poza ofertą. Po drugie, jak też już wyżej wskazano i co zamawiający stwierdził też na rozprawie, oferta nie może zostać zmieniona (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Tymczasem wezwanie z dnia 17.08.2020 r. do złożenia ww. wykazu ponownie (po wcześniejszym złożeniu go w ofercie) prowadziło właśnie do zmiany treści oświadczenia zawartego w ofercie, czyli do zmiany oferty w zakresie opisującym doświadczenie kierownika budowy. W nowym wykazie przystępujący zmienił bowiem wartość jednej z robót, usunął jedną robotę i na jej miejsce wpisał inną robotę. Tym samym wzywając przystępującego pismem z dnia 17.08.2020 r. do ponownego złożenia ww. wykazu, zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż umożliwił mu zmianę oferty. Niezrozumiałe jest przy tym stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, zgodnie z którym oferta przystępującego z powodu ww. zmiany podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, skoro to sam zamawiający wezwał przystępującego do złożenia nowego wykazu robót, na których kierownik budowy pełnił funkcję i w efekcie sam zamawiający dopuścił do dokonania zmiany tej oferty. Po trzecie, należy zauważyć, że zamawiający nigdzie w siwz nie żądał przedstawienia dowodów określających, czy roboty, na których kierownik budowy pełnił funkcję, zostały wykonane należycie. Tym samym w tym zakresie zamawiający po upływie terminu składania ofert sformułował zupełnie nowy wymóg, niezawarty uprzednio w siwz, co stanowi naruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem żądanie dokumentów niewymaganych uprzednio w siwz jest sprzeczne z obowiązkiem zachowania przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z powyższego wynika zatem, że wezwanie z dnia 17.08.2020 r. w zakresie jego pkt 3, było bezpodstawne i prowadziło do zmiany oferty przystępującego, podczas gdy w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokonywanie zmian oferty, w tym także w zakresie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, jest niedopuszczalne. Tym samym niedopuszczalne było także uwzględnienie treści zmienionego wykazu doświadczenia kierownika budowy złożonego w odpowiedzi na to wezwanie i przyznanie ofercie przystępującego punktów w oparciu o ten nowy wykaz. Przystępujący przedstawił pierwotnie w ofercie doświadczenie kierownika budowy, w którym dwie pozycje: nr 2 i 3, dotyczyły robót o wartości niższej (18.000 zł) niż wymagana (8.000.000 zł). W tej sytuacji zamawiający nie miałby podstaw, wbrew stanowisku przystępującego, do wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia takie musiałyby się sprowadzać do zmiany wartości wpisanej do oferty na wartość wyższą, czyli do zmiany oferty, co jak już wskazano, jest niedopuszczalne. Zamawiający nie miałby także podstaw do poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ wpisanie wartości robót niższej niż wymagana, nie ma waloru „oczywistości” (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), z pewnością nie mamy tu też do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż nie zachodzi żadne błędne wyliczenie matematyczne (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), jak też nie mamy do czynienia z tzw. „inną omyłką” (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ponieważ zmiana wartości wpisanych do oferty powodowałaby istotną zmianę oferty poprzez zwiększenie liczby punktów przyznanych przystępującemu w kryterium oceny ofert. Tym samym, w świetle art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nie zachodziła żadna możliwość skorygowania doświadczenia kierownika budowy zawartego pierwotnie w pozycji nr 2 i 3 oferty przystępującego. Ponadto, jak wskazano wyżej, nie zachodziła też możliwość uwzględnienia doświadczenia kierownika budowy wskazanego w drugim wykazie, złożonym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.08.2020 r., w którym w jednej z ww. pozycji zmieniono wartość na wyższą, a drugą w ogóle pominięto, zastępując inną nową robotą. Dodatkowo odwołujący zakwestionował także przyznanie punktów za roboty opisane w pozycji nr 1 i 6 wykazu, wskazując, że przystępujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających pełnienie funkcji na tych robotach. Jak jednak wskazano już wyżej, nigdzie w siwz zamawiający nie żądał na potwierdzenie doświadczenia kierownika budowy innych dokumentów niż wykaz zawarty w ofercie dla wyliczenia punktów w kryterium oceny ofert. Tym samym argumenty odwołującego w tym zakresie nie są zasadne, gdyż na obecnym etapie postępowania (po otwarciu ofert) nie jest dopuszczalne domaganie się od wykonawcy jakichkolwiek innych dokumentów niż wykaz zawarty w ofercie. Przywoływany zaś przez odwołującego pkt VII.2.1) siwz dotyczy dokumentu żądanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, którego, jak wskazano już wyżej, nie można utożsamiać z kryterium oceny ofert. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że żadnych szczególnych dokumentów potwierdzających pełnienie funkcji przez kierownika budowy, poza wykazem osób, zamawiający nie żądał też na potwierdzenie spełniania warunków. Podsumowując: spośród pozycji nr 1, 2, 3 i 6 wykazu doświadczenia kierownika budowy, zasadne jest zakwestionowanie przez odwołującego jedynie pozycji nr 2 i 3 wykazu zawartego w ofercie, które rzeczywiście odnoszą się do robót o wartości niższej niż wymagana. Skoro w tym zakresie zmiana oferty nie była dopuszczalna, a co za tym idzie – nie było dopuszczalne przyznanie punktów w oparciu o nowy zmieniony wykaz, należy rozstrzygnąć, co miał zrobić zamawiający w stosunku do oferty przystępującego. W świetle wyżej poczynionych ustaleń stwierdzić należy, że zamawiający zobowiązany był przyznać punkty ofercie przystępującego wyłącznie w oparciu o pierwotny wykaz zawarty w ofercie i z tego wykazu, zawierającego siedem pozycji, uwzględnić do obliczeń punktowych jedynie pięć pozycji, czyli pominąć pozycje nr 2 i 3. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec stwierdzenia, że pięć pozycji z wykazu zawartego w ofercie przystępującego kwalifikowało się do przyznania punktów, Izba dokonała samodzielnie wyliczeń dla wszystkich sześciu ofert złożonych w postępowaniu i ustaliła, że nawet przy pominięciu pozycji nr 2 i 3 z ww. wykazu, oferta przystępującego nadal uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Oznacza to, że stwierdzone przez Izbę naruszenia zamawiającego polegające na niezasadnym skierowaniu do przystępującego wezwania z dnia 17.08.2020 r. (w zakresie jego pkt 3) i przyznaniu punktów za roboty wskazane w nowym wykazie doświadczenia kierownika budowy, nie wpływają na fakt, że oferta przystępującego i tak musiałaby zostać najwyżej oceniona. Innymi słowy: przywrócenie stanu zgodnego z prawem poprzez nakazanie zamawiającemu uwzględnienia do punktacji tylko pięciu pozycji (poza nr 2 i 3) z pierwotnego wykazu zawartego w ofercie, nie zmieniłoby miejsca oferty przystępującego w rankingu ofert. Tym samym stwierdzone naruszenia zamawiającego w zakresie przyznanej ofercie przystępującego punktacji, nie mają wpływu na wynik postępowania. Stąd też zarzuty odwołującego dotyczące ww. kwestii zostały oddalone. Odnosząc się do drugiego z zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. do kwestii dotyczących niewskazania w wykazie osób doświadczenia kierowników robót sanitarnych i elektrycznych, w pierwszej kolejności należy wskazać, że w tym zakresie mamy do czynienia z warunkami udziału w postępowaniu (pkt V.1.2.c) ii siwz). Oświadczenia i dokumenty służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały wymienione w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co oznacza, że w stosunku do nich znajduje zastosowanie m.in. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem dopuszczalne jest (w przeciwieństwie do kryteriów oceny ofert) m.in. uzupełnianie oświadczeń i dokumentów, jeśli nie zostały one w ogóle złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. W przedmiotowej sprawie przystępujący w złożonym wykazie osób nie podał doświadczenia kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, tym samym złożony przez niego wykaz był niekompletny. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany był wezwać przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia tego wykazu o doświadczenie ww. kierowników. Brak skierowania takiego wezwania skutkuje konicznością uznania, że zarzut odwołującego jest zasadny. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu osób o doświadczenie ww. kierowników robót. Jeżeli w odpowiedzi na wezwanie, przystępujący złoży wykaz osób uzupełniony o wymagane w siwz doświadczenie kierowników robót sanitarnych i elektrycznych, a zamawiający w ramach ponownej oceny jego oferty i pozostałych złożonych dokumentów, nie stwierdzi innych braków/błędów, będzie mógł ponownie uznać ofertę przystępującego za najkorzystniejszą. Jeżeli natomiast przystępujący nie uzupełni wykazu osób o wymagane w siwz doświadczenie kierowników robót sanitarnych i elektrycznych, zamawiający zobowiązany będzie do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba wyjaśnia, że uzupełniony wykaz musi być złożony zamawiającemu, który uprawniony jest do tego, aby go ocenić i podjąć wynikające z tej oceny czynności. Dlatego też Izba nie mogła przychylić się do wniosku przystępującego o uwzględnienie nowego wykazu osób złożonego na posiedzeniu i oddalenie na tej podstawie odwołania. Reasumując, Izba stwierdziła, że jedynie zarzut dotyczący niewskazania przez przystępującego doświadczenia kierowników robót sanitarnych i elektrycznych zasługiwał na uwzględnienie. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie spośród dwóch kwestii objętych zarzutami, Izba w jednej z tych kwestii przyznała rację przystępującemu wnoszącemu sprzeciw (kwestia punktacji za doświadczenie kierownika budowy), zaś w drugiej – odwołującemu (kwestia doświadczenia kierownika robót sanitarnych i elektrycznych). W związku z tym Izba w części uwzględniła odwołanie, a w części je oddaliła. W efekcie Izba kosztami postępowania po połowie obciążyła przystępującego wnoszącego sprzeciw oraz odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez przystępującego wnoszącego sprzeciw z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), co daje łącznie kwotę 13.600 zł. Skoro ww. koszty zostały podzielone po połowie, to każda ze stron powinna ponieść je w wysokości 6.800 zł (13.600 : 2 = 6.800). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 10.000 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł. Natomiast przystępujący wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem powinien odpowiadać za nie do wysokości 6.800 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 3.200 zł. Zasądzona od przystępującego kwota 3.200 zł skutkuje podwyższeniem poniesionych dotychczas przez niego kosztów do kwoty 6.800 zł (3.600 + 3.200 = 6.800) i jednocześnie obniżeniem kosztów poniesionych dotychczas przez odwołującego również do kwoty 6.800 zł (10.000 – 3.200 = 6.800). W wyniku zatem zasądzenia kwoty 3.200 zł od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego, ostatecznie poniesione przez nich obu koszty wynoszą równo po 6.800 zł, czyli wszystkie koszty postępowania odwoławczego zostają rozdzielone po połowie. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2, § 5 ust. 3 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba nie uwzględniła zamawiającego w postanowieniu o kosztach. Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 997/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy analizatora przez UPS; 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2) zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś Odwołującego w wysokości 75% i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 997/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas S201. Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne. Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk. 3.1) SWIZ Zamawiający dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy? -i J Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała; Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna. Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up, zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a te ewidentnie pozwalają wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia. Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien - w ocenie Odwołującego - w pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje robocze). W związku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje - w ocenie Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny / back up) umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap pulowania). W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt. drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać, że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Pan/owirusa B19 oraz posiadały kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie wykrywa genotypu 3B, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wykonania ww. testu znajduje się jednoznaczna informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Z ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi (wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z informacjami zawartymi w instrukcji testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. oświadczenie. Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja 2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15 maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona. Na pytanie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja 2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania - miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego - w przedstawionym stanie faktycznym - jest niespójna, z jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W konsekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem - co nie może umknąć uwadze Izby że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny. Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe, oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji Technicznej Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1 wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu. Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione wymagania dla obu elementów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku. Owszem uzasadnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla analizatora zapasowego skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV CobasTaą Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 — Cobas TaąScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 minut dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego - przy badaniu i ocenie ofert - do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie - jak twierdził Zamawiający - postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego - w opinii Odwołującego - nie wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19. Zgodnie z opisem badania, Elementy panelu Pierwszego Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika, dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2 partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16 replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110), wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odwołującego podstawie faktycznej. Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp. Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie" - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W ocenie Izby skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie). Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opisywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp należało umorzyć. Ponadto rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak - wobec wycofania jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy - Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75% (3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie) obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia (Pkt 4). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 5619/25, KIO 5621/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 stycznia 2026 r. oraz w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 5619/25), - w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael (KIO 5621/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: H. GmbH z siedzibą w Bremen, Niemcy oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. z siedzibą HJ Sliedrecht, Holandia (KIO 5619/25, KIO 5621/25), przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael (KIO 5619/25) orzeka: 1.Oddala odwołanie w sprawie KIO 5619/25. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 343 zł 50 gr (trzysta czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdynikwotę 3943 zł 50 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 3.Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 5621/25 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 4.Zarzut ewentualny zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia kraju pochodzenia odwołującego pozostawia bez rozpoznania. 5.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael w części 2/3 oraz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni w części 1/3 i 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 343 zł 50 gr (trzysta czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 6.2.zasądza od zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izraelkwotę 5 238 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 5619/25, KIO 5621/25 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Roboty pogłębiarskie na Rzece Elbląg” w ramach Etapu IV projektu inwestycyjnego pń. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – odcinek od km 0+000 do km 7+450”, nr postępowania: ZP.371.66.2025.ASC.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu12 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 598630-2025, numer wydania: Dz. U. S: 175/2025. KIO 5619/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dalej Odwołujący PRCiP. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: H. GmbH z siedzibą w Bremen, Niemcy oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. z siedzibą HJ Sliedrecht, Holandia – dalej Konsorcjum lub Przystępujący H., − pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. wykazu osób w odniesieniu do kierownika budowy; − pomimo że oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, z uwagi na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; − pomimo że oferta Konsorcjum nie została podpisana przez pełnomocnika reprezentującego członków Konsorcjum; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum również z uwagi na fakt, że zostały one złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących: − wykazania wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych o kubaturze nie mniejszej niż 250 000 m3 i wartości min. 15 000 000 zł brutto każda; − braku wykazania podstaw wykluczenia z postępowania poprzez złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, gdyż odpis z niemieckiego rejestru karnego nie zawiera obligatoryjnych elementów wymaganych przez SW Z (Rozdział XI, pkt. 12). a w konsekwencji: 3) niezgodnego z przepisami ustawy pzp dokonania wyboru oferty Konsorcjum, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, która nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum wykonawców, w tym do podpisania oferty w imieniu całego Konsorcjum tj. pana S.K.. 2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez: bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, gdyż: − Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, albowiem: Pan B.P. dysponuje uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń tymczasem Zamawiający wymagał uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. 3. art. 117 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez: bezpodstawnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w Rozdziale IX pkt 2 ust. 1) SW Z w sytuacji, gdy złożone przez Konsorcjum referencje wskazują, że inwestycje wymienione w wykazie robót budowlanych nie spełniają warunku SWZ, o którym mowa powyżej. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału XI pkt. 10 lit. b) SW Z przez: bezpodstawnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na brak przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy zgodnej z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 5. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej "uznk", przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie wykonawcy zadania pn. Roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, tj. Firmy FABE Polska sp. z o.o. w błąd oraz zaprzestanie wykonywania robót, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia realizacji przedmiotowego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert, 2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum 4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp – brak umocowania. Zgodnie z art. 58 ustawy pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanowią pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy oraz przedłożą wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo udzielone (podpisane) przez każdego z Wykonawców. W punkcie 3 rozdziału VI SW Z Zamawiający ustanowił zasadę, że Pełnomocnik do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia Umowy będzie reprezentował Wykonawców wobec Zamawiającego we wszelkich sprawach związanych z realizacją Umowy oraz będzie upoważniony do odbioru od Zamawiającego wszelkich oświadczeń woli, informacji dla i ze skutkiem dla pozostałych Wykonawców. Wykonawca Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V., udzielił pełnomocnictwa wykonawcy H. GmbH. H. GmbH jako Lider konsorcjum udzielił pełnomocnictwa panu Sebastianowi Kimla. Sama oferta został podpisana przez konsorcjanta H. GmbH. Z treści pełnomocnictwa udzielonego panu Sebastianowi Kimla wynika jego umocowanie do, m.in. do reprezentowania Konsorcjum, złożenia i podpisania w imieniu Lidera Konsorcjum wspólnej oferty. Wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 8 ustawy pzp, jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z całokształtu złożonych dokumentów wynika, iż lider Konsorcjum, odpowiednio umocowany przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V., działając w imieniu i na rzecz Konsorcjum upoważnił pana S.K. do reprezentowania siebie jako lidera Konsorcjum. W związku z tym zgodnie z punktem 3 rozdziału VI SW Z tak wyznaczony pełnomocnik powinien działać w imieniu i na rzecz Konsorcjum wobec Zamawiającego. Treść pełnomocnictwa pana S.K. rozstrzyga, że tak ustanowiony pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania Konsorcjantów w postępowaniu i zawarcia umowy. Pełnomocnik (lider Konsorcjum) może udzielić pełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (Konsorcjum). - w zakresie art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – brak wymaganych uprawnień kierownika budowy. Odwołujący przytoczył treść warunku z Rozdziału IX pkt. 2 ppkt. 2 SW Z i wskazał, że Zamawiający wymagał: posiadania wyższego wykształcenia technicznego budowlanego, posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, 3 lata doświadczenia zawodowego (w ramach w/w uprawnień) przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych w akwenie wodnym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, wykonywaniu prac pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych o kubaturze mniejszej niż 250.000 m3 każdy o wartości brutto nie mniejszej niż 15 mln zł. Pan B.P. dysponuje uprawnieniami wydanymi na mocy decyzji Wojewody Pomorskiego z dnia 29.07.2002r, nr 17/Gd/2002 w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, czyli posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Zgodnie z art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego: Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. Natomiast zgodnie z art. 15a ust. 11 Prawa budowlanego: Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Istotną okolicznością jest stwierdzenie czy SW Z wymaga legitymowania się innymi uprawnieniami budowlanymi niż w specjalności hydrotechnicznej, które pozwolą danej osobie na pełnienie obowiązków kierownika budowy oraz czy posiadanie uprawnień w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń jest spełnieniem wymagań SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie użył sformułowania dotyczącego równoważności uprawnień. Zakres uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń jest inny niż w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Pomiędzy zakresami tych uprawnień nie zachodzi zawieranie się, tzn. uprawnienia w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń nie wchodzą w zakres uprawnień konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Nie zachodzi między nimi również równość, tzn. uprawnienia w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń nie są odpowiednikiem uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane są konieczne do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie określonych w tej normie. Istotą uprawnień budowlanych jest więc upoważnienie do wykonywania określonych czynności, zgodnie z wyliczeniem rodzajowo działań, które stanowią samodzielną funkcję techniczną. Jest to działalność związana z koniecznością fachowej oceny lub samodzielnego rozwiązywania zagadnień architektonicznych i technicznych, jak również techniczno-organizacyjnych, które obejmują działalność wymienioną w art. 12 ust. 1 pkt 1-5 Prawa budowlanego. Orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie. Punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku w zakresie posiadanych uprawnień jest dokumentacja sporządzona w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień. Ze względu na zakres prac będących przedmiotem zamówienia nie jest możliwe uznanie innego rodzaju uprawnień jako równoważnych niż wymagane przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z art. 14 Prawa budowlanego uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach: 1) architektonicznej; 2) konstrukcyjno- budowlanej; 3) inżynieryjnej: a) mostowej, b) drogowej, c) kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, d) kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, e) hydrotechnicznej, f) wyburzeniowej; Fakt posiadania jedynie ogólnych uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej nie jest równoznaczny z posiadaniem uprawnień w zakresie budowli hydrotechnicznych. - w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp Odnośnie do spełnienia warunku z Rozdziału IX pkt 2 ust. 1) SWZ: Referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia. Przedłożone przez Konsorcjum referencje nie mogą być uznane za wystarczające poświadczenie należytego wykonania umowy lub nie potwierdzają spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego co do zakresu, ilości lub wartości wykonanych robot. Powołał się na wyrok z 31 stycznia 2025 r. (KIO 5020/24). Ponadto część z referencji nie dokumentuje zrealizowania zamówienia zgodnie z warunkami SW Z, dotyczy to sytuacji, gdy wykonawcy występowali jako członkowie innych konsorcjów. Obecnie orzecznictwo KIO zdecydowanie wskazuje na konieczność badania faktycznego udziału członków konsorcjum w odniesieniu do zdobytego przez nich doświadczenia w ramach grupy wykonawców: Z treści § 9 ust. 3 Rozporządzenia dotyczącego podmiotowych środków dowodowych wynika, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 (tj. wykaz robót budowlanych), dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Wykonawcy nie spełnili tego warunku. Referencje z dnia 17 stycznia 2017 r. Urząd Morski w Szczecinie. Z treści referencji wynika, że wykonawca Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. miał zawarte dwie umowy, jedna z 15 czerwca 2016, druga z 5 sierpnia 2016 r. Łączna ich wartość spełnia wymóg wartości umowy wymaganej przez Zamawiającego. Niemniej jednak były to dwie niezależne umowy, które należy traktować odrębnie. W takim przypadku Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnił warunku ustalonego przez Zamawiającego odnośnie do wartości umowy oraz zrealizowanych ilości robót. Referencje z dnia 25 stycznia 2019 r., Urząd Morski w Szczecinie. Zakres robót wykonanych przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnia wymogów Zamawiającego. Referencje z dnia 5 maja 2020 r. Urząd Morski w Szczecinie. Zakres robót wykonanych przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnia wymogów Zamawiającego. Ponadto zawarta jest informacja o naliczonej karze umownej, co stanowi o nienależytym wykonaniu umowy. W związku z tym dokument ten nie może stanowić podstawy do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Referencje z dnia 27 stycznia 2020 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Emden. Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 1 grudnia 2021 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Ems-Nordsee. Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 1 sierpnia 2023 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Ems-Nordsee. Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 6 lutego 2025 r. - Port Ventspils. Brak podziału na ilości i wartość robót poszczególnych konsorcjantów uniemożliwiają określenie czy H. GmbH spełnił wymogi Zamawiającego. Ponadto referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia. Referencje z dnia 6 lutego 2025 r., Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Weser-Jade-Nordsee. Referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia. Referencje z dnia 17 marca 2025 r. – Urząd Morski w Gdyni. Brak podziału na ilości i wartość robót poszczególnych konsorcjantów uniemożliwiają określenie czy Van den Herik Kusten Oeverwerken B.V. spełnił wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 17 kwietnia 2018 r. – Ministerstwo Infrastruktury i Gospodarki Wodnej. Zakres robót nie obejmował robot refulacyjnych. O ile takie prace mogły być wykonane brak jest informacji odnośnie do kubatury prac, co uniemożliwia weryfikację spełnienia wymogów wskazanych w SWZ. Referencje z dnia 2 kwietnia 2021 r. – Urząd Morski w Szczecinie. Brak jest informacji odnośnie do kubatury prac, co uniemożliwia weryfikację spełnienia wymogów wskazanych w SWZ. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Referencje złożone przez wykonawców H. GmbH oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. w dużej mierze opierają się na wcześniejszych konsorcjach, w których zakres prac oraz ich wartości były mniejsze niż wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ. - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415): Złożone przez wykonawców H. GmbH oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia w zakresie: informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę w zakresie o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz rozdziale XI pkt. 10 lit. b) SW Z bowiem przedłożone zaświadczenia o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości nie dowodzą braku podstaw do wykluczenia podstawie art. 108 ustawy pzp. - art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Fabe łączyła z H. umowa podwykonawcza z dnia 21 października 2024 r. nr 004/P/2024/Elbląg na wykonanie robót budowalnych. W ramach umowy H. był zobowiązany wykonać roboty czerpalno-refulacyjne z odcinków 4+300 – 6+600 oraz 6+600 – 6+800 i Obrotnicy nr 2 zlokalizowanej pomiędzy km 4+300 – 4+400, transport oraz refulację urobku poprzez rurociąg Fabe zlokalizowany na Zalewie Wiślanym o długości do 1,7 km o szacunkowej ilości do 180000 m3, zgodnie z Dokumentacją Projektową. Do 30 stycznia 2025 r. Hegemnn zrealizował roboty w wymiarze niespełna 64 tys. m3. (ok 36% szacunkowej ilości kubatury), mimo upływu przeszło 80% czasu przewidzianego na realizację robót. W raporcie dziennym z dnia 31 stycznia 2025 r. przedstawionym Fabe H. zawarł informację, że pogłębiarka na jednostce H. II uległa awarii. H. informował także Fabe, że jednostka H. II musi się udać do stoczni w Niemczech celem naprawy. Dalej zaś Fabe otrzymywała od H. informacje, że jednostka H. II wymaga napraw. Fabe zweryfikowała podnoszone przez Hegamann okoliczności dotyczące awarii jednostki H. II i jej przestoju w stoczni w Niemczech, jak i też dotychczasowe opóźnienia. W świetle ujawnionych okoliczności Fabe dokonała oceny możliwości i zasadności kontynuacji współpracy z H. mając na uwadze w szczególności naruszenia warunków Umowy przez H. oraz wprowadzenie Fabe w błąd. W toku tej oceny Fabe doszła też do wniosku, iż zaszły przesłanki do odstąpienia od Umowy i działania te są w pełni zasadne i racjonalne, tak w świetle Umowy, jak i też przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Z tego też względu pismem z dnia 14 lutego 2025 r. Fabe odstąpiła od Umowy z Hegmann. H. GmbH był kluczowym podwykonawcą, którego zejście z budowy oznaczało brak możliwości wykonania prac w terminie. Biorąc pod uwagę dostępność tak specjalistycznego sprzętu, generalny wykonawca został pozbawiony możliwości realizacji zadania. Obecnie H. GmbH został wybrany jako wykonawca robót w ramach konsorcjum do zakresu, który poprzednio wykonywał dla Fabe. Naruszeniem dobrych obyczajów będzie takie zachowanie przedsiębiorcy w wyniku, którego następuje utrudnienie lub niemożliwość realizacji robót przez innego wykonawcę. W związku z tym wykonawca winny naruszenia nie może czerpać z takich działań korzyści, jakie daje mu przejęcie odcinka budowy po poprzednim wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO 1350/22 i wskazał, że czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK, będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami może być także uznane złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdyż od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu. Takie podejście wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadania dla Fabe Polska sp. z o.o. H. GmbH nie wykonał zleconych mu robót. W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęło również pismo procesowe Przystępującego Pan Mediterranean Engineering Company LTD, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Ponadto, w dniu 21 stycznia 2026 r. pismo procesowe złożył Przystępujący H. wnosząc o oddalenie odwołania i powołując argumentację na poparcie swojego stanowiska. KIO 5621/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 a) w zw. z art. 16a ustawy pzp pomimo tego, że oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej; 3) ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp pomimo tego, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 63 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej; 5) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp pomimo tego, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XVI ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) oraz Rozdziałem XI ust. 7 SWZ, ponieważ nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum H. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp pomimo tego, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że p. B.P. wskazany na stanowisko Kierownika Budowy posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz.U. 2025 poz. 418; dalej jako: „Prawo budowlane”) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego”), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 7) czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Wykonawcy dodatkowych dwudziestu (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z pomimo tego, że oferta Wykonawcy powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 8) ewentualnie zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo tego, że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej; 2. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 63 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XVI ust. 1 SW Z oraz Rozdziałem XI ust. 7 SW Z, ponieważ nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum H. z postępowania pomimo tego, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że p. B.P. wskazany na stanowisko Kierownika Budowy posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Rozporządzenie ws. przygotowania zawodowego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 6. ewentualnie art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez przyznanie ofercie Konsorcjum H. dodatkowych dwudziestu (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z pomimo tego, że oferta Wykonawcy powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 7. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum H. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo tego, że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp, 3. ponownego badania i oceny ofert, 4. ewentualnie wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego; 5. odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp; 6. ewentualnie wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 7. ewentualnie przyznania ofercie Wykonawcy zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”; 8. ewentualnie wezwania Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: Zarzut 1 i 2 odwołania. Regulacje prawne określające zasady ustalenia „kraju pochodzenia” wykonawcy. Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 12 września 2025 r. Z kolei przepisy ustawy z dnia 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2025 poz. 1165; dalej jako: „Nowelizacja ustawy Pzp”) weszły w życie 9 września 2025 r. Zamawiający w SW Z wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę z państwa trzeciego zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp, natomiast podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp, który nie został przez Zamawiającego wskazany w SW Z jako przepis, na podstawie którego Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy. Podstawa prawna decyzji Zamawiającego jest zatem obarczona wadą. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że zarówno ustawa pzp, jak i SW Z, nie definiują pojęcia pochodzenia danego wykonawcy. Wytycznie w tym zakresie zostały jednak przedstawione przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP):„Przez zwrot wykonawcy pochodzący z „państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych” należy rozumieć wykonawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innych państwach niż państwa członkowskie Unii Europejskiej oraz innych niż państwa będące stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub stronami innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska.” Urząd Zamówień Publicznych w żadnym miejscu nie wskazuje obowiązku szczegółowego weryfikowania takich kwestii jak struktura finansowa czy właścicielska wykonawcy, organizacja zatrudnienia czy też identyfikacja podmiotu mającego decydujący wpływ na wykonawcę. Gdyby intencją ustawodawcy była taka klasyfikacja ustalenia „kraju pochodzenia wykonawcy”, to dałby temu bezpośredni wyraz w brzmieniu zmienionych przepisów ustawy pzp. W świetle obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego wykonawca mający siedzibę (miejsce rejestracji) w Izraelu nie może zostać zakwalifikowany jako podmiot pochodzący z państwa trzeciego nieobjętego umowami międzynarodowymi ani podlegać wykluczeniu z dostępu do rynku zamówień publicznych w Polsce. Izrael jest państwem - stroną Porozumienia W TO w sprawie zamówień rządowych (GPA), a Unia Europejska – na podstawie art. 216 ust. 2 TFUE – jest związana tym porozumieniem w sposób bezpośredni i wiążący. Z faktu przystąpienia Izraela do GPA wynika jednoznacznie, że wykonawcy izraelscy korzystają z pełnej zasady wzajemności i niedyskryminacji w dostępie do unijnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; UE zobowiązała się, iż wykonawców takich nie będzie traktować mniej korzystnie niż wykonawców krajowych, co obejmuje zarówno obowiązek zapewnienia im dostępu do postępowań, jak i zakaz stosowania kryteriów lub mechanizmów prowadzących pośrednio lub bezpośrednio do ich wykluczenia. Skoro zatem Izrael jest państwem-stroną GPA, wykonawca mający w tym państwie siedzibę jest wykonawcą pochodzącym z państwa objętego umową międzynarodową, o której mowa w art. 16a ustawy pzp, to tym samym nie podlega regulacji dotyczącej podmiotów z państw trzecich nieobjętych umowami, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp. Już tylko z tego powodu decyzja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym prawie. Po drugie, zgodnie z uzasadnieniem wprowadzenia Nowelizacji ustawy pzp dla ustalenia „kraju pochodzenia” wykonawcy pomocne mogą być zasady określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM; Dz.U.UE.L.2022.173.1; dalej jako: „Rozporządzenie IZM”): „(…) Przepisy dyrektyw, podobnie jak projektowany przepis, nie określają, a tym samym nie narzucają reguł, według których należy ustalać miejsce pochodzenia robót budowlanych, dostaw czy usług, dlatego odpowiednich zasad należy poszukiwać w innych aktach prawnych Unii Europejskiej. Aktem prawnym, które może służyć pomocą w zakresie odnoszącym się do zagadnienia dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji, jest rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM, dalej: „rozporządzenie 2022/1031”), które określa sposób ustalania pochodzenia robót budowlanych, dostaw i usług. (…)”. (podkr. wł. pełn.). Zgodnie z motywem (13) trzynastym Rozporządzenia IZM: „Za miejsce pochodzenia osoby prawnej należy uznać państwo, na mocy prawa którego osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą. Osoby prawne utworzone lub w inny sposób zorganizowane na mocy prawa państwa członkowskiego należy uznawać za mające pochodzenie w Unii tylko wtedy, gdy mają bezpośredni i skuteczny związek z gospodarką państwa członkowskiego. Aby uniknąć możliwego obchodzenia środka Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), pochodzenie osób prawnych kontrolowanych przez podmioty zagraniczne lub będących ich własnością, które nie prowadzą istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa trzeciego lub na terytorium państwa członkowskiego, na mocy prawa którego zostały one utworzone lub w inny sposób zorganizowane, może również wymagać ustalenia poprzez uwzględnienie innych elementów, takich jak pochodzenie właścicieli lub innych osób mających dominujący wpływ na tę osobę prawną.” W art. 3 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia IZM wskazuje się, że: „1. Za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się w przypadku osoby prawnej: (i) państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą; (ii) jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną.” W Komunikacie Komisji - Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04; dalej jako: „Wytyczne”) będącej aktem wykonawczym do Rozporządzenia IZM w ust. 1 wskazuje się, że: „W przypadku, gdy wykonawca jest osobą prawną, za jego miejsce pochodzenia uznaje się państwo, w którym ta osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, pod warunkiem, że ta osoba prawna prowadzi istotną działalność gospodarczą na tym terytorium. Kryterium istotnej działalności gospodarczej służy uniknięciu ewentualnego obchodzenia środków IZM przyjętych na podstawie omawianego rozporządzenia poprzez otwieranie przez osoby fizyczne lub prawne pochodzące z państwa objętego środkiem IZM przedsiębiorstw fasadowych lub przedsiębiorstw "skrzynka pocztowa" na terytorium państwa innego niż państwo objęte środkiem IZM.” W pkt 1.1. Wytycznych wskazano, że: „Osoba prawna prowadzi "istotną działalność gospodarczą" w danym państwie, jeżeli prowadzi na terytorium tego państwa działalność gospodarczą, która nie jest fikcyjną strukturą utworzoną głównie do celów podatkowych lub w celu obejścia środka IZM. Wykonawca, aby wykazać, że prowadzi "istotną działalność gospodarczą" w danym państwie, może powołać się m.in. na następujące elementy: - rodzaj działalności gospodarczej (np. zakład produkcyjny, biuro przedstawicielstwa, ośrodek badawczo-rozwojowy itp.); - wielkość/intensywność/odsetek działalności gospodarczej w tym państwie; - inwestycję kapitałową w tym państwie; - liczbę pracowników w tym państwie; - informacje na temat konsumentów/klientów w tym państwie; - okres istnienia przedsiębiorstwa w tym państwie; - adres służbowy lub korespondencyjny w tym państwie; - płacenie podatków w tym państwie. Elementy te, których powyższy wykaz jest niewyczerpujący, należy oceniać jako całość indywidualnie dla każdego przypadku. Do celów tej oceny można uwzględnić inne elementy w zależności od okoliczności danego przypadku.” Kluczowe jest również to, że prawo unijne, w tym GPA, dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE oraz Rozporządzenie (UE) 2022/1031 (IZM), jednoznacznie określa mechanizm ustalania „pochodzenia” wykonawcy. Podstawowym i pierwszoplanowym kryterium jest miejsce inkorporacji, tj. państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona. Dopiero gdy wykonawca nie prowadzi „istotnej działalności gospodarczej” w państwie rejestracji, możliwe jest wyjątkowo przejście do badania dominującego wpływu właścicielskiego. Zasada ta została wyraźnie wskazana w art. 3 ust. 1 lit. b Rozporządzenia IZM, a jej cel i hierarchia zostały szczegółowo wyjaśnione w motywie (13) oraz w Wytycznych, które mają charakter interpretacyjny i wiążą organy krajowe w stosowaniu prawa unijnego. Wykonawca izraelski, który został utworzony zgodnie z prawem Izraela i prowadzi istotną działalność gospodarczą na jego terytorium, z mocy prawa jest uznawany za wykonawcę pochodzącego z państwa będącego stroną GPA, niezależnie od tego, kto jest jego udziałowcem. Praktyka polegająca na automatycznym przypisywaniu wykonawcy pochodzenia państwa, z którego pochodzi jego właściciel, jest sprzeczna z literą i celem prawa unijnego, narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi obejście obowiązku stosowania stabilnych i jednolitych kryteriów ustalania pochodzenia wykonawcy. W konsekwencji wykonawca z Izraela jako podmiot inkorporowany w państwie-stronie GPA i prowadzący tam działalność gospodarczą, korzysta z pełni praw w zakresie dostępu do zamówień publicznych w Unii Europejskiej, a jego wykluczenie lub odrzucenie z uwagi na rzekome „pochodzenie z państwa trzeciego” stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 16a ustawy pzp, zobowiązań wynikających z GPA oraz zasady prymatu prawa unijnego, którą Zamawiający jest związany. Zamawiający, dokonując kwalifikacji Odwołującego jako podmiotu „pochodzącego” z państwa trzeciego w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 16a ustawy pzp, oparł swoje stanowisko na autonomicznie przyjętym schemacie oceny, całkowicie wyprowadzonym poza ramy prawne wynikające z ustawy pzp, Rozporządzenia IZM oraz Wytycznych. Zamawiający nie tylko odstąpił od definicyjnych kryteriów miejsca pochodzenia wykonawcy przewidzianych w art. 3 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia IZM oraz motywie (13), lecz wręcz zastąpił je własnym, subiektywnym modelem badawczym, którego podstawy prawnej ani kierunku interpretacyjnego nie sposób odnaleźć w systemie prawa zamówień publicznych. Zamiast tego Zamawiający przyjął w sposób całkowicie autorytarny, że o „pochodzeniu” wykonawcy przesądza przede wszystkim struktura kapitałowa grupy dominującej, niezależnie od faktycznego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej Odwołującego oraz niezależnie od braku jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie. Taka konstrukcja, polegająca na utożsamieniu pochodzenia osoby prawnej wyłącznie z powiązaniami własnościowymi, została przyjęta przez Zamawiającego arbitralnie i wbrew obowiązującym regulacjom, które expressis verbis nakazują w pierwszej kolejności badać kryterium rejestracji (siedziby) wykonawcy. Zamawiający zatem, kreując własny, pozasystemowy model kwalifikacji wykonawców, całkowicie pominął zarówno treść regulacji unijnych, jak i wskazania organów interpretacyjnych (UZP oraz Komisji Europejskiej), które ustanawiają normatywny i wiążący schemat ustalania pochodzenia wykonawcy. Brak przeprowadzenia jakichkolwiek czynności dowodowych lub faktycznych mających potwierdzić bądź wykluczyć prowadzenie przez Odwołującego istotnej działalności gospodarczej w państwie jego rejestracji świadczy o tym, że Zamawiający dokonał subsumpcji wyłącznie na podstawie własnych założeń i domniemań, nieopartych na ustawie pzp ani na aktach prawa Unii Europejskiej. Tym samym decyzja Zamawiającego została podjęta nie w oparciu o obowiązujące przepisy, lecz w oparciu o samodzielnie stworzone, niewynikające z prawa kryteria, co stanowi wadę kwalifikowaną postępowania i narusza podstawowe zasady rzetelności, proporcjonalności i legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, następczo "narzucił" kryteria i definicje, które nie zostały wprowadzone do SW Z na etapie wszczęcia postępowania, w szczególności w zakresie sposobu ustalania „kraju pochodzenia wykonawcy” oraz metodologii badania tej przesłanki. Zamawiający dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania przyjął własną, nieuwzględnioną wcześniej w dokumentacji przetargowej i nie wynikającą z przepisów prawa koncepcję kwalifikacji wykonawców. Takie działanie stanowi niedopuszczalną modyfikację warunków postępowania dokonaną już po upływie terminu składania ofert, co pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także z utrwalonym orzecznictwem KIO, zgodnie z którym zamawiający nie może kształtować ani modyfikować treści warunków udziału, kryteriów oceny ani wymagań proceduralnych na etapie oceny ofert. Wprowadzając ex post nowe kryteria dotyczące sposobu identyfikacji pochodzenia wykonawcy, Zamawiający zastosował przesłanki, których wykonawcy nie mogli znać ani przewidzieć, a przez to naruszył przepisy ustawy pzp które wymagają, aby ocena ofert następowała wyłącznie na podstawie warunków określonych w SW Z. Takie postępowanie Zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy zostają obciążeni wymogami niewynikającymi z dokumentacji przetargowej, a tym samym zostają pozbawieni realnej możliwości przygotowania oferty zgodnej z kryteriami później przyjętymi przez zamawiającego, co stanowi rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący jest podmiotem, który nie pochodzi z państwa trzeciego objętego zakazem udziału w postępowaniu. Odwołujący jest spółką handlową (odpowiednikiem polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) utworzoną i zorganizowaną zgodnie z prawem obowiązującym w Państwie Izrael, posiadającą siedzibę rejestrową oraz centrum zarządzania na terytorium tego państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w dokumentach złożonych wraz z ofertą, w szczególności w informacjach pochodzących z Izraelskiego Urzędu ds. Przedsiębiorstw oraz w notarialnym oświadczeniu prawnika spółki. Z przedłożonych dotychczas przez Odwołującego dokumentów, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że spółka ta została utworzona i funkcjonuje na podstawie prawa izraelskiego. Już tylko z tego powodu można uznać, że PMEC nie jest wykonawcą z państwa trzeciego. Sam fakt, że udziałowcem Odwołującego jest China Harbour Engineering Company Ltd., w żaden sposób nie zmienia miejsca pochodzenia Odwołującego w rozumieniu przywołanych przepisów. Posiadanie przez zagraniczny podmiot kapitałowego udziału w spółce izraelskiej nie prowadzi do automatycznej utraty przez tę spółkę statusu podmiotu pochodzącego z Izraela, a więc objętego zasadami wzajemności w zakresie zamówień rządowych. Idąc bowiem tym tokiem rozumienia część czołowych wykonawców funkcjonujących na rynku polskim takich jak GÜLERMAK S.A. (gdzie wiodący jest kapitał z Turcji), który realizuje opiewające na kilka miliardów złotych kontrakty dla zamawiających takich jak PKP PLK S.A., GDDKiA, czy CPK, byłaby wyeliminowana z rynku zamówień publicznych. Odwołujący wyjaśnił, że jego głównym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej jest Państwo Izrael, w którym wykonawca prowadzi bieżącą działalność operacyjną o charakterze stałym, zorganizowanym i wielobranżowym, obejmującą realizację projektów infrastrukturalnych w sektorze budownictwa, transportu, energetyki oraz robót inżynieryjnych. Działalność Odwołującego w Izraelu obejmuje kompleksowe prace budowlane realizowane w wielu segmentach rynku infrastrukturalnego. Odwołujący w ostatnich latach brał udział w realizacji jednych z największych inwestycji w Państwie Izrael o istotnych znaczeniu gospodarczych. Do największych projektów można zaliczyć: - Budowa Projektu Hadarom w Ashdod, 3 316 423 352,00 ILS (ok. 3 751 538 095, 78 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,1312 PLN), Data rozpoczęcia: 1 września 2014 r. Data zakończenia: 31 maja 2021 r., Projekt obejmował budowę terminala kontenerowego, przedłużenie głównego falochronu, falochronu osłonowego (barrier breakwater), roboty czerpalne i rekultywacyjne, drogę dojazdową oraz prace towarzyszące. Szczegóły głównych robót: • Terminal kontenerowy: dwa nabrzeża o długości odpowiednio 800 m i 500 m, a także place składowe kontenerów o powierzchni 63 ha wraz z infrastrukturą towarzyszącą. • Przedłużenie głównego falochronu: długość 600 m, głębokość wody do -25 m, betonowe bloki typu Antifer o objętości do 16,67 m³ i wadze około 40 ton każdy. • Falochron osłonowy (Lee breakwater): długość 1480 m, głębokość wody do -17,7 m, bloki Antifer o objętości do 16,67 m³ i wadze około 40 ton każdy. • Roboty czerpalne: łączna objętość urobku 9,69 mln m³, przy głębokości wody do -27 m. • Budowa sztucznego lądu (land reclamation): objętość 8,14 mln m³. - Prace modernizacyjne nabrzeża nr 21 w porcie Ashdod, 493 840 594,96 ILS (617 695 816,18 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,2508 PLN), Data rozpoczęcia: 5 listopada 2019 r. Data zakończenia: 20 lutego 2023, Zakres głównych prac w ramach podwykonawstwa obejmował: • przebudowę nabrzeża o długości 847,35 m i projektowej głębokości wody –17,6 m, z głowicą nabrzeża wykonaną z grodzic stalowych o łącznej długości 1000 m i wysokości 17 m, • roboty czerpalne o objętości 458 815 m³ (głębokość od –14,0 m do –17,6 m), • budowę dwóch dalb cumowniczych (dolphins), • wykonanie podwodnej ścianki szczelnej z grodzic stalowych o łącznej długości 1000 m i na głębokości od –22,5 m do –12,0 m. - Budowa przenośnika zbożowego (Grain Conveyor) w porcie Ashdod (PMEC oraz Lesico LTD [spółka z Izreaela) z udziałami 50%/50%, 168 427 185,6 ILS (220 824 883,04 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,3111 PLN), Czas trwania projektu: 27 miesięcy na wykonanie robót budowlanych + 5 lat na utrzymanie i konserwację Data rozpoczęcia: styczeń 2020 r. Zakończenie robót budowlanych: kwiecień 2022 r. Zakończenie okresu utrzymania i konserwacji: marzec 2027 r., Główne prace i zakres projektu obejmowały: • Roboty inżynieryjno-budowlane: roboty ziemne, wykonanie pali fundamentowych, podpór korytarzy i słupów nośnych oraz betonowych fundamentów stacji przeładunkowej. Fundament palowy ma łączną długość ok. 4000 m, średnice pali 60–100 cm, a długości pojedynczych pali od 5 do 16 m. Dodatkowo do pozostałych konstrukcji zużyto ok. 6000 m³ betonu. • Dostawa i montaż konstrukcji stalowych: głównie dla kratownic korytarza i konstrukcji stacji przeładunkowej; łączna masa stali wynosi ok. 3000 ton. • Dostawa i montaż systemów urządzeń: obejmuje 7 systemów przenośników taśmowych (w tym 2 długie przenośniki taśmowe), 7 systemów przenośników zgarniakowych oraz 3 systemy podnośników kubełkowych. • Instalacje pomocnicze: zasilanie elektryczne, sterowanie automatyczne (w tym programowanie PLC), system odpylania, system tryskaczowy przeciwpożarowy i inne instalacje pomocnicze. • Rozruch i odbiór: próby i rozruch urządzeń pod obciążeniem i bez obciążenia, a także uzyskanie wszelkich wymaganych zezwoleń niezbędnych do normalnego funkcjonowania obiektu. • Utrzymanie i konserwacja: dwuletni okres usuwania wad oraz pięcioletni okres utrzymania (oba okresy rozpoczynają się równocześnie po zakończeniu budowy). - Eksploatacja i utrzymanie Elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW w Izraelu przez firmę MRC Operation Ltd. (PMEC posiada 1/3 udziałów w MRC Operation Ltd. Pozostali partnerzy: RAPAC Energy Ltd – 1/3 udziałów oraz Mivtach Shamir Holdings Ltd – 1/3 udziałów.) Eksploatacja i utrzymanie dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (OpenCycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor w Izraelu przez firmę MRC Operation Ltd. (PMEC posiada 1/3 udziałów w MRC Operation Ltd. Pozostali partnerzy: RAPAC Energy Ltd – 1/3 udziałów oraz Mivtach Shamir Holdings Ltd – 1/3 udziałów.). Średni roczny przychód MRC Operation Ltd wynosi około 66,3 mln NIS (co odpowiada około 74,6 mln PLN, według kursu NBP: 1 NIS = 1,1243 PLN). Okres eksploatacji i utrzymania elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW: Data rozpoczęcia: grudzień 2019 r. Data zakończenia: grudzień 2034 r. Okres eksploatacji i utrzymania dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor: Data rozpoczęcia: wrzesień 2025 r. Data zakończenia: wrzesień 2045 r. Główna działalność MRC Operation Ltd. obejmuje eksploatację i utrzymanie: Elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW, w tym obsługę turbin, wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie wszystkich urządzeń pomocniczych i obiektów towarzyszących. (15-letni okres eksploatacji i utrzymania) Dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor, obejmującej wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie wszystkich urządzeń pomocniczych i obiektów towarzyszących. (20-letni okres eksploatacji i utrzymania) Zatrudnienie w MRC Operation Ltd.: 57 pracowników Pracownicy PMEC zaangażowani w działalność MRC Operation Ltd. to m. in.: Lior Pearl (Wiceprezes PMEC) – Przewodniczący Rady Nadzorczej MRC Operation Liu Dongbing (Prezes PMEC) – Członek Rady Nadzorczej MRC Operation Dana Haiman (Dyrektor Finansowa PMEC) – Główny członek Komitetu Sterującego ds. Finansów MRC Operation. ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Z uwagi na ugruntowaną pozycję rynkową oraz wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów w Izraelu, stanowiącym główne i zasadnicze miejsce prowadzenia jego działalności gospodarczej, PMEC posiada stabilne zaplecze techniczne, organizacyjne i finansowe, umożliwiające realizację najbardziej złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych. O skali oraz istotności działalności prowadzonej przez PMEC w Izraelu świadczą przychody osiągane przez spółkę, a także liczba zatrudnionych pracowników: Jednocześnie, w związku z przyjętą strategią rozwoju i dywersyfikacji działalności, Odwołujący konsekwentnie podejmuje działania zmierzające do rozszerzenia swojej obecności na rynkach zagranicznych, w tym w szczególności na rynku europejskim, w państwach tj. Cypr czy Grecja. Ponieważ większość standardów obowiązujących w Izraelu jest zgodna ze standardami Unii Europejskiej, Odwołujący w ciągu ostatnich 10 lat korzystał z usług dziesiątek podwykonawców, dostawców oraz konsultantów z krajów UE. W ramach tej strategii PMEC podjęła decyzję o uczestnictwie w postępowaniach przetargowych w Polsce, postrzegając polski rynek infrastrukturalny jako stabilny, dynamicznie rozwijający się i oferujący możliwości długofalowej współpracy z podmiotami sektora publicznego. W kontekście aktualnej sytuacji w regionie siedziby Odwołującego, gdzie w związku z niestabilnością geopolityczną i napiętą sytuacją bezpieczeństwa część planowanych inwestycji infrastrukturalnych została wstrzymana lub odłożona w czasie, poszukiwanie przez wykonawcę nowych rynków zbytu i odbiorców świadczonych usług w krajach tj. Polska o stabilnej sytuacji gospodarczej i politycznej jest działaniem racjonalnym i w pełni uzasadnione ekonomicznie. W tym świetle, udział Odwołującego w niniejszym postępowaniu należy postrzegać nie jako incydentalną aktywność, lecz jako element odpowiedzialnej i długofalowej strategii rozwoju, ukierunkowanej na utrzymanie stabilności przedsiębiorstwa, zachowanie miejsc pracy, dalsze budowanie potencjału oraz utrzymanie silnej pozycji Odwołującego zarówno na rynku krajowym, jak i międzynarodowym. Tego rodzaju działanie stanowi naturalny przejaw aktywności dojrzałego i profesjonalnego wykonawcy, który w odpowiedzi na zmieniające się uwarunkowania rynkowe i geopolityczne podejmuje przemyślane działania w celu zapewnienia ciągłości działalności oraz dalszego rozwoju swojego przedsiębiorstwa. Co więcej, prowadzi w sposób ciągły i systematyczny inwestycje w rozwój swojej działalności gospodarczej w Państwie Izrael, obejmujące w szczególności: (i) zakupy i modernizację specjalistycznego sprzętu budowlanego i inżynieryjnego, w tym maszyn do robót budowlanych, hydrotechnicznych, czerpalnych i fundamentowych, (ii) inwestycje w systemy zarządzania, oprogramowanie inżynierskie, technologie projektowe i rozwiązania zwiększające efektywność realizacji kontraktów, (iii) posiadanie udziałów, lokat oraz rezerw kapitałowych służących finansowaniu przyszłych przedsięwzięć inwestycyjnych. W szczególności, PMEC udzieliła finansowania w formie pożyczek udziałowców (tzw. shareholder loans) na realizację projektu przenośnika zbożowego (Grain Conveyor Project). Inwestycja została zrealizowana wspólnie z partnerem izraelskim, przy czym obie strony uczestniczą w finansowaniu projektu po równo – po 50% każda. Projekt jest obecnie w trakcie realizacji i jego prace nadal trwają. Odwołujący posiada również aktywa o charakterze trwałym – w szczególności sprzęt, zaplecze oraz środki techniczne wykorzystywane do realizacji kontraktów na rynku izraelskim. Odwołujący jest jednym z udziałowców spółki MRC Operation Ltd., która odpowiada za eksploatację i utrzymanie elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW (eksploatowanej od 2019 r.) oraz dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor. Zakres działalności obejmuje obsługę turbin, wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie całego wyposażenia pomocniczego i infrastruktury towarzyszącej. Ponadto, kluczowym elementem działalności Odwołującego jest inwestowanie w Izraelu w rozwój know-how oraz doskonalenie stosowanych technologii budowlanych i inżynieryjnych. Spółka systematycznie przeznacza część środków na badania i rozwój, obejmujące opracowywanie rozwiązań technicznych, innowacyjnych metod realizacji robót oraz nowoczesnych systemów zarządzania procesem budowlanym. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że działalność prowadzona przez Odwołującego nie ma charakteru fasadowego, a PMEC nie jest „słupem” podmiotu z Chin. Odwołujący zrealizował i realizuje na terenie Izraela największe inwestycje o znaczeniu strategicznym dla tego państwa, zatrudnia pracowników oraz osiąga przychody z tytułu prowadzonej w Izraelu działalności. PMEC odprowadza również podatki na terenie tego kraju. Spółka została założona i prowadzi główną działalność gospodarczą w tym kraju, a zatem jest podmiotem pochodzącym z Izraela nie tylko pod kątem kryterium miejsca siedziby i rejestracji, ale również pod kątem ukierunkowania na prowadzony biznes (tj. istotnej działalności). Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była zatem bezpodstawna. Nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do tego, jaki jest kraj pochodzenia Odwołującego to co najmniej powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp potwierdzających, że krajem miejsca pochodzenia jest Izrael. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnych ustaleń, które okazały się być błędne. Zarzut 3 i 4 odwołania. Przystępujący H. złożył ofertę wraz z formularzem ofertowym podpisanym przez (i) p. J.S.; oraz (ii) p. U.W.: Te same podpisy zostały zamieszczone również w pozostałych dokumentach złożonych waz z ofertą Wykonawcy (poza pełnomocnictwami oraz Jednolitym Elektronicznym Dokumentem Zamówienia Van den HerikKust-en Oeverwerken B.V.). Walidacja podpisów elektronicznych złożonych pod formularzem ofertowym wykazuje, że nie są kwalifikowanymi podpisani elektronicznymi. I tak, walidacja przeprowadzona za pomocą oprogramowania ProCentrum Asseco Polska (a więc kwalifikowanego dostawcę kwalifikowanej walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych) daje negatywny wynik: Wynik walidacji brzmi następująco: „Certyfikat: J.S. - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=DE, O=H. GmbH, OU=Dredging, CN=J.S., givenName=Jens, SN=Schmidt, serialNumber=DTR250195647P0001, Numer seryjny=6F 1C FD 19 44 DB E1 70 91 B5 9B 23 51 48 D2 9D) Certyfikat: U.W. - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=DE, O=H. GmbH, OU=Dredging, CN=U.W., givenName=Uwe, SN=Wellpott Silva, serialNumber=DTR250195799P0001, Numer seryjny=54 6D 60 AF E7 B3 84 63 08 B8 8F BB A6 27 2B 1F).” Taka sama informacja została uzyskana po dokonaniu walidacji za pomocą urządzenia udostępnianego przez Ministerstwo Finansów (PUESC): W raporcie z wyniku walidacji można przeczytać, że: „Raport weryfikacji Wynik NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Wynik przetwarzania Zakończono Szczegóły weryfikacji: Użyto zbyt słabej funkcji skrótu, podpisu lub szyfrowania Skrót pliku z podpisem 49ee3eea688604d131066173dc7f22ed9dbd3a91 Nazwa pliku z podpisem 1. Załacznik nr 3_Formularz oferty.pdf Identyfikator weryfikacji 0C2A2D9FCB83F5BC59308A22A741B1D28287B027 Lista podpisów Podpis nr 1 Status weryfikacji podpisu NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Data i czas wykonania podpisu 2025-10-21 08:29:39 GMT+02:00 Data i czas weryfikacji podpisu 2025-12-11 16:29:41 GMT+01:00 Format podpisu PAdES Poziom podpisu BES (Podpis w postaci podstawowej) Certyfikat podpisującego kwalifikowany.” Taka sama informacja wynika przy walidacji podpisów za pomocą ePUAP: Po załadowaniu pliku z formularzem ofertowym Wykonawcy pojawia się komunikat: „Nie udało się sprawdzić podpisów.” Z protokołu z postępowania wynika, że Zamawiający nie sprawdził i nie dokonał walidacji podpisów elektronicznych złożonych pod dokumentem. Zamawiający zapewne oparł się jedynie na informacjach dostępnych w programie Adobe wykorzystywanym do obsługi plików PDF. Adobe pozwala na sprawdzenie statusu certyfikatu podpisu elektronicznego, natomiast nie służy do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie sprawdził czy oferta została złożona w formie elektronicznej (a więc podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zaniechanie działań w tym zakresie doprowadziło do udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo od lidera konsorcjum Wykonawcy dla p. S.K. do m. in. podpisania oferty w imieniu Wykonawcy, co może potwierdzać, że Wykonawca zdawał sobie sprawę, że podpisy przez (i) p. J.S. oraz (ii) p. U.W. nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a oferta będzie musiała zostać podpisana przez pełnomocnika posiadającego stosowny podpis. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z przepisami ustawy. Art. 63 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie art. 78(1) § 1 Kodeksu cywilnego: „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z kolei nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z pkt II.1 uzasadnienia Odwołania Zamawiający kilkukrotnie wskazał w dokumentacji podstępowania, że wymaga opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wyniki walidacji podpisów elektronicznych złożonych pod ofertą Wykonawcy – przeprowadzone niezależnie w trzech (3) odrębnych systemach: (i) kwalifikowanym walidatorze ProCertum Asseco, (ii) państwowym walidatorze PUESC Ministerstwa Finansów oraz na (iii) platformie ePUAP – prowadzą do jednolitego, spójnego i jednoznacznego wniosku, że podpisy złożone przez (i) p. J.S. i p. (ii) U.W. nie spełniają wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 (eIDAS; dalej jako: „rozporządzenie eIDAS”), a tym samym nie mogą zostać uznane za kwalifikowane podpisy elektroniczne, których złożenie warunkuje ważność oferty na podstawie art. 63 ust. 1 pzp oraz art. 78(1) § 1 Kodeksu cywilnego. Stwierdzenie to wynika nie tylko z oceny technicznej podpisów, lecz przede wszystkim z zestawienia ich parametrów z normatywnymi przesłankami kwalifikowanego podpisu elektronicznego ujętymi w art. 3 pkt 12, art. 26 i art. 32 rozporządzenia eIDAS. Zgodnie z tymi przepisami kwalifikowany podpis elektroniczny musi jednocześnie stanowić podpis zaawansowany w rozumieniu art. rozporządzenia 26 eIDAS oraz być oparty na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego wydanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Oznacza to, że podpis musi być jednoznacznie powiązany z osobą podpisującą, umożliwiać jej identyfikację, być składany przy użyciu danych pozostających pod wyłączną kontrolą tej osoby oraz zapewniać bezpieczeństwo i integralność podpisanych danych w sposób pozwalający wykryć każdą ich zmianę. Dodatkowo podpis musi dawać się w pełni poprawnie zweryfikować, co wynika z art. 32 rozporządzenia eIDAS, który przewiduje, że walidacja podpisu obejmuje w szczególności potwierdzenie ważności certyfikatu, kwalifikowanego statusu dostawcy oraz zgodności podpisu z obowiązującymi wymaganiami kryptograficznymi. W świetle tych wymogów kluczowe znaczenie mają komunikaty wygenerowane przez narzędzia walidacyjne. Walidator ProCertum Asseco jednoznacznie wskazał, że certyfikaty użyte do podpisu nie są wydane przez kwalifikowany punkt dystrybucji oraz oznaczył je jako „niekompletnie zweryfikowane”. Oznacza to, że walidator nie jest w stanie potwierdzić kwalifikowanego statusu certyfikatu, co z mocy art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS wyklucza możliwość uznania podpisu za kwalifikowany. Brak kwalifikowanego certyfikatu eliminuje tym samym spełnienie jednego z dwóch koniecznych elementów składowych kwalifikowanego podpisu elektronicznego, niezależnie od pozostałych parametrów technicznych. Wynik ten nie stanowi niejednoznaczności technicznej, lecz wprost potwierdza brak podstawy prawnej do traktowania podpisu jako kwalifikowanego. Dalej, raport walidacyjny uzyskany w systemie PUESC, prowadzonym przez państwowy organ administracji, zawiera jeszcze bardziej kategoryczne stwierdzenia. Wynik walidacji określono jako „nieważny/nieprawidłowy”, a jako przyczynę wskazano zastosowanie zbyt słabej funkcji skrótu, podpisu lub szyfrowania. Taki komunikat oznacza, że podpis nie spełnia minimalnych standardów bezpieczeństwa wymaganych dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego w świetle art. 26 lit. d oraz art. 32 rozporządzenia eIDAS, które wymagają zapewnienia integralności podpisu oraz stosowania aktualnych i bezpiecznych algorytmów kryptograficznych. Podpis, który nie spełnia tych wymogów, nie może być uznany za kwalifikowany, nawet gdyby certyfikat miał formalnie charakter kwalifikowany. W tym przypadku certyfikat nie był kwalifikowany, a jednocześnie sama operacja podpisania została dokonana przy użyciu algorytmów uznanych za niewystarczające pod względem bezpieczeństwa, co dodatkowo potwierdza brak zgodności podpisu z wymogami eIDAS. Analogicznie negatywny rezultat przyniosła próba weryfikacji podpisów na platformie ePUAP, która – zgodnie z udostępnioną informacją – umożliwia weryfikację podpisów zaufanych, osobistych oraz kwalifikowanych. Komunikat „nie udało się sprawdzić podpisów” oznacza, że podpis nie mieści się w żadnej z kategorii podpisów obsługiwanych przez ePUAP i nie został rozpoznany jako podpis kwalifikowany. Z uwagi na fakt, że ePUAP nie miał trudności technicznych z przetwarzaniem pliku, komunikat ten należy interpretować jako potwierdzenie, że podpis nie posiada struktury i parametrów właściwych dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zbieżność wyników wszystkich trzech walidacji jest całkowita i pozbawiona cech przypadkowości. Każdy z systemów, działając niezależnie, doszedł do identycznego wniosku, że podpisy nie mogą zostać uznane za kwalifikowane. Dwa z nich (i) ProCertum i (ii) PUESC wskazały na fundamentalne braki w zakresie certyfikatu oraz bezpieczeństwa kryptograficznego, natomiast (iii) trzeci ePUAP potwierdził, że podpisów nie da się zweryfikować jako kwalifikowanych. Tak jednolita i konsekwentna sekwencja wyników jednoznacznie potwierdza, że podpisy nie spełniają ustawowych i unijnych wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a więc nie mogą stanowić ważnego podpisu pod ofertą złożoną w trybie ustawy pzp. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 3794/21. W konsekwencji oferta wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 ustawy pzp, co skutkuje jej nieważnością z mocy prawa, a Zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy oraz z postanowieniami SW Z przewidującymi wymóg złożenia oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzut 5 i 6 odwołania. Wykonawca w formularzu ofertowym w pozycji dotyczącej ww. kryterium (ust. 2) wskazał, że: „Do realizacji zamówienia skieruję Pana/Panią: B.P. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, który/a sprawował/a funkcję Kierownika budowy lub Kierownika robót na poniższych zakończonych kontraktach (budowach) obejmujących roboty pogłębiarskie i/lub refulacyjne w akwenie wodnym o kubaturze nie mniejszej niż 250 000 m3 (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy m3) o wartości nie mniejszej niż 15 mln (piętnaście milionów) PLN brutto, przez cały okres trwania kontraktu lub co najmniej przez 6 miesięcy: B.P.: (…).” W formularzu wskazano sześć (6) projektów referencyjnych, które zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. Na podstawie zawartych w formularzu ofertowym informacji oferta Wykonawcy otrzymała dwadzieścia (20) punktów w ramach ww. kryterium i finalnie uplasowala się na pierwszym (I.) miejscu w rankingu ofert. Z uwagi na fakt, iż oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił Wykaz osób, w którym wskazał, że stanowisko Kierownika Budowy będzie piastował p. B.P.. Dodatkowo z Wykazu wynika, że p. B.P. posiada uprawnienia hydrotechniczne: „nr uprawnień: 17/Gd/2002; data: 29.07.2002 r. Izba nr członka: POM/BO/0920/03”. Do Wykazu dołączono: a. decyzję z dnia 29 lipca 2002 r. o nr 17 /Gd/2002 o nadaniu p. Bartoszowi P. uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyno – budowlanej; b. decyzję z dnia 9 grudnia 2003 r. o nr OZ/INN/4610/3 800/03 o nadaniu uprawnień do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń informującą, że p. B.P. zostaje wpisany do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia Budowlane pod pozycją 3309/03/U/C; c. postanowienie Pomorskiej Izby Projektantów z dnia 19 marca 2008 r. Wskazana przez Wykonawcę osoba nie posiada wymaganych uprawnień. Pan B.P. nie posiada uprawnień w specjalizacji hydrotechnicznej, a oświadczenie złożone w Wykazie osób jest deklaracją niezgodną z rzeczywistością. Zgodnie z ustaleniami Odwołującego, p. B.P. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, a nie hydrotechnicznej w zakresie uregulowanym w SW Z, jak deklaruje Wykonawca. Wymóg dotyczący uprawnień dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy był jasny i konkretny (vide Rozdział IX ust. 2 pkt 2 SW Z). Przepis art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi: „Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego.” W art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego wskazuje się, że: „Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.” Zgodnie natomiast z art. 104 Prawa budowlanego: „Osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Artykuł 11 pkt 2) Rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego wskazuje natomiast, że osoba, która posiada uprawnienia konstrukcyjno – budowlane może w szczególnym trybie przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego, aby uzyskać uprawnienia hydrotechniczne. Przepisy nie mówią natomiast nic na temat automatycznego nabycia uprawnień w tej specjalizacji: „Osoby, które przed dniem 25 września 2014 r. uzyskały wymagane wykształcenie określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 578, z 2007 r. poz. 1528 oraz z 2011 r. poz. 573) i które przed dniem 25 września 2014 r. rozpoczęły praktykę zawodową w trybie określonym w przepisach rozdziału 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, po odbyciu praktyki zawodowej mogą przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia bez konieczności ukończenia studiów na kierunkach określonych w załączniku nr 2 do niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do uprawnień budowlanych, o których nadanie ubiegają się, przy czym: (…) osoby, które rozpoczęły praktykę zawodową w celu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uznaje się w przypadku odbycia tej praktyki w wymaganym zakresie za osoby uprawnione do przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania uprawnień budowlanych także w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej.” Specjalność hydrotechniczna została wprowadzona rozporządzeniem Ministra Infrastruktury Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. W § 13 tego rozporządzenia wskazano: „10. Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych IV klasy ważności, a w przypadku budowli morskich IV klasy chronionego obszaru, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.” Paragraf 22 pkt 2) stanowił, że: „Osoby, które przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia uzyskały wymagane wykształcenie określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578, z 2007 r. Nr 210, poz. 1528 oraz z 2011 r. Nr 99, poz. 573) i przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia rozpoczęły praktykę zawodową w trybie określonym w przepisach rozdziału 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, po odbyciu praktyki zawodowej mogą przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia bez konieczności spełnienia wymagań dotyczących wykształcenia określonych w załączniku nr 2 do niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do uprawnień budowlanych, o które się ubiegają, przy czym osoby, które rozpoczęły praktykę zawodową w celu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej uznaje się – w przypadku odbycia tej praktyki w wymaganym zakresie - za osoby uprawnione do przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania uprawnień budowlanych także w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej.” Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, że p. B.P. posiada uprawnienia budowlane w rozumieniu ww. przepisów. W świetle postanowień SW Z pojęcie uprawnień budowlanych, jakim musi legitymować się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy, należy rozumieć ściśle w kontekście przepisów Prawa budowlanego oraz rozporządzeń wykonawczych, do których SW Z wprost odsyła. Skoro Zamawiający w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SW Z wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Rozporządzenia ws. przygotowania zawodowego, to przez te uprawnienia należy rozumieć wyłącznie decyzję administracyjną organu samorządu zawodowego nadającą uprawnienia budowlane w określonej specjalności i zakresie, o której mowa w art. 12 ustęp 2 oraz art. 15a Prawa budowlanego. Ustawa wprost stanowi, że samodzielne funkcje techniczne mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie przygotowanie zawodowe stwierdzone decyzją, zwaną uprawnieniami budowlanymi, a art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego jednoznacznie określa, czym są uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń i jaki jest ich zakres przedmiotowy. W niniejszym stanie faktycznym z żadnego z dokumentów przedstawionych wraz z Wykazem osób nie wynika, aby wobec p. B.P. została kiedykolwiek wydana decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, natomiast weryfikacja centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazuje wprost, że p. B.P. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -budowlanej bez ograniczeń. Nie może zmienić tej oceny postanowienie Pomorskiej Izby Projektantów z dnia 19 marca 2008 r. Dokument ten nie jest decyzją o nadaniu uprawnień w nowej specjalności, lecz jedynie wyjaśnia historyczny zakres uprawnień wynikających z uprawnień konstrukcyjno-budowlanych wydanych przed nowelizacjami Prawa budowlanego. Postanowienie potwierdza, że p. B.P. posiadał kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi w zakresie obejmującym między innymi obiekty budowlane gospodarki wodnej oraz morskie obiekty hydrotechniczne, lecz był to jedynie fragment szerokiej specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uregulowanej rozporządzeniem z 1994 r. Tymczasem obecnie obowiązujące przepisy, w szczególności art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego, definiują specjalność inżynieryjną hydrotechniczną jako odrębną i autonomiczną specjalność, której zakres obejmuje kierowanie robotami budowlanymi w zakresie wszystkich morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych stałych i tymczasowych w rozumieniu przepisów techniczno-budowlanych. Jest to zakres znacznie szerszy, bardziej wyspecjalizowany i funkcjonalnie odmienny od dawnego, szczątkowego ujęcia obiektów hydrotechnicznych w ramach starej specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Nie ma zatem podstaw prawnych ani faktycznych, aby uznać, że posiadanie uprawnień konstrukcyjno-budowlanych sprzed wielu lat jest równoznaczne z posiadaniem współczesnych uprawnień hydrotechnicznych w rozumieniu obowiązujących przepisów. Zamawiający nie może natomiast interpretować pojęcia uprawnień budowlanych w sposób rozszerzający lub analogiczny, gdyż prowadziłoby to do obejścia ustawowych wymagań kwalifikacyjnych i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Istotne znaczenie mają także przepisy rozporządzenia z 2014 r. wprowadzającej specjalność inżynieryjną hydrotechniczną. Zarówno rozporządzenie z dnia 11 września 2014 r., jak i rozporządzenie z dnia 29 kwietnia 2019 r. przewidują jedynie możliwość przystąpienia przez osoby posiadające uprawnienia konstrukcyjno-budowlane do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania dodatkowych uprawnień w specjalności hydrotechnicznej na uproszczonych zasadach. Przepisy te jednoznacznie posługują się konstrukcją „mogą przystąpić”, co oznacza, że uzyskanie nowej specjalności wymaga przejścia przez formalne postępowanie kwalifikacyjne i wydania nowej decyzji o nadaniu uprawnień. Żaden przepis nie przewiduje automatycznego rozszerzenia zakresu posiadanych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych na nową specjalność hydrotechniczną. Gdyby ustawodawca zamierzał przyznać nowe uprawnienia z mocy prawa, znalazłoby to jednoznaczny wyraz w przepisach przejściowych. Skoro wprowadzono jedynie uproszczoną ścieżkę ubiegania się o nowe uprawnienia, a nie ich automatyczne nadanie, to poprawna wykładnia prowadzi wyłącznie do wniosku, że p. B.P. musiałyby przejść procedurę kwalifikacyjną i uzyskać odrębną decyzję. Brak decyzji oznacza brak uprawnień. Powołał się na wyrok KIO 1871/25 i stwierdził, że p. B.P. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń wymaganych przez SW Z, lecz jedynie uprawnienia w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, których ani zakres, ani źródło prawne nie odpowiadają obecnie obowiązującej specjalności hydrotechnicznej o której mowa w warunku SW Z. Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu przez tę osobę uprawnień hydrotechnicznych jest zatem sprzeczne z obiektywnymi danymi rejestrowymi oraz z przepisami prawa, a Zamawiający błędnie przyjął, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, że p. B.P. posiada uprawnienia hydrotechniczne o których mowa w SWZ. Mając na uwadze powyższe, w przedmiotowym postępowaniu zaistniały wszystkie przesłanki pozwalające na stwierdzenie, iż Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a przedstawione przez niego oświadczenia dotyczące kwalifikacji p. B.P. były obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. W wykazie osób Wykonawca jednoznacznie zadeklarował, iż p. B.P. posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń (w rozumieniu SW Z). Oświadczenie to było jednoznaczne, stanowcze oraz składane w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2 SW Z. Tymczasem, jak wynika zarówno z analizy przedstawionych dokumentów, jak i z danych ujawnionych w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane, p. B.P. nigdy nie uzyskał decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Posiada on wyłącznie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń. Skoro zatem Wykonawca oświadczył, iż osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada uprawnienia hydrotechniczne, podczas gdy uprawnień takich nie posiada, to należy uznać, że złożona informacja jest nieprawdziwa w aspekcie obiektywnym. Druga z przesłanek polegająca na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd również została spełniona. Zamawiający, działając w zaufaniu do oświadczeń Wykonawcy, przyznał jego ofercie dwadzieścia (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, przyjmując, że p. B.P. spełnia wymagania kwalifikacyjne przewidziane w SW Z, w tym posiadanie uprawnień hydrotechnicznych bez ograniczeń. Punkty te zostały zatem przyznane na podstawie okoliczności, które w świetle przedstawionej wyżej analizy nie są prawdziwe. Wykonawca kreował sytuację, w której Zamawiający był przekonany, że osoba wskazana do pełnienia kluczowej funkcji kierowniczej legitymuje się kwalifikacjami przewidzianymi w SW Z, podczas gdy w rzeczywistości kwalifikacji takich (najprawdopodobniej) nie posiada. Oznacza to, że Zamawiający był w błędzie co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i co do podstaw przyznania punktów w jednym z kryteriów oceny ofert. Trzecia przesłanka, czyli wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, również została spełniona. Przyznanie Wykonawcy dwudziestu (20) punktów spowodowało, że jego oferta uplasowała się na pierwszym (I.) miejscu w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający dysponował pełną i prawdziwą informacją o braku uprawnień hydrotechnicznych p. B.P., oferta Wykonawcy nie mogłaby otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika Budowy, a w świetle punktów przyznanych pozostałym wykonawcom jej pozycja w rankingu uległaby obniżeniu, co w sposób bezpośredni wpływa na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Tym samym nieprawdziwa informacja przedstawiona przez Wykonawcę doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy rezultatu postępowania. Elementem wprowadzającym Zamawiającego w błąd było także przedłożenie postanowienia Pomorskiej Izby Projektantów z 19 marca 2008 r. Dokument ten, choć nie nadaje żadnych nowych uprawnień, został przedstawiony w taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego błędne przeświadczenie, że zakres uprawnień posiadanych przez p. B.P. jest równoznaczny z obecnie obowiązującą specjalnością inżynieryjną hydrotechniczną i że w wyniku zmian przepisów p. B.P. niejako „nabył” tę specjalność automatycznie. Taka sugestia jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami. Ani Prawo budowlane, ani rozporządzenia wykonawcze nie przewidują automatycznego nabycia specjalności hydrotechnicznej na podstawie dawnych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Przepisy przejściowe wprost wskazują wyłącznie możliwość przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego, nie zaś nadanie uprawnień z mocy prawa. Przedłożenie dokumentu, który nie potwierdza posiadania uprawnień hydrotechnicznych, lecz może tworzyć takie wrażenie, miało więc oczywisty cel uwiarygodnienia nieprawdziwej tezy o posiadaniu przez p. B.P. kwalifikacji wymaganych w SW Z. W konsekwencji należy przyjąć, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, które wprowadziły go w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz miały istotny wpływ na wynik oceny ofert. Wypełnione zostały zatem wszystkie elementy normatywne przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Postępowanie Wykonawcy w sposób jednoznaczny narusza uczciwość procedury, a Zamawiający powinien wykluczyć go z postępowania. Oferta Wykonawcy powinna otrzymać zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Oferta Wykonawcy nie powinna otrzymać dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, ponieważ osoba wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, p. B.P., nie posiada wymaganych uprawnień budowlanych, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w SW Z. Tym samym nie może być uznana za osobę, której doświadczenie podlega ocenie w świetle Rozdziału XIX SW Z. Rozdział IX ust. 2 pkt 2 SW Z wymagał bowiem jednoznacznie, aby Wykonawca wykazał, że „skieruje do realizacji zamówienia publicznego (…) jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia z dnia 29 kwietnia 2019 r.” Jest to klasyczny warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, odnoszący się do konkretnej osoby, która ma pełnić funkcję Kierownika Budowy. Natomiast w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z, opisując kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, Zamawiający wskazał, że oferta otrzyma punkty „na podstawie wskazanej w Ofercie liczby kontraktów (budów), na których osoba wyznaczona do realizacji przedmiotowego zamówienia sprawowała (…) funkcję kierownika budowy lub kierownika robót” przy określonych robotach hydrotechnicznych. Użycie sformułowania „osoba wyznaczona do realizacji przedmiotowego zamówienia” oznacza, że przedmiotem oceny w ramach kryterium jakościowego jest dokładnie ta sama osoba, która została wskazana w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie jakakolwiek dowolna osoba. Konstrukcja warunku udziału oraz kryterium oceny ofert jest tu zatem świadomie powiązana: najpierw Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobą o określonych uprawnieniach hydrotechnicznych, a dopiero następnie doświadczenie właśnie tej osoby może zostać ocenione punktowo. W niniejszym stanie faktycznym obiektywną i niepodważalną okolicznością jest to, że p. B.P. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu SW Z. Skoro zatem warunek udziału w postępowaniu dokładnie zdefiniowany w SW Z wymaga wskazania osoby posiadającej uprawnienia hydrotechniczne, a osoba wskazana przez Wykonawcę takich uprawnień nie ma, to warunek udziału nie został spełniony, a p. B.P. nie może być w ogóle uznany za „osobę wyznaczoną do realizacji przedmiotowego zamówienia” w rozumieniu Rozdziału XIX ust. 3 SW Z. W takiej sytuacji Zamawiający, stwierdziwszy brak wymaganych uprawnień, powinien co najmniej był wezwać Wykonawcę zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia Wykazu osób, aby ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanie innej osoby, rzeczywiście posiadającej uprawnienia hydrotechniczne bez ograniczeń w rozumieniu SW Z. Uzupełnienie Wykazu osób prowadziłoby z konieczności do podmiany osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Skutkiem tego doświadczenie p. B.P. wskazane w pkt 2 formularza ofertowego przestałoby być relewantne dla oceny oferty, gdyż Rozdział XIX wyraźnie wskazuje, że ocenie podlega doświadczenie osoby faktycznie wyznaczonej do realizacji zamówienia, a więc tej, która ostatecznie widnieje w Wykazie osób jako Kierownik Budowy spełniający warunek udziału. Nie jest zatem dopuszczalne, aby Wykonawca uzyskiwał dwadzieścia (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” na podstawie doświadczenia osoby, która w świetle Prawa budowlanego i SW Z nie może pełnić tej funkcji z uwagi na brak wymaganych uprawnień, a więc nie może zostać uznana za osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia. Przyznanie punktów w takich okolicznościach prowadzi do rażącego naruszenia przyjętej przez samego Zamawiającego konstrukcji oceny ofert, wypacza sens kryterium jakościowego oraz narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ premiuje wykonawcę za doświadczenie osoby, której w ogóle nie ma prawa użyć do realizacji zamówienia. Z tych względów należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy nie powinna była otrzymać dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, gdyż podstawowa przesłanka zastosowania tego kryterium, czyli związek ocenianego doświadczenia z osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu i wyznaczoną do realizacji zamówienia, nie została w ogóle spełniona. W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 21 stycznia 2026 r. pismo procesowe złożył Przystępujący H. wnosząc o oddalenie odwołania i powołując argumentację na poparcie swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 5621/25. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: „Pierwszą istotną kwestią jest uprawnienie Zamawiającego, w kontekście wniosków wypływających z art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE, których implementację stanowi art. 16a PZP, a zwłaszcza z wyroków TSUE w sprawach C652/22 Kolin oraz C 266/22 CRRC, do badania rzeczywistego zakorzenienia gospodarczego podmiotu w kontrze do tezy o poleganiu wyłącznie na kryterium miejsca formalnej rejestracji. Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie argumentacją wyrażoną w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując jednocześnie, że przy opieraniu się wyłącznie na kryterium miejsca formalnej rejestracji, zasady wynikające z orzecznictwa TSUE oraz stosowanie art 16a ustawy PZP będą zasadami i przepisem całkowicie martwymi. Proces założenia i rejestracji bądź nabycia udziałów jakiejkolwiek spółki w państwie członkowskim UE jest procesem prostym, a w niektórych państwach członkowskich wręcz banalnie prostym. Obejście przepisów i zasad wypracowanych przez TSUE byłoby zatem proste, co stałoby w kontrze do obowiązku zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE na terenie Unii. Przeciwnie do podejścia ograniczającego się wyłącznie do wykładni literalnej, w prawie Unii Europejskiej utrwalona jest zasada wykładni funkcjonalnej (effet utile), której celem jest zapewnienie skuteczności i realnej efektywności norm prawa unijnego oraz realizacji celów, dla których zostały one ustanowione. Bez takiej wykładni nie zaistniałyby fundamentalne zasady leżące u podstaw funkcjonowania tej wspólnoty, jak zasada skuteczności prawa Unii (effet utile), zasada swobodnego przepływu oraz zasada równego i niedyskryminacyjnego dostępu do rynku wewnętrznego. Powyższe widać również w bieżącym orzecznictwie TSUE (…). Przy ograniczeniu się do wykładni ściśle literalnej przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp, oraz pominięciu wykładni funkcjonalnej, do takich wniosków nie sposób byłoby dojść. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Odwołującego oparł się zatem na połączeniu dwóch elementów: - - 1. na dopuszczalności (i konieczności) badania rzeczywistego pochodzenia wykonawcy w świetle wykładni art. 16a PZP zgodnej z prawem UE, w tym orzecznictwem TSUE (CRRC i Kolin) oraz systemowymi rozwiązaniami dyrektywy 2014/25/UE, oraz 2. ustaleniach faktycznych (100% własności podmiotu chińskiego i powiązania osobowe w organach) oraz wnioskowaniu z istoty i mechanizmów działania chińskich przedsiębiorstw państwowych, że ośrodek decyzyjny i kontrola mają charakter zewnętrzny wobec Izraela i są w istocie ulokowane w ChRL. Art. 16a PZP posługuje się pojęciem „wykonawców pochodzących” z państw objętych GPA/umowami UE. Pojęcie to nie może zostać zredukowane do formalnego kryterium miejsca rejestracji. W przeciwnym razie norma stałaby się mechanizmem obejścia: wykonawcy z państw nieobjętych umowami uzyskiwaliby dostęp do reżimu niedyskryminacji przez proste założenie lub nabycie spółki zależnej w państwie-stronie GPA. Jak wskazano wcześniej, wykładnia czysto formalna prowadziłaby do rezultatów sprzecznych z ratio legis nowego mechanizmu (implementującego linię TSUE), bo czyniłaby art. 16a PZP iluzorycznym w tych stanach faktycznych, w których dostęp do rynku unijnego byłby realizowany …

…Sygn. akt KIO 2290/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPolkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 2290/24 U Z AS AD N I E N I E Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie telemetrycznej usługi transmisji danych pomiędzy urządzeniami mobilnymi Zamawiającego, a posiadanymi systemami informatycznymi za pomocą punktu dostępu APN o nazwie peka.pl (z podziałem na dwie części zamówienia). Nr postępowania: ZTM.EZ.3310.11.2024.”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 czerwca 2024 r., 2024/BZP 00385052/01. W dniu 1 lipca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 283 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na przygotowanie oferty, 2)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wymagań związanych z zasięgiem telefonii komórkowej, 3)art. 16 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian specyfikacji warunków zamówienia w sposób opisany w treści odwołania (w treści Załącznika nr 1 do SW Z - opis przedmiotu zamówienia (OPZ) - pkt VII.2 oraz pkt VIII.2 oraz w treści Załącznika nr 2 do SW Z (wzór umowy) - § 8 ust. 2) oraz o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp. Do postępowania – jak wynika z akt sprawy odwoławczej - nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 4 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w której Zamawiający oświadczył: Odnośnie zarzutu nr 1), tj. zarzutu dotyczącego wyznaczenia terminu składania ofert bez uwzględnienia złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na przygotowanie oferty Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut. Nadto wskazał, iż w dniu 02.07.2024 r. dokonał zmiany treści SW Z oraz wynikowo zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i poinformował Wykonawców, że: „Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu, występujący jako Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do dyspozycji art. 286 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, w związku z odwołaniem wniesionym przez Wykonawcę dot. treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), informuje o przesunięciu: 1) terminu składania ofert z dnia 05.07.2024 r. godz. 9:00 na dzień 19.07.2024 r. (do godz. 09:00), 2) terminu otwarcia ofert z dnia 05.07.2024 r. godz. 10:00 na dzień 19.07.2024 r. (godz. 10:00). Tym samym, termin związania ofertą ulega zmianie z dnia 03.08.2024 r. na dzień 17.08.2024 r. Zmiana terminu składania (i otwarcia) ofert prowadzi wynikowo do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Stosownie do treści art. 286 ust. 9 ustawy Pzp, Zamawiający dokona zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Powyższe informacje zostały zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania: https://platformazakupowa.pl/pn/ztm_poznan ”. Odnośnie zarzutu nr 2), tj. zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie wymagań związanych z zasięgiem telefonii komórkowej i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut i w ślad za tym dokonuje modyfikacji zapisów punktu VII.2 w Załączniku nr 1 do SW Z opis przedmiotu zamówienia (OPZ), wskazując: „Zapis dotychczasowy brzmiał: Wymagana dostępność Usługi w sieci Operatora wynosi co najmniej 99,00 % i będzie mierzona w minutach przestoju w okresie jednego miesiąca, jako suma wszystkich czasów w których Usługa była niedostępna. Zamawiający nadaje mu następujące brzmienie: Wymagana dostępność Usługi w sieci Operatora wynosi co najmniej 95,00 % i będzie mierzona w minutach przestoju w okresie jednego miesiąca, jako suma wszystkich czasów, w których Usługa była niedostępna. Dostępność będzie oceniana z uwzględnieniem znaczenia map zasięgu publikowanych przez operatora w Internecie, mających charakter poglądowy. Zamawiający uwzględnia zarzut i w ślad za tym dokonuje modyfikacji zapisów punktu VIII.2 w Załączniku nr 1 do SW Z opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Zapis dotychczasowy brzmiał: Zamawiający przeprowadzi testy w posiadanych urządzeniach w dowolnych lokalizacjach na terenie miasta Poznań oraz powiatów: poznańskiego, obornickiego, szamotulskiego, nowotomyskiego, grodziskiego, kościańskiego, kórnickiego, śremskiego, średzkiego, wrzesińskiego, gnieźnieńskiego i wągrowieckiego. Zamawiający nadaje mu następujące brzmienie: Zamawiający przeprowadzi testy w posiadanych urządzeniach w dowolnych lokalizacjach na terenie miasta Poznań oraz powiatów: poznańskiego, obornickiego, szamotulskiego, nowotomyskiego, grodziskiego, kościańskiego, kórnickiego, śremskiego, średzkiego, wrzesińskiego, gnieźnieńskiego i wągrowieckiego z uwzględnieniem map zasięgu operatora, mających charakter poglądowy. Testy poza Miastem Poznań, tzn. na terenie powiatów: poznańskiego, obornickiego, szamotulskiego, nowotomyskiego, grodziskiego, kościańskiego, kórnickiego, śremskiego, średzkiego, wrzesińskiego, gnieźnieńskiego i wągrowieckiego będą dotyczyć tylko urządzeń stacjonarnych tzw. POK - Punktów Sprzedaży Biletów. Będą to obecne POK, w których usługa jest dostępna. Odwołujący wniósł również o nakazanie przez Izbę usunięcia treści § 8 ust. 2 z Załącznika nr 2 do SW Z - wzór umowy (…) wraz z konsekwencjami usunięcia tych postanowień (kary umowne). Zamawiający nie uwzględnia tego zarzutu Odwołującego i wnosi o jego oddalenie. Żądanie odwołującego nie implementuje bowiem zasady równości stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje jednak modyfikacji treści § 8 ust. 2 w Załączniku nr 2 do SW Z (wzór umowy), który otrzymuje nowe brzmienie: Dostępność Usługi w sieci będzie wynosiła co najmniej 95,00% i będzie mierzona w minutach przestoju w okresie jednego miesiąca, jako suma wszystkich czasów, w których Usługa była niedostępna. Dostępność będzie oceniana z uwzględnieniem znaczenia map zasięgu publikowanych przez operatora w Internecie, mających charakter poglądowy. Tym samym nie doszło do uwzględnienia niniejszego zarzutu, niemniej uwzględnione częściowo zarzuty (modyfikacja treści § 8 ust. 2) dotyczące przypisania kar umownych od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy (§ 7 ust. 2), korespondują w dużym stopniu z żądaniem Odwołującego.”. W dniu 8 lipca 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – „PISMO PROCESOW E ODW OŁUJĄCEGO”, w którym Odwołujący wniósł o wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3 lipca 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w której w całości uwzględnił oba zarzuty odwołania, dokonując równocześnie odpowiednich zmian SW Z. Nadto dodał, że choć w zakresie drugiego zarzutu Zamawiający nie wykonał w całości żądań odwołania, jednak w ocenie Odwołującego dokonana zmiana SW Z jest satysfakcjonująca i pozwala na uznanie, że zarzut został uwzględniony w całości. Postanowienia SW Z zostały bowiem zmienione. A tym samym obecne brzmienie dokumentacji nie zawiera niezgodności z przepisami ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Reasumując wskazał, że w konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Wobec powyższego wskazał, iż zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia zarzut 1) odwołania i w dniu 02.07.2024 r. dokonał w tym zakresie zmiany treści SW Z oraz wynikowo zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i o fakcie tym poinformował Wykonawców. Zamawiający uwzględnił także zarzut 2) odwołania i w ślad za tym dokonał modyfikacji zapisów punktu VII.2 w Załączniku nr 1 do SW Z - opis przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz zapisów punktu VIII.2 w Załączniku nr 1 do SW Z - opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Dokonał takżemodyfikacji treści kwestionowanego przez Odwołującego § 8 ust. 2 w Załączniku nr 2 do SW Z (wzór umowy), mimo że modyfikacja ta nie jest w pełni zgodna z żądaniem wyrażonym przez Odwołującego w treści odwołania, to jednak miała ona miejsce. Co więcej Odwołujący oświadczył w złożonym piśmie procesowym, że dokonane modyfikacje w całości uwzględniają jego żądania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje więc, że spór w zakresie zarzutu 1, 2 i 3 staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa treść ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie istnieje bowiem w zakresie podniesionych zarzutów tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, w tym przypadku w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 1908/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa), przy udziale: A. wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław); 2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048), B. wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; (b) w punkcie 6 - dotyczącym Sekcji III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1908/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Wybór wykonawcy Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny: WNZ-000590”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący Strabag) wskazał, że wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, podjęte (....) w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami PZP polegające na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz na czynności i zaniechania Zamawiającego związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków udziału w postępowaniu, ustalenia kryteriów selekcji, wskazania podstaw unieważnienia postępowania, tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 129 ust. 2 PZP poprzez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia; 2. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP poprzez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu niniejszego zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego; 3. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia w formie dialogu konkurencyjnego, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu; 4. art. 177 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję w pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.1. OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu; 5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł; 6. art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.2) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 4a OPiW warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1.000.000.000 zł; 7. art. 257 PZP poprzez nieuprawnione wskazanie w pkt 4 OPiW podstaw unieważnienia postępowania - w zakresie nieuzyskania środków publicznych bez wskazania tej okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników - bez podstawy prawnej; 8. art. 177 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PKP poprzez zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9. 9.2. OPiW kryteriów selekcji (Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy) w sposób obiektywny, niedyskryminujący, przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania zrozumiałych i obiektywnych zasad oceny, poprzez podwójne punktowanie inwestycji zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 10. art. 16 pkt 1 , 2 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązującego przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego oraz pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej. 11. art. 181 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas dialogu konkurencyjnego, w szczególności wobec ustalenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego.; ewentualnie 2. Unieważnienie postepowania, Na wypadek nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o 3. rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 4. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 5. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;. 6. usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; 7. 7.zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Ponadto: (...) 8. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na realizację zamówienia, podczas gdy posiada kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał niezbędny do wykonania inwestycji. Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną ofertę, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." (...) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i złożenia ofert, w warunkach równego traktowania oraz konkurencyjnego i przejrzystego prowadzenia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: (...) Jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Zamawiający wskazał, że Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: -drogowej wraz z odwodnieniem, -architektonicznej i konstrukcyjnej, - mostowej, -sterowania ruchem kolejowym, -sanitarnej, - teletechnicznej, -trakcyjnej, - elektroenergetycznej, środowiskowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, do którego Zamawiający zamierza zaprosić 3 wykonawców. W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania przepisy PZP, a ponadto stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia przepisów wskazanych w pkt 4-10 petitum odwołana m. in. przez ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób sprzeczny w przywołanym wyżej przepisami PZP. Ad. 1 i 2 wniosków odwołania Zgodnie z art. 170 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art. 153 PZP. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie niekonkurencyjnego tryby postępowania w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wskazanych w ustawie, tj. w przypadku, gdy: 1. rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego; 2. roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne; 3. zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami; 4. jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej; 5. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3. W realiach niniejszego postępowania nie zachodzi żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.: - Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia - zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto - LOT A na odcinku Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice, postępowanie w trakcie procedowania, kwota przeznaczona na realizację: 3 256 880 650,49 PLN netto - Roboty budowlane na stacji Gdynia Port - zawarcie umowy: 24.06.2019 r., wartość umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto. Skoro w postępowaniach dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia o podobnym stopniu skomplikowania i wartości nie zastosowano trybu dialogu konkurencyjnego, ani innego trybu niekonkurencyjnego, to nie sposób przyjąć, by w niniejszym postępowaniu zaistniały przesłanki pozwalające na jego zastosowanie. Jak wyżej wskazano w niniejszym postępowaniu Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy zamówienia robót budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zakres prac projektowych obejmuje częściowe wykonanie projektów wykonawczych stanowiących uszczegółowienie projektu budowlanego, którym Zamawiający dysponuje. Prowadzenie postępowania w trybie ograniczającym konkurencyjność w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia na roboty budowlane obejmuje projektowanie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie wymaga zaprojektowania szczególnego rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego, gdy konieczne jest przeprowadzenie negocjacji co do przedmiotu zamówienia, możliwych rozwiązań projektowych oraz ich efektów. W realiach niniejszego postępowania przedmiot zamówienia obejmuje typowe roboty budowlane realizowane w ramach inwestycji kolejowych. Potencjalny zakres prac projektowych nie wymaga zastosowania szczególnych rozwiązań, wykraczających poza standardy budownictwa kolejowego. W wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się, że o zamówieniu szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją zamówienia.” Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w przypadku zaskarżonego postępowania. Zgodnie z treścią motywu 42 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych. W niniejszym postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu ograniczającego konkurencyjność. Sam fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe nie może usprawiedliwiać wyboru kwestionowanego trybu. Gdyby bowiem przyjąć, że wykonanie robót budowlanych wymagających ich zaprojektowania stanowi wystarczającą przesłankę wyboru niekonkurencyjnego trybu postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie [przetargu nieograniczonego i ograniczonego - art. 129 ust. 2 PZP. Ad. 3 wniosków odwołania W pkt. 9.1. OPiW Zamawiający przewidział ograniczenie w zakresie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu - „najwyżej 3 Wykonawców”. Z kolei w pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3” Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję. Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców. Ad. 4 wniosków odwołania W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, by wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed wszczęciem postępowania wykonał należycie co najmniej jedną Inwestycję Referencyjną. Inwestycja Referencyjna według Zamawiającego powinna: a) obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż: - torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej i stacji kolejowej z wielogrupowym układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni; - sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia przekaźnikowo - komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego sterowania (LCS); - elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych; - branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty inżynieryjne, obiekty kubaturowe; b) obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego, projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a); c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a); d) przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie - urządzenia przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym; e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane; f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN 00/100); g) być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny. Zgodnie z przepisem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m. in w wyroku z dnia 29.01.2021 r. KIO 3489/20 wskazała, że: „Warunki określane przez zamawiającego muszą być (...) ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego realizacji.” Dla oceny zdolności technicznej czy zawodowej wykonawcy bez znaczenia pozostaje, czy doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył w ramach realizacji jednego czy kilku kontraktów budowlanych. Kluczowe dla wykazania odpowiedniego doświadczenia jest natomiast to, ile wykonał robót o parametrach istotnych dla wykonania zadania. Zgodnie z komentarzem do PZP wydanym przez UZP (.) „przez doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”. Warunek ustalony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu należy uznać za nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r. sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Ad. 5 wniosków odwołania W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że w ostatnim roku obrotowym, za które zostało zatwierdzone sprawozdanie finansowe, osiągnął przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1 mld PLN (słownie: jeden miliard PLN 00/100). Wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny zarówno z uwagi na wymaganą wysokość przychodu za tylko jeden rok jak i z uwagi na ograniczenie tego przychodu do budownictwa kolejowego. Ustalony przez Zamawiającego warunek narusza wskazany w petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zostało wielokrotnie podkreślone, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (vide: wyrok KIO 1342/19). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (vide: wyrok KIO 51/19). Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19). W przedmiotowym postępowaniu postawił wymóg rocznego przychodu ze sprzedaży w sposób niewspółmiernie wysoki i nieuzasadniony, mogący wpłynąć na wykluczenie z postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania, mających zarówno bogate doświadczenie w zakresie budownictwa kolejowego jak i przychody ich przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do budownictwa kolejowego, ale budownictwa infrastrukturalnego, w tym inżynieryjnego, do którego zalicza się obiekty mostowe. Wymogi ustalone przez Zamawiającego okazują się również niewspółmiernie wysokie w porównaniu z wymogami stosowanymi w ostatnich latach w przetargach z zakresu budownictwa kolejowego o podobnej wartości i stopniu skomplikowania, w których postawione wymogi były nie tylko znacznie niższe, ale też nie ograniczały się wyłącznie do budownictwa kolejowego, jak np. w następujących postępowaniach.: 1. Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”. Warunek: III.1.2) Ogłoszenia sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490 000 000,00 (czterysta dziewięćdziesiąt milionów) PLN, Wartość umowy netto: 1 941 519 840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r. 2. Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach Projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 430 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r. 3. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 1.000.000.000,00 PLN (jeden miliard złotych 0/100), Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r. 4. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo”.Warunek: II.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327 300 000,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia siedem milionów trzysta tysięcy 00/100 złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r. 5.Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg w ramach projektu "Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg". Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 289 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 399 752 354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r. Zgodnie z art. 115 ust. 1 PZP zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą jednak wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydowanie wykroczył poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu. Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1 miliarda złotych w zakresie budownictwa kolejowego, nie stanowi wbrew oczekiwaniom Zamawiającego potwierdzenia tego, że Wykonawca spełniający ten wymóg daje rękojmię należytego wykonania zadania. Może się bowiem okazać, że dany Wykonawca miał przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w ostatnim roku zgodny z wygórowanymi oczekiwaniami Zamawiającego, przychód ten jednak został wygenerowany podczas realizacji zadań nie mających istotnego znaczenia dla zrealizowania zadania będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie, że kryterium przychodów nie jest dobrym miernikiem sytuacji finansowej, ponieważ nie jest wystarczającą informacją o sytuacji ekonomicznej wykonawcy czy o jego zdolności finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). Ad. 6 wniosków odwołania W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia umowy w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Zastrzeżenie to zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP. Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zastrzeżenia możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Ad. 7 wniosków odwołania W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający wbrew wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W pkt 9.2.OPiW i pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił cztery kryteria selekcji: 1. Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, 2. Rozwiązywanie problemów, 3. Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, 4. Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy. W odniesieniu do kryterium stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Zamawiającego przyjął skalę ocen 1-5, gdzie 1 żadnego podobieństwa, 2 - słabe podobieństwo, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zgodność lub przewyższanie cech zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały dla przeciętnego Wykonawcy. Kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co tym samym czyni przedmiotowe kryterium selekcji kryterium kluczowym, o największym znaczeniu dla selekcji wykonawców. Jednocześnie też sposób przyznawania punktów jest zupełnie dowolny, oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji konieczne jest jednak określenie wag tych kryteriów i zasad, na jakich będą punktowani wykonawcy. Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione (vide: komentarz do art. 7 PZP w „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(.). Ustanowione przez Zamawiającego kryteria selekcji są całkowicie niejasne i niemierzalne. Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1 OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe wskazanie, za jaki zakres rzeczowy, ile przyzna punktów, jak np. że za określoną ilość km torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny. Ponadto Odwołujący zarzuca, że w pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW i odpowiednio pkt II.2.14 Ogłoszenie o zamówieniu (pierwsze kryterium selekcji) Zamawiający przewidział, iż w przypadku, jeżeli Inwestycja Referencyjna podlegała prawu polskiemu, przyznane punkty zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa unijnego oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, za kryteria dyskryminacyjne uznaje się konieczność posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19). Zamawiający prowadząc postępowanie, ma wprawdzie prawo zawęzić krąg wykonawców przez ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, jednak ograniczenie kręgu wykonawców - odpowiednich do realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zdaniem Odwołującego przyznanie dodatkowych punktów za realizację inwestycji, o ile podlegała ona prawu polskiemu, czyli była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace budowlane także poza Polską. Zgodnie z opisanym kryterium selekcji wykonawcy, którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy w zbliżonych uwarunkowaniach terenowych będą gorzej traktowani niż wykonawcy, który wykonali roboty na terenie Polski, choćby nawet roboty te miały mniejszy stopień skomplikowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca również niezgodność treści pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP. Jako drugie kryterium selekcji (pkt. 9.2. ppkt. 2 OPiW) Zamawiający przyjął rozwiązywanie problemów. Ocenione mają zostać informacje zawarte w punkcie 3 „Kwestionariusza inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał w toku realizacji Inwestycji Referencyjnej. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosi, że zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność oceny przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie i jaką miarą stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które przyzna mu 2 punkty; jakie działania i na jakiej podstawie zostaną uznane za dobrze przemyślane, za które przyzna mu 3 punkty. Zamawiający nie wskazał też, na jakiej podstawie uzna, że Wykonawca podjął specyficzne dla projektu inicjatywy zmierzające do rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów w przyszłości, za które zostaną przyznane 4 punkty. Na podstawie tak przyjętej skali ocen Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów. Jako trzecie kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej. Ocenie mają podlegać informacje zawarte w punkcie 4 „Kwestionariusza inwestycji”. W pierwszej kolejności Zamawiający zamierza obliczyć wskaźnik procentowego przyspieszenia/opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie, łącznie z ewentualnymi zmianami tej umowy. Następnie punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone o procentowe przyspieszenie) lub opóźnienia (pomniejszone o procentowe opóźnienie). Zamawiający nie wskazał, jak zostanie obliczony wskaźnik procentowego przyśpieszenia/opóźnienia. Ponadto przez wskaźnik przyśpieszenia Zamawiający zamierza przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również trzecie kryterium selekcji należy uznać za nieobiektywne pozwalające na całkowitą dowolność oceny Zamawiającego. Jako czwarte kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy. W ramach tego kryterium ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. Wymóg ten jest nadmierny i w efekcie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Posiadanie ratingu jakiejkolwiek agencji ratingowej nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w art. 115 PZP, w którym Ustawodawca wskazał, jakie warunki może określić Zamawiający w celu ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych punktów w przypadku spełnienia wymogu posiadania ratingu agencji ratingowej stanowi niedozwoloną dyskryminację wykonawców i tym samym zawężanie kręgu wykonawców, którzy pomimo znakomitej sytuacji finansowej mogą nie posiadać ratingów, gdyż nie mają takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów w ramach tego kryterium selekcji. Ustalone przez Zamawiającego kryteria selekcji naruszają podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) KIO 699/18: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny składanych wniosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się kierował.” Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, wskazując, że obowiązek przejrzystości wymaga, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło dwóch wykonawców: (1) TrackTec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i (2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty podał (...) Zamawiający, w wyniku analizy odwołań oraz pytań Wykonawców dokonał pewnych zmian warunków zamówienia, po części wychodzących naprzeciw żądaniom Odwołującego. Dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego”. W uzasadnienie w szczególności wskazał: (.) Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty. Wyjątkowy charakter przedmiotowego zamówienia powoduje wyjątkowe podejście Zamawiającego do procedury udzielenia tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie rozumie i nie bierze pod uwagę przedmiotu zamówienia, domagając się wręcz stosowania standardowych narzędzi. 1. Tryb Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest: 1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie 2. Unieważnienie postępowania, Po pierwsze dialog konkurencyjny nie jest trybem niekonkurencyjnym, jak twierdzi Odwołujący. Po drugie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek określonych w art. 170 Pzp. Po trzecie, nawet, gdyby miały zastosowanie przesłanki określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) - roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe. 2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2 żąda: 3. Nakazanie Zamawiającemu rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Po pierwsze, liczba trzy jest liczbą zapewniającą konkurencję. Po drugie, ustawa Pzp wymaga, aby właśnie taka liczba wykonawców była zakwalifikowana do udziału w postępowaniu (art. 177 ust. 1 Pzp). Po trzecie, koszty udziału w postępowaniu będą znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu - zaproszenie do udziału trzech najlepszych wykonawców pozwala im na poniesienie tych kosztów, gdyż prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia wynosi 33%. Przy większej liczbie zakwalifikowanych wykonawców Zamawiający nie mógłby liczyć na odpowiednie zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby to utrudnienie dla prowadzonego postępowania. 3. Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda: 4. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający odmawia usunięcia z opisu inwestycji referencyjnej warunku dotyczącego wartości. Zamawiający ma prawo opisać zamówienie podobne również poprzez jego wartość, zwłaszcza, gdy wartość ta, po zmianie, kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający określił przede wszystkim warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zamawiający nie zamierza definiować zamówienia podobnego poprzez sprecyzowanie parametrów odnoszących się do zakresu rzeczowego, gdyż nie było w Polsce realizowane żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów, czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu na niewielkim obszarze. 4. Wielkość przychodów - Odwołujący żąda: 5. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający spełnił częściowo to żądanie odnosząc wartość 1 mld zł do robót budowlanych, pozostawiając jednak warunek dotyczący uzyskania przychodów z robót w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł. Zamawiający odmawia wykreślenia wymagania dotyczącego przychodu w zakresie budownictwa kolejowego. Po pierwsze, ustawa Pzp jednoznacznie dopuszcza stawianie takich warunków (art. 115 ust. 1 pkt 1). Po drugie, Zamawiający nie może dopuścić do realizacji zamówienia firmy ogólnobudowlanej, gdyż przedmiotem postępowania są wysoce specjalistyczne roboty kolejowe. Zważywszy na bardzo zaniżone wymaganie dotyczące wartości inwestycji referencyjnej (kilkanaście procent wartości zamówienia), Zamawiający wymaga wykazania się realizacją również innych robót kolejowych o łącznej wartości 700 mln zł w ciągu roku. Jest to niezbędny element weryfikacji zarówno sytuacji finansowej i ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców. 5. Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o: 6. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; Odwołującemu chodzi prawdopodobnie jedynie o końcowy fragment pkt 4 OPiW dotyczący zgody Zgromadzenia Wspólników. Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z § 28 ust. 1 pkt 18) umowy Spółki zaciągnięcie zobowiązań lub rozporządzenie prawami o wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników. Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakończenie negocjacji w tej sprawie zostało ustalone: • pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r. • drugi termin do 30 września 2022 r. • trzeci termin do 31 grudnia 2022 r. Spółka ogłaszając postępowania (i obecnie) nie zna terminu zakończenia negocjacji a obecny właściciel nie jest zainteresowany zaciągnięciem takiego zobowiązania. Zamawiający ma świadomość, że unieważnienie postępowania z omawianej przyczyny może zostać potraktowane jako spełniające przesłankę art. 255 pkt 6) Pzp z konsekwencjami określonymi w art. 261 Pzp. Niemniej Zamawiający uważa, że uczciwość kupiecka wymaga poinformowania Wykonawców o powyższych okolicznościach (co reszta zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem). 6. Kryteria selekcji - Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji: 7. Nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW. 6a. Stopień podobieństwa Przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. Żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Przykładowo: ani liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa do przedmiotowego zamówienia. Dlatego Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Nie można sparametryzować takiej oceny i sprowadzić jej do arkusza kalkulacyjnego, który będzie automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i kabin sekcyjnych (podkryterium elektroenergetyki). Byłoby to z inżynierskiego punktu widzenia absurdalne. Nie jest to również wymagane przepisami ustawy Pzp, która nie wymaga aby kryteria selekcji, podobnie, jak kryteria oceny oferty były wymierne. Więcej, ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” (art. 240 ust. 2). Po pierwsze, nawet, jeśli przepisy ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert należy odpowiednio odnieść do kryteriów selekcji, to jednak jest to podobieństwo dalekie. W przeciwieństwie do kryteriów oceny oferty oceniających kształtowane przez Wykonawców elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć Wykonawcy do dopasowania swojej oferty do kryteriów - Wykonawca nie ma żadnego wpływu na cechy wykonanego wcześniej zamówienia i nie może ich zmienić w celu uzyskania większej liczby punktów. Po drugie, jeśli zasada powyższa odnosi się do kryteriów oceny ofert - tym bardziej jest zasadna w przypadku kryteriów selekcji, do których należy podchodzić bardziej elastycznie (z przyczyn wymienionych wyżej). Zważywszy powyższe, w żadnym przypadku nie można twierdzić, że przyjęte przez Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności, że daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę oceny. Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” opublikowanym przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Jako dobrą praktykę Highways Agency wskazano tam kryterium selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99): Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne, pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia. Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu: 1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj, utrzymanie itp. 2) Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna, 3) Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli trwają), 4) Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC, TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe, 5) Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp. Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia. Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 - żadnego związku, 2 - słaby związek, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zupełne podobieństwo). Jak widać, Zamawiający znacznie precyzyjniej określił zakres informacji poddawanych ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny. Informacje przedstawione przez Wykonawców na Kwestionariuszu Inwestycji zostaną ocenione przez biegłych inżynierów kolejowych, na podstawie ich wiedzy i doświadczenia. Inwestycje referencyjne zostaną porównane z przedmiotową inwestycją oraz między sobą, co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność tej oceny. 6b Rozwiązywanie problemów Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej. Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”: Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące: 1) ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele, 2) ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i komunikacja z klientem oraz interesariuszami, zarządzanie wartością, zarządzanie zmianą, zrównoważony rozwój, 3) „od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki, 4) rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian, przewidywania kosztów, 5) rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji, umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu. Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 - zupełnie niezadowalający, 2 - bardzo niezadowalający, 4 - trochę niezadowalający, 5 - ani zadowalający ani nie, 6 - zadowalający, 8 - wysoce zadowalający, 10 - całkowicie zadowalający. Zamawiający zastosował tylko jedno z wymienionych podkryteriów: w jaki sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego zamówienia. Również ocena została dużo bardziej sprecyzowana, w postaci tabeli zamieszczonej w pkt 9.1.2) OPiW. Taka ocena bez wątpienia nie pozostawia Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny, co zostało potwierdzone wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej. Również tego kryterium nie można sprowadzić do oceny wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien zademonstrować Zamawiającemu swoją zdolność rozwiązywania problemów natury technicznej i organizacyjnej, od których nie jest wolna żadna budowa. Szczególne zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania: W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi za wiarygodnego wykonawcę sugerować, że poda (podobnie, jak jego konkurenci) nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny przewidują odpowiednie sankcje za podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego, z których to sankcji Zamawiający nie zawaha się skorzystać. Po drugie, nie zmienia to faktu, że samo kryterium selekcji jest obiektywne. Dodatkowo, Zamawiający zapewni anonimowość oceny wniosków w tym zakresie (oceniający to kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej stronniczości. Po trzecie Odwołujący miesza warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie. 6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu liczenia procentowego przyspieszenia lub opóźnienia, Zamawiający dodał w punkcie 9.2.3) OPiW odpowiedni wzór. 6d. Rating Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie wybrał trzech agencji ratingowych, lecz na świecie istnieją trzy wiodące agencje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i - wbrew twierdzeniu Odwołującego - nie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że - niezależnie od tego czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) - pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność postępowania. Zamawiający weźmie pod uwagę ocenę ratingową przeprowadzaną przez wyspecjalizowane agencje ratingowe. Proces przydzielenia oceny obejmuje kompleksowe i szczegółowe badanie kondycji finansowej podmiotu oraz jego otoczenia. Ponieważ proces oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to najlepszy miernik wiarygodności inwestycyjnej wykonawców. Z uwagi jednak na to, że niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje się konieczne do zakwalifikowania do udziału w postępowaniu. Na zakończenie, Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na nim sposobu badania kwalifikacji wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. To Zamawiający jest inwestorem i gospodarzem postępowania, odpowiada nie tylko za przeprowadzenie postępowania, ale przede wszystkim za zapewnienie należytego wykonania zamówienia. Zważywszy wielkość inwestycji, Zamawiający i tak określił wymagania na poziomie znacznie niższym, niż jest to standardowo zalecane. Niemniej Zamawiający zobowiązany jest uczynić wszystko, aby, działając w granicach prawa, powierzyć realizację zamówienia odpowiednio wiarygodnemu podmiotowi. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria selekcji zostały określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz możliwości działających na rynku europejskim wykonawców. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa zarzuty wskazane w odwołaniu w zakresie: 1) (str 2) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; 2) (str 2) w punkcie 6 - dotyczącym punktu III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW; 3) (str 3) w punkcie 8 - w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce. W konsekwencji w zakresie cofniętych zarzutów także cofnął związane z tym żądania. W pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty związane z liczbą zaproszonych wykonawców oraz z kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy umorzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia sekcja II.2.4): „Przedmiotem inwestycji jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: •drogowej wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, • mostowej, • sterowania ruchem kolejowym, • sanitarnej, • teletechnicznej, • trakcyjnej, • elektroenergetycznej, • środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych realizacją Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując oceny podnoszonych zarzutów musiała mieć na uwadze argumentację Zamawiającego, którą ten przedstawił w pisemnym stanowisku, a także podkreślał na rozprawie, że to postępowanie prowadzi (.) w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty”. Niewątpliwie w przypadku tego zamówienia można o wyjątkowym charakterze jego przedmiotu, co wymagało opisu warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”. Jak wskazywał także Zamawiający na rozprawie w ramach zadania - o miliardowej wartości - nastąpi z uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: drogowej wraz z odwodnieniem, architektonicznej i konstrukcyjnej, mostowej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, teletechnicznej, trakcyjnej, elektroenergetycznej oraz środowiskowej i te prace mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów. Jednocześnie Izba miała na uwadze wymagania proceduralne przewidziane ustawą Pzp, w tym jej art. 534 pkt 1 zgodnie z którym: „1) Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł do liczby wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu, a mianowicie liczby trzech. Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp: „1) Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3” Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców”. Ustawa Pzp - jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną zasadą dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym - wymaga wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Tylko w odniesieniu do rażąco niskiej ceny ustawa Pzp - w art. 535 Pzp - zawiera szczególną regulację dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przenosząc ciężar dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika). W przedmiotowej sprawie Odwołujący Strabag takiej aktywności procesowej nie wykazał. Nie zgłosił bowiem, ani wnosząc odwołanie, ani w toku rozprawy wniosków dowodowych na poparcie twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu liczba 3 wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania, a zapewni ją liczba 6 wykonawców, wskazując w tym przypadku, że „im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty”, co obiektywnie nie może stanowić uzasadnienia na poparcie twierdzeń, że kwestionowana liczba 3 wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Odwołujący odniósł do punktu III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu [f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (.)]. W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny”. Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (.) zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW”. W odniesieniu do tego elementu warunku Zamawiający, jak oświadczył wprowadził zmianę - obniżenie wartości (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), która to wartość (po zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający ponadto jak wynika z opisu warunku określił warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zdaniem Izby także w przypadku tego zarzutu, że warunek (z uwagi na wartość w miejsce zakresu rzeczowego) jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także, że nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny Odwołujący opisuje ogólnikami nie wykazując, że odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.2. OPiW związanych z kryteriami selekcji, a mianowicie: (..) 1) Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania; 2) (...) 2) Rozwiązywanie problemów; (■■■) 4) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy: Ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's.” W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla tej sprawy: (.) zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu”. Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9) kryteriach selekcji - należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (...). Natomiast w art. 16 ustawa Pzp określa generalne reguły, w myśl których: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty(.). Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazał, że reguły określane w tych przepisach zostały naruszone. Przede wszystkim kryteria selekcji wymagane art. 177 ust.2 ustawy Pzp zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań. Ponadto ten zarzut - jak wynika z uzasadnienia - Odwołujący odnosi do nieobiektywnego i dyskryminacyjnego ustalenia (jego zdaniem) kryteriów selekcji oraz do nieobiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W tym przypadku żąda „zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji)”, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych) - nakazanie rezygnacji z tego kryterium - nie wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady. Odwołujący kwestionując wskazane kryteria w przedstawionej argumentacji nie odnosi się do Kwestionariusza Inwestycji (formularz 3), który wykonawca jest obowiązany złożyć wraz wnioskiem. Tak jak podnosił Zamawiający - i co wynika z dokumentacji przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. W tym kwestionariuszu Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający będzie dokonywał oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Tak jak Zamawiający wskazywał żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie każda ocena może być sparametryzowana i sprowadzać się do arkusza kalkulacyjnego, który pozwoli na automatyczne przyznawanie ściśle określonej liczby punktów. Ponadto ustawa Pzp nie wymaga takich opisów. Mając na uwadze reguły określone art. 17 Pzp - kryteria, jako „obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, a mianowicie pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w podkryterium „Podobieństwo Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania” czy w podkryterium „Rozwiązywania problemów” i jaki może być problem z wypełnieniem kwestionariusza, którego treść nie jest kwestionowana. Izba - w odniesieniu do drugiego z podkryteriów wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 16: „Co w sytuacji jeżeli Wykonawca nie miał problemów technicznych lub organizacyjnych, o których mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”. Także kryterium z punktu 4 - Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych - nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to jasne, precyzyjne i jednoznaczne kryterium - także co do punktacji. Wykonawca w przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0 punktów. W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że podane w kwestionariuszu informacje będą oceniane - po ich anonimizacji - przez zespół ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9: 9.1. „.W pierwszej kolejności zostanie ocenione kryterium jakościowe na podstawie zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji. 9.2. Ocena wniosków w ramach kryteriów selekcji zostanie dokonana indywidualnie przez ekspertów komisji w ramach zespołu ds. oceny wniosków. Wynikiem indywidualnych ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”. Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej nieobiektywnej swobody weryfikacji i porównania poziomu wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”. Ostatni z zarzutów naruszenia art. 257 Pzp wykonawca Strabag odnosi do wskazanej w pkt 4 OPiW podstawy unieważnienia postępowania w zakresie nieuzyskania środków publicznych oraz braku zgody wspólników. W zakresie tego zarzutu Odwołujący żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”. Zgodnie ze wskazanym przepisem, pkt 1 art. 257 Pzp: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (...). Niewątpliwie taka informacja - zagrożenie nie dysponowania środkami - jak stanowi przepis powinien zostać zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu. Jednakże Odwołujący kwestionuje całość punktu nie dlatego, że brak informacji o zdarzeniu w Ogłoszeniu o zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie skierowania informacji do Ogłoszenia w zakresie dopuszczonym art. 257 Pzp. Izba w tym miejscu wskazuje, że zadaniem Odwołującego - zgodnie z regułą z art. 516 pzp - jest wskazanie zarzutów i żądań. Przepis art. 257 pkt 1 Pzp w przypadku dialogu konkurencyjnego rozszerza przesłanki materialno-prawne wskazane jako podstawy unieważnienia w art.255 Pzp, a z kolei wskazany w uzasadnieniu art. 256 ustawy stanowi: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Według prowadzonej procedury - o ile traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia termin na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie przekazane do akt sprawy), który jeszcze nie upłynął. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Uwzględniając wskazane przepisy, obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia. 33 …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt:KIO 528/23 WYROK z dnia 16 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Aleksandra Kot Małgorzata Jodłowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2023 roku przez odwołującego YLE INŻYNIEROW IE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, orzeka: 1.Umarza postepowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.2 petitum odwołania w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do rozdzielenia funkcji Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, jako zbędne. 3.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do załącznika nr 3 do OPZ „Harmonogram Rzeczowo Finansowy” i nakazuje zmianę pkt 6 załącznika nr 3 do OPZ w taki sposób aby była możliwość jego realizacji z uwzględnieniem terminów wynikających z obowiązujących przepisów prawa. 4.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt I.1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut odnosi się do udostępnienia pełnej treści „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego”i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie pełnej treści „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego” wraz z załącznikami. 5.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 6.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego 12/14 w i Zamawiającego w 2/14 i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 6.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 657 zł 20 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą 2/14 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą i z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt:KIO 528/23 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice — Pyskowice Miasto dla przywrócenia połączenia na trasie: Katowice — Gliwice — Pyskowice Miasto” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej — Kolej + do 2029 roku”, nr postępowania: 9090/1REZA4/02584/00616/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 035-103208. W postępowaniu tym wykonawca YLE INŻYNIEROW IE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3551 Kodeksu cywilnego, przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2)art 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, przez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców — Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 3)art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, przez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożlwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w §21 ust. 8 Tomu II SW Z — Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z 21 W U za niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł: 1)na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, 2)na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp – o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/modyfikację wskazanych w odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu, W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku podmiotów świadczących szeroko rozumiane usługi projektowe, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego postanowienia zawarte w SW Z naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący argumentował, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w sformułowaniu postanowień SW Z oraz projektu umowy w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z ważniejszych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który bezpośrednio rzutuje zarówno na wysokość cen ofert składanych w postępowaniu, jak i na ich zawartość. Dlatego istotnym jest, aby został on sporządzony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami wskazanymi Pzp. Odwołujący podkreślił, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania. Odwołujący wskazał, że sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest nie tylko zobowiązaniem Zamawiającego, które wynika z zacytowanych powyżej przepisów prawa, lecz leży również w interesie samego Zamawiającego, bowiem jeśli wykonawcy doskonale znają szczegóły przyszłego zamówienia, to są wówczas w stanie bardzo precyzyjnie określić cenę składanej oferty, bez zakładania zbędnych nadwyżek związanych z ponoszeniem różnego rodzaju ryzyk. Zdaniem Odwołującego, w takim przypadku występuje znacznie mniejsze ryzyko niedoszacowania przez wykonawcę prac, które zostały ogólnikowo opisane w OPZ a w konsekwencji nienależytego wykonania umowy lub w ogóle niewykonania umowy (tak wyrok KIO z dnia 12.02.2021 r., sygn. akt. 69/21). Powinnością Zamawiającego jest zatem sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Ø pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (pkt 2 i 3 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazuje, że: „Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: (...) pkt 10) innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd.”. [podkreślenie własne Odwołującego] Odwołujący wskazał, że powyższe sformułowanie, referujące do „innych”, nieokreślonych dokumentów i stanowi otwarty katalog dokumentacji, do opracowania, której będzie zobowiązany wykonawca. Odwołujący wskazał, że jego żądanie w tym zakresie sprowadza się do wskazania przez Zamawiającego konkretnej listy dokumentów, których wykonanie jest przedmiotem zamówienia. Brak powyższych informacji (dookreślenie listy dokumentów) powoduje niemożność określenia na etapie nie tylko samego Postępowania (przygotowania i złożenia oferty), ale przede wszystkim na etapie realizacji — zakresu zobowiązania wykonawcy. Aktualna treść ww. pkt 2.2. ppkt 10) OPZ jest, w ocenie Odwołującego, nieprecyzyjna i ogólnikowa, co uniemożliwia złożenie oferty. Wykonawca pozostaje w niepewności, w szczególności jest pewien kiedy będzie znane, jakie inne dokumenty Zamawiający będzie oczekiwał i ile czasu będzie konieczne na ich sporządzenie lub uzyskanie - co stanowi ryzyko niemożliwe do określenia w kontekście wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac. Ø pkt 2.2. OPZ ppkt 14 i 15 (pkt 4 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga: „Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany w szczególności do: (...) 14) przygotowania treści umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo Wykonawcy wraz z Zamawiającym w procesie ich podpisywania, 15) uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich (…)” Ø pkt 4.3.1 OPZ — „Inwentaryzacje i uzgodnienia” (pkt 5 uzasadnienia odwołania) Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazano, iż wykonawca w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie, wymienione w ww. punkcie OPZ w bardzo szerokim zakresie. (pkt 6-10 uzasadnienia odwołania) W odniesieniu do ww. pkt 2.2. OPZ ppkt 14 i 15 oraz pkt 4.3.1 OPZ Odwołujący wskazał, że nałożenie na wykonawcę (Projektanta) obowiązku uzyskania i uzgodnienia określonych warunków z gestorami sieci, podmiotami trzecimi, rodzi zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy, a co bardziej znamienne jest to ryzyko niemierzalne i nie dające się na etapie przygotowania oferty, czy realizacji zamówienia sparametryzować/wycenić. Odwołujący wyjaśnił, że zwyczajowo umowy przyłączeniowe i kolizyjne oraz ich warunki określają gestorzy, a projektant nie ma wpływu na ich treść; nie może przyjąć wobec tego na siebie ryzyka pozyskania takich uzgodnień, czy ustanowienia określonych praw służebnych. Zdaniem Odwołującego, obciążenie w tym zakresie projektanta koniecznością uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich implikuje konieczność nie tylko podjęcia określonych negocjacji przez projektanta z właścicielami nieruchomości w zakresie ustanawiania np. służebności (tutaj problem niedającego się określić czasu na ukończenie/ nieuzasadnione wydłużenie czasu realizacji zamówienia przez projektanta), ale i osiągnięcie określonego rezultatu, który nie jest i nie może być zależny od samego projektanta. W zakresie pkt 4.3.1 OPZ„Inwentaryzacje i uzgodnienia”, Odwołujący wskazał, że on nakłada na projektanta obowiązek uzyskania: „...inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia”. Sformułowanie to stanowi, zdaniem Odwołującego, podobnie jak powyżej w pkt 3, katalog otwarty, uniemożliwiający de facto określenie pełnej treści zobowiązania wykonawcy. Odwołujący proponuje, aby określone w powyżej przywołanych postanowieniach OPZ uzgodnienia, mające stanowić zobowiązania wykonawcy dookreślić w postaci zamkniętego katalogu i ograniczyć co najwyżej do obowiązku przygotowania przez wykonawcę kompletnego wniosku do właściwego organu celem finalnego pozyskania wymaganego zezwolenia (czy szerzej uzgodnienia). Ponadto w zakresie pkt 2.2. OPZ ppkt 15 Odwołujący proponuje, aby działania projektanta ograniczyć tylko do odpowiedzialności za przygotowanie stosownego wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym. Następnie z zakresie § 20 ust. 4 i 5 Tom II — Warunki Umowne Odwołujący żąda wskazania/doprecyzowania, że w sytuacji, kiedy opóźnienia w wydaniu decyzji/uzgodnieniu warunków z gestorem, wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (np. zakwestionowanie przez inwestora lub brak akceptacji warunków technicznych lub warunków umowy przyłączeniowej/kolizyjnej przez inwestora) to nie obciąża to wykonawcy, co uzasadnia stosowne roszczenie o przedłużenie czasu na ukończenie (innymi słowy — stanowi ryzyko czasowe Zamawiającego a nie projektanta). W kontekście pkt 4.3.1. OPZ Odwołujący żąda, aby Zamawiający opublikował pełną treść sporządzonego „Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego”i wskazał w dokumentacji zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w studium, a wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i czasowe Zamawiającego. Takie żądanie ma na celu wyraźne rozdzielenie ryzyk, które wyjściowo obciążają jedną ze stron umowy. Sytuacja, w której — w przypadkach niewyartykułowanych wprost w dokumentacji zamówienia — dochodzi do konfliktów lub „niemożności wyraźnego podjęcia decyzji” finalnie obciążają samego wykonawcę jest podstawowym argumentem na wskazane powyżej żądania Odwołującego, mającego wieloletnie doświadczenia z realizacji tożsamych zamówień. Ø Pkt 2.2. OPZ (pkt 11 i 12 uzasadnienia odwołania) W ocenie Odwołującego, w kontekście wskazanej powyżej konieczności pozyskania przez wykonawcę niezbędnych „pozwoleń, uzgodnień, opinii” od podmiotów trzecich pojawiają się daleko idące niejasności wynikające z braku doprecyzowania zakresu i formy działania wykonawcy w jego partycypacji przy pozyskiwaniu rzeczonych zgód. Pkt 2.2. OPZ jest nieprecyzyjny w zakresie działania (pełnomocnictwa do działania) wykonawcy, kiedy referuje do takich sformułowań, jak: Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym przygotuje i uzgodni... Wykonawca wraz z Zamawiającym będzie uczestniczył w procesie uzgodnień . Wykonawca, w porozumieniu z Zamawiającym, na wskazanym etapie uzgodni zapisy porozumień z odpowiednimi interesariuszami. Odwołujący wskazał, że ze względu na charakter oczekiwanych działań wykonawcy, które polegają na de facto występowaniu i negocjowaniu w imieniu Zamawiającego formuły prawnej określonych uzgodnień, konieczne jest jednoznaczne określenie pełnomocnictw (zakresu działania wykonawcy), które odnosiłyby się do określonego rezultatu działania, jaki obciążałby wykonawcę, a nie tylko samego, niedookreślonego stanu działania. Dokonując rewizji wskazanych powyżej nieprecyzyjnych sformułowań Odwołujący wskazał, że należy określić wprost czy przykładowo projektant może sam wystąpić o określone warunki, uzgodnienia, decyzje (np. środowiskowe, lokalizacyjne, PnB) oraz czy materiały do tych wystąpień podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego oraz ile ten proces zatwierdzania maksymalnie trwa (powinien trwać). Odwołujący uzasadnił, że powyższe żądanie wynika z konieczności wyraźnego rozdzielenia obowiązków (kompetencji) stron umowy o zamówienie publiczne, tak aby można było na etapie realizacji umowy bez większych wątpliwości określić nie tylko zakres obowiązków danej strony, ale przede wszystkim maksymalnie uniezależnić działania jednej strony od drugiej. Sam niedookreślony obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy, bez sprecyzowania rezultatu tych działań może negatywnie wpływać na etapie realizacji na konkretne określenie konkretnych czynności, do wykonania których zobowiązana jest dana strona (jak formalnoprawne złożenie wniosku, przygotowania operatu, czy zatwierdzenie określonego projektu dokumentu etc.). Odwołujący wskazał ponadto, że żądanie to jest też o tyle zasadne, że doprowadzi także do ujednolicenia i przejrzystości w treści całego OPZ. Przykładowo w pkt 3.1 OPZ Zamawiający potrafił — w niektórych miejscach sprecyzować formę działania wykonawcy, jak np. wskazując, że: „Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa... ” (str. 16 OPZ). Ø pkt 3,1 OPZ — „Założenia ogólne dla Wykonawcy” (pkt 13 uzasadnienia odwołania) Z postanowienia tego wynika, że w celu należytego wykonania Umowy zakłada się „współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego” oraz że Zamawiający „będzie udzielał niezbędnych informacji” dla wykonawcy. Jak wskazano w pkt 10 powyżej, niedookreślenie zakresu nie tylko określonych działań, ale także czasu reakcji drugiej strony, powoduje niejednokrotnie spory i nieuzasadnione błędy w komunikacji przekładające się następnie na terminowość realizacji działań wykonawcy. Wobec powyższego Odwołujący wnosi, aby w zakresie pkt 3.1. ppkt 1 OPZ w odniesieniu d o „l) współpracy oraz pomocy ze strony Zamawiającego... ” - dodać doprecyzowanie/ odniesienie, referujące do obowiązującej u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMSPW-09 (Bezpieczne projektowanie infrastruktury kolejowej i zasady współpracy z projektantami). W ocenie Odwołującego bezpośrednie przywołanie w treści OPZ rzeczonej procedury pozwoli, w razie wątpliwości interpretacyjnych, czy „zakłóceń we współpracy stron umowy”, odwołać się do określonych postanowień procedury, określającej chociażby zasady obiegu dokumentacji, zgłaszania uwag etc. Ponadto powołanie się w OPZ na wskazaną — aktualną i także załączoną do dokumentacji zamówienia procedurę nr SMS-PW-09 ma także i tę zaletę, że wykonawca będzie miał w pełni wiedzę, jakie wprost procedury go obowiązują (w szczególności, że ta wskazana, postulowana, rozwiązuje wiele sytuacji konfliktogennych, co jest podstawą stawianych zarzutów. Podstawą powyższego żądania Odwołującego jest fakt, że procedura ta jest tylko pośrednio przywołana przez Zamawiającego, ponieważ w OPZ Załącznik 1 jest wskazane odniesienie do przepisów i regulacji Zamawiającego umieszczonych na serwerze. Odwołujący podniósł, że treść serwera może ulec zmianie bez wiedzy wykonawcy. Ponadto problemem technicznym, ale w pełni zasadnym, jest pytanie — czy i w jakim zakresie wykonawca powinien śledzić/ monitorować i porównywać rozliczne dokumenty wewnętrzne krajowego inwestora. Praktyką jest, że niektórzy wykonawcy dla jednoznaczności umownych zobowiązań robią „zdjęcie fotograficzne” treści serwera zamawiającego na dzień złożenia umowy. Niemniej jednak jest to tylko zapis, który nie odzwierciedla wprost samej treści widniejących na serwerze załączników, których treść może być zmieniona bez zmiany tytułu samego pliku (załącznika). Aktualne brzmienie wskazanego załącznika nr 1 pozwala Zamawiającemu zmienić dowolnie treść umowy (poprzez zmianę treści regulacji/przepisów wewnętrznych) nawet bez informowania o tym projektanta (wykonawcy). Dlatego też — Odwołujący wprost żąda, co wydaje się tylko kwestią ściśle techniczną Zamawiającego, aby wprost odwołać się w dokumentacji zamówienia do określonej procedury wewnętrznej Zamawiającego (aktualnej) i co znamienne, załączenie tej procedury do dokumentacji zamówienia. Pozwoli to uniknąć wskazanych wątpliwości/ nieprawidłowości. Ø Hierarchia dokumentów (pkt 14 uzasadnienia odwołania) W powyższym kontekście Odwołujący żąda uzupełnienia S 2 ust. 5 Projektu Umowy (Tom II SW Z) o umieszczenie regulacji dot. pierwszeństwa dokumentów, jak niżej: 1)Przepisy prawa krajowego i europejskiego 2)Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy. 3)Specyfikacja Warunków Zamówienia („SW Z”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy). 4)Regulacje i przepisy wewnętrzne Zamawiającego 5)Oferta z dnia wraz z załącznikami do tej Oferty. Ø pkt 3.3. OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” (pkt 15 -18 uzasadnienia odwołania) Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt tym wskazano na obowiązek wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych/przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających zamówienie oraz na obszarze jego oddziaływania. W pkt 3.2. OPZ„Rodzaje ryzyka” Zamawiający wskazał także, że głównym ryzykiem zamówienia jest wzajemne powiązanie zadań określonych w OPZ w kontekście pozyskania niezbędnych zgód i pozwoleń. Implikuje to konieczność wzięcia na wykonawcę ryzyka „niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych”, co może wprost wydłużyć okres ich uzyskiwania w zakresie zgodnym z interesem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że działania podmiotów trzecich (tutaj organów administracyjnych) nie mogą obciążać wykonawcy, stanowić dla niego wyraźnie wyartykułowane w OPZ ryzyko. Zamawiający objęte niniejszym Postępowaniem zamówienie na podstawie umowy z władzami lokalnymi (takie są podstawowe założenie programu „Kolej Plus”) i jeżeli decyzje władz lokalnych wymagają odwołania w rozumieniu Zamawiającego, to wpływ czasowy nie może, zdaniem Odwołującego, stanowić ryzyka projektanta. To samo dotyczy określonego w pkt 3.2 OPZ ppkt 4) ryzyka i zagrożenie dot. „zmiany w materiałach przetargowych które mogą być zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe” (str. 17 OPZ). Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający na skutek działania strony trzeciej zażąda zmiany w zatwierdzonej przez siebie dokumentacji, to koszt i czas wykonania tej zmiany nie może stanowić ryzyka wykonawcy. Takie zdefiniowanie ryzyka i zagrożenia, które nie pozwala na jego parametryzację przez wykonawcę (określenie prawdopodobieństwa wystąpienia, wyceny, uwzględniania ryzyka w cenie oferty etc.) jest niedopuszczalne w ramach wymogów jednoznaczności i precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że powyższe żądanie ma konkretny wymiar praktyczny. Zgodnie bowiem z § 20 ust. I pkt 2) Tom II — Warunki Umowne „w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności: a)opóźnienie w wydaniu przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b)odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę;” istnieje możliwość zmiany postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty. Niemniej jednak, jeżeli warunkiem dokonania ww. zmiany jest „niezawinienie po stronie wykonawcy”, a w OPZ ryzykiem niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych obciąża się wykonawcę — to de facto wskazana podstawa zmiany umowy będzie niemożliwa do przeprocedowania. Wobec powyższego Odwołujący żąda wyraźnego wskazania w pkt 3.2 i 3.3. OPZ, że ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka związane z koordynacją tych — niezależnych od wykonawcy projektów — będą po stronie Zamawiającego. Ponadto Odwołujący żąda wskazania, że jeżeli działania w ramach innych projektów związane ze zgłaszaniem prac geodezyjnych (ZUD, inwentaryzacje powykonawcze, podziały działek, równolegle z projektowaniem prowadzone prace budowlane) prowadzone przez Zamawiającego, jego innych wykonawców lub strony trzecie wpłyną na dezaktualizację mapy do celów projektowych opracowanej w ramach zamówienia to ryzyko to w kontekście kosztu i czasu stanowi realizacji projektu będzie stanowiło ryzyko Zamawiającego, nie będzie obciążało wykonawcy. Ø pkt 4.2 OPZ — „Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia” (pkt 19 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że postanowienie to dotyczy licznych zobowiązań wykonawcy, jak chociażby konieczności oparcia się przez wykonawcę na określonych wytycznych funkcjonalnych, podjęcia działań optymalizacyjnych itp. Odwołujący żąda w tym zakresie doprecyzowania punktu przez jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia przez zobowiązanie wykonawcy do wizji lokalnej obiektów do remontu oraz określenie wymaganej minimalnej trwałości obiektu, którą Zamawiający oczekuje od projektanta (w celu oszacowania zakresu działań projektu remontu lub konieczności rozbiórki obiektu i zaprojektowania nowego). Takie doprecyzowanie pozwoli wykonawcy na dookreślenie zakresu jego zobowiązań umownych i tym samym pozwoli na rzetelną kalkulację ceny oferty. Na obecnym etapie brak informacji o wizji lokalnej w całym OPZ oraz brak określenia trwałości obiektów, które de facto stanowią zasadniczą część zadania wykonawcy, powoduje że OPZ w tym zakresie jest nieprecyzyjny. Ø pkt 4.3.3 OPZ „Koncepcja Programowo-Przestrzenna” (pkt 20 – 23) Odwołujący wyjaśnił, że wskazano w tym postanowieniu w sposób ogólny zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznie po podpisaniu umowy rozpoczęcia opracowania Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której mają zostać szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. Rzeczona Koncepcja ProgramowoPrzestrzenna (KPP) powinna według OPZ zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych w W SPP (Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne). Odwołujący żąda, aby jego zobowiązanie wynikające z opracowania Koncepcji Programowo-Przestrzennej nie odnosiło się do analizowania wszystkich koncepcji z W SPP, ale uwzględnienia tylko jednej koncepcji — Wariancie 1a. Zdaniem Odwołującego, konfrontacja zapisów pkt 4.3.3. OPZ (konieczność analizy wszystkich wariantów z W SPP) z obowiązkiem wynikającym z pkt 4.2 OPZ (Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia) wprowadza niejednoznaczność w określeniu pełnego zakresu zobowiązań projektanta. Zgodnie z pkt 4.2 OPZ — „W swoich działaniach wykonawca powinien opierać się na wytycznych funkcjonalnych wynikających z W SPP Wariant la - opracowanego na potrzeby zadania „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice - Pyskowice Miasto dla przywrócenia połączenia na trasie: Katowice - Gliwice - Pyskowice Miasto” w określonym w W SPP i wybranym przez Zamawiającego wariancie realizacji. Wyciąg z W SPP znajduje się w Załącznikunr 2” (str. 19 OPZ). Wariant 1a W SPP został opracowany na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, wobec tego nałożenie na wykonawcę — w sposób nieprecyzyjny, a co najmniej niejednoznaczny, wymagania analizowania wszystkich wariantów z W SPP, daje z jednej strony wykonawcy niepewność, co do rzeczywistego zakresu jego zobowiązania, w tym oszacowania niedopuszczalnego ryzyka, że Zamawiający powołując się na wskazany pkt 4.3.3. OPZ (konieczność analizy wszystkich wariantów z WSPP) wymusi na wykonawcy wykonanie dodatkowych zakresów analizy. Ponadto w odniesieniu do pkt 4.3.3. OPZ Odwołujący żąda wykreślenia zapisu o konieczności uwzględnienia zgodności opracowywanej Koncepcji Programowo Przestrzennej z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (DOŚ). Na etapie podejmowania zobowiązania wynikającego z niniejszego Postępowania zakres świadczeń wykonawcy powinien być doprecyzowany i przewidywalny, w taki sposób, aby chociażby oszacować nakład i zakres prac, nie wspominając o precyzyjnym oszacowaniu ceny ofertowej. Kluczowe jest wskazanie, że Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 3 (Harmonogram) oczekuje opracowania KPP w ciągu 45 dni od podpisania umowy oraz uzyskania ostatecznej DOŚ po 405 dniach. Z zapisu OPZ wynika, że wykonawca nie może wykonać KPP w terminie, ponieważ jest związany uwzględnieniem w treści KPP zapisów decyzji, którą uzyska dopiero po 405 dniach. Odwołujący żąda wykreślenia w pkt 4.3.3. OPZ sformułowania: „KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji.” Sama Koncepcja Programowo-Przestrzenna podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, stąd też wskazywanie, że ewentualne błędy i uchybienia w jej przygotowaniu mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego wobec wykonawcy jest nieuprawnione, a co najmniej zbyt ogólne. Ø pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno inżynierskiej” (pkt 24 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wyjaśnił, że w praktyce ten pkt OPZ referuje do ustawy Prawo geologiczne i górnicze, które wymaga, aby wykonawca wystąpił jednokrotnie do właścicieli działek, na których mają być zlokalizowane badania geologiczne (art. 80 pkt 2) i 3) oraz art. 85b), art. 41). Wykonawca nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności (przedłużony czas na ukończenie) za ewentualne odmowy wstępu na działki przewidziane do wywłaszczenia ramach decyzji i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz za działki z nieuregulowanym stanem prawnym (np. sprawy spadkowe, brak kontaktu z właścicielami etc.). Zgody na wejście w teren działek konieczne są do uzyskania zatwierdzenia projektu robót geologicznych. W tym zakresie Odwołujący podkreśla, że aby wykonać badania geologiczne musi posiadać prawo wejścia na teren danej nieruchomości. W przypadku, gdy realizacja zamówienia wymaga pozyskania nowych nieruchomości to wykonawca nie może ich wykonać (a nawet nie może zatwierdzić projektu robót geologicznych bez zgody strony trzeciej). Jest to powszechna sytuacja do blokowania inwestycji. Odwołujący żąda, aby w zakresie pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno inżynierskiej” wprowadzić zapisy wskazujące, że wszelkie sytuacje niezależne od wykonawcy, jak działania/ zaniechania osób trzecich — właścicieli działek nieruchomości, nie będą obciążać wykonawcy w zakresie roszczeń Zamawiającego dot. czasu na ukończenie i roszczeń finansowych ze strony Zamawiającego. Ø pkt 601.2 OPZ „Zespól Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)” (pkt 25-27 uzasadnienia odwołania) W postanowieniu tym wskazano, że „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”zostanie powołany przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, ze głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI reguluje oddzielny dokument wewnętrzny PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację. Odwołujący żąda, w rzeczonym pkt 6.1.2 OPZ zostało jednoznacznie wskazane, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09. Uzasadnienie żądania zawarto w pkt 11 powyżej. Ponadto Odwołujący żąda udostępnienia przywołanego w pkt 6.1.3 OPZ załącznika tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny. Ø pkt 6.2.4 OPZ „Personel wymagany do realizacji Zamówienia” oraz w pkt 8.6.2. IDW (Instrukcja dla Wykonawców) Tom I SWZ (pkt 28 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że w tych postanowieniach w odmienny sposób podano wymagania dla personelu wykonawcy. W OPZ (str. 71-72) rozdzielono stanowiska Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, z kolei w IDW (str. 10) połączono wskazane funkcje. Odwołujący żąda ujednolicenia tych zapisów. Ø definicja pobytu (pkt 29 uzasadnienia odwołania) Odwołujący podniósł, żeZamawiający przewidział w Załączniku nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego), że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu. Odwołujący żąda doprecyzowania w dokumentacji zamówienia, że jeden pobyt nadzoru autorskiego odnosi się tylko i wyłącznie do jednego dnia (jeden pobyt nie może obejmować więcej niż jednego dnia). W konsekwencji Odwołujący żąda wykreślenia sformułowania z pkt 4.4.2 OPZ„Pełnienie nadzoru autorskiego”, że: „…jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden dzień”. Ø Załącznik nr 3 do OPZ Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (HRF) (pkt 30 uzasadnienia odwołania) Odwołujący wskazał, że Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogram RzeczowoFinansowy (HRF) jest nieaktualny, co wymaga jego dostosowania. Odnosi się to do procesu uzyskiwania uzgodnień projektów dot. decyzji środowiskowej i ULLK (patrz instrukcja la-14 Zamawiającego). W tym zakresie Odwołujący wskazuje na pkt.: — P.4.1 i 4.2 FRF - zakłada się złożenie wniosku o pozwolenie wodnoprawne przed uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej (ULICP)/o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (ULLK; P. 3.1 i 3.2 HRF). W ocenie Odwołującego jest to wprost zaprzeczenie zapisów ustawy prawo wodne S 407 PI) pp 3) gdzie decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (lub równoważna jej decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi załącznik do wniosku o pozwolenie wodnoprawne. Wynika z tego zatem bezpośrednio, że nie można skutecznie złożyć wniosku o pozwolenie wodnoprawne nie dysponując decyzją ULICP/ULLK. — P.6 HRF — uzyskanie - Pozwolenia na budowę 578 dni od początku umowy oraz uzyskanie ULICP/ULLK 554 dni od podpisania umowy. Decyzja ULICP/ULLK (P3.1 i 3.2 HRF) oraz następujące po niej decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym (P4.1 i P.4.2 HRF) stanowi w załączniku do wniosku o pozwolenie na budowę (Prawo budowlane, art. 33 p2) ppkt 3) (wymieniona decyzja o warunkach zabudowy jest równoważna decyzjom ULICP/ULLK zgodnie z art. 4 p 2 ustawy o planowaniu przestrzennym). Ponadto zgodnie z Prawem wodnym art. 388 p. 2 pp. 1 pozwolenie wodnoprawne wydaje się przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. — Zgodnie z Prawem budowlanym art 35 p.6) pp 2) organ wydaje pozwolenie na budowę po 45 dniach od złożenia wniosku. - Zamawiający oczekuje uzyskania pozwolenia po 578-554 = 24 dniach. — Odwołujący postuluje zmianę OPZ, że jeżeli wystąpi spór kompetencyjny co do właściwości (rzeczowej lub miejscowej) organów (a takie się w praktyce zdarzają powszechnie), to ryzyko czasowe wynikające z tego sporu nie powinna stanowić ryzyka wykonawcy. Ø Warunki udziału w Postępowaniu (pkt 31 – 35 uzasadnienia odwołania) Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt III. I .3) ppkt 2 a) Ogłoszenia o zamówieniu: „2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: a) Koordynator Projektu/Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej". Odwołujący żąda, aby w zakresie ww. wymagań dot. Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta Zamawiający dopuścił „Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” zamiast specjalności „kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej”. Ponadto Odwołujący żąda wydłużenia okresu w ramach którego ww. osoba posiadałaby stosowne doświadczenie z 5 na 10 lat, poprzez wskazanie „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert... ". W ocenie Odwołującego, zgodnie z zapisami OPZ, zasadniczym celem realizowanego zamówienia ma być dostosowanie infrastruktury kolejowej do rzeczywistych potrzeb przewoźników i kontrahentów oraz do prognozowanych kierunków rozwoju, rzeczone uprawnienia w pełni adekwatne do realizacji przedmiotu zamówienia, do architektury obiektu. Powyższe w sposób adekwatny referuje do funkcji projektowania w specjalności architektonicznej, a niekoniecznie inżynieryjnej. Przedmiotem zamówienia nie jest bowiem nowa, kompleksowa rewitalizacja linii kolejowej, ale jej dostosowanie do uzyskania pasażerskiego połączenia kolejowego dla południa miasta Pyskowice, co zasadniczo przedkłada się na architekturę obiektów zastanych, a nie nowotworzonych. Zmiana warunku udziału w Postępowaniu będzie urzeczywistniała zasadę wyboru wykonawcy, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający ma obowiązek określać warunki postępowania w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Po drugie, Zamawiający związany jest wytycznymi zawartymi w art. 16 ustawy PZP tj. z zasadą proporcjonalności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wreszcie po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracała wielokrotnie uwagę tak Krajowa Izba Odwoławcza jak i Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), który w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. 1-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. Przekładając tę zasadę na formułowane przez Zamawiającego warunki postępowania zdaniem Odwołującego należałoby stwierdzić, że podjęte przez Zamawiającego działania w tym zakresie służyć powinny zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający formułując warunki postępowania powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez Zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Ø Warunki Umowne dotyczące waloryzacji (pkt 36 – 38 uzasadnienia odwołania) Odwołujący żąda zmiany § 21 ust. 8 Tomu II S WZ — Warunki Umowy („WU”) poprzez nadanie mu treści: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 4 ust. I lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji — zgodnie z postanowieniami Umowy — nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie §20 Umowy.” Odwołujący wskazał, że rzeczona zmiana korekt wynagrodzenia wynika z konieczności dostosowania poziomu umownego wskaźnika cen do realiów rynkowych. Dzisiaj już aktualnie powszechną wiedzą jest, że rynkowy wzrost cen, inflacja etc. przewyższa mocno próg 10%, co jest i musi być uznany za wartość sztuczną, nierynkową. Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO w sprawie sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 25.10.2022 r. gdzie wprost wskazano, że: „W ocenie Izby, zważywszy na aktualny poziom inflacji, która przekracza 17% i rozbieżne prognozy co do zmian tego poziomu, mając na uwadze, że okres obowiązywania Umowy wynosi 72 miesiące, dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto do 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron.” W złożonej pismem z 9 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut wskazany w pkt I.2 petitum odwołania, tj. w zakresie żądania wydłużenia do 10 lat okresu, w którym wykonawca może wykazać doświadczenie „Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta”. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę zmiany treści SW Z wprowadzone przez Zamawiającego zmianą ogłoszenia o zamówieniu z 13 marca 2023 r. oraz w wyniku wyjaśnień treści SW Z z tego samego dnia, które zostały Izbie przekazane w toku rozprawy przez Zamawiającego. Odnotowania wymaga, że ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 marca 2023 pod nr 2023/S 051-150730, Zamawiający dokonał następującej modyfikacji. Zamiast: „1. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej: (...). 2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: a). Koordynator Projektu/Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego) szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną) decyzję o pozwoleniu na budowę. b) Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). c) Koordynator w branży mostowej (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). d). Koordynator w branży kolejowe sieci trakcyjne(...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). e) Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).” Powinno być: „1. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co najmniej: (...). 2. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: a) Koordynator Projektu - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego) szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną) decyzję o pozwoleniu na budowę. b) Główny Projektant - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum 3 (trzy) branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 1 (jednego) szlaku i 2 (dwóch) stacji kolejowych (każda obejmująca przynajmniej 2 (dwa) tory główne dodatkowe i 2 (dwie) krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za 1 (jedną) dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej 1 (jedną) decyzję o pozwoleniu na budowę. c) Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). d) Koordynator w branży mostowej (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). e). Koordynator w branży kolejowe sieci trakcyjne (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...). f) Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (...). Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (...).” Zamawiający dokonał więc wydłużenia okresu doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta z 5 lat na 10 lat oraz dokonał rozdzielenia tych dwóch funkcji. Na podstawie Tom II Warunki umowy (dalej: „WU”), ustalono że zgodnie z § 2 pkt 5 W U: „5. Dokumenty tworzące Umowę uznaje się za wzajemnie objaśniające się. W przypadku rozbieżności lub dwuznaczności będą one odczytywane i interpretowane jako części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa: 1) Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy, 2) Specyfikacja Warunków Zamówienia („SW Z”), w tym IDW i OPZ, wraz z pytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy), 3) Oferta z dnia ............ wraz z załącznikami do tej Oferty.” Natomiast jak wynika z treści §20 „Zmiany umowy”, zmiana umowy w może nastąpić m.in. w następujących przypadkach: „1. Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, możliwa jest w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej: 1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) nastąpi zmiana wynagrodzenia w stopniu odpowiadającym zmianie stawki tego podatku (zmiana taka nie wymaga pisemnego aneksu do Umowy, rozliczenie nastąpi na podstawie aktualnie obowiązującej stawki VAT, zgodnie z § 4 ust. 2); 2) w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności: a) opóźnienie w wydaniu przez ww. organ decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę; 3) w przypadku zmiany warunków technicznych gestorów sieci, w szczególności sieci energetycznych, gazowych, wodociągowo-kanalizacyjnych, co uniemożliwia realizację przez Wykonawcę obowiązków wynikających z Umowy; 4) w przypadku opóźnienia gestorów sieci w zakresie wydania warunków przyłączeniowych pomimo spełnienia przez Wykonawcę wszystkich warunków ich otrzymania; – o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy — zmianie może ulec termin realizacji Umowy lub termin wykonania Etapów lub Faz,odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o której mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty; 5) w przypadku wydłużenia czasu trwania postępowania przetargowego w stosunku do zakładanego czasu przez Zamawiającego, wskazanego w Umowie – zmianie może ulec termin realizacji Umowy; 6) w przypadku gdy nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub przepisów wewnętrznych Zamawiającego możliwa jest zmiana sposobu wykonania zamówienia, zmiana terminu realizacji Umowy lub terminu wykonania Etapu lub Etapów o niezbędny realny czas do dostosowania Etapu lub Etapów do obowiązujących przepisów prawa lub zmiana wynagrodzenia (do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych kosztów). Jeżeli przed dokonaniem odbioru poszczególnych Etapów Fazy I (potwierdzonego Protokołem Odbioru) nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub przepisów wewnętrznych Zamawiającego, która będzie miała wpływ na wykonanie nieodebranego Etapu lub Etapów i która była znana w najpóźniejszym dniu na złożenie Oferty (tj. została opublikowana w Dzienniku Ustaw lub stronie internetowej www.plk-sa.pl w zakładce Dla klientów i kontrahentów > Akty prawne i przepisy lub na platformie zakupowej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pod adresem https://platformazakupowa.plk-sa.pl w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” w katalogu o tej samej nazwie lub w katalogu „Inne dokumenty odniesienia”) to Wykonawca dostosuje dany Etap lub Etapy do zmienionych przepisów w ramach wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 Umowy. 7) Strony przewidują możliwość zmiany terminów Umowy lub poszczególnych Etapów/Faz Umowy, określonych w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym, wyłącznie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu Umowy lub jego poszczególnych Etapów/Faz w następujących przypadkach: a) szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu materiałów wyjściowych do realizacji poszczególnych Etapów Umowy, b) objęcia zasobów, tworów i składników przyrody objętych przedmiotem zamówienia jedną z form przewidzianych w ustawie o ochronie przyrody, zmiana ich granic lub przedmiotu ochrony, c) odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego ochrony, d) nałożenia przez właściwy organ obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny oceny oddziaływania na środowisko lub oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, e) wystąpienia prac dodatkowych; f) udzielenia przez Zamawiającego innego zamówienia (wpływającego na termin realizacji niniejszej Umowy); (…)”. Jak wynika z §21 ust. 1 WU: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.” Na podstawie Tomu III Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), ustalono co następuje. Pkt 1.2 Terminologia i skróty, w pkt 26) zawarto definicję pobytu, zgodnie z którą: „Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;” Izba ustaliła, że definicja ta jest tożsama w treści z definicją pobytu zawartą w treści § 1 pkt 11) WU. Pkt 1.3.2. OPZ stanowi, że: „Projekt swoim zakresem obejmuje: a) linię kolejową nr 198 (Pyskowice – Pyskowice Miasto) od stacji Pyskowice do stacji Pyskowice Miasto (ze stacją) czyli od km 0,000 do km 5,000 – łącznie 5,000 km linii. b) linie kolejową nr 132 rozpoczyna się na stacji Pyskowice w km 39,600 natomiast kończy za stacją Pyskowice (w kier. Wrocławia) w km 42,600.” Pkt 2.2 Cele i rezultaty zamówienia stanowi m.in., że: „Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: (…) 10) innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd. Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany w szczególności do: (…) 11) dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, (…)14) przygotowania treści umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo Wykonawcy wraz z Zamawiającym w procesie ich podpisywania, 15) uzyskania i uzgodnienia warunków usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich, (w przypadku żądania gestora sieci zobowiązania się Zamawiającego do ustanowienia służebności, ewentualna umowa/porozumienie musi zawierać zapis zgodnie z którym:(…)”. Pkt 3.1 OPZ stanowi, że:„W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: 1) współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. Współpraca obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych; a) Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: Wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o udostępnienie oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie Wykonawcy; Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; Informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów Zamawiającego; b) Ze strony Zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia Wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu. 2) Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach)). Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww. pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych danych do ich wystawienia. 3) Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem,. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie.” W pkt 3.2. OPZ wskazano rodzaje ryzyka przy realizacji umowy, jakie wykonawca powinien wziąć pod uwagę. Pkt 3.3 Koordynacja z innymi inwestycjami stanowi, że: „Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych / przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających niniejszego Zamówienia oraz na obszarze jego oddziaływania. Dla zapewnienia spójności pomiędzy Projektem, a innymi projektami inwestycyjnymi i studiami wykonalności oraz zapewnienia optymalnego wykorzystania przeznaczonych na te projekty środków finansowych Zamawiający wymaga od Wykonawcy współpracy z Wykonawcami projektów powiązanych z niniejszym Projektem. Rozwiązania projektowe opracowane przez Wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów powiązanych takich jak: - „Poprawa parametrów linii 132 na odcinku Bytom Bobrek – Opole Groszowice wraz z modernizacją węzła Opole oraz budową linii Pyskowice Miasto-Pyskowice" Włączenie linii nr 198 w stację Pyskowice należy zaprojektować w sposób ograniczających zakres robót straconych w przypadku późniejszej przebudowy układu węzła Paczyna-Pyskowice realizowanego w ramach projektu powiązanego.” Pkt 4.2 Szczegółowy opis realizacji przedmiotu zamówienia zawiera m.in. postanowienie, zgodnie z którym: „(…) W swoich działaniach wykonawca powinien opierać się na wytycznych funkcjonalnych wynikających z W SPP - Wariant 1a opracowanego na potrzeby zadania „Odbudowa rozebranej linii kolejowej nr 198 Pyskowice - Pyskowice Miasto dla przywrócenia połączenia na trasie: Katowice - Gliwice - Pyskowice Miasto” w określonym w W SPP i wybranym przez Zamawiającego wariancie realizacji. Wyciąg z WSPP znajduje się w Załączniku nr 2 (…)”. Pkt 4.3.1 stanowi m.in., że: „(…) W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (…) i inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia.” Pkt 4.3.3 Koncepcja Programowo Przestrzenna stanowi m.in., że:„Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. Koncepcja Programowo-Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych w W SPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione w W SPP pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z wybranego wariantu opracowanego w W SPP. KPP powinna być zgodna z posiadaną przez Zamawiającego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. W przypadku konieczności zmiany zakresu przedsięwzięcia, która wymagać będzie zmiany uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub uzyskania nowej decyzji, wszystkie obowiązki i koszty w tym zakresie spoczywać będą na Wykonawcy. KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. (…)” Pkt 4.3.9 OPZ zawiera informacje w zakresie opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno – inżynieryjnej. Pkt 6.1.2 OPZ: „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez Zamawiającego. Głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy. Prace ZOPI reguluje oddzielny dokument wewnętrzny PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację.” Pkt 6.2.4 OPZ wskazano personel wymagany do realizacji. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 8 ust.1 ustawy Pzp Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1.18) Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) dalej: „k.c.” Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. art. 3531 k.c. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. art. 355 k.c. § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Odwołanie tylko częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu, z następujących powodów. Ad zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, pkt I.1 petitum odwołania i skorelowanych z nim żądań wprowadzenia zmian treści SWZ. Ø pkt 2 i 3 odwołania dotyczący pkt 2.2 ppkt 10 Tom III SWZ – OPZ Zarzut został oddalony z uwagi na jego bezzasadność. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie jest trafiona. Na uwagę zasługuje konstrukcja pkt 2.2 „Cele i rezultaty” OPZ gdzie Zamawiający dokonał podziału na„główne rezultaty” oraz „dodatkowe zobowiązania”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zaprezentowanego podczas rozprawy, postanowienia zawarte w „głównych rezultatach” pkt 10) (postanowienie objęte zarzutem) i w „dodatkowych zobowiązaniach” pkt 11) nie mają tożsamego brzmienia. Pierwsze, skarżone postanowienie brzmi: „innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót, harmonogramy itd.”, drugie natomiast ma brzmienie: „dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych”. Z porównania treści tych postanowień wynika jasno, że choć pierwsze z nich zawiera jedynie przykładowe wyliczenie, to jednak precyzuje jakie rodzajowo dokumenty Zamawiający ma na myśli. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym doświadczony wykonawca posiada wiedzę na temat niezbędnych dokumentów tego rodzaju. Izba zwraca też uwagę, na gołosłowność twierdzenia Odwołującego w zakresie opisanego w treści odwołania ryzyka. Nie jest jasne dla Izby z czego Odwołujący wywodzi to ryzyko, w szczególności Odwołujący nie wskazał, aby z treści dokumentów zamówienia w tym z „Wzoru umowy” wynikało, że będzie w związku w tym postanowieniem grozić wykonawcy jakaś sankcja. Ø pkt 4-9 uzasadnienia odwołania Zarzut podlega oddaleniu. Odnosząc się do uzasadnienia odwołania odnoszącego się do rozpoznawanego zarzutu, zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał aby na podstawie dokumentów zamówienia w tym „Wzoru umowy” było możliwe przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności nie leżące po jego stronie. Przypomnieć należy, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania zgodnie z treścią art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Izby obarczenie wykonawcy obowiązkami w zakresie uzyskania i uzgodnienia warunków z gestorami sieci występuje powszechnie w obrocie i nie jest to obowiązek nadmierny, czy powodujący po stronie wykonawcy działającego z należytą starannością jakiekolwiek ryzyko. Profesjonalista powinien takiemu obowiązkowi sprostać. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym ograniczenie obowiązków wykonawcy do przygotowania kompletnego wniosku do właściwego organu mogłoby zagrozić osiągnięciu celów i rezultatów zamówienia i finalnie doprowadzić do ograniczenia przedmiotu zamówienia. Dodatkowo istotne są postanowienia §20 ust. 1 pkt 4) i 5) „Wzoru umowy”, z treści których wynika wprost, że możliwa jest zmiana umowy z powodu opóźnienia gestorów sieci pomimo spełnienia przez wykonawcę wszystkich warunków ich otrzymania, co oznacza, że wykonawca działający z należytą starannością nie zostanie obarczony negatywnymi konsekwencjami takiego opóźnienia. Ø pkt 10 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał uwzględnieniu, wobec przyznania przez Zamawiającego, że załączniki do „Wstępnego Studium Planistyczno – Prognostycznego” nie zostały udostępnione wykonawcom w postępowaniu. Izba nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby zarzut nie dotyczył załączników do W SPP. Skoro Odwołujący domagał się udostępnienia mu pełnej treści W SPP, a dokument ten posiada załączniki, to jest oczywiste, że udostępniając tekst bez załączników nie została udostępniona pełna wersja tego dokumentu. Zarzut okazał się zasadny, co skutkowało jego uwzględnieniem. Ø pkt 11-12 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. W ocenie Izby profesjonalista powinien mieć odpowiednie rozeznanie w zakresie sytuacji, w których może działać samodzielnie, a w których będzie potrzebować pełnomocnictwa. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie wykazał, aby realne było napotkanie jakichkolwiek trudności ze strony Zamawiającego, w tym aby miał on wykonawcy odmówić wydania niezbędnych upoważnień w celu realizacji obowiązków przez wykonawcę. Izba przypomina, że zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Ustawowe uregulowanie kwestii współpracy między wykonawcą i zamawiającym w celu należytej realizacji zamówienia daje podstawy do zmaterializowania się po obu stronach umowy o zamówienie, roszczenia w tym zakresie. Ponadto pełne brzmienie pkt 3.1 ust. 2 lit. a) OPZ (str. 16 OPZ) jest następujące: „Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na:, a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach)). Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww. pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych danych do ich wystawienia.” Postanowienie to więc dość precyzyjnie reguluje kwestię udzielenia pełnomocnictw, a Odwołujący nie wykazał aby ta regulacja była niewystarczająca. Odwołujący nie wykazał aby postanowienia OPZ nie były jednolite w tym zakresie, czy aby zawierały sprzeczności. Ponadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (pkt 44)) w treści którego wskazał on na uregulowanie podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości w Procedurze Ia-14, która obowiązuje u Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Izby zarzut podlegał oddaleniu. Ø pkt 13 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba przy rozpoznawaniu zarzutu uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w pkt 45) odpowiedzi na odwołanie, uznając je za zasadne i mające oparcie w treści dokumentów zamówienia. W ocenie Izby regulacje z Załącznika nr 1 do OPZ oraz §6, a także §20„Wzoru umowy” w sposób kompleksowy regulują podniesioną przez Odwołującego kwestię aktualności dokumentacji i zmiany umowy w razie zaistnienia zmian przepisów prawa albo wewnętrznych regulacji Zamawiającego. Ø pkt 14 uzasadnienia odwołania Powyższe żądanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba miała na uwadze nie tylko stanowisko Zamawiającego, ale także przede wszystkim brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla sformułowanego żądania. Ø pkt 15 – 18 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba przypomina, że jak już wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, zgodnie z treścią art. 431 ustawy Pzp Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem ustawowym. Ponadto, dostrzec należy, że zamawiający z racji pełnionej roli gospodarza zamówienia ma oczywisty obowiązek współdziałania na rzecz prawidłowej realizacji przedmiotu umowy o zamówienie. Odnosząc się do treści pkt 3.2 i 3.3 OPZ Izba wskazuje, że nie sposób z ich treści wywieźć obowiązku koordynacji projektów ze strony wykonawcy. Postanowienie z pkt 3.2 wskazuje na ryzyka, jakie wykonawca powinien mieć na uwadze przy realizacji umowy i w ocenie Izby nie chodzi tu o ryzyka w kontekście negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, lecz o możliwe do wystąpienia trudności z którymi jeśli nastąpią wykonawca będzie musiał się zmierzyć i sobie poradzić. Wskazanie takich ryzyk w ocenie Izby jest zasadne, ponieważ pozwala potencjalnemu wykonawcy lepiej zaplanować sposób wykonania zamówienia, w tym przepowiedzieć odpowiednie rezerwy finansowe a okoliczność wystąpienia takich sytuacji, a także odpowiednie zapasy czasowe. Natomiast z pkt 3.3 nie sposób wywieźć, że wykonawca ma obowiązek koordynacji projektów. Z postanowienia tego wynika obowiązek współpracy z wykonawcami projektów powiązanych z tym projektem, co jest wymaganiem racjonalnym, zasadnym i świadczy o dochowaniu przez Zamawiającego należytej staranności. Kwestia aktualności mapy została przez Zamawiającego wyjaśniona w odpowiedzi na odwołanie i stanowisko to jest dla Izby przekonujące. Żądanie sformułowane przez Odwołującego w ramach omawianego zarzutu nie jest dla Izby jasne, w szczególności Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie dokumentów zamówienia, z którego wywodzi zagrożenie ryzykiem związanym z koordynacją trwających albo przyszłych projektów. Natomiast w przypadku odwołań na treść dokumentów zamówienia zasadność zarzutu determinowana jest treścią żądania. Ø pkt 19 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jest dla Izby przekonujące. Nie jest natomiast dla Izby jasne, dlaczego Odwołujący domaga się wprowadzenia wizji lokalnej jako obowiązku dla wykonawców. Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił na tę okoliczność żadnej argumentacji. Natomiast jak wynika ze stanowiska Zamawiającego istnieje możliwość odbycia wizji lokalnej, a teren jest ogólnie dostępny. W zakresie ewentualnego remontu obiektów inżynieryjnych postanowienia pkt 4.2 OPZ wyraźnie stanowią, że wykonawca jest zobowiązany „do uwzględnienia możliwości remontu istniejących obiektów”, co oznacza, że Zamawiający przewidział taką ewentualność. Żądanie Odwołującego aby wyraźnie sprecyzować zakres obiektów zakwalifikowanych do budowy i zakres zakwalifikowany do remontu jest zdaniem Izby nieracjonalne z powodów wskazanych przez Zamawiającego. Stanowiłoby to zbędne ograniczenie zarówno wykonawcy jak i Zamawiającego. Ø pkt 20 – 23 uzasadnienia odwołania Zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego wynika z wybiórczej interpretacji spornych postanowień pkt 4.3.3 OPZ, która doprowadziła Odwołującego do niezasadnych wniosków. Tymczasem łączna analiza i interpretacja postanowień prowadzi do konkluzji, że ryzyko ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy zmaterializuje się w przypadku popełnienia przez niego błędów, nie zaś w razie wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jest w ocenie Izby przekonujące i znajduje oparcie w treści postanowień OPZ. Zaprojektować należy Wariant 1a, jednak możliwa jest jego zmiana z uwzględnieniem okoliczności wynikających z treści pkt 4.3.3. OPZ. Z postanowień tych nie wynika również obowiązek uwzględnienia w KPP postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Postanowienie brzmi: „W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i/lub decyzji zmieniającej będą przygotowane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programwo – Przestrzennej”. Mamy więc do czynienia z sytuacją odmienną od tej opisanej w odwołaniu. Ø pkt 24 uzasadnienia odwołania Żądanie nie jest zasadne. Z analizy dokumentów zamówienia nie wynika ryzyko na które wskazuje Odwołujący. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący takie ryzyko wywodzi. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie są dla Izby przekonujące. Natomiast żądanie zdaje się wynikać z niewłaściwej interpretacji postanowień OPZ dokonanej przez Odwołującego. Ø pkt 25 – 27 uzasadnienia odwołania Zarzut podlega oddaleniu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Załącznik nr 1 do OPZ w sposób wystarczający precyzuje i wskazuje regulacje Zamawiającego, które muszą być uwzględnione przez wykonawców w toku realizacji zamówienia. W zakresie żądania udostępnienia Regulaminu ZOPI, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego żądania w okolicznościach tej sprawy, skoro jest to dokument wiążący pracowników Zamawiającego wchodzących w skład danego zespołu. Ponadto Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny zasadności tego żądania. Uzasadnienie jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do twierdzenia, że dzięki temu procedura odbioru będzie jednoznaczna. Ø pkt 28 uzasadnienia odwołania Wobec zmiany treści SW Z z 13 marca 2023 r., w wyniku której Zamawiający dokonał rozdzielenia funkcji/stanowiska Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec wprowadzonej zmiany spór w tym zakresie nie jest już aktualny, co sprawia że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ø pkt 29 uzasadnienia odwołania Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że zarzut abstrahuje od definicji „pobytu” zawartej w dokumentach zamówienia, zgodnie z którą: „Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;” Z powyższego wynika więc, że krotność godzin składających się na jeden pobyt, przekłada się odpowiednio na ilość pobytów. Ø pkt 30 uzasadnienia odwołania Wobec przyznania przez Zamawiającego, że w aktualnym brzmieniu Załącznik nr 3 do OPZ„Harmonogram Rzeczowo Finansowy” nie poddaje się realizacji i wobec tego w tym zakresie nastąpi jego modyfikacja, Izba uznała za zasadne uwzględnienie zarzutu w tej części i nakazanie zmianę pkt 6 załącznika nr 3 do OPZ w taki sposób aby była możliwość jego realizacji z uwzględnieniem terminów wynikających z obowiązujących przepisów prawa. W pozostałym zakresie zarzut został oddalony jako bezzasadny. Pomijając kwestię nieprecyzyjnego powołania przez Odwołującego podstawy prawnej Prawa wodnego w treści zarzutu, Izba przyjęła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane podczas rozprawy, zgodnie z którym przepis art. 9af ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym wyłącza stosowanie przepisu art. 407 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo wodne. Zamawiający słusznie również wskazał, że jeśli opóźnienie będzie skutkiem sporu kompetencyjnego, to nie będzie to okoliczność obciążająca negatywnie wykonawcę. Ad zarzutu wskazanego w pkt I.2 petitum odwołania (pkt 32 – 35 uzasadnienia odwołania). Zarzut w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego podlegał oddaleniu. Zarzut nie został wykazany. Odwołujący nie przedstawił na jego poparcie żadnych dowodów w celu wykazania, że osoba z uprawnieniami w specjalności architektonicznej poradzi sobie z materią zamówienia. Znamienne jest, że Odwołujący nie dążył do wykazania w jakikolwiek sposób, że taka specjalność jest wystarczająca w realiach tego zamówienia. Ponadto, wobec zmiany treści dokumentów zamówienia z 13 marca 2023 r, zarzut też stracił na aktualności. Funkcje Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta zostały bowiem rozdzielone i na tym etapie nie jest jasne, czy zarzut jest aktualny wobec obu tych funkcji czy tylko wobec jednej z nich i której. Dodatkowo wskazać należy, że żądanie sprowadzało się do dopuszczenia specjalności architektonicznej zamiast specjalności mostowej i kolejowej, co również przesadziło o jego oddaleniu. W świetle uzasadnienia zarzutu, stanowisko Zamawiającego Izba oceniła jako zasadne. Ponadto wskazać należy, co słusznie zostało podniesione w toku rozprawy przez Zamawiającego, że Odwołujący w treści zarzutu nie dążył do wykazania, że oceniane postanowienie ogranicza rzeczywiście dostęp do rynku wykonawcom, tj., że narusza art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się jedynie na swoją sytuację i fakt dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu ale legitymującą się innymi niż wymagane uprawnieniami. Z tych względów zarzut został oddalony. Ad zarzutu z pkt I.3 petitum odwołania (pkt 36 – 38 uzasadnienia odwołania) Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Jak wynika z art. 439 ustawy Pzp, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest więc określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej. W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z elementów klauzuli waloryzacyjnej lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym sposób określenia powyższych elementów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie przez Odwołującego kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie zapewnia realnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w tym postępowaniu. Odwołujący nie kwestionował sposobu ukształtowania samego mechanizmu ustalania wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia należnego wykonawcy, lecz wskazał na zbyt niski poziom łącznej wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy, która ma nie przekroczyć 10 % wynagrodzenia netto. W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie zauważyć należy, że wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide wyrok KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21). W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SW Z trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W odwołaniu Odwołujący nie wykazał dlaczego zmiana maksymalnej zmiany umowy z 10% na 20% jest zasadna, zgodnie z ciężarem dowodu to Odwołujący, który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Zarzut jest szczątkowy, poza lakonicznym twierdzeniem wskazanym w pkt 37 i powołaniem stanowiska Izby wyrażonym w wyroku z dnia 25 października 2022 r., sygn. akt KIO 2532/22, 2536/22, 2544/22, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji odnoszącej się do realiów tego postępowania o zamówienie, w tym nie wykazał dlaczego w jego ocenie zasadne jest podniesienie progu z 10% do 20%. Ponadto słusznie podniósł Zamawiający, że Odwołujący zupełnie pominął okoliczności wynikające z mechanizmu waloryzacyjnego wyrażonego wzorem wskazanym w § 21 ust. 4 warunków umowy, którego – co istotne - nie zakwestionował w treści odwołania. Mając na uwadze szczegółowe stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie co do tego zarzutu przy jednoczesnym braku argumentów ze strony Odwołującego, zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 400/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ewa Sikorska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Drzymały 30 (05-800 Pruszków) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt IV lit. b) petitum odwołania odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2459) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) z uwagi na cofnięcie przedmiotowego zarzutu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 400/22 Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Przebudowa LO im. T. Kościuszki w Pruszkowie” polegającego na rozbudowie i przebudowie Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki w Pruszkowie z zagospodarowaniem terenu o numerze: ZP.272.52.2021, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2021 r., pod numerem: 2021/S 246-648879. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7-9 Pzp odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na: a) umieszczeniu postanowień niezgodnych z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w SWZ, w tym we wzorze umowy stanowiącej część składową SWZ, tj. w § 18 ust. 3 wzoru umowy o treści: Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS: (i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. (ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do e), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. naruszając tym samym przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób obciążający wykonawcę ryzykiem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i przewidujący pozorny tryb zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie poprzez: - ustalenie korzystnych wyłącznie dla zamawiającego poziomów zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na poziomie uniemożliwiającym złożenie przez wykonawcę wniosku o podwyższenie wynagrodzenia oraz na poziomie umożliwiającym zamawiającemu złożenie wniosku o obniżenie wynagrodzenia, mając na uwadze kształtowanie się poziomu wybranego przez zamawiającego wskaźnika cen „ogółem” produkcji budowlano-montażowej w latach 2010-2021; - ustalenie zmiany pozostałej części wynagrodzenia do zapłaty dopiero od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona, przy czym pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku, co zdaniem odwołującego oznacza, że pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w trzecim roku kalendarzowym od roku, w którym zawarto Umowę (de facto w ostatnim roku realizacji zamówienia); - obciążenie wykonawcy ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, który sprowadza się do sporządzenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującej wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz dostarczenia bliżej nieokreślonej dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia; - warunkowanie decyzji zamawiającego o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok; i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący zażądał zmiany przez zamawiającego treści postanowienia § 18 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z następującą propozycją: Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować każdorazowo po upływie pierwszego 12 miesięcy obowiązywania Umowy a następnie kolejnego roku po zawarciu po upływie kolejnych 12 miesięcznych okresów obowiązywania Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego 12-miesięcznego okresu po—zawarciu obowiązywania Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeńgrudzień roku poprzedzającego w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, wyniósł według GUS: (i) więcej niż 106 103 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia., (ii) mniej niż 100 97 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że w przypadku: - gdy w pierwszym 12-miesięcznym okresie danej analizy wyżej wskazany wskaźnik będzie mniejszy niż 103 i większy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, - a następnie w kolejnym 12 miesięcznym okresie przekroczy on 103 lub będzie mniejszy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, do ustalenia wysokości zmiany wynagrodzenia uwzględniony zostanie kumulatywnie wskaźnik za okres 24 miesięcy +w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę. Zasady opisane powyżej stosuje się odpowiednio do kolejnych 12miesięcznych okresów analizy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. e) w przypadku wskazanym w (i) będzie przedstawienie każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie na podstawie wskaźnika, o którym mowa powyżej. Kalkulacja polegać będzie na odpowiedniej zmianie wartości robót według Harmonogramu powiększanych bądź zmniejszanych o wartość wskaźnika w stosunku do wartości uprawniającej do zmiany wynagrodzenia, dla robót pozostałych do zapłaty według następującego wzoru: Wo - wskaźnik „ogółem" cen produkcji budowlano - montażowej Analiza sporządzona będzie przez Generalnego Wykonawcę, i będzie potwierdzać wysokość zmiany wynagrodzenia wraz z przedstawieniem propozycji nowego Harmonogramu. Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć z Generalnym Wykonawcą aneks do Umowy najpóźniej w terminie do 30 dni od dnia złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do d), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a—w—przypadku wskazanym w (ii)—również na—wniosek Zamawiającego— szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty—wykonania—przedmiotu—Umowy przez—Generalnego—Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona w zakresie wskazanym w lit. a)-e) weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a w zakresie wskazanym w lit. a)-d) także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana—wysokości—Wynagrodzenia—objęta—uzgodnioną przez—Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. a także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej; b) brzmieniu treści pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ w związku z udzielonymi odpowiedziami przez zamawiającego co powoduje, że całościowe brzmienie i znaczenie postanowień dotyczących rozwiązań proekologicznych jest niezgodne z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj.: wskazanie w odpowiedzi na pytania 5 i 6 do SWZ na wniosek nr 9 z dnia 18 stycznia 2022 r.: (publikacja w dniu 3 lutego 2022 r.) w brzmieniu: 5. W Zał. B do SWZ pkt. l, ppkt. 1. Zamawiający pisze: „W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii". Czy w związku z powyższym zapisem, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami „proekologicznymi”? Odpowiedź 5: Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii. Należy to odczytywać literalnie, zgodnie z treścią. Brak zobowiązania w tym zakresie oraz brak wskazań, że oczekiwania obejmują sporządzenie alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami proekologicznymi. 6. W nawiązaniu do poprzedniego pytania — Rozwiązania proekologiczne zazwyczaj wiążą się z większymi nakładami inwestycyjnym. Czy w związku z powyższym, Wykonawca powinien przyjąć do oferty rozwiązania „standardowe”, czy „proekologiczne”? Odpowiedź 6: Rozwiązania proekologiczne mają być wskazane w ramach opcji i mają być do wyboru Zamawiającego. Oferta powinna zawierać wynagrodzenie, które uwzględnia rozwiązania proekologiczne, które wykonawca planuje wprowadzić. naruszając tym samym przepis art. 441 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez wyjaśnienie treści SWZ w sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie w jakim pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ dotyczy de facto przewidzianego w art. 411 ust. 1 Pzp prawa opcji bez użycia zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych które łącznie określałyby m.in. rodzaj i maksymalną wartości opcji, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji, z jednoczesnym zobowiązaniem wykonawcy do dokonania wariantowej wyceny w ofercie kilku „rozwiązań proekologicznych, które wykonawca planuje wprowadzić” przy ustaleniu ryczałtowego sposobu płatności, podczas gdy analiza treści dokumentów udostępnionych w przetargu przez zamawiającego nie pozwalała wyciągnąć takiego wniosku, a więc poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające wycenę oferty, co nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji; i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący żądał zmiany przez zamawiającego treści SWZ poprzez wykreślenie prawa opcji w rozumieniu art. 441 ust. 1 Pzp w pkt I ppkt I Załącznika B do SWZ: I. PRACE PROJEKTOWE 1. Zakres planowanego przedsięwzięcia obejmuje: Etap 0 - Prace Przygotowawcze Opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego opracowanego przez MANS Pracowania Projektowa mgr inż. G. P. ul. Wojskowa 3L/6 w Poznaniu, stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami uzyskanymi od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji. W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje—wskazania—w—ramach—opcji—(do—wyboru—Zamawiającego)—rozwiązań—pro ekologicznych,—z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii. oraz w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 SWZ: 2. Generalny Wykonawca wykona na rzecz Zamawiającego w Etapie 0 - Prace Przygotowawcze Naprawczy Projekt Wykonawczy (NPW), umożliwiający w kolejnym etapie wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce, rozbudowie i przebudowie budynku Liceum Ogólnokształcącego oraz posadowi na gruncie tymczasowe pomieszczenia w technologii kontenerowej na okres realizacji wskazanej części Inwestycji, oraz będzie świadczył czynności nadzoru autorskiego. 1) Część nr 1) opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji (innymi niż dotychczasowe). W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej należy przedstawić analizę możliwości wykorzystania rozwiązań proekologicznych (Odnawialne Źródła Energii) ze wskazaniem różnych opcji i kosztów zastosowania danego wariantu oraz bilansu zawierającego stosunek kosztów do korzyści.” albo wprowadzenie prawa opcji zgodnie z wymaganiami art. 441 ust. 1 Pzp tj. przewidzenia skorzystania przez zamawiającego z opcji w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych poprzez określenie rodzaju i maksymalnej wartości opcji, sposobu wyceny opcji w ofercie, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie Pzp. W ocenie odwołującego na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, mimo posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z Pzp oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez zamawiającego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że treść umowy, jaką opracował zamawiający, narusza przepisy Pzp i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący podkreślił, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SWZ. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Czynności zamawiającego objęte odwołaniem - w ocenie odwołującego nie tylko naruszają powołane przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie wykonawcom skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie porównywalnych, konkurencyjnych ofert. W części ogólnej uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż przepis art. art. 353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy zobowiązaniowej za pomocą dwóch sformułowań. Po pierwsze, wskazuje ten zakres w sposób pozytywny, stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”. Po drugie, powołany przepis określa zakres kompetencji stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich działalność normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego). Zwrócić ponadto należy uwagę, że zasada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości) zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Przykładem tego sposobu rozumienia pojęcia natury stosunku prawnego jest uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, w której Sąd Najwyższy stwierdza, że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany, w dowolnym czasie, takich warunków narusza zasady słuszności kontraktowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest mu znane aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący wskazał, że rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. W ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy uprawniony jest zarzut, że zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też w umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w części zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Przechodząc do szczegółowej części uzasadnienia odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do pierwszego zarzutu wskazanego w odwołaniu w tym zakresie stwierdził, że zgodnie z art. 439 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Odwołujący wskazał, że w opublikowanej po raz pierwszy SWZ - „Załącznik A do SWZ Projektowane postanowienia Umowy” zamawiający przewidział w § 18 ust. 7 szczątkową regulacje odnoszącą się do art. 439 Pzp. Następnie zamawiający w ramach wyjaśnień do treści SWZ (pytanie nr 8) zmienił w dniu 3 lutego 2022 r. treść „Załącznika A do SWZ Projektowane postanowienia Umowy” w zakresie § 18 ust. 3 wprowadzając klauzulę waloryzacyjną na podstawie art. 439 Pzp. Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z wprowadzonym zapisem § 18 ust. 3 lit. e) możliwa jest zmiana wynagrodzenia w przypadku istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów realizacji Umowy, którego miernikiem jest wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano montażowej publikowany przez GUS, który za okres styczeń - grudzień 2021 r. wyniósł wg GUS 104,2. Ponadto zamawiający ograniczył zastosowania waloryzacji § 18 ust. 3 wzoru umowy: - od spełnienia tzw. warunków progowych dla ww. wskaźnika, który musi za okres od stycznia do grudnia danego roku przekroczyć 106 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło zostać zwiększone albo musi być niższy niż 100 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło zostać obniżone; - wskazując, że może ona nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy, nie częściej niż raz w roku, co oznaczało zdaniem odwołującego, że wykonawca może złożyć pierwszy wniosek zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto Umowę (wykonawca tylko pozornie może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia Umowy, gdyż wskaźnik GUS musi osiągnąć określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku poprzedniego, a pełny rok realizacji Umowy to dopiero drugi rok po roku, w którym zawarto Umowę); - do wynagrodzenia wyłącznie w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres dopiero od trzeciego kwartału kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona bez jednoczesnego określenia terminu, w którym zamawiający ma obowiązek ustalić z wykonawcą zmianę wynagrodzenia; a także uwarunkował podjęcie decyzji o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zakładając więc, że do zawarcia umowy doszłoby w roku 2022, mając na uwadze termin realizacji zamówienia określony w § 8 ust. 5 wzoru umowy na „nie później niż do dnia 30.11.2024 r.”, pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w ostatnim roku realizacji zamówienia i mogłaby dotyczyć jedynie części wynagrodzenia pozostałej do zapłaty, tj. w najlepszym przypadku za okres 5 miesięcy (lipiec - listopad) i to o ile zamawiający przewidzi w 2023 r. możliwość sfinansowania ewentualnej zmiany wysokości wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na rok 2024. Biorąc jednakże pod uwagę, że termin wykonania Umowy określony w § 8 ust. 5 Umowy przewidziano na 30 listopada 2024 r. oraz z uwagi na fakt, że w tym terminie wykonawca ma jeszcze uzyskać pozwolenie na użytkowanie oraz dokonać odbioru końcowego oznacza to, że w III kwartale 2024 r. nie będą już prowadzone niemal żadne roboty budowlane i pozostała część wynagrodzenia do zapłaty będzie na znikomym poziomie. Powyższe zdaniem odwołującego dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia na podstawie zapisu § 18 ust. 3 lit. e) Umowy ma charakter pozorny w zakresie umożliwiającym zwiększenie wynagrodzenia. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 Pzp. Ponadto z badania historycznej zmienności wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik „za okres od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021” wynosił maksymalnie 104,2. Jednocześnie w okresie ostatnich 12 lat wskaźnik ten pięciokrotnie znajdował się na poziomie niższym niż 100 (treści odwołania został zamieszczony wykres, który miał zostać sporządzony w oparciu o dane znajdujące się na stronie GUS). Wyjaśniając wykres przedstawiony na str. 15 odwołania, odwołujący wskazał, że na wykresie wskazano dwie linie: - czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy; - zieloną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy. Pomimo wykorzystania maksymalnego okresu danych historycznych za 12 lat, w żadnym momencie wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej nie przekraczał 106, zatem ustalenie go na tym tylko pozornie umożliwia podwyższenie wynagrodzenia, natomiast pięciokrotnie był niższy niż 100, dając tym samym - przy ustaleniu go na tym poziomie w umowie przez zamawiającego - realną możliwość obniżenia wynagrodzenia. Tak ustalone warunki progowe dla waloryzacji wynagrodzenia na postawie art. 439 Pzp stanowiły, w ocenie odwołującego, naruszenie równowagi ekonomicznej stron. Wniosek odwołującego sprowadzał się do określenia wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej na poziomie pomiędzy 97 a 103 jako wartości odpowiadającej zwykłemu ryzyku gospodarczemu realizacji umowy o roboty budowlane. Jeśli wskaźnik w okresie całej realizacji zamówienia publicznego nie przekroczy wartości 103, wynagrodzenie nie zostanie podwyższone a w przypadku, gdy wskaźnik nie spadnie poniżej 97, wynagrodzenie nie zostanie zmniejszone. Zdaniem odwołującego w odniesieniu do wykresu, jego propozycja sformułowana na podstawie danych historycznych za 12 lat, prowadziłaby do ustalenia, że tylko w dwóch przypadkach lat (2019, 2021) wynagrodzenie mogłoby zostać zmienione. Tym samym tak określony poziom wskaźnika „ogółem” zapewnia wykonawcy możliwość wyceny oferty w sposób zabezpieczający przed nadmiernym wzrostem cen, jak również zabezpiecza zamawiającego przy ich gwałtownym spadku. Jednocześnie wykonawca nadal ponosi ryzyko gospodarcze wzrostu cen do poziomu wskaźnika wynoszącego 103. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że ponadto zamawiający obciąża wykonawcę ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w § 18 ust. 3 wzoru umowy, że wykonawca ma sporządzić szczegółową kalkulację kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującą wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz dostarczyć bliżej nieokreślony zakres dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę wynagrodzenia. Tak sformułowane wymogi przerzucają na wykonawcę wybór dokumentów, które wykażą wpływ zmiany cen materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia, a co więcej, które będą uzasadniać wpływ danego poziomu wskaźnika GUS na wynagrodzenie, podczas gdy sama zmiana wskaźnika GUS powinna być dowodem wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na koszt zamówienia i uzasadniać per se wniosek o zmianę wynagrodzenia. Tak ukształtowane zapisy mogą stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego podczas rozpatrywania wniosku o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 439 Pzp zgodnie z umową. W ocenie odwołującego określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w umowie w zakresie zapisów opartych o art. 439 Pzp powinno umożliwić mu określenie konkretnej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej wpływu na koszt wykonania zamówienia. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wskazania w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, że zmiana cen materiałów i kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Osiągnięcie samego pułapu umożliwiającego wnioskowanie o zmianę wynagrodzenia nie gwarantuje bowiem zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp. Wprowadzenie przez ustawodawcę do Pzp zasady przewidywania w umowach waloryzacji wynagrodzeń miało zaś na celu zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku budowlanym mając również na uwadze długi okres realizacji Umowy i brak możliwości przewidzenia i uwzględnienia trendów rynkowych przy dokonywaniu wyceny oferty. Tak sformułowane zapisy § 18 ust. 3 wzoru umowy w zakresie waloryzacji określonej w art. 439 Pzp nie spełni powyższego celu. Wykonawca ponosi bowiem ryzyko gwałtowanych zmian ekonomicznych na rynku budowlanym. Jednocześnie zgodnie z danymi podawanymi przez niezależne wydawnictwa Sekocenbud, które bada zmienność cen na rynku budowlanym, według publikacji Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) - cz.1 Obiekty kubaturowe, dla obiektów referencyjnych, podobnych do obiektu objętego zamówieniem, zakładany w ofercie poziom zysku mieści się w przedziale 3,6%-3,7%. Przykłady według danych za II kwartał 2020 r.: • Obiekt nr 1263-111, Szkoła podstawowa 21-oddziałowa dla 525 uczniów - 3,6% (vide BCO 2/2020 TABELE CEN str. 338), • Obiekt nr 1263-106 -3,7 , Przedszkole integracyjne 10-oddziałowe - 3,7% (vide BCO 2/2020 TABELE CEN str. 327) . Powyższe zdaniem odwołującego oznaczało, że w przypadku pozostawienia wskaźnika „ogółem” pozwalającego na zwiększenie wynagrodzenia dopiero powyżej 106, wykonawca realizując umowę w okresie wzrastających cen odnotowałby nie tylko utratę zysku, ale realizacja zamówienia prowadziłaby do powstania straty. Wynika to z faktu, że wskaźnik 106 oznacza „ogółem” wzrost cen materiałów i kosztów na rynku budowlanym o 6% w przeciągu jednego roku kalendarzowego. W przypadku, gdy zakładany poziom zysku w ofercie wynosi w przedziale 3,6-3,7% wartość wzrostu cen materiałów i kosztów „ogółem” na rynku budowlanym przewyższa zakładany zysk. Tym samym, formułując zapis § 18 ust. 3 w ww. zakresie, zamawiający nie zapewnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania uczciwej konkurencji i równości, a także świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp), poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia (art. 99 i art. 16 Pzp). Co więcej przy takiej redakcji zapisów zamawiający nie spełnia również wymagań w zakresie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp), gdyż to obowiązkiem zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania przetargowego, które pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a także do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Powyższe nie stanowi obowiązku wykonawcy przy wycenie oferty oraz po zawarciu umowy, zwłaszcza w sytuacji gdy dokonana wycena będzie wymagała korekty z uwagi na zmiany cen materiałów i kosztów. Podsumowując odwołujący stwierdził, że przywołane postanowienie § 18 ust. 3 wzoru umowy w powyższym zakresie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a także z przepisem art. 353 [1] k.c. oraz w myśl zasady określonej w przepisie 5 k.c., stanowią nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SWZ naruszają równowagę stron i nakładają na wykonawcę nieproporcjonalne ryzyko, które może skutkować odstąpieniem od złożenia oferty. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie niepodlegającym umorzeniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu wskazanego w pkt IV lit. b) petitum odwołania, odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 3 lutego 2022 r.; 2) załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - wydruki zestawień publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (opracowanie merytoryczne Departament Handlu i Usług) pt.: Wskaźniki cen produkcji budowlanomontażowej w styczniu 2022 r. (opatrzony datą 18 lutego 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2021 r. (opatrzony datą 21 stycznia 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2020 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2021 r.) oraz Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2019 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2020 r.) - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 lutego 2022 r. Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: pani K. M. oraz pana M. M. na fakt, niezasadności odwołania, w szczególności poprawności przyjętych klauzul waloryzacyjnych oraz terminów i sposobu ewentualnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu. Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadków, gdyż dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, opisany szczegółowo powyżej, pozwolił na merytoryczne rozpoznania sprawy. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on przywołany jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje W wyniku modyfikacji i wyjaśnień treści SWZ opublikowanych w dniu 3 lutego 2022 r., na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 8, zamawiający wprowadził następujące brzmienie §18 projektowanych postanowień umowy. W kontekście odwołania na szczególne wyróżnienie zasługiwały postanowienia ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. paragrafu: 2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Generalnego Wykonawcy w razie: 1) Zmian ogólnie obowiązujących przepisów, prawa miejscowego oraz wymogów dotyczących Zamawiającego bezpośrednio odnoszących się do praw i obowiązków stron Umowy, przy czym zmiany Umowy w tym zakresie mogą być dokonane tylko w zakresie niezbędnym do dostosowania zapisów Umowy do wprowadzonych przepisów oraz innych zmian, niż wskazane w art. 436 pkt 4 Ustawy w przypadku istotnej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, rozumianej jako wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy zawartego w jego ofercie i ustalonym Harmonogramie. [...] 3. W zakres wskazany w ust. 2 punkt 1) wchodzą w szczególności: a) zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych e) istotna zmiana ceny materiałów lub kosztów realizacji Umowy, której miernikiem są wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, który za okres styczeń - grudzień 2021 r wyniósł według GUS 104,2. - jeżeli zmiany te będą miały realny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa wyżej w lit. a) do d) skutkujących zmianą wysokości wynagrodzenia Generalnemu Wykonawcy, każda ze stron Umowy, w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, może wystąpić do drugiej strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS : (i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. (ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do e) , będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie Wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości Wynagrodzenia, o których mowa w postanowieniach niniejszego ustępu 3 lit. e) nie może przekroczyć 5 % a kumulatywnie - biorąc pod uwagę wszelkie zmiany wynagrodzenia przewidziane Umową - 50 % wysokości wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy wskazanego w § 13 ust. 2 Umowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 439 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.; - art. 99 ust. 1 Pzp - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 58 k.c. - § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Ponadto co istotne wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący błędnie zinterpretował kwestionowane postanowienia wzoru umowy wskazując, że wykonawca w okolicznościach przedmiotowej sprawy będzie mógł złożyć pierwszy wniosek o zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto umowę. Ww. stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w treści projektowanych postanowień umowy. Z przytoczonych powyżej postanowień wzoru umowy - w części dotyczącej ustaleń - wynikało, że podstawy waloryzacji będą mogły być dokonywane po upływie pierwszego, a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy. W związku z tym w wyniku zawarcia umowy, a w celu określenia rocznego terminu po którym będzie można złożyć pierwszy wniosek o waloryzację należy przyjąć regułę określoną w art. 112 k.c. Zamawiający w treści skarżonych postanowień umowy nie odnosił się do rocznych okresów kalendarzowych, ale do rocznych terminów następujących po zawarciu umowy. Stąd też Izba przyjęła, że nie można było uznać możliwości dokonania waloryzacji w okolicznościach przewidzianych we wzorze umowy za pozorną ponieważ wykonawca będzie mógł skutecznie złożyć wniosek o zwiększenie wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia umowy w sytuacji gdy wskaźnik GUS osiągnie określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku poprzedniego, a nie pełnego roku realizacji umowy. Ponadto na moment rozpoznania sprawy nie można było odmówić słuszności założeniom zamawiającego, który przyjął, że zawarcie umowy w ramach postępowania powinno nastąpić do końca drugiego kwartału 2022 r. i zgodnie z tym założeniem zostały opracowane postanowienia umowy. Ponadto skład orzekający zwrócił uwagę, że faktyczna zmiana wynagrodzenia powinna być wykazana przez wykonawcę dla rozpoczęcia ustaleń co do jej zakresu, a na dokonanie tych ustaleń potrzebny będzie czas. W wyniku tego w treści wzoru umowy zawarte zostało wskazanie, że zmiana dotyczyć będzie wynagrodzenia należnego od trzeciego kwartału następującego po złożeniu wniosku. Tym samym założenia poczynione przez zamawiającego były w ocenie składu orzekającego wynikowe i powiązane ze sobą. Dodatkowo Izba miała na uwadze deklarację zamawiającego, który wyjaśnił na rozprawie, że w przypadku zawarcia umowy po terminie wynikającym z założeń, czyli po upływie drugiego kwartału 2022 r. pozostałe postanowienia umowy zostaną zmodyfikowane odpowiednio do tej okoliczności. W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii wartości wskaźników podanych we wzorze umowy, określających możliwość ubiegania się przez wykonawcę o zmianę wynagrodzenia. Bezspornym było, że jeśli chodzi o badanie historyczne zmienności wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik za okres od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021 wynosił maksymalnie 104,2. Jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że odnoszenie się przez wykonawcę wyłącznie do wskaźników obejmujących okres ostatnich 11 lat, bez uwzględnienia aktualnej sytuacji dotyczącej poziomu inflacji, było zdecydowanie niewystarczające i niemiarodajne. W ocenie Izby zamawiający wykazał, że w ostatnim czasie wskaźnik ten znacznie wzrasta i wzrost ten jest widoczny w stosunku miesięcznym. W tym kontekście skład orzekający wziął pod uwagę załączone do odpowiedzi na odwołanie opracowania publikowane przez Główny Urząd Statystyczny prezentujące wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2022 r., grudniu 2021 r., grudniu 2020 r. oraz grudniu 2019 r. O ile z opracowania właściwego dla grudnia 2019 r. wskaźnik ten wynosił 102,9, a w grudniu 2020 r. 102,7 to od marca 2021 r. zauważalna jest stała tendencja wzrostowa, która w czerwcu 2021 r. przekroczyła wartość 103, a od listopada 2021 r. wartość 106, przyjmując w listopadzie 2021 r. poziom 106,6, w grudniu 2021 r. - 107,6, a w styczniu 2022 r. - 108,3. Co prawda powyższe dane prezentują zestawienia właściwe dla poszczególnych miesięcy, a w treści wzoru umowy wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS ma dotyczyć okresu styczeń - grudzień roku poprzedzającego, to dowód ten potwierdza stały wzrost wskaźnika, który od listopada 2021 r. przekracza poziom 106 i dalej wzrasta. W związku z tym można było przyjąć założenie, że uśredniony wskaźnik za rok 2022 r. przekroczy wartość 106, co potwierdziło słuszność założeń zamawiającego szczególnie, że odwołujący nie przedstawił dowodów mogących zakwestionować założenia zamawiającego. Jedynymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego były załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338, które miały potwierdzać, że wykonawcy zakładają w ofercie poziom zysku w przedziale 3,6%-3,7%, co w kontekście przewidzianej waloryzacji, tj. dopiero po przekroczeniu wskaźnika „ogółem” na poziomie 106 (czyli 6%) doprowadzi do powstania straty podczas realizacji zamówienia. Złożone prze odwołującego dowody nie potwierdziły zasadności podniesionego zarzutu. Skład orzekający stwierdził, że skoro wykonawcy będą wiedzieć w jakich sytuacjach waloryzacja nastąpi oraz znać poziom wskaźnika powyżej, którego waloryzacja będzie możliwa, to biorąc pod uwagę sytuację i tendencje rynkową będą w stanie w taki sposób skalkulować cenę oferty, aby zminimalizować ryzyko gospodarcze związane z realizacją zamówienia. Odwołujący żądał także zmniejszenia z poziomu 100 na 97 wartości wskaźnika poniżej, którego mogłoby nastąpić obniżenie wynagrodzenia. W ocenie Izby w aktualnej sytuacji wartość wskaźnika na poziomie 100 wskazywała na utrzymanie standardów rynkowych. Jak wynikało z zamieszczonego w odwołaniu wykresu wartość wskaźnika „ogółem” poniżej 100 ostatnio miała miejsce w 2016 r., a w okresie ostatnich 11 lat nigdy nie doszło do osiągnięcia poziomu wskaźnika poniżej 97. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił żeby wartość ta miała w perspektywie 2-3 lat spaść poniżej 100, nie mówiąc już nawet o możliwości zejścia wskaźnika do poziomu poniżej 97, szczególnie mając na uwadze aktualne tendencje rynkowe związane z postępującym wzrostem inflacji. Wobec powyższego nie można było uznać za właściwe stanowisko odwołującego, które wskazywało, że zamawiający powinien uzyskać możliwość obniżenia wynagrodzenia przy spadku wskaźnika jakiego nie odnotowano w ciągu ostatnich 11 lat, a wykonawca powinien uzyskać możliwość podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wzrostu wskaźnika jaka notowana jest od kilku miesięcy, co powinno być skalkulowane w ramach zwykłego ryzyka kontraktowego. Zamawiający wskazał także we wzorze umowy, że przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez generalnego wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w takim sposobie działania zamawiającego. Po pierwsze za uzasadnione należało uznać, że zamawiający ma możliwość badania wpływu zmian obrazowanych wskaźnikiem na faktyczny wzrost wynagrodzenia wykonawcy, a po drugie - jak wskazano na wstępie rozważań wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............ 25 …

…Sygn. akt: KIO 1808/19 WYROK z dnia 9 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 27 września 2019 r. oraz 4 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie SP ZOZ z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania zawartych w pkt 4.1, 4.2 odwołania; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w 1/3, a w 2/3 Odwołującego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego: Szpitalu Uniwersyteckiego w Krakowie SP ZOZ z siedzibą w Krakowie kwotę 5 369 zł 33 gr. (słownie: pięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1808/19 Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie SP ZOZ z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Dostawa systemu pomp infuzyjnych, przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 16 września 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Becton Dicinson Polska Sp. z o.o. jako sprzecznej z treścią SIWZ, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, zasądzenie przez Izbę zwrotu kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz ofertę wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 17 września 2019 r. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 19 września 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem postępowania odwoławczego jest postępowanie pn: „Dostawa systemu pomp infuzyjnych, przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego NSSU wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu". Zamawiający w dniu 5 września r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba oceniając zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Przystępującego - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne. Odnosząc się do zarzutu niespełnianie przez oferowane przez Przystępującego pompy TCI-TIVA parametrów granicznych określonych w poz. 319 Załącznika nr 1a do SIWZ - współczynnik IP (zarzut nr 4.1 odwołania) - w ocenie Izby zarzut potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Zamawiający, w poz. 319 Załącznika nr 1a do SIWZ, wymagał zaoferowania przez wykonawców pomp infuzyjnych TCI-TIVA, które posiadałyby stopień ochrony IP nie mniejszy niż IP22 oraz określił ten parametr jako parametr graniczny. Przystępujący zaoferował pompy Alaris PK. które zgodnie z oficjalnymi materiałami producenta, nie spełniają parametru wymaganego przez Zamawiającego - charakteryzują się słabszym stopniem ochrony - IPX1: Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący zaoferował pompę Alaris PK (a nie np. Alaris PK PLUS), jak chciał tego Zamawiający. Jak wynikało z dokumentacji postępowania Zamawiający w przypadku pompy TCI-TIVA wymagał zaoferowania pompy PK Plus, zaś Przystępujący zaoferował pompę PK (co wyraźnie wskazano w formularzu ofertowym - BD Alaris PK/BD Switzerland Sarl), jednocześnie przedkładając Zamawiającemu dokumenty odnoszące się do pompy Alaris PK Plus - nie zaś urządzenia PK (bez plusa) wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że w obrocie funkcjonuje skrócona nazwa produktu, która uprawniona jest, po dacie 14 kwietnia 2018 r. Z oświadczenie załączonego przez Przystępującego wynika, że pompa Alaris PK nie jest produkowana, oferowana i sprzedawana na europejskim rynku od daty 14 kwietnia 2018 r. ani po tej dacie nie sprzedawano stanów magazynowych. Nie zmienia jednak postaci rzeczy to, że Przystępujący zaoferował pompę, która zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nie odpowiadała treści SIWZ, gdyż nie była to pompa Alaris PK plus. Zgodzić należało się z Odwołującym, że Przystępujący miał możliwość zaoferowania pomp Alaris PK, nawet gdy ich produkcja zakończyła się w 2018 r., gdyż Zamawiający dopuszczał pompy z takim rokiem produkcji. Przystępujący zaoferował w formularzu ofertowym, czyli pompy Alaris PK (nie PK Plus) produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, zatem zaoferował inny produkt, który nie spełnia wymagań Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący załączył dokumenty techniczne odnoszące się do pompy PK Plus. Zatem zgodzić się z Odwołującym, że w konsekwencji oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wobec zaistniałego stanu faktycznego nie było podstaw - wobec zaoferowania innego produktu niż wymagał tego Zamawiający - do wzywania o uzupełnienie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Argumentacja Przystępującego odnosząca się do złożonych przez Odwołującego dowodów przestaje mieć znaczenie w okoliczności, że firma Care Fiusion została zakupiona przez Przystępującego. Nie ulega wątpliwości, że to wykonawca składający ofertę zobowiązany jest - jako profesjonalista - do dochowania należytej staranności, a zamawiający nie może w żaden sposób domniemywać i zakładać - ponad to co zostało oświadczone w ofercie - co wykonawca zaoferował. W konsekwencji wobec niezgodności treści oferty z SIWZ należało uznać, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut odwołania (pkt 4.2) odnoszący się do niespełniania przez oferowane przez Przystępującego pompy parametrów granicznych określonych w poz. 8, 58, 112 Załącznika 1 a do SIWZ - t.j. konieczności użycia narzędzi przy wymianie akumulatora pomp zaoferowanych przez Przystępującego. Zamawiający, w poz. 8., 58., 112. Opisu przedmiotu zamówienia określił wymaganie (parametr graniczny) dla pomp strzykawkowych oraz pomp objętościowych, o następującej treści: ,,Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia narzędzi i wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po założeniu”. Zgodzić należało się z Odwołującym, że z dokumentów technicznych złożonych przez Przystępującego wyraźnie wynika, że wymiana baterii w tych pompach wymaga: po pierwsze odkręcenia dwóch śrub w obudowie (osłonie) baterii, po drugie zdjęcia osłony baterii, po trzecie wyjęcia wymienianej baterii i umieszczenia nowej, oraz przykręcenia osłony baterii za pomocą wykręconych wcześniej dwóch śrub. Zamawiający wymagał, aby dla każdej z pomp czyli Alaris GH plus, Alaris CC plus, Alaris VP Plus Zamawiający postawił identyczne wymagania, że wymiana akumulatora następować ma bez użycia narzędzi. Wykonawca wskazując w pkt 3 formularza - co do pompy Alaris V Plus wskazał, że wymiana akumulatora nastąpi bez specjalnych narzędzi, Zamawiający zaś wymagał aby wymiana akumulatora nastąpiła bez użycia narzędzi i wykonania przeglądu technicznego. Zamawiający dodatkowo wskazał w Załączniku 1a do SIWZ w uwagach i objaśnieniach, że wskazane parametry są parametrami granicznymi a udzielenie odpowiedzi „NIE” lub innej nie stawiającej jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zgodzić należało się z Odwołującym, ze Zamawiający wymagał, aby nie używano żadnych narzędzi a oświadczenie wykonawcy w formularzu ofertowym wskazujące, że będzie używał specjalnych narzędzi, potwierdza, ze jakieś narzędzia będą używane. Zgodzić należało się wobec tego z Odwołującym, że narzędzi specjalne - wobec oświadczenia Przystępującego złożonego w ofercie - stanowią węższą kategorię w stosunku do narzędzi. Ponadto użycie sformułowania „bez użycia specjalnych narzędzi” należy rozumieć w ten sposób, że możliwym było użycie narzędzi prostych - których to oświadczenie złożone przez Przystępującego wykluczało. Jednocześnie Zamawiający postawił wymóg wymiany akumulatora bez użycia narzędzi. Powyższe oświadczenie wobec postawionych przez Zamawiającego wymagań - należało uznać za sprzeczne z SIWZ a oferta Przystępującego z uwagi na przedstawione okoliczności powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Analogicznie oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Zgodzić należało się z Odwołującym, że wymiana akumulatora - wobec przedstawionych dokumentów technicznych przez Przystępującego nie mogła nastąpić bez użycia narzędzi, chociażby poprzez wkręcenie wykręconych poprzednio śrub. Argumentacja Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia - wobec czytelnych wymagań, że wymiana akumulatora przez użytkownika ma nastąpić bez użycia narzędzi. Jeśli Zamawiający inaczej rozumiał powyższe wymaganie to powinien w sposób jasny wyartykułować to w postanowieniach SIWZ. Ponadto nie można przychylić się do stanowiska Zamawiającego - wskazującego możliwość odmiennego interpretowania postanowień SIWZ w tym zakresie, gdyż Zamawiający mając wątpliwości występował do wykonawcy o wyjaśnienia powyższych okoliczności, nie mniej jednak - co niejednokrotnie potwierdzano w orzecznictwie KIO oraz w orzecznictwie europejskim, że takie działanie doprowadziłoby do uzupełnienia oferty bądź jej nieuprawnionej zmiany. Jasnym jest, że aby można było dostać się do akumulatora należy dostać również do pokrywy. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać - co zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14 (Partner A. D.) Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. W konsekwencji w ocenie Izby oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z SIWZ. Odnosząc się do zarzutu pkt 4.3 odwołania - niespełnienie przez oferowane przez Przystępującego pompy parametrów granicznych określonych w poz. 8, 58, 112 Załącznika nr 1a do SIWZ - poprzez konieczność dokonania wymiany akumulatora przez wykwalifikowany personel serwisowy, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w materiale dowodowym. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wymagał, aby personel przeszkolony był do wykonywania czynności wymiany akumulatora. W sytuacji gdy akumulator się wyładuje personel musi mieć możliwość wymiany takiego akumulatora, dlatego też Zamawiający postawił takie wymaganie a personel z racji przeszkolenia miał stać się personelem wykwalifikowanym. Zamawiający w dokumentacji postępowania użył pojęcia „użytkownika” nie zaś „profesjonalnego użytkownika” i pojęcie użytkownika Zamawiający rozumiał w szerokim znaczeniu obejmującym również służby techniczne. Ponadto Zamawiający żądał dostarczenia dokumentacji serwisowej - co wskazywało że wszelkie czynności mogły być wykonywane samodzielnie przez pracowników a tym samym pojęcie użytkownika obejmowało również personel przeszkolony przez wykonawcę. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 4.4 - niespełniania przez oferowane przez Przystępującego pompy parametrów granicznych określonych w pkt 8, 58, 112 Załącznika 1a do SIWZ - konieczność dokonania kalibracji przy wymianie akumulatora pomp zaoferowanych przez Przystępującego, brak gotowości do pracy natychmiast po założeniu oraz zarzutu zawartego w pkt 4.5 dotyczącego mocy baterii należało uznać, że zarzuty nie potwierdziły się w złożonym materiale dowodowym. Zgodzić należało się z Zamawiającym i Przystępującym, ze proces kalibracji jest odrębnym procesem i może być przeprowadzany w dowolnym momencie. Jest to odrębny etap, który nie jest połączony z wymianą baterii. Powyższe potwierdzają złożone przez Przystępującego dowody. Ze złożonych dowodów oraz tłumaczenia wynika, ze kalibracja nie jest elementem wymiany a jest ona elementem testów i może być dokonywana w dowolnym momencie. Powyższe potwierdzają złożone przez Przystępującego oświadczenia. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut dotyczący mocy baterii po kalibracji. Jak Zauważył Zamawiający w SIWZ nie postawił żadnych wymogów odnoszących się konieczności przeprowadzenia procesu kalibracji. Dlatego też zarzuty te również podlegały oddaleniu przez Izbę w związku z przedstawioną przez strony i uczestnika argumentacją oraz wobec złożonych na rozprawie dowodów. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 4.6 - t.j. wątpliwości związanych ze sposobem potwierdzenia przez Przystępującego spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ należało uznać że zarzut podlega oddalenie. Odwołujący powołał się na wątpliwości. Zauważenia wymaga, - co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). W konsekwencji zarzut ten również podlegał oddaleniu. Wobec przedstawionej argumentacji oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z SIWZ wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania zawartych w pkt 4.1 oraz 4.2. Wobec powyższego Izba w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła niniejsze zarzuty. W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia niniejszego odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty dojazdu Zamawiającego na rozprawę oraz koszty związane ze zwrotem opłat od udzielonych pełnomocnictw (o łącznej kwocie 1246,00 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.369,33 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt: KIO 1777/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku przy ul. Kraszewskiego 28 lok. U2 (15025 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie z siedzibą w Grajewie przy ul. Konstytucji 3 Maja 34 (19-200 Grajewo) przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Obrońców Bydgoszczy 10/3 (85-054 Bydgoszcz) oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku przy ul. Warszawskiej 6 lok. 32 (15-063 Białystok), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B. wykonawcy B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku przy ul. M. Curie-Skłodowskiej nr 3 lok. 43 (15-095 Białystok), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1777/22 Uz as adnienie Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Obsługa prawna Szpitala Ogólnego im. Witolda Ginela w Grajewie (znak: ZP 10/22), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00223873/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert tj. odległości (kryterium nr 3) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz ustanowienie tego kryterium w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty; - zaniechania zmiany postanowień SWZ w celu dostosowania ich do zasad ogólnych udzielania zamówień oraz pozostałych przepisów Pzp; - zaniechania wydłużenia terminu składania ofert pomimo dokonania istotnej zmiany treści SWZ; - prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości; - czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) przepisu art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium nr 3 - odległość) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia; 2) przepisu art. 242 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert, które nie ma charakteru jakościowego; 3) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium nr 3 - odległość) w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru wykonawcy; 4) art. 106 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez żądanie przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. 6 ust. 1 lit. b SWZ - dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego) na potwierdzenie okoliczności, które nie są niezbędne w przedmiotowych postępowaniu oraz których żądanie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia; 5) przepisu art. 241 ust. 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z przepisem art. 353 (1) w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez działanie w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o zakazie wiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami wykonawcy, poprzez pozorne powiązanie ich z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy; 6) art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 oraz art. 241 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu kryterium odległości z kryteriów oceny ofert, jako niezgodnego z przepisami Pzp, co uniemożliwia wykonawcom złożenie prawidłowych i zgodnych z treścią Pzp ofert; 7) art. 286 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się z dokonana zmianą SWZ oraz dostosowanie oferty do warunków tej zmiany; 8) art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady proporcjonalności poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert oderwanego od przedmiotu zamówienia; 9) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 286 ust. 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w szczególności wskutek zaniechania wyznaczenia dodatkowego i niezbędnego czasu na sprawdzenie i zapoznanie się ze zmianami SWZ oraz poprzez ustanowienie kryteriów preferujących wykonawców z tej samej miejscowości co zamawiający, co utrudnia potencjalnym wykonawcom (w tym odwołującemu) dostęp do zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - dokonania zmiany w treści SWZ, która spowoduje usuniecie naruszeń przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, tj. wykreślenie z kryteriów oceny ofert kryterium nr 3 - odległość oraz w konsekwencji konieczności przedkładania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających to kryterium; - nakazanie zamawiającemu, z uwzględnieniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu, wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SWZ; - unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; ewentualnie: - unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Wyjaśniając kwestię terminu na wniesienie odwołania odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”). Odwołujący wskazał, że wartość: n postępowania jest mniejsza niż progi unijne, określone w przepisach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EO z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 str. 14, z późn. zm.). Termin na wniesienie odwołania w postepowaniu wynosi zatem 5 dni (art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp). W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 4 lipca 2022 r. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, termin na wniesienie odwołania w postepowaniu został zachowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i zamierza złożyć ofertę w postepowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wynika to z faktu dokonania istotnej zmiany treści SWZ przez po pierwsze wskazanie, iż kryterium oceny ofert w postaci odległości dotyczy miejsca pracy osób wykonujących czynności w imieniu wykonawcy, a nie samego wykonawcy, a po drugie poprzez wskazanie, iż na potwierdzenie przedmiotowego kryterium wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). Tak istotna zmiana treści SWZ, zdaniem odwołującego, nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty. Ponadto termin składania ofert upływał jeszcze przed upływem terminu przysługujące na odwołanie od treści zmienionej SWZ. Finalnie odwołujący wskazał, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym było, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamknął odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku (po stronie odwołującego) oraz wykonawca B. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku (po stronie zamawiającego). Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp. Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe opatrzone nagłówkiem zgłoszenie pełnomocnika wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp. W dniu 19 lipca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał odwołanie w całości, w tym wszelkie zarzuty oraz wywody w nim zawarte. Ponadto z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wniósł o: - unieważnienie zawartej umowy, w wypadku stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 577 Pzp lub - na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp nakazanie przez Izbę wykonania czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi, na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że wniosek o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania, jest nieuzasadniony. W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołania. W ocenie odwołującego wniosek ten był oczywiście bezzasadny. W szczególności podkreślił, że odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. W świetle tego przepisu odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Istotne jest, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę SWZ. W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 4 lipca 2022 r., co oznacza, że odwołujący tego terminu dotrzymał. Stanowisko w świetle, którego odwołanie, które dotyczy kryterium oceny ofert, powinno być wniesione w terminie 5 dni od dnia opublikowania SWZ w pierwotnej wersji, jest nieprawidłowe. Przystępujący pomija fakt, że odwołujący prawo do wniesienia odwołania w terminie 5 dni od dnia 28 czerwca 2022 r. wywodzi nie z faktu udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy, a z faktu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentu zamówienia w postaci SWZ. W dniu 28 czerwca 2022 r., na skutek zmiany SWZ doszło bowiem do ustanowienia de facto nowego kryterium oceny ofert, w zasadniczo zmienionym brzmieniu niż pierwotne. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że w dniu 28 czerwca 2022 r. została udzielona jedynie odpowiedź na pytanie, ponieważ w tym dniu zostały opublikowane także zmiany zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SWZ. Pierwotnie, kryterium odległości odnosiło się do wykonawcy. Na skutek dokonanej zmiany SWZ, kryterium to zmieniło charakter, ponieważ nowe kryterium dotyczyło właściwości nie wykonawcy, ale osób, które w jego imieniu miałyby wykonywać zamówienie. Nie sposób jest zatem twierdzić, że kryterium którego dotyczy odwołanie było już znane w dniu 24 czerwca 2022 r., bowiem pierwotnie było to zupełnie inne kryterium, które jak przyznaje sam zamawiający w odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, zostało zredagowane nieprawidłowo. Dopiero zmiana dokonana w dniu 28 czerwca 2022 r. wprowadziła właściwe kryterium i oczywistym jest, że od tej daty rozpoczął bieg terminu na wniesienia odwołania od treści tego kryterium oraz pozostałych zmian wprowadzonych do ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Równie nieuzasadniony, zdaniem odwołującego, był zarzut wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, nie będący wykonawcą w rozumieniu przepisów Pzp oraz zarzut, że odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. Odwołujący ponownie podkreślił, że miał interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i był zainteresowany złożeniem oferty w postepowaniu i w konsekwencji w przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty miał realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto istotna zmiana treści SWZ nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty. Należy wskazać, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym jest, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamyka odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę. W ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również fakt, że odwołujący działał w sposób całkowicie prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp. Wobec faktu nieprawidłowego sformułowania przez zamawiającego kryterium oceny ofert — odległość, które pierwotnie odnosiło się wprost do właściwości wykonawcy (co stanowiło oczywiste naruszenie przepisu art. 241 ust. 3 w zw. z art. 266 Pzp), a po dokonanej zmianie dokumentów zamówienia również, chociaż odmienne, zostało sporządzone niezgodnie z Pzp, wniósł odwołanie od treści SWZ. Jak wykazano wyżej, nastąpiło to z zachowaniem terminu. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji nie powinien ponosić on konsekwencji kolejnego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, tj. art. 286 ust. 3 oraz art. 271 ust. 2 w świetle których zamawiający był zobowiązany do stosownego wydłużenia terminu składania ofert. W konsekwencji doszło do dokonania czynności otwarcia ofert, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, przed upływem ustawowego terminu na złożenia odwołania od zmienionej uprzednio treści ogłoszenia o zamówieniu i od treści dokumentów zamówienia. Oczekiwanie, że w tej sytuacji odwołujący był zobowiązany do złożenia oferty, aby móc skorzystać z przyznanego mu ustawą prawa do złożenia odwołania od treści specyfikacji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której odwołujący byłby zmuszony do złożenia oferty, a tym samym ujawnienia treści stanowiących m.in. tajemnicę przedsiębiorcy jak też przesądzających o wyniku postępowania, przed ostatecznym sprecyzowaniem wszystkich warunków postępowania (wynik rozstrzygnięcia odwołania nie jest przecież znany). Jest to stanowisko w sposób oczywisty naruszający konkurencję i nie zasługuje na aprobatę. Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp, a tym samym jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 24 czerwca 2022 r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 4.3.) ogłoszenia zostały określone kryteria oceny ofert. Jako kryterium nr 3 zostało wskazane kryterium pn.: Odległość. Zamawiający określił jego wagę jako 25%. Tego samego dnia tj. 24 czerwca 2022 r. na stronie internetowej zamawiającego została opublikowana SWZ dotycząca postępowania. W rozdziale 15 SWZ zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 2 ww. rozdziału zostały określone kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium nr 3: Odległość. W zakresie przedmiotowego kryterium zamawiający wskazał: Ad. 3) Kryterium nr 3: Odległość Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium - 25 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: Odległość do 50 km - 25 pkt. Odległość do 100 km - 15 pkt. Odległość do 150 km - 10 pkt. Odległość do 200 km - 5 pkt. Powyżej 200 km - 0 pkt. W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. Pytanie 1 wnoszę o zmianę kryterium oceny ofert nr 3: Odległość - 25%. Zgodnie z art. 241 ust. 2 Prawo Zamówień Publicznych kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalenie jako kryterium oceny ofert odległości tj.: „Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego” jest opisem „oderwanym” od przedmiotu zamówienia i dotyczy bezpośrednio podmiotowych właściwości wykonawcy. Posługiwanie się kryterium odległości siedziby Wykonawcy od siedziby Zamawiającego przy ocenie ofert nie służy celowi wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też tak skonstruowany opis kryterium stanowi wprost naruszenie wspomnianego przepisu. Odpowiedź: Zamawiający źle sprecyzował kryterium nr 3 oraz naniósł poprawki w w/w kryterium oceny ofert. Kryterium odnosi się do osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, nie odnosi się zatem do właściwości podmiotowych wykonawcy. Ponadto w dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Tego dnia została w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2022/BZP 00227268/01. W pkt 3.4.1.) została zawarta następująca treść: 9.1. Informacje dodatkowe Przed zmianą: Po zmianie: Nastąpiła zmiana SWZ. 3.4.) Identyfikator sekcji zmienianego ogłoszenia: SEKCJA V - KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 5.8. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych Przed zmianą: Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Po zmianie: a) referencje potwierdzające doświadczenie wykonawcy (Rozdział 15 pkt. 2 SWZ b) dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował także zmodyfikowaną SWZ. W rozdziale 15 SWZ kryterium nr 3 otrzymało następującą treść: Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium - 25 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: Odległość do 50 km - 25 pkt. Odległość do 100 km - 15 pkt. Odległość do 150 km - 10 pkt. Odległość do 200 km - 5 pkt. Powyżej 200 km - 0 pkt. Zamawiający nie zmienił terminu dotyczącego składania ofert w postępowaniu. W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu. Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia: - art. 528 pkt 2 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - art. 528 pkt 3 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp - 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r., zapisaną na płycie CD, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - SWZ; - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 28 czerwca 2022 r.; - zmodyfikowaną SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.; - informację o treści złożonych ofert z dnia 4 lipca 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcy B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Przepis art. 528 Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 2 i 3 ww. przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do treści art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W tym miejscu przypomnieć należy, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Tym samym rolą wykonawcy będącego profesjonalistą, od którego wymaga się podwyższonej staranności, jest przenalizowanie całości postanowień treści specyfikacji i zakwestionowanie ich w ustawowym terminie, w przypadku gdy opublikowane dokumenty zamówienia naruszają w ocenie wykonawcy - przepisy Pzp. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21, gdzie trafnie wskazano, że Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. w zw. zdpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Wziąwszy pod rozwagę powyższe ustalenia prawne i przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy Izba doszła przede wszystkim do przekonania, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie składu orzekającego z treści odwołania wynikało, że zaskarżeniu podlegało jedno z kryteriów oceny ofert, a dokładniej kryterium nr 3 - Odległość. Przedmiotowe kryterium zostało zawarte w dokumentach zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu i SWZ), które zostały opublikowane w dniu 24 czerwca 2022 r. W zaistniałej sytuacji pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 lipca 2022 r. W sytuacji w której odwołanie zostało wniesione w dniu 4 lipca 2022 r., jego wniesienie nastąpiło z przekroczeniem ustawowego terminu, co winno skutkować jego odrzuceniem. Bez znaczenia pozostawał przy tym fakt, iż jeden z wykonawców zadał pytanie odnośnie zastosowanego przez zamawiającego kryterium - skoro w wyniku jego zadania nie doszło do istotnej zmiany kryterium, która mogłaby uzasadnić, że w dniu 28 czerwca 2022 r. pojawiły się nowe okoliczności zmieniające sens, znaczenie czy też konstrukcję tego kryterium. Co prawda sama treść kryterium nr 3 po modyfikacji SWZ w dniu 28 czerwca 2022 r., nie była tożsama z brzmieniem tego kryterium na dzień opublikowania ogłoszenia, jednakże zmiana ta dotyczyła kwestii nieistotnych, które nie zmieniły meritum ww. kryterium. Przedmiotowe stanowisko potwierdziła argumentacja samego odwołującego, która okazała się kluczowa dla rozstrzygnięcia zmierzającego do odrzucenia odwołania. Odwołujący już w odwołaniu wskazał, że Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Zamawiający mający świadomość, że jeden z wykonawców zwrócił uwagę na niezgodność kryterium nr 3 z przywołanym przepisem, dokonał zmiany SWZ poprzez pozorne powiązanie tego kryterium nie z siedzibą wykonawcy, ale z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy. W ocenie odwołującego dokonana zmiana zmierza wyłącznie do uniknięcia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, przy czym de facto nadal wiąże kryterium z właściwościami wykonawcy. Jeżeli bowiem wykonawca skieruje do wykonywania zamówienia np. wyłącznie osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, to miejsce wykonywania przez nich pracy jest równocześnie siedzibą wykonawcy. Podobnie jest w przypadku stałych współpracowników lub wspólników spółki, np. partnerskiej. Również siedziba Wykonawcy stanowi równocześnie „miejsce osób” oddelegowanych do wykonania zamówienia. Ponadto w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. odwołujący podniósł, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. W ocenie składu orzekającego kryterium nr 3 już od momentu wszczęcia postępowania naruszało w rozumieniu odwołującego przepisy Pzp, skoro odwołujący przyznał, że nawet po dokonanej zmianie w dniu 28 czerwca 2022 r. miało ono charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania, to oczywistym było, że przed zmianą rodziło ono dla odwołującego takie same skutki. W związku z tym już w momencie wszczęcia postępowania i opublikowania dokumentów zamówienia tj. w dniu 24 czerwca 2022 r. odwołującemu zaczął biec termin na wniesienie odwołania w związku z treścią kryterium. Stanowisko to potwierdziła także argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu, która wskazywała, że istota samego kryterium nie zmieniła się nawet po modyfikacji z dnia 28 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał bowiem, że dokonana zmiana de facto nadal wiązała kryterium z właściwościami wykonawcy, co oznaczało, że to co się wydarzyło 28 czerwca 2022 r. nie miało żadnego znaczenia dla interpretacji treści kryterium. Przy czym odwołujący w argumentacji zawartej w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. próbował podkreślać i uzasadniać istotność dokonanej w dniu 28 czerwca 2022 r. modyfikacji, niemniej argumentacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby została przygotowana wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Niezmiernie istotne było także to, że odwołujący żądał wykreślenia spośród kryteriów oceny ofert kryterium nr 3. Przedmiotowe żądanie Izba potraktowała jako potwierdzenie uchybienia terminowi na wniesienie odwołania i w związku z tym należało uznać, że odwołanie stanowiło niedopuszczalną próbę usunięcia kryterium, które było dolegliwe dla odwołującego już od momentu wszczęcia postępowania. Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie jako wniesione po terminie nie mogło być przedmiotem rozpoznania i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy konsekwencją odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp było także uznanie, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł odwołanie już po upływie terminu na składanie ofert. Zważywszy na fakt, iż sam nie złożył oferty - nie przysługiwał mu status wykonawcy, nawet mimo tego iż potencjalnie mógłby ją złożyć gdyż oferuje usługi o analogicznym przedmiocie co przedmiot zamówienia. Podkreślenia wymaga, że środki ochrony prawnej służą ochronie wykonawcy w danym postępowaniu, a wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Tymczasem odwołujący nie podjął działań aby uzyskać zamówienie - mimo iż miał taką możliwość. Odwołujący nie wykazał również, iż nie miał możliwości złożenia oferty w ramach postępowania. Warto przypomnieć, że odwołujący kwestionował kryterium oceny ofert. Tym samym Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu także na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Przy czym przedmiotowy powód odrzucenia odwołania w okolicznościach niniejszej sprawy miał znaczenie drugorzędne i wynikał wyłącznie ze ziszczenia się przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp. Gdyby okazało się, że odwołanie zostało wniesione w terminie i w dniu 28 czerwca 2022 r. jednak doszło do istotnej zmiany treści kryterium, która zmieniała jego znaczenie, to odwołujący byłby uprawniony do wniesienia odwołania, nawet w sytuacji upływu terminu na składanie ofert czy też wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo niezłożenia oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego, koszt wpisu od odwołania. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarł wniosek o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający do czasu zamknięcia posiedzenia nie złożył rachunków lub spisu kosztów, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, a zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7 500 złotych. Tym samym Izba nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł, uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1003/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1003/22 UZASADNIENIE Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r., nr 2021/S 065-167591. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów selekcji. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego - płynności gotówkowej jest wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy odnosić do branży w której działa firma - wysokie wskaźniki występują w firmach działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce, przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną specyfiką - długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp... (...) Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym uznać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt wysokim poziomie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane. 2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest niezgodne z przepisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 PZP. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma służyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym mowa w pkt VI. 2. a) OPiW. Tym samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. (...) 3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny, w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (...) Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI. 2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż 12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją - gdyż dla warunku najbardziej zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni okres referencyjny, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) - okres 5 letni. W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione. 4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie okresu referencyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b). W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie referencyjne nie dotyczy powszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe, drogi, mosty itp..) a specyficznego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy, przebudowy czy modernizacji budynków istniejących - zaś warunek wyłącza możliwość wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności technicznej. 5. W zakresie kryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria nie spełniają tych wymagań. 5.a. - kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) - uznać należy, że przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę „o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym - np. nagrodę przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony narodowe. Tym samym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją. 5.b. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) - Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co będzie uznane za „wysoką jakość” - wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie oceniał i w jakiej procedurze. 5.c. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt” - Odwołujący wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei, co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego postępowania i jest prawdopodobnie omyłką. 5.d. - kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że w ramach przedmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób - zatem punktowana jest cecha dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu zamówienia - maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie mniejszym niż 0,03”, 2) usunięcia zapisu - pkt IV.8 - o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” - zawartego w pkt VI. 2. a), a w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z żądaniem z pkt 3, 3) usunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego, 4) zmiany okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące warunek udziału w postępowaniu: a) zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat (tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)), b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat, 5) usunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2 a)]: a) w kryterium K I podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii), b) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”, c) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt”, d) w kryterium K II podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii). Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego jakiegokolwiek wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu. W stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej. W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymagań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla którego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe), osiągnął m.in.: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3. Zamawiający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji, korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości (Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracyjne: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej: środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c) zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część krótkoterminowa) Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku poprzez ustalenie wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym samym zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, tj.: 1) opracowania ze strony Stockbroker.pl wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40, sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto spora jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży budownictwa wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25, 2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika, że większość wskazanych w tym opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym. W świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go spełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży budownictwa. Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być opisywane na poziomie minimalnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom wskaźnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży, a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca posiadał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np. podwykonawców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW. W pkt VI. 1.2) a) OPiW zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca musi wykazać, że (przed zmianą): a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku o wymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach: - powierzchnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m2, - wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto, - wraz z kondygnacją podziemną, - budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami w zakresie powierzchni terenu budowy, - wskazany obiekt oddano do użytkowania - wydano pozwolenie na użytkowanie, powyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego. W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac. Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć postanowienia: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” ■ ■ „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element za kluczowy dla zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do zasady należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować z zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu przewidującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich wykonania, zatem obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z podwykonawców) jest zasadny. Konsekwencją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW, musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze podwykonawcy) wykonać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były wymagane. Skoro zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a) nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby, gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego z wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem skorelowany z uznaniem zadania polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że zasadne jest uznanie zarządzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko z pkt VI. 1.2) a) musi być wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji. W pkt VII OPiW, zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż 5 wykonawców i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in. następujące kryteria selekcji: 8. KRYTERIUM K I 1) Wykonawca w ramach tego kryterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji referencyjnych maksymalnie 2 inwestycje referencyjne spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego. Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych. 2) UWAGA. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego. 3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych. Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie wykazane inwestycje referencyjne. 4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów: viii. nagroda za inwestycje - jeżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający przyzna 10 pkt, ix. zakres robót - Zamawiający będzie oceniał wykonanie: a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt d. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt. Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW - usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji - należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji zastosowanie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz nieograniczonej swobody pozostawionej zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej retoryce stron, należy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka i konieczność zastosowania przez zamawiających niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki, czy koncepcji, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego, sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera jakieś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych. W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji dotyczące punktacji za nagrody architektoniczne oraz za wysoką jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że chodzi o nagrody architektoniczne o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych konkursach, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić z zamawiającym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane za wysoką jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców w postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji, którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają oczekiwania zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do należytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter niniejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację (czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający w zamierzeniu sam w sobie stanowić - wg słów zamawiającego - „dzieło sztuki” i umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta) i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww. podkryteriów selekcji. Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy budowa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione. Z uwagi na powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1003/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 1572/19 WYROK z dnia 30 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Aleksandra Patyk Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1572/19 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczy punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1572/19 Uzasadnienie Zamawiający - Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na budowę Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publicznoprywatnego hybrydowego (znak postępowania: ZP-DK/2018/01/6). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 020-040889. W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Hochtief”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3531 KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na: a) pozbawieniu wykonawcy możliwości zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego, czy dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) wynagrodzenia za etap inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego, b) ukształtowaniu treści pkt 1.81 Załącznika nr 3 do SIWZ: Wada Istotna - wada powodująca (bezpośrednio lub pośrednio) niezdatność Dokumentacji Projektowej, Robót Budowlanych, zainstalowanych lub zamontowanych przez Partnera Prywatnego instalacji, urządzeń, systemów, dóbr materialnych lub jakichkolwiek innych elementów, do określonego w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub powodująca ograniczenie możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca na znacznym odstępstwie od PFU lub Dokumentacji Projektowej. Do wad istotnych Dokumentacji Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu wykonawczego z budowlanym, niewłaściwy zakres uprawnień projektowych, niezgodność rozwiązań z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU, technicznymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma dokumentacji i inne uniemożliwiające realizację Przedsięwzięcia zgodnie z Prawem Budowlanym. Za wadę istotną uznaje się również sytuację, w której zainstalowane lub zamontowane elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub prawami osób trzecich;” (w sytuacji gdy pkt kolejny stanowi: „Wada Nieistotna - każda Wada, która nie jest Wadą Istotną;”), c) nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę, w szczególności: - pkt 41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 40% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny”, - pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 100% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”, - pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 70% Wynagrodzenia”, - pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 20% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy”, - pkt 41.5.6.1 „Podmiot Publiczny może naliczyć kary umowne: dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy”, d) wprowadzeniu rozwiązania pozwalającego przerzucić odpowiedzialność za kwalifikowalność wydatków: „12.1.9. przestrzegania wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, a w szczególności zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów.”, e) wprowadzeniu regulacji: pkt 30.1.1 „Nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami prawa”, f) wprowadzeniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% całkowitej ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny przedstawi Podmiotowi Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 10% ceny całkowitej podanej w Ofercie przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp poprzez: a) ukształtowanie terminów realizacji prac budowlanych datami sztywnymi: „pkt IV SIWZ Termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do 31 marca 2022 r. na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem.”, gdy zdaniem Odwołującego powinny być określone w miesiącach lub tygodniach, b) wprowadzenie klauzul społecznych dopiero na etapie zaproszenia do składania oferty w pkt V.2 SIWZ i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych, c) wskazanie maksymalnej wysokości oferowanego wynagrodzenia za etap inwestycyjny, co Zamawiający uczynił m.in. pkt. 9.3 Umowy PPP, d) niezałączenie umowy o dofinansowanie do dokumentacji przetargowej. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał zmian w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego: 1. dodanie rozdziału dotyczącego zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) wynagrodzenia za etap inwestycyjny: „1.23. Finansowanie - finansowanie Etapu Inwestycyjnego przez Partnera Prywatnego za pomocą środków pozyskanych przez Partnera Prywatnego od Instytucji Finansującej i/lub stanowiących kapitał własny/środki własne Partnera Prywatnego, zgodnie z załącznikiem nr ..... do SIWZ/Założenia do Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego/. Podmiot Publiczny dopuszcza możliwość Finansowania w formie wykupu wierzytelności przez Instytucję Finansującą, a przeniesienie wierzytelności na Instytucję Finansującą nie wymaga dodatkowej zgody Podmiotu Publicznego; „1.92. Zabezpieczenia finansowania - Zabezpieczenie wierzytelności wynikających z czynności polegających na finansowaniu Etapu Inwestycyjnego na podstawie Artykułu 93 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. 326, 730, 1) Prawo bankowe i ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, CZĘŚĆ TRZECIA POSTĘPOWANIE EGZEKUCYJNE. 1.93. Otwarcie Finansowania - dzień przedłożenia Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w formie określonej w Umowie, 1.94. Zamknięcie Finansowania - dzień uzyskania Finansowania rozumiany jako dzień przedłożenia Podmiotowi Publicznemu uwierzytelnionej kopii umowy podpisanej przez Partnera Prywatnego z Instytucją Finansującą zapewniającej finansowanie Etapu Inwestycyjnego lub innego dokumentu potwierdzającego w inny sposób posiadanie przez Partnera Prywatnego środków na realizację Etapu Inwestycyjnego, po przedłożeniu Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w formie Zabezpieczenia Finansowania określonego w Umowie;'' „8. Zamknięcie Finansowania. 8.1. Podmiot Publiczny dopuszcza i wyraża zgodę na przeniesienie wierzytelności z Umowy przysługujących Partnerowi Prywatnemu na Instytucję Finansującą pod następującymi warunkami: 1) Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności z tytułu realizacji robót budowlanych; 2) Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności bezsporne, z zatwierdzonym przez Podmiot Publiczny harmonogramem spłaty należności, co do których prawidłowo zostały wystawione faktury VAT, w szczególności z zachowaniem procedury Odbioru Robót. Podmiot Publiczny potwierdzi bezsporność wierzytelności i jej ostateczną kwotę, a także harmonogram jej spłat, w postaci dodatkowego dokumentu, podpisanego przez Podmiot Publiczny lub poprzez potwierdzenie na fakturze jej zaakceptowania przez Podmiot Publiczny lub w innej formie stanowiącej zobowiązanie do zapłaty przez Podmiot Publiczny; 3) Podmiot Publiczny nie będzie stroną umowy przeniesienia wierzytelności, a także umowy finansowania z instytucją finansującą; 8.1.1. Zamknięcie Finansowania nastąpi w terminie do .................... miesięcy od dnia podpisania Umowy, tj. do dnia .......................................................... 8.2. Zamknięcia Finansowania oraz jego termin są zależne od terminu ustanowienia przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w terminie do ....... dni od dnia przekazania przez Partnera Publicznego zabezpieczeń prawnych finansowania, tj. do dnia ...........Podmiot Publiczny ustanowi zabezpieczenia prawne zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania poprzez ustanowienie Zabezpieczenia Finansowania. 8.4. Zabezpieczenie prawne zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania nastąpi, według wyboru Podmiotu Publicznego, w formie: a) hipotek na nieruchomościach Podmiotu Publicznego np. przy ul. Trylińskiego w Olsztynie oraz Tuwima 10, ustanowionych przed rozpoczęciem Robót Budowlanych, ustanowionych zgodnie z zapisami działu II ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy (rozp. Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 marca 1983 r. w sprawie wykonania przepisów ustawy o księgach wieczystych i hipotece, albo b) Umowy poręczenia wystawionej przez Podmiot Nieposiadający Zdolności Upadłościowej, na mocy której poręczyciel zobowiązuje się względem Partnera Prywatnego oraz Instytucji Finansującej wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby Podmiot Publiczny zobowiązania nie wykonał (art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być złożone na piśmie pod rygorem nieważności (§ 2 tegoż art.). c) współzobowiązania podmiotu/organu nieposiadającego zdolności upadłościowej (w tym przypadku wszystkie dokumenty umowne są współpodpisywane przez podmiot/organ, który nie posiada zdolności upadłościowej (np. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego), albo d) bezwarunkowej, nieodwołalnej, płatnej na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji bankowej, albo, 8.5. Na pisemny wniosek Partnera Prywatnego wraz z uzasadnieniem, złożony przed upływem terminu wskazanego w pkt 8.1. Umowy, Podmiot Publiczny może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania o okres nieprzekraczający kolejnych 30 dni. Wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania nie stanowi podstawy do wydłużenia terminu realizacji Etapu Inwestycyjnego, chyba że Podmiot Publiczny wyrazi na to zgodę na piśmie. 8.6. Partner Prywatny nie rozpocznie wykonywania Robót Budowlanych do dnia Zamknięcia Finansowania. 8.7. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Partnera Prywatnego w terminie określonym w pkt 8.1. lub 8.5. Umowy, Podmiotowi Publicznemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy z winy Partnera Prywatnego. Partnerowi Prywatnemu nie przysługują z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia względem Podmiotu Publicznego, w tym roszczenia odszkodowawcze, kary umowne, z wyjątkiem Wynagrodzenia za odebrane prace z zakresu Projektowania w kwocie wyliczonej na podstawie Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego. 8.8. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Podmiotu Publicznego lub z powodu nieustanowienia przez Partnera Publicznego Zabezpieczenia Finansowania w terminie określonym w pkt 8.1., jak również w przypadku przekroczenia z winy Podmiotu Publicznego terminu określonego w pkt 8.2. Umowy, Partnerowi Prywatnemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy z winy Podmiotu Publicznego. Podmiotowi Publicznemu nie przysługują z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia względem Partnera Prywatnego, w tym roszczenia odszkodowawcze oraz kary umowne.” „36. Zmiany Umowy. 36.3. Na uzasadniony wniosek Instytucji Finansującej, Strony mogą wprowadzić do Umowy zmiany, których wprowadzenie ni oraz które nie prowadzą do zmiany rozkładu ryzyk i zadań pomiędzy Stronami. 36.3.1 Dopuszcza się zmianę postanowień Umowy w przypadku wystąpienia Zdarzenia Kompensacyjnego, w zakresie wysokości Wynagrodzenia Partnera Prywatnego oraz terminów realizacji obowiązków wynikających z Umowy.” „38. Odstąpienie od Umowy przez Partnera Prywatnego. 38.5. W przypadku odstąpienia przez Podmiot Prywatny z powodu nieustanowienia przez Partnera Publicznego zabezpieczeń finansowania z przyczyn wskazanych w pkt. 8.8., Podmiotowi Prywatnemu przysługuje prawo do nałożenia na Podmiot Publiczny kary w wysokości 15% Wynagrodzenia. 38.6. Rozliczenie Stron nastąpi na zasadach określonych w pkt 43 Umowy.” Nadanie jednolitego i lustrzanego w SIWZ brzmienia dla przesłanek odpowiedzialności: „42. Odpowiedzialność odszkodowawcza. 42.2. Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego lub Podmiotu Publicznego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia.” 2. zmianę definicji wady istotnej i nieistotnej w sposób następujący: „pkt 1.81 Wada Istotna - cecha istotnie zmniejszająca wartość wykonanych Robót ze względu na cel oznaczony w Umowie lub wykonanie niezgodnie z Dokumentacją projektową lub z obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami prawa, uniemożliwiająca czynienie właściwego użytku z Przedmiotu Umowy, wyłączająca jego normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy lub odbierająca mu istotne cechy właściwe lub istotne cechy wyraźnie zastrzeżone w Umowie. Pkt 1.82 Wada Nieistotna - cecha w niewielkim stopniu zmniejszająca wartość wykonanych Robót, której usunięcie jest łatwe i możliwe do wykonania w krótkim terminie i niewielkim kosztem”. Konieczne jest także dodanie definicji: „Odbiór z usterkami - Odbiór Końcowy Etapu Inwestycyjnego jest dopuszczalny w przypadku: (i) stwierdzenia niewystępowania istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z części Obiektu będącego przedmiotem czynności odbiorowych, (ii) oraz w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad, Strony będą zobowiązane do sporządzenia ich listy, i po ich usunięciu przez Partnera Prywatnego odbiór Obiektu uważa się za bezusterkowy (jednorazowy charakter) z chwilą złożenia przez Podmiot Prywatny gotowości do przystąpienia do czynności odbiorowych”, 3. nadanie załącznikowi nr 3 do SIWZ brzmienia: - pkt 41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 5% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny”; - pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 20% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”, - pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego i Podmiotu Publicznego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia”, - pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 10% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy; - usunięcie pkt 41.5.6.1 „Podmiot Publiczny może naliczyć kary umowne: dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy;” - nadanie brzmienia pkt 12.1.9. przestrzegania wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów, - nadanie brzmienia pkt 46.1. Wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitej ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny przedstawi Podmiotowi Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 5 % ceny całkowitej podanej w Ofercie przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”, 4. nadanie brzmienia pkt 30.1.1. „Nieusunięcia Wady Istotnej stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami prawa”, 5. nadanie pkt IV SIWZ brzmienia: „Termin wykonania i realizacji zamówienia: w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia. Na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem”, z konsekwencjami we wszystkich właściwych miejscach dokumentacji przetargowej, 6. wykreślenie wymagań dotyczących zastosowania klauzul społecznych w szczególności skreślenie pkt V.2 SIWZ i wykreślenie wymogu złożenia Załącznika nr 7 - oświadczenie dot. klauzul społecznych, a także kary umownej przewidzianej w pkt 41.4.15, 7. usunięcie z tabeli zamieszczonej w pkt 9.3. załącznika nr 3 kolumny O, względnie usunięcie wskaźników procentowych, 8. uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez przekazanie wykonawcom umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1a Odwołujący podał, że Zamawiający występuje w stosunkach prawnych we własnym imieniu i działa na własny rachunek, a Polska Akademia Nauk nie odpowiada za zobowiązania Zamawiającego (art. 46 ust. 1 i 3 ustawy o Polskiej Akademii Nauk). Zatem w przypadku braku wypłacalności Zamawiającego, wykonawca pozostaje bez żadnych zabezpieczeń dla zaspokojenia swoich roszczeń. Dlatego też brak zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego i dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17 %) wynagrodzenia za etap inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego, stanowi rażące nadużycie dobrych obyczajów w tym kontrakcie oraz zasady ekwiwalentności umów. Odwołujący podkreślał, iż na etapie dialogu konkurencyjnego, Zamawiający rozumiał ten istotny problem, dlatego też zaskoczeniem jest obecne ukształtowanie treści SIWZ. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, po pierwsze z pracochłonności i czasochłonności już przeprowadzonej procedury, oraz tego jak już na tym etapie konkurencja wykonawców jest drastycznie ograniczona. W rezultacie po co najmniej dwóch latach od przystąpienia do prac konkurencyjność prowadzonej procedury została w SIWZ praktycznie wyeliminowana. Zdaniem Odwołującego żadna instytucja finansująca nie podpisze umowy o finansowanie (tu dodatkowo umowy na dziesiątki milionów złotych) bez wcześniejszego zabezpieczenia. Kształtowanie „niebankowych” warunków umowy powoduje, że zniweczony może być dotychczasowy wysiłek Zamawiającego, gdyż żadna oferta nie zostanie złożona, bądź zniszczenie zasady konkurencyjności, jeśli zostanie złożona wyłącznie jedna oferta. System PPP z trudnością rozwija się w Polsce, a kształtowanie umów jak w tym wypadku, nie stanowi zachęty dla wykonawców aby ubiegali się o takie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na taniość proponowanego rozwiązania w porównaniu z możliwością obniżenia ceny przez wykonawców (kwota pomniejszona o sumę odsetek za takie finansowanie bez zabezpieczeń), o ile oczywiście będzie możliwość w ogóle złożenia takiej oferty. Zatem proponowane rozwiązanie jest korzystne dla Zamawiającego, zabezpiecza jego szeroko rozumiany interes i jest uzasadnione potrzebą utrzymania konkurencyjności w postępowaniu. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1b Odwołujący przywołał definicje wady istotnej oraz wady nieistotnej zawarte odpowiednio w punktach 1.81 i 1.82 umowy PPP i wskazał, że w świetle tak ukształtowanych definicji, trudno sobie wyobrazić sytuację, którą w rzeczywistości można będzie zakwalifikować pod wadę nieistotną. W związku z tym faktycznie wszelkie wady będą kwalifikowane przez Zamawiającego jako wady istotne, a to ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia nie tylko interesu wykonawcy ale przede wszystkim z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania, np. pkt: 1.44., 1.45., 1.57-1.59., 1.61., 1.62., tabela pkt 16.3, 16.7., 16.9., dalej pkt 22.2.5-8., 22.2.12, 29.8.4., 29.9.3-5., 29.10.1-4., 29.12., 41.4.4-7. Odwołujący uzasadniał, że w związku z powyższym epatowanie przez Zamawiającego słowami zawartymi projekcie umowy: - np. pkt 3.3.: „Przedsięwzięcie będzie realizowane z uwzględnieniem ścisłej współpracy Stron opartej na podziale ryzyk i zadań, stosownie do postanowień Umowy, z zachowaniem zasad wzajemnej lojalności, uczciwości, dobrych obyczajów oraz poszanowania wzajemnych interesów”, - np. pkt 4.6.: „Podmiot Publiczny zobowiązuje się do współpracy z Partnerem Prywatnym w duchu wzajemnego zaufania i lojalności, mając na uwadze dążenie do efektywnego wykonywania Umowy.”, - np. pkt 4.6.: „Partner Prywatny zobowiązuje się do współpracy z Podmiotem Publicznym w duchu wzajemnego zaufania i lojalności, mając na uwadze dążenie do efektywnego wykonywania Umowy”, - np. pkt 35.1.: „Strony zobowiązują się do współpracy w ramach Umowy w dobrej wierze, z zachowaniem zasad lojalności, uczciwości, zaufania i poszanowania swoich interesów.”, jest bez pokrycia w tym stanie prawnym, i nie znajduje odzwierciedlenia w treści innych zapisów umowy kształtujących obowiązki stron. Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 647 KC, jednym z podstawowych obowiązków inwestora (tutaj: Zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane, jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia, wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, który ukształtował jednolitą linię w tym zakresie. Mianowicie, Sąd Najwyższy stwierdza, że z art. 647 KC wynika obowiązek inwestora do dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych zaś przypadkach - tj. wystąpienia wad nieistotnych - mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji, inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W celu wykazania, iż orzecznictwo Sądu Najwyższego faktycznie we wskazany sposób wykłada treść art. 647 kodeksu cywilnego, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, w którym Sąd Najwyższy orzekł: „a) Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, b) Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Odwołujący wskazał, że wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, Sąd Najwyższy orzekł podobnie. Kolejnym wyrokiem Sądu Najwyższego, dowodzącym niezgodności zaskarżanego przepisu wzoru umowy z normami prawa, jest zdaniem Odwołującego wyrok z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12. Odwołujący wskazał, że cytowana wykładnia art. 647 KC, którego naruszenie niniejszym zarzuca się Zamawiającemu oznacza, że treść wzoru umowy, w brzmieniu wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 647 KC w związku z art. 3531 KC, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za nieważne, na podstawie art. 58 § 2 KC, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 5 KC i w związku z art. 14 ustawy Pzp, stanowiąc w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby kwestionowana regulacja wzoru umowy została zastąpiona treścią proponowaną przez Odwołującego. Tym samym bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru wykonania robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia podczas odbioru jedynie nieistotnych wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1c Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt: IV CSK 223/15. Odwołujący uzasadniał, że wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażącą nieekwiwalentność świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich winy. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Postanowienia umowne przecież podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. Chociaż w orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010 r., sygn. akt KIO 1698/10). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r. sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący podnosił, iż skala i wysokość kar przewidzianych dla wykonawcy i jednocześnie brak kar dla Zamawiającego, całkowite zerwanie z zasadą równowagi stron, to wszystko wskazuje że kary tracą one charakter nawet prewencyjny, a przecież podstawowym elementem kary umownej jest charakter odszkodowawczy. Dalej Odwołujący wskazywał, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/035). Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego winna nie przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 KC. Na potwierdzenie ww. stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1117/17. Odwołujący podnosił, iż w tej sytuacji nie jest tak jak w klasycznych przetargach organizowanych wyłącznie na podstawie ustawy Pzp, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Tutaj największe ryzyko ponosi wykonawca. Dlatego tym bardziej przy ocenie postanowień umowy należy dostrzec, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Tymczasem projekt umowy (pkt 41.5.6.1) przewiduje nawet nakładanie karna Partnera Prywatnego po 13 latach: „dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy;” w sytuacji gdy etap inwestycyjny jest odebrany i zakończeniu podstawa do naliczania kar upada. Skoro więc postanowienia umowne oczywiście podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wnosi o szeroką kontrolę wskazanych powyżej regulacji umownych. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Odwołujący przywołał brzmienie punktu 12.1.9 umowy PPP i wskazał, że powyższy warunek narusza przepisy wskazane w petitum, dlatego też powinien zostać wykreślony i zastąpiony przepisem czyniącym zadość normom prawnym. Nadto Odwołujący wniósł o zastąpienie wadliwego przepisu wskazaną przez wykonawcę treścią. Odnosząc się do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1e Odwołujący podniósł, iż bliżej nieokreślona awaria a nawet usterka może być pretekstem dla Zamawiającego do wypowiedzenia umowy, co już samo w sobie narusza w sposób rażący interes wykonawcy, to nadto nawet bliżej nieokreślona błaha usterka może doprowadzić do wypowiedzenia umowy przez Partnera Publicznego. Taka czynność nie dość, że rażąco narusza interes wykonawcy, to nadto może dojść do kolejnego pokrzywdzenia w postaci nałożenia dodatkowo kary umownej. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Odwołujący wskazał, że wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitej ceny podanej w ofercie w pkt 46.1 z całą pewnością jest korzystne dla Zamawiającego, gdyż pozwoli obniżyć cenę złożonych ofert, podniesie ich konkurencyjność i atrakcyjność dla Zamawiającego, a jednocześnie wciąż doskonale zabezpiecza jego szeroko rozumiany interes. Przechodząc do zarzutu wskazanego w punkcie 2a Odwołujący uzasadniał, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z datą realizacji dzienną, jak w tym przypadku. Z uwagi na powyższe, Odwołujący żąda wskazania przez Zamawiającego okresu realizacji poszczególnych etapów w miesiącach od dnia podpisania umowy. Tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do określonej daty, to będzie zmotywowany do sprawnego i rzetelnego przeprowadzenia procedury w celu jak najszybszego podpisania umowy. Nadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Koncepcją NOWEGO PZP prezentowaną przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Rozwoju oraz Urząd Zamówień Publicznych: „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.” W zakresie zarzutu z punktu 2b Odwołujący podkreślił, iż na etapie zaproszenia do składania ofert (w ogłoszeniu o postępowaniu oraz w trakcie dialogu konkurencyjnego brak takiego wymogu) i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych. Odwołujący zwracał uwagę na okres trwania umowy, na tendencję dotyczącą wskaźnika bezrobocia oraz na politykę społeczną i socjalną rządu, gdzie w tym ostatnim obszarze są to sfery, na które żaden oferent nie ma wpływu, więc nie powinien ponosić z tego tytułu żadnego ryzyka kontraktowego. Przerzucanie ryzyka generowanego przez rząd, w dodatku w całości nieprzewidywalnego - na wykonawcę z całą pewnością narusza dobre obyczaje. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2c Odwołujący dokonując analizy tabeli zawartej w punkcie 9.3 umowy PPP wskazał, że wykładając jej treść logicznie należy dojść do wniosku, że wynagrodzenie za etap inwestycyjny w PKT 1 tabeli jest określone jako 100%, a maksymalne wysokości części A i B zostały zdefiniowane zgodnie z ww. zapisami jako maksymalna wysokość wynagrodzenia za etap inwestycyjny, czyli wysokość ceny ofertowej. Podał, że część C = 100% wynagrodzenia za etap inwestycyjny - 83,37% wynagrodzenia za etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 62 752 266,25 PLN brutto) - 2,46% wynagrodzenia za etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 1 851 604,15 PLN brutto) =14,17 % Co oznacza czysto matematycznie, że kwota wynagrodzenia za etap inwestycyjny nie może przekroczyć 75.269.600,9 PLN brutto, tzn. 61.194.797,5 netto. Ponieważ, gdy x to Wynagrodzenia za etap inwestycyjny: 83,37%*x= 62 752 266,25 X=62 752 266,25/83,37 X=75.269.600,9 PLN brutto - maksymalna możliwa wysokość wynagrodzenia za etap inwestycyjny zgodnie z pkt. 9.3 Umowy PPP, ponieważ zdefiniowano maksima dla 83,37% ze 100% oraz dla 2,46% ze 100 %. Z tego też powodu, ukształtowanie tabeli jest zdaniem Odwołującego nielogiczne, z tego też powodu Odwołujący wnosi o usunięcie kolumny C. W końcu odnosząc się do zarzutu z punktu 2d odwołania Wykonawca wskazał, iż umowa o dofinansowanie w sposób naturalny przekłada się na ocenę działań i zaniechań wykonawcy przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Umowa ta również pokazuje na ile Zamawiający od niej odstąpił, kreując własne postanowienia umowy w Załączniku nr 3. Powyższe w sposób naturalny przekłada się na pełną wiedzę wykonawcy oraz na atrakcyjność dla Zamawiającego sposobu kalkulacji ceny przez oferentów. Podsumowując Odwołujący wskazał, że zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 KC zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W przedmiocie zarzutu odwołania wskazanego w punkcie 1a Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia wnioskowanych przez niego zapisów utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający uzasadniał, że treść SIWZ wraz z załącznikami nie ogranicza w żaden sposób możliwości wykonawcy w zakresie ustanawiania prawnych zabezpieczeń wykonania Umowy. Uczestnik postępowania, który przy finansowaniu inwestycji będzie korzystał ze środków np. instytucji finansowych, może ustanawiać zabezpieczenia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Analiza treści odwołania w tym zakresie, prowadzi do wniosku, iż Odwołujący formułując zarzut wskazuje na brak zabezpieczeń ze strony Zamawiającego. Innymi słowy oczekuje wprowadzenia do Umowy postanowień zabezpieczających jego umowy z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących ustanowienie żądanych przez niego zabezpieczeń. Zamawiający zwrócił uwagę na proponowane brzmienie umowy pkt 1.93 - Otwarcie Finansowania oraz 1.94 - Zamknięcie Finansowania. Odnosząc się do argumentów podniesionych w treści odwołania w zakresie zdolności upadłościowej oraz braku ekwiwalentności umów Zamawiający wskazał, iż posiadanie przez Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania znane od początku prowadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie od dnia wszczęcia postępowania. Podejmując decyzję o udziale w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub co najmniej powinni mieć świadomość, że Zamawiający taką zdolność posiada, co wynika bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1183). Nadto Zamawiający podkreślał, iż umowa nie jest typową umową o roboty budowlane, a umową o partnerstwo publiczno-prywatne. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r, o partnerstwie publiczno-prywatnym - przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Przepis jasno wskazuje, iż poniesienie wydatków lub zapewnienie poniesienia ich przez osobę trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego. Odwołujący nie wykazał w treści odwołania, dlaczego nie może zabezpieczyć umów z instytucjami finansowymi we własnym zakresie, tylko oczekuje tego rodzaju działań od Zamawiającego. Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji z własnych środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie 40.000.000,00 zł. Przedłożone Zamawiającemu pismo (Commerzbanku z 8 marca 2018 r.) jasno wskazuje, iż Odwołujący posiada możliwość finansowania przedmiotowego zamówienia prowadzonego w formule partnerstwa publicznoprywatnego. Nie można się zatem zgodzić z twierdzeniem, jakoby brak zabezpieczenia spłaty należności ze strony Zamawiającego w jakikolwiek sposób utrudniał czy uniemożliwiał przygotowanie i złożenie oferty. Z dokumentów przekazanych wszystkim uczestnikom dialogu w grudniu 2018 r., w szczególności wniosku o dofinansowanie, jasno wynika obowiązek partnera prywatnego do wniesienia wkładu własnego na poziomie minimum 12,5% oraz wkładu własnego podmiotu publicznego na poziomie 2,5%. Pozostała część inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji. Wszyscy uczestnicy dialogu zostali zatem poinformowani o sposobie finansowania przedmiotowej inwestycji. Struktura finansowania została przedstawiona i znalazła swój wyraz również w treści formularza ofertowego poprzez ograniczenie procentowe wynagrodzenia za część inwestycyjną, która ma być sfinansowana z dotacji ze środków UE. Analizując treść umowy w zakresie zarzutów wskazanych w treści odwołania, rozkład praw i obowiązków stron należy odczytywać w świetle całokształtu umowy oraz obowiązujących przepisów, a nie jedynie wybranych pojedynczych rozwiązań. Odwołujący w treści odwołania zupełnie pominął fakt wprowadzenia szeregu zapisów umownych działających na korzyść Odwołującego, pomimo braku ustawowych obowiązków w tym zakresie dla Zamawiającego, stąd nie można się zgodzić z twierdzeniami o naruszeniu dobrych obyczajów czy zasady ekwiwalentności umów, m.in.: wprowadzono płatności częściowe za Etap Inwestycyjny - pkt 13.1.1 umowy PPP. Zamawiający wskazał, iż proponowany w ww. punkcie umowy zapis nie jest standardowym zapisem w przypadku umów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Przedmiotowa inwestycja jest współfinansowana ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Działaniem standardowym i zalecanym jest w takim przypadku utworzenie rachunku powierniczego, na który zostaną przekazane środki finansowe od Instytucji Zarządzającej (dotacja), a następnie stopniowe ich uwalnianie w okresie utrzymania i eksploatacji. Takie rozwiązanie najpełniej realizuje definicję umowy ppp określoną w art. 7 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Co więcej jest dla Zamawiającego rozwiązaniem korzystnym, ponieważ wykonawca w przypadku zaniechać na etapie utrzymania i zarządzania może nie otrzymać finansowania jeszcze za etap inwestycyjny. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników dialogu przewidział, iż całą kwotę dotacji rozliczy i przekaże wykonawcy po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego, dodatkowo w transzach, aby koszty inwestycji mogły ulec optymalizacji, a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji (tak jakby miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego lub uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania wynoszącym 13 lat). Przyjęte rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej z dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w uproszczeniu 87,5%) wykonawca otrzyma po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Co ważne, zamawiający na etapie prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po uzyskaniu uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju. Tylko dzięki aktywności zamawiającego w tym zakresie wypracowano pierwszy w Polsce model finansowania partnerstwa publiczno-prywatnego hybrydowego, który nie obciąża Odwołującego kwalifikowalnością/niekwalifikowalnością wydatków. Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 20142020 (dalej jako „wytyczne ppp”) projekty hybrydowe mogą być realizowane w oparciu o 4 modele (przygotowane przez inicjatywę JASPERS). Jedynym możliwym modelem do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu był Model 4 - Projektuj-BudujFinansuj- Eksploatuj. W tym modelu projekt jest realizowany w oparciu o umowę PPP, która obejmuje projektowanie, budowę i finansowanie oraz eksploatowanie inwestycji, a nakłady inwestycyjne, które podlegają refundacji są ponoszone przez partnera prywatnego (Rozdział 13, str. 85 wytycznych ppp). Tylko dzięki staraniom Zamawiającego Ministerstwo wyraziło zgodę na model finansowania, w którym partner nie będzie odpowiedzialny za kwalifikowalność wydatków, co jest dużo korzystniejszym rozwiązaniem dla uczestników postępowania. Ocena kwalifikowalności wydatków została przeniesiona na ocenę prawidłowości wydatków ponoszonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze fakt przyjęcia tak korzystnego sposobu przekazania środków pochodzących z dotacji dla wykonawcy, w ocenie Zamawiającego brak przewidzenia zabezpieczeń należności dla wykonawcy nie narusza przepisów prawa ani równowagi kontraktowej. Zamawiający nie ma prawnego obowiązku ustanawiania zabezpieczeń na rzecz wykonawcy, nie ma również obowiązku wprowadzania cesji wierzytelności. Nie można również zapominać, iż Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, zatem nie może zaciągać zobowiązań, których nie będzie mógł spłacić. Odnosząc się do proponowanych przez Odwołującego zapisów umowy Zamawiający podkreślił, że: - ustanowienie hipotek nie należy tylko i wyłącznie do decyzji Zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną czynności prawnej w zakresie rozporządzenia składnikami aktywów trwałych w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia ich jako wkładu do spółki lub spółdzielni, wymaga zgody Prezesa Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5 000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do Umowy skutecznego zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Wystąpienie o taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy. Zamawiający nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia, - propozycja poręczeń lub współzobowiązania jest również wykluczona, ponieważ byłyby to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie może po swojej stronie wpisać obowiązku ich ustanowienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt braku informacji co do wysokości takiego poręczenia oraz podmiotu, na rzecz którego miałoby nastąpić. Nie można oczekiwać, że instytucja niepowiązana z Zamawiającym udzieli np. promesy poręczenia przy braku informacji co do kwoty i podmiotu, na rzecz którego poręczenie miałoby zostać ustanowione, - bezwarunkowa gwarancja bankowa powoduje z kolei nadmiernie wysokie koszty po stronie Zamawiającego, podczas gdy finansowanie zgodnie z art. 7 ustawy PPP należy do obowiązków partnera prywatnego; - cesja wierzytelności - cesja wierzytelności z Umowy o Dofinansowanie wyklucza przekazywanie środków z dotacji w formie zaliczki dla Zamawiającego, zatem przy jej wprowadzeniu nie będzie możliwości częściowych płatności za etap inwestycyjny zgodnie z §5 ust. 7 Umowy o Dofinansowanie: „Przeniesienie praw z Umowy (cesja wierzytelności) wymaga zgody Instytucji Zarządzającej RPO WiM wyrażonej w formie pisemnej. W przypadku dokonania cesji wierzytelności, dofinansowanie nie może być przekazywane Beneficjentowi w formie zaliczki”. Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący w zakresie stawianego zarzutu, biorąc pod uwagę treść umowy, zmierza do ukształtowania jej treści w sposób korzystny dla potencjalnego wykonawcy, w oderwaniu jednak od obowiązujących przepisów prawa. Pomimo wpisania korzystnego sposobu rozliczania umowy poprzez przekazanie całej kwoty dotacji już na Etapie Inwestycyjnym oraz przejęcia przez Zamawiającego ryzyka uznania wydatków za kwalifikowalne/niekwalifikowalne, oczekuje ustanowienia szczególnych zabezpieczeń swoich należności, w tym poprzez propozycje rozwiązań niemożliwych w świetle obowiązujących przepisów i przyjętych rozwiązań w umowie niezaskarżonych przez uczestników postępowania. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie zaskarżył postanowień umowy PPP wskazujących na jego zdolność ekonomiczną i finansową do wykonania umowy PPP tj.: pkt 4.7.6, 4.7.9 oraz 6.1.1. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 1b Zamawiający podniósł, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia wnioskowanych przez niego zapisów utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego wskazana definicja jest jasna i precyzyjna, w żaden sposób nie utrudnia udziału w postępowaniu ani nie powoduje pogorszenia sytuacji wykonawcy w stosunku do pozostałych uczestników dialogu. Podane przez Odwołującego wyroki są chybione w kontekście zapisów umownych. Zostały wydane w sprawach, w których zapisy umów brzmiały inaczej, niż w przedmiotowym postępowaniu. Po raz kolejny autor odwołania wybiórczo przytoczył zapisy wzoru umowy, nie dokonując ich należytej interpretacji. Umowa przewiduje szereg postanowień dotyczących odbioru zarówno dokumentacji projektowych, jak i poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego, tj. 22.2.5 22.2.5, 22.2.6, 22.2.7, 22.2.8. Umowa reguluje zatem szczegółowo proces odbiorowy oraz sposób postępowania w przypadku stwierdzenia wady istotnej lub nieistotnej. Przy czym w przypadku powstania sporu została w umowie przewidziana Procedura Rozstrzygania Sporów (Rozdział 45 Umowy). Odnosząc się do odbiorów robót budowlanych na Etapie Inwestycyjnym, również zostały szczegółowo uregulowane w Rozdziale 29 Umowy. Sposób dokonywania odbiorów oraz definicje wady istotnej i nieistotnej są powiązane ściśle ze sposobem rozliczenia projektu z Instytucją Zarządzającą. Po wykonaniu danego etapu prac zamawiający wystąpi do Instytucji Zarządzającej o zaliczkę, na podstawie wystawionej faktury przez wykonawcę, następnie dokona jej opłaty w wysokości otrzymanej dotacji powiększonej o wkład własny zamawiającego. Ponieważ otrzymaną zaliczkę należy rozliczyć, tj. potwierdzić opłacenie faktury w 100%, wprowadzono następujące zapisy powiązane z czynnościami odbiorowymi: 29.9.4 i 29.9.5. Brak odbioru może powodować jedynie wystąpienie Wady Istotnej (stąd brak uzasadnienia dla oparcia w orzeczeniach przedstawionych w treści odwołania); wystąpienie wad nieistotnych nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu odbioru, jednak na potrzeby pełnego rozliczenia wniosku o płatność, usunięcie wad nieistotnych jest warunkiem przedłożenia przez wykonawcę kolejnej faktury. Wskazane zapisy mają swoje uzasadnienie w połączeniu z korzystnym dla wykonawcy sposobem przekazania środków pochodzących z dotacji. Środki przekazywane dla wykonawcy w trakcie realizacji Umowy (pochodzące z budżetu UE) będą w istocie wymagały wystąpienia przez zamawiającego o tzw. zaliczkę, która następnie podlega rozliczeniu. Zgodnie z 9 ust. 6 UOD Przekazanie Beneficjentowi kolejnej zaliczki nastąpi po rozliczeniu w 100% wcześniej udzielonej zaliczki oraz po zatwierdzeniu przez Instytucję Zarządzającą RPO WiM wcześniejszych wniosków o płatność. Brak pełnego rozliczenia pierwszej zaliczki uniemożliwia przekazanie kolejnej, stąd konieczność usunięcia wad nieistotnych przed wystąpieniem o kolejną zaliczkę do Instytucji Zarządzającej. Dlatego koniecznym stało się wprowadzenie zapisu warunkującego wystawienie kolejnej faktury usunięciem również wad nieistotnych. Zamawiający podkreślał, iż rozliczenia nie będą następowały częściej niż co 6 miesięcy, zatem wykonawcy będą mieli dostatecznie długi czas na usunięcie wad nieistotnych. Nadto czynności odbiorowe zostały również uregulowane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Zgodnie z pkt 2.9.1.3 - Odbiór częściowy polega na ocenie ilości i jakości wykonanych części robót. Odbioru częściowego robót dokonuje się dla zakresu robót określonego w dokumentach umownych wg zasad jak przy odbiorze ostatecznym robót. Odbioru robót dokonuje Inspektor nadzoru. Oznacza to, iż przyjęto model dokonywania odbiorów prac, które zostały wykonane. Zatem niewykonanie prac nie tyle spowoduje brak odbioru, ile niewykonanie danych elementów spowoduje ich odebranie na kolejnym odbiorze. Powyższe potwierdzają zapisy umowy PPP w części dotyczącej płatności, tj. pkt 13.1.1. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1c Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. W pierwszej kolejności Odwołujący nie wykazał, dlaczego zapisy wzoru umowy utrudniają mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie bardziej korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, iż analiza odwołania pozwala przyjąć, że zakwestionowane zostały postanowienia 41.4.1, 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2. Zamawiający zwrócił uwagę na nieścisłość zarzutów wykonawcy odnośnie braku w umowie zastrzeżenia kar umownych obciążających Zamawiającego. Postanowienia 41.5.1 oraz 41.5.2 projektu umowy przewidują obowiązek zapłaty przez Podmiot Publiczny kar umownych na rzecz Podmiotu Prywatnego. Przypadki aktualizujące odpowiedzialność zamawiającego z tytułu kar umownych dotyczą odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy przez Partnera Prywatnego z winy Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, że pozostałe obowiązki Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią obowiązki pieniężne (zapłata wynagrodzenia), zatem ich niewykonanie, zgodnie z art. 483 § 1 KC nie mogło stanowić źródła powstania kary umownej. W konsekwencji, kara umowna na rzecz wykonawcy została zastrzeżona we wszystkich dopuszczalnych prawnie przypadkach. Powyższe jednoznacznie zatem świadczy o tym, że argument dotyczący nierówności stron i wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji do zastrzeżenia kar umownych wyłącznie na swoją rzecz nie mogą być uznane za zasadne. Następnie Zamawiający wskazał, że postanowienia, których zmiany domaga się wykonawca dotyczą (z jednym wyjątkiem) postanowień „zatrzymujących” kary umowne, tj. dotyczących maksymalnych limitów odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych. Jako takie, postanowienia te nie stanowią bezpośredniej podstawy do naliczenia kar umownych, a jedynie określają granice odpowiedzialności wykonawcy z tego tytułu. Podstawy do naliczenia samych kar umownych stanowią postanowienia 41 A. 1 41.4.15 projektu umowy, które nie zostały przez wykonawcę zakwestionowane (poza postanowieniem 41.5.4). Świadczy to o tym, że Odwołujący nie kwestionuje co do zasady wysokości jednostkowej kar umownych za poszczególne naruszenia postanowień umowy, uznając ich wysokość za proporcjonalną do wysokości mogącej powstać po stronie Zamawiającego szkody a także wagi interesu publicznego, który chronią. Należy podnieść, że postanowienia 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy ustanawiające górną granicę odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych są korzystne dla wykonawcy, ponieważ uniemożliwiają naliczenie kar umownych powyżej ustanowionych granic. Dzięki temu, wykonawca jest w stanie z góry wykalkulować maksymalną wysokość swojej potencjalnej odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Takie postanowienia nie są przy tym wymagane prawem, Zamawiający mógł z nich całkowicie zrezygnować i poprzestać na wskazaniu stawki procentowej kary umownej za określone przypadki naruszenia postanowień umownych, zdecydował się jednak zastosować ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy w celu dodatkowej ochrony jego interesów. Zamawiający uzasadniał, iż naliczenie kar umownych w projekcie umowy zostało uzależnione od wystąpienia zwłoki, a nie opóźnienia w wykonaniu określonych obowiązków przez wykonawcę. Oznacza to, że aby zaistniała podstawa do naliczenia kary umownej, niewykonanie zobowiązania we wskazanym w umowie terminie musi wynikać z winy wykonawcy. W takim wypadku uznaje się, że termin końcowy naliczania kary umownej zależny jest wyłącznie od dłużnika, w związku z czym dłużnik jest w stanie samodzielnie ustalić, kiedy termin ten nastąpi. W orzecznictwie uznaje się, że w takich przypadkach, dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej bez wskazywania jej górnej granicy. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (IV CSK 525/16). Zamawiający argumentował, że zakwestionowane postanowienia 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy są korzystne dla wykonawcy i stanowią zabezpieczenie jego interesu. Natomiast uzasadnieniem dla zastrzeżenia w pkt 41.4.1 projektu umowy kary umownej w razie odstąpienia od umowy z winy Partnera Prywatnego w wysokości wyższej niż przewidziana w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego jest waga interesów podlegających ochronie. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, że w przypadku niewykonania umowy przez wykonawcę z jego winy, ryzyko obciążające Zamawiającego jest daleko większe, niż ryzyko wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem rozliczyć otrzymane dofinansowanie, w razie stwierdzenia nieprawidłowości, musi liczyć się z koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Natomiast po stronie wykonawcy zachodzi jedynie ryzyko braku osiągnięcia zakładanego zysku. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, kary umowne zastrzeżone w umowach o wykonanie zamówień publicznych mają na celu nie tylko zabezpieczenie zamawiającego przed powstaniem ewentualnej szkody, lecz również pełnią funkcję dyscyplinującą ewentualnych wykonawców, aby terminowo i prawidłowo wykonywali swoje zobowiązania. W orzeczeniu KIO/UZP 1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. wskazano, że zasada swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia siwz, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika również z przepisów ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego, np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp). W świetle powyższego, nie można uznać, że wskazywana różnica w wysokościach kary umownej za odstąpienie od umowy świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego wskazany zapis w żadnym stopniu nie powoduje „przerzucenia” ryzyka ponoszenia kwalifikowalności wydatków na wykonawcę. Taki zapis musiałby być powiązany z zapisem, wskazującym, iż w przypadku uznania wydatków za niekwalifikowalne odpowiedzialność ponosi partner prywatny. Wprowadzenie kwestionowanego zapisu do wzoru umowy ma swoje oparcie w treści Umowy o Dofinansowanie. Treść pkt 12.1.9 umowy PPP wynika z treści UoD, która w §26 ust. 18 stanowi: „Beneficjent zobowiązany jest do wprowadzenia praw i obowiązków wynikających z Umowy do Umowy PPP zawartej z Partnerem prywatnym pod rygorem określonym w § 23 ust. 1 pkt 8” (pod rygorem rozwiązania UoD). Stąd wprowadzenie kwestionowanej klauzuli było obowiązkiem Zamawiającego. Wniosek o dofinansowanie wraz z umową o dofinansowanie zostały udostępnione wszystkim uczestnikom już 17 grudnia 2018 r., zatem Odwołujący przy dołożeniu minimum staranności winien znać podstawy wprowadzania kolejnych, związanych z zapisami umowy o dofinansowanie zapisów umowy ppp. Zamawiający miał obowiązek narzucić wykonawcy przestrzeganie zasad wynikających z UoD. Odwołujący kwestionując zapis Umowy jednocześnie nie zakwestionował pozostałych zapisów dotyczących jego obowiązków w zakresie dofinansowania wynikających z treści Umowy, do realizacji których konieczna jest znajomość zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie m.in. zawartych w punktach 12.1.4, 12.1.6, 13.1.4. Mając na uwadze powyższe, nałożenie na Odwołującego obowiązku przestrzegania zasad określonych w UoD w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu jest w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu z punktu 1e Zamawiający uzasadniał, że w jego ocenie Odwołujący kwestionuje inny pkt niż wskazany w odwołaniu, tj. 39.1.1 - przesłankę wypowiedzenia Umowy w razie Nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami Prawa. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na to, iż nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, iż wszyscy uczestnicy dialogu było informowani o fakcie prowadzenia długotrwałych i kosztownych badań naukowych przez zamawiającego, w tym badań na zwierzętach, których przerwanie skutkuje koniecznością zwrotu wielomilionowych dotacji i grantów. Nie jest prawdziwe twierdzenie, iż bliżej nieokreślona usterka może być pretekstem do wypowiedzenia umowy. Zapis umowy ogranicza się jedynie do nieusunięcia Wady lub Usterki całkowicie uniemożliwiającej realizację zadań statutowych zgodnie z przepisami prawa. Niemniej nieprzerwana działalność Instytutu w zakresie dotyczącym jego statutowych działań jest niezbędna. Zapis w istocie jest korzystny dla Odwołującego, ponieważ nie pozwala na wypowiedzenie umowy z jakiejkolwiek przyczyny, a jedynie w przypadku całkowitego uniemożliwienia prowadzenia działalności statutowej, przy czym wypowiedzenie umowy będzie wymagało udowodnienia braku całkowitej możliwości prowadzenia działalności statutowej ze strony Zamawiającego. Ciężar dowodu w tym zakresie będzie spoczywał na Zamawiającym. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Zamawiający wskazał, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Kwestionowanie na tym etapie procedury wysokości zabezpieczenia wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu, świadczyć może jedynie o braku elementarnej wiedzy z zakresu prawa zamówień publicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3.9 wskazano, iż „Wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie.” Stąd parametr nie może ulec zmianie na obecnym etapie procedury. Przyjęta wysokość zabezpieczenia jest zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowy zapis znajdował się w treści ogłoszenia o zamówieniu i nie był kwestionowany na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ustosunkowując się do zarzutu wskazanego w punkcie 2a odwołania Zamawiający podał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający podkreślał, iż wskazanie terminu wykonania datą dzienną nie jest zakazane przepisami prawa. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał braku realności wskazanego terminu, który jest związany z okresem rozliczeniowym obecnej perspektywy finansowej oraz zapisami Umowy o Dofinansowanie. Nadto wskazany we wzorze Umowy termin jest zgodny z propozycją Odwołującego, którą przesłał Zamawiającemu w trakcie dialogu konkurencyjnego. W chwili obecnej Odwołujący kwestionuje w istocie termin realizacji, który podczas dialogu wskazał jako realny. Dalej Zamawiający wskazał, iż koncepcja nowej ustawy Pzp, do której odwołuje się Odwołujący również wskazuje: „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE [...]”, a z takim projektem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wskazane terminy są terminami realnymi. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szeroki katalog możliwych zmian umowy, w tym terminów, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w treści Umowy PPP. Przechodząc do zarzutu z punktu 2b Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Do wprowadzenia klauzul społecznych Zamawiający zobowiązał się na etapie składania wniosku o dofinansowanie, do którego dostęp wszyscy uczestnicy dialogu uzyskali w dniu 17 grudnia 2018 r. W procedurze dialogu konkurencyjnego opis przedmiotu zamówienia jest przekazywany wraz z zaproszeniem do składania ofert, stąd wprowadzenie klauzul społecznych na tym etapie jest w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami prawa. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2c Zamawiający wyjaśnił, że nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. W pierwszej kolejności Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu. Wskazanie maksymalnego procentowego poziomu wynagrodzenia w stosunku do ceny ofertowej za etap inwestycyjny jest związane z treścią Umowy o Dofinansowanie oraz wysokością wkładu własnego Zamawiającego. Mechanizm w założeniu zapewnia również pełne wykorzystanie kwoty dotacji, co leży w interesie publicznym. Mechanizm w żadnym stopniu nie ogranicza łącznej wartości wynagrodzenia, jakie otrzyma potencjalny wykonawca. Ogranicza jedynie wysokość wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny wypłaconego ze środków pochodzących z dotacji oraz z wkładu własnego zamawiającego. Nadwyżka ponad maksymalne kwoty zostanie wypłacona zgodnie z harmonogramem płatności na etapie Utrzymania i Zarządzania. Odwołujący może dowolnie ukształtować wysokość wynagrodzenia, z tym, że powyżej określonego pułapu Zamawiający dokona zapłaty w okresie Utrzymania i Zarządzania. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2d Zamawiający wskazał, że zarzut jest nieprawdziwy. Wszyscy uczestnicy dialogu otrzymali pełny dostęp nie tylko do Umowy o Dofinansowanie, ale również do wniosku o dofinansowanie od dnia 17 grudnia 2018 r. W związku z tym brak dołączenia UoD jako oddzielnego załącznika do SIWZ nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia wykonawców. Każdy z uczestników dialogu otrzymał pełny dostęp już w 2018 r. i przy dołożeniu minimum należytej staranności mógł się z nimi zapoznać. Sam Odwołujący, po otrzymaniu tych dokumentów, wielokrotnie domagał się wyjaśnień poszczególnych zapisów, co w ocenie Zamawiającego świadczy o zapoznaniu się z przekazanymi dokumentami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 sierpnia 2019 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, zaproszenie do złożenia oferty skierowane do Odwołującego, korespondencję między Zamawiającym a Konsorcjum Hochtief w toku dialogu wraz z protokołami ze spotkań negocjacyjnych. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Hochtief zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Załącznik nr 3 do SIWZ stanowiła Umowa o partnerstwie publiczno - prywatnym w przedmiocie realizacji przedsięwzięcia pn.: „Budowa Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności w formule partnerstwa publiczno - prywatnego hybrydowego” [zwana dalej „umową PPP”]. Jednym z załączników do umowy PPP była umowa o dofinansowanie wraz z załącznikami [zwana dalej „UoD”]. Zgodnie z sekcją VI.3) pkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie. Powyższy zapis został zawarty również w rozdziale XVI pkt 1 SIWZ oraz w punkcie 46.1 umowy PPP. Zgodnie z działem IV SIWZ, termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do 31 marca 2022 r. na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem. W punkcie V.2. SIWZ zawierającym dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia w zakresie klauzul społecznych Zamawiający postawił wymóg, iż oferty złożone w postępowaniu muszą zawierać deklarację spełnienia klauzuli społecznej. W celu spełnienia ww. klauzuli, Wykonawca/Partner Prywatny zobowiązany był oświadczyć, iż do realizacji zamówienia, przez cały okres trwania umowy, będzie zatrudniać co najmniej pięć osób w okresie Etapu Inwestycyjnego oraz co najmniej jedną osobę w okresie Etapu Utrzymania i Zarządzenia, z poniższych grup: - osobę niepełnosprawną w rozumieniu ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, lub - osobę bezrobotną skierowaną z Urzędu Pracy, lub - osobę młodocianą w celu przygotowania zawodowego, lub - osobę, o której mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym z 13 czerwca 2003 r. lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Nadto jak wynika z SIWZ, Wykonawca/Partner Prywatny może zatrudnić większą ilość osób z powyżej wskazanych grup. Natomiast, spełnienie warunku dotyczy zatrudnienia pięciu osób w okresie Etapu Inwestycyjnego oraz jednej osoby w okresie Etapu Utrzymania i Zarządzania. Zatrudnienie w wymiarze adekwatnym do wykonywania przedmiotowego zamówienia. Na etapie wyboru oferty warunek weryfikowany będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy/Partnera Prywatnego. W związku z powyższym Wykonawca/Partner Prywatny jest zobowiązany do dołączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ. Wykonawcy/Partnerzy Prywatni, którzy złożą ofertę bez deklaracji spełnienia klauzuli społecznej - zostaną jednokrotnie wezwani do uzupełnienia dokumentu. W punkcie 1.81 umowy PPP Zamawiający podał definicję wady istotnej, zgodnie z którą, to wada powodująca (bezpośrednio lub pośrednio) niezdatność Dokumentacji Projektowej, Robót Budowlanych, zainstalowanych lub zamontowanych przez Partnera Prywatnego instalacji, urządzeń, systemów, dóbr materialnych lub jakichkolwiek innych elementów, do określonego w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub powodująca ograniczenie możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca na znacznym odstępstwie od PFU lub Dokumentacji Projektowej. Do wad istotnych Dokumentacji Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu wykonawczego z budowlanym, niewłaściwy zakres uprawnień projektowych, niezgodność rozwiązań z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU, technicznymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma dokumentacji i inne uniemożliwiające realizację Przedsięwzięcia zgodnie z Prawem Budowlanym. Za wadę istotną uznaje się również sytuację, w której zainstalowane lub zamontowane elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub prawami osób trzecich. Z kolei wadą nieistotną jest każda wada, która nie jest Wadą Istotną (punkt 1.82 umowy PPP). Zgodnie z punktem 9.3 umowy PPP, wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny będzie przekazywane Partnerowi Prywatnemu na następujących zasadach: Nr kolumny/ A B C D E Nr wiersza Podział Sposób 1 Wynagrodzenia za Wartość Udział: Opis finansowania brutto Etap Inwestycyjny Wynagrodzenie za 2 Etap Inwestycyjny 100,00% Łączna kwota Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny brutto ........zł brutto w tym: Kwota ta jest iloczynem liczby 83,37% i wynagrodzenia łącznego za Część Inwestycyjną brutto. Kwota ta nie może stanowić więcej 3 Część A Ze środków UE 83,37% niż 62 752 266,25 zł. W przypadku ........zł gdy wynik działania jest większy niż kwota 62 752 266,25 zł należy wpisać kwotę 62 752 266,25 zł Kwota ta jest iloczynem liczby 2,46% i wynagrodzenia łącznego za Część Inwestycyjną brutto. Kwota ta nie może stanowić więcej Ze środków 4 Część B 2,46% własnych PAN ........zł niż 1 851 604,15 zł. W przypadku gdy wynik działania jest większy niż kwota 1 851 604,15 zł należy wpisać kwotę 1 851 604,15 zł Zgodnie z Harmonogramem wynagrodzenia Część C= (Wynagrodzenie za Etap 5 Część C ........zł Części C Inwestycyjny - Część A - Część B) Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny brutto Nadto zgodnie z punktem 9.3.1. umowy PPP, wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny będzie rozliczane w następujący sposób: 9.3.1.1. Część A - 83,37 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (......zł brutto), ale nie więcej niż 62 752 266,25 zł będzie wypłacona, nie częściej niż w okresach 6 miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków UE przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie z Umową o Dofinansowanie; 9.3.1.2. Część B - 2,46 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (......zł brutto), ale nie więcej niż 1 851 604,15 zł będzie wypłacona, nie częściej niż w okresach 6 miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków własnych Podmiotu Publicznego przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie z Umową o Dofinansowanie; 9.3.1.3 Część C - pozostała część za Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny (...... zł brutto) będzie wypłacona cyklicznie w Okresach Rozliczeniowych przez Podmiot Publiczny zgodnie z przyjętym Harmonogramem wynagrodzenia Części C Wynagrodzenia. Kwota ta jest różnicą pomiędzy Wynagrodzeniem za Etap Inwestycyjny, a kwotami wskazanymi w pkt. 9.3.1.1 i 9.3.1.2. Zgodnie z pkt 12.1.9 umowy PPP obowiązkiem Partnera Prywatnego jest przestrzeganie wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, a w szczególności zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów. Stosownie do treści punktu 29.9.4 umowy PPP, Podmiot Publiczny dokona Odbioru Częściowego Etapu Inwestycyjnego w przypadku braku stwierdzenia Wad Istotnych. Odbiór Częściowy Etapu Inwestycyjnego zostanie dokonany z dniem podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Częściowego. W przypadku stwierdzenia przy odbiorze Wad Nieistotnych, Podmiot Publiczny wskaże w Protokole Odbioru Częściowego rodzaj Wad Nieistotnych oraz termin ich usunięcia - z uwzględnieniem warunków technicznych usunięcia danej wady. Partner Prywatny zobowiązany jest do usunięcia w ramach Wynagrodzenia Wad Nieistotnych w terminie wskazanym w Protokole Odbioru Częściowego. Z kolei zgodnie z punktem 29.9.5 umowy PPP, w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie Wad Nieistotnych, co uniemożliwi Podmiotowi Publicznemu rozliczenie wniosku o płatność złożonego do Instytucji Zarządzającej, Partner Prywatny nie może wystawić kolejnej Faktury Inwestycyjnej Rozliczeniowej do czasu dokonania rozliczenia wniosku o płatność przez Instytucję Zarządzającą. Zgodnie z punktem 39.1.1 umowy PPP, Podmiot Publiczny może wypowiedzieć Umowę w przypadku nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami Prawa. Stosownie do treści punktu 41.4 umowy PPP Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną w następujących przypadkach: - pkt 41.4.1 Odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 20% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy, Zgodnie z punktem 41.5.4 Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 40% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny. Z kolei zgodnie z pkt 41.5.5 Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 100% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok. Z kolei zgodnie z pkt 42.2. Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 70% Wynagrodzenia. W rozdziale 45 umowy PPP Zamawiający przewidział procedurę rozstrzygania sporów w związku z realizacją jakiegokolwiek aspektu przedsięwzięcia, zakładającą w pierwszej kolejności podjęcie wzajemnych konsultacji przez Strony Umowy w celu polubownego rozwiązania sporu. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechać, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechać zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechać przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowania pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, dla której Odwołujący jako podstawę prawną podał art. 3531 KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał, iż poszczególne postanowienia umowy PPP zostały skonstruowane z naruszeniem zasady swobody umów, z jednoczesnym nadużyciem przez Zamawiającego swojej pozycji oraz naruszeniem fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż w zakresie wszystkich zarzutów objętych ww. podstawą prawną Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Odwołujący nie przedstawił jednak w treści odwołania żadnego postanowienia umownego, które wyłączałoby wskazane w ww. przepisie uprawnienie, przez co ww. zarzut w ocenie Izby nie został uzasadniony. Nadto wskazać należy, iż stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 KC, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, jak i umowa w sprawie PPP winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 KC) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC). Podkreślić jednak należy, iż powyższe okoliczności, z których Odwołujący wywodzi naruszenie ww. przepisów Kodeksu cywilnego muszą zostać wykazane, a przywołanie orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie nie można uznać za wystarczające. Zarzut ukształtowania warunków realizacji umowy w sposób pozbawiający wykonawcy zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego Istota ww. zarzutu sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy brak wprowadzenia do umowy PPP zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, stanowiło w okolicznościach przedmiotowej sprawy, rażące nadużycie dobrych obyczajów oraz zasady ekwiwalentności umów. Analiza treści odwołania w zakresie ww. zarzutu prowadzi do wniosku, iż Odwołujący oczekuje wprowadzenia do umowy PPP postanowień zabezpieczających jego umowy z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących ustanowienie żądanych przez niego zabezpieczeń z uwagi na zdolność upadłościową Zamawiającego. Odwołujący nie twierdził, by treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczała wykonawcę w zakresie ustanowienia prawnych zabezpieczeń wykonania umowy PPP, a jedynie oczekiwał wprowadzenia takiego zabezpieczenia przez Zamawiającego. W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 1445) [dalej „ustawa PPP”], przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Jak wynika zatem z powyższego przepisu poniesienie wydatków na realizację przedsięwzięcia lub zapewnienie poniesienia ich przez osobę trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego. Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wbrew obowiązkowi, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego, że nie może zabezpieczyć umów z instytucjami finansowymi we własnym zakresie. Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji z własnych środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał się posiadaną zdolnością finansową i ekonomiczną na kwotę znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego. Stanowiska Odwołującego nie potwierdza przedłożona przez wykonawcę korespondencja z Bankiem Gospodarstwa Krajowego, z której wynika jedynie, iż Odwołujący wystąpił do ww. Banku z prośbą o przesłanie zapisów umownych w celu zabezpieczenia finansowania dla projektu PPP. Odwołujący nie wykazał również, by zwracał się do innych niż Bank Gospodarstwa Krajowego instytucji finansowych o możliwość zabezpieczenia finansowania przedmiotowej inwestycji oraz by ta wymagała ustanowienia takiego zabezpieczania ze strony Zamawiającego. W kwestii zdolności upadłościowej Zamawiającego wskazać należy tylko tyle, iż posiadanie przez Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania znane od początku prowadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie od dnia wszczęcia postępowania. Tym samym podejmując decyzję o udziale w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub co najmniej powinni mieć świadomość, że Zamawiający taką zdolność posiada, co wynika bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1183). W ocenie Izby nie można pomijać również struktury finansowania przedmiotowej inwestycji, która była szczególnie akcentowana przez Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający wydatki, które zostaną poniesione na realizację przedmiotowej inwestycji, w okolicznościach niniejszej sprawy, odbiegają od klasycznej definicji umowy PPP zawartej w art. 7 ustawy PPP. Jak wynika bowiem z wniosku o dofinansowanie, do którego wszyscy uczestnicy dialogu mają dostęp od grudnia 2018 r., obowiązkiem przyszłego partnera prywatnego będzie wniesienie wkładu własnego na poziomie minimum 12,5%. Z kolei wkład własny podmiotu publicznego został ukształtowany na poziomie 2,5%, pozostała zaś część inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji unijnej. Dalej wskazać również należy, iż analiza przedmiotowego zarzutu winna być dokonana w świetle całokształtu postanowień umowy PPP, a nie jedynie wybranych pojedynczych rozwiązań, których analiza bez szerszego kontekstu, może prowadzić do nieprawidłowych wniosków. W tym kontekście należy wskazać, iż Odwołujący nie kwestionował faktu wprowadzenia szeregu zapisów umownych działających na jego korzyść, pomimo braku ustawowych obowiązków w tym zakresie dla Zamawiającego, jak choćby dotyczących płatności częściowych za etap inwestycyjny. Jak argumentował w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników dialogu przewidział, iż całą kwotę dotacji rozliczy i przekaże wykonawcy po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego, dodatkowo w transzach, aby koszty inwestycji mogły ulec optymalizacji, a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji (tak jakby miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego lub uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania wynoszącym 13 lat). Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej z dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w uproszczeniu 87,5%) wykonawca otrzyma po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Zamawiający podkreślał, iż na etapie prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po uzyskaniu uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju. Zdaniem Izby, Odwołujący nie odparł również skutecznie stanowiska Zamawiającego w zakresie braku możliwości ustanowienia poszczególnych propozycji zabezpieczeń prawnych przedstawionych przez wykonawcę. I tak w odniesieniu do możliwości ustanowienia hipoteki Zamawiający uzasadniał, iż wprowadzenie ww. zabezpieczenia nie należy tylko i wyłącznie do decyzji Zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną czynności prawnej w zakresie rozporządzenia składnikami aktywów trwałych w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia ich jako wkładu do spółki lub spółdzielni, wymaga zgody Prezesa Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5 000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do umowy PPP skutecznego zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Wystąpienie o taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy, przez co Zamawiający nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Z kolei propozycja poręczeń lub współzobowiązania jest również wykluczona, ponieważ byłyby to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie może po swojej stronie wpisać obowiąz…

…Sygn. akt: KIO 5302/25 Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 listopada 2025 r. przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….… Sygn. akt: KIO 5302/25 Uzasadnienie Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”), którego pełnomocnikiem jest Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, o​ wartości przekraczającej kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na: Zakup i wdrożenie w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim ​ Ciechanowie oprogramowania klasy Enterprise Resource Planning (ERP); znak sprawy ZP/2501/04/25 (dalej w „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 760483-2025, numer wydania Dz.U. S: 221/2025 w dniu 17 listopada 2​ 025 r. Zamawiający w tym samym dniu zamieścił na stronie prowadzonego postępowania dokumenty zamówienia, w tym specyfikację warunków zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 27 listopada 2025 r. przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ a niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego, polegające na: (1) opisaniu warunków udziału w postępowaniu; (2) określeniu zakresu przedmiotowych środków dowodowych; (3) opisaniu przedmiotu zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W związku ze wskazanymi naruszeniami oraz, zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia, w sposób opisany w treści odwołania. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Odwołujący w piśmie procesowym z 15 stycznia 2026 r. oświadczył, że cofa odwołanie wniesione dnia 27 listopada 2025 r. w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2025 r. i 15 lipca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców: A.MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2312/25, B.Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2313/25, C.A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2342/25, D.ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2363/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, B.wykonawcy ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu– sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, D.wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, E.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, F.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, G.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, H.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25 orzeka: Sygn. akt: KIO 2312/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1; 1.2.zarzutu nr 2 w części dotyczącej wymagań zawartych w opisie kryteriów selekcji wskazanych w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1: 1.1.1.w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.1.2.w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW; 1.2.zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2342/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.2.zarzutu nr 2 - w części dotyczącej wymagania, aby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4.1 OPiW wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, 1.3.zarzutu nr 3 1.4.zarzutu nr 4, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2363/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 5927 zł 88 gr (pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu i noclegu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2312/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący MIRBUD”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPiW”) w zakresie postanowień zawartych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW i w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW oraz odpowiadającym im postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”). Odwołujący MIRBUD zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez czynność opisania w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący MIRBUD S.A. wniósł ouwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy oraz kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący MIRBUD 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, wycofuje zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu określonego w pkt. III.2 petitum odwołania odnoszącego się do: 1.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie, w którym Odwołujący wnioskuje o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15; 2.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom, w którym Odwołujący wskazuje ma zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł; oba zarzuty uzasadnione w pkt. II.4, począwszy od str. 22 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie żądania z ust. II.4 Odwołania, co do kryterium selekcji z Rozdziału VI Podrozdziału II ust. 2 pkt 1) OPiW, wobec zmodyfikowania treści tego postanowienia przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej części (liczba wykonawców zaproszonych do dialogu). Sygn. akt KIO 2313/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący Duna”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz wobec czynności opisu w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom. Odwołujący Duna zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw/z art. 112 ust. 1, z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 Opisu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 177 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowych punktów przyznawanych wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Duna wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób zaproponowany w odwołaniu, a także nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób zaproponowany w odwołaniu. Odwołujący Duna 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, popiera zarzuty: 1.w zakresie opisania w OPIW warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez wskazanie, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: „W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. 2.w zakresie określenia w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji liczby wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego, to jest w zakresie, w którym Zamawiający określił, że „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” Odwołujący wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Duna - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymaganej w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej od wykonawcy wysokości osiąganych przychodów, wobec zmodyfikowania treści tego warunku przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej przez Odwołującego Duna części. Sygn. akt KIO 2342/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej jako „O.A.”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w toku postępowania, przejawiających się w ukształtowaniu w sposób niezgodny z normami ustawy Pzp treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści dokumentów zamówienia dla postępowania, w szczególności Opisu Potrzeb i Wymagań. O.A. zarzuciłnaruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 115 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW nadmiernego, wykraczającego poza określony przez ustawodawcę okres referencyjny i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez wymaganie od wykonawców wykazania się osiągnięciem w każdym z ostatnich czterech lat obrotowych przychodu rocznego rocznym w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartości w walucie obcej z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 2.art. 116 ust. 1 w zw. § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPiW w zw. z Rozdziałem VI Podrozdziałem I ust. 2 pkt 5) ppkt 5.6) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, warunku udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego – tj. budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców, którzy wykonali szereg robót budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże o mniejszej wartości lub na w obiektach innych, aniżeli dopuszczonych w treści Warunku dot. Doświadczenia 1, mimo iż wykonawcy ci są obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 3.art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3.) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, warunku udziału w Postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania dysponowania Dyrektorem Kontraktu, Kierownikiem Budowy oraz Koordynatorem ds. BIM posiadającymi znajomość języka angielskiego (ogólnego i specjalistycznego) na poziomie umożliwiającym weryfikację dokumentów, sprawną komunikację z innymi specjalistami na budowie i wypełnianie wszelkich obowiązków na stanowisku powierzonym danej osobie, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu tj. dysponującymi personelem spełniającym wymagania w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia, ale komunikującym się i weryfikującym dokumenty sporządzone w języku angielskim przy pomocy tłumacza; 4.art. 174 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu treści OPiW w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III Podrozdziale I jednostka redakcyjna „Personel wykonawcy” pkt 8 OPiW, że wszystkie osoby wchodzące w skład Personelu wykonawcy muszą posługiwać się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową, podczas gdy cel, jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu tego wymagania może zostać osiągnięty za pomocą mniej restrykcyjnych środków, tj. poprzez umożliwienie korzystania z pomocy tłumacza, jednocześnie eliminując nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, które uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego należytego wykonania, 5.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy doświadczenia takiego nie posiadają, mimo iż są zdolni do należytego wykonania zamówienia, 6.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w Postępowaniu, albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, albowiem realizowali skomplikowane inwestycje budowlane o zbliżonej bądź wyższej wartości, jednakże niezwiązane z budową lub przebudową terminala pasażerskiego. O.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści OPW i w konsekwencji ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania w sposób opisany w żądaniach odwołania. O.A. 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego: -podtrzymuje w całości zarzut nr 1, -podtrzymuje zarzut nr 2 odwołania w części odnoszącej się do kwestionowania wartości dwóch robót budowlanych, których należytym zrealizowaniem winien wykazać się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPW, -nie podtrzymuje zarzutu nr 3 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -nie podtrzymuje zarzutu nr 4 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -podtrzymuje w całości zarzut nr 5 odwołania, -podtrzymuje w całości zarzut nr 6 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez O.A. - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 5, wobec zmodyfikowania treści kwestionowanych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6. O.A. na posiedzeniu 9 lipca 2025 r. oświadczył, że w związku z dokonaną modyfikacją OPiW nie podtrzymuje zarzutu nr 1 w części dotyczącej wymagania, aby w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musiał mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym. Sygn. akt KIO 2363/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący Atlas”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sporządzeniu Opisu potrzeb i wymagań w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ppkt 4.1 i 4.3 OPIW oraz w zakresie kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPIW. Odwołujący Atlas zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2) OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz zastrzeżenia, że Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału w postępowaniu przewiduje, że wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, w którym Zamawiający sformułował zastrzeżenie dotyczące sposobu wykazania spełnienia warunku udziału przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie lub polegających na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; a zarazem warunek udziału w postępowaniu tak skonstruowany, tzn. ustanawiający okres aż 4 lat obrotowych, w których w każdym z tych lat wykonawca osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, nie ma charakteru obiektywnego i dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na makroekonomiczne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 10 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW; 3.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zespół osób posiadających doświadczenie o określonej wartości nominalnej, m. in. W budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym warunek ten określa wymaganie legitymowania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia doświadczeniem o określonej wartości nominalnej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW; 4.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.243, „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji przewidującego nadawanie punktów wykonawcy, który wykazał się robotą budowlaną zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) albowiem w zakresie, w którym ww. kryterium selekcji przewiduje obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającym na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, jest nieobiektywne i dyskryminujące, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości opiewającej na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 15 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto – w zakresie, w którym w ramach kryterium selekcji Zamawiający zastrzegł w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW, że na potrzeby postępowania przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego kryterium selekcji jest nieobiektywne i nieprecyzyjne, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego; 5.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 Dyrektywy Sektorowej poprzez ustanowienie wagi kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW na 6 pkt, a kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3 OPiW na 2 pkt albowiem w zakresie, w którym Zamawiający przewidział wagę kryteriów ww. opisany sposób doprowadził do nieobiektywnego i dyskryminującego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu ukształtowania wag tych kryteriów. Odwołujący Atlas wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę OPiW w zakresie zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób opisany w żądaniach odwołania. Odwołujący Atlas 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, zarzut nr 1 przestał być sporny w zakresie, w którym Odwołujący kwestionował sposób uregulowania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. W tym zakresie Odwołujący Atlas wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Odwołujący Atlas podtrzymał zarzut nr 1, jak i podtrzymał pozostałe zarzuty (nr 2-5). Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Atlas - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 1-5 wobec zmodyfikowania treści spornych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców: -A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, -Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, -Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, -MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, -Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, -ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, a także po stronie Zamawiającego przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem, któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący, jako wykonawcy zainteresowani złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, kwestionujący postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu, posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności Opis Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, w tym dokumenty z wstępnych konsultacji rynkowych. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego Atlas (rejestr lotnisk cywilnych, wydruk artykułu ze strony internetowej www.rp.pl, referencje) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów powoływane przez Odwołującego Atlas. Zestawienia składane w toku postępowania odwoławczego przez Strony (tj. zestawienia O.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2342/25 zawierające przegląd inwestycji w terminale pasażerskie w Polsce i w Europie z ostatnich 15 lat, a w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 informacje techniczne w sprawie stopnia skomplikowania obiektów magazynowych zawarte w załączniku nr 1 do pisma Odwołującego Atlas oraz zestawienie Zamawiającego zawierające przykładowe kategorie i inwestycje) Izba potraktowała jako stanowiska procesowe Stron (opracowania własne pełnomocników). Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dwa dokumenty przekazane przez Zamawiającego wyłącznie Izbie, tj. protokół z szacowania wartości zamówienia oraz dokument zawierający wykaz systemów właściwych dla pasażerskiego terminala lotniskowego, które na tym etapie postępowanie nie podlegają udostępnieniu wykonawcom zainteresowanym udziałem w dialogu. Zamawiający na obecnym etapie postępowania, przed upływem terminu złożenia wniosków, nie ma obowiązku udostępniania załączników do protokołu postępowania, w tym protokołu z szacowania wartości zamówienia (okoliczność niekwestionowana przez Strony w toku postępowania odwoławczego). Ponadto Zamawiający na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp może podjąć decyzję, aby określone informacje przekazać wykonawcom dopiero po spełnieniu wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacje zawarte w wykazie systemów planowanych do wdrożenia w budowanym terminalu pochodzą z dokumentacji projektowej i jako stanowiące informacje dotyczące istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa i operacyjnego funkcjonowania infrastruktury lotniskowej, zostaną udostępnione jedynie ograniczonemu kręgowi wykonawców zaproszonych do udziału w procedurze dialogu konkurencyjnego, po uprzednim zobowiązaniu ich do zachowania poufności. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do udostępnienia tego dokumentu Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego na tym etapie postępowania. Jednocześnie powyższe pozostaje bez wpływu na sytuację wykonawców w postępowaniu odwoławczym, jako że dowód ten w praktyce nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem są kompleksowe roboty budowlane z elementami projektowania dla Inwestycji, prowadzone w ramach zadania „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji Inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania””. W Rozdziale III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 OPiW wskazano: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” W ust. 6 wskazano zaś, że: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Zgodnie z ust. 8 „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową.” W Rozdziale IV OPiW ust. 4 wskazano: „Zgodnie z art. 174 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający informuje, że do udziału w dialogu zostanie zaproszonych 5 Wykonawców. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie wyższa niż przewidziana w zdaniu poprzednim, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, określone w Rozdziale VI Podrozdział II OPW. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie niższa niż 3, Zamawiający może na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp unieważnić Postępowanie.” W Rozdziale VI OPiW określono warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. W Podrozdziale I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” W Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) OPiW Zamawiający ustalił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło łącznie: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, − wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). W Rozdziale VI ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II określono kryteria selekcji. W ust. 1 wskazano: „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” W ust. 2 wskazano: „Zamawiający ustanawia następujące kryteria selekcji: W przypadku gdy warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełni więcej niż 5 Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu konkurencyjnym, pięciu pierwszych Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów według następujących kryteriów: 1)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt. 3)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 2 pkt. W Rozdziale VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” Zamawiający 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW w następującym zakresie: 1)Rozdział III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 3-4, 6 i 8; 2)Rozdział V ust. 2 pkt 1; 3)Rozdział VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1, pkt 4 ppkt 4.1-4.3 oraz uwaga pod tabelą, pkt 5 ppkt 5.6; 4)Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1-2, ust. 3 pkt 4. Po wprowadzonych zmianach treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 6 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 8 otrzymała brzmienie: „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową. W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego.” Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW otrzymał brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) OPiW otrzymały brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 20 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA nr 1: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). UWAGA nr 2: W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego. W Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW po modyfikacji wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII (z wyłączeniem magazynowych nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II OPiW Zamawiający wprowadził zmiany w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 1), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt.” oraz w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 2), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Ponadto treść Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW otrzymała brzmienie: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego”. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 2312/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 w zw. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w części obejmującej kryteria selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego (pismo z 4 lipca 2025 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. Odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący podtrzymał zarzut nr 2 odwołania, tj. w zakresie, w którym wnioskował o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15 oraz w zakresie, w którym Odwołujący wskazywał na zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) w kryterium opisanym w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie dotyczącym kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2025 r. modyfikację tego kryterium. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda obniżył wartość referencyjnych projektów z 300.000.000,00 zł do 200.000.000,00 zł, niemniej nie wyczerpywało to istoty sporu – Odwołujący dążył do obniżenia tej wartości w jeszcze większym stopniu, a wprowadzona zmiana nie odpowiadała żądaniu odwołania. Odwołujący MIRBUD jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponadto treść spornego kryterium selekcji nie została w ocenie Izby zmodyfikowana w sposób tak istotny, aby uznać, że mamy do czynienia z nowym opisem kryterium, dlatego nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu nr 2 odwołania, Izba stwierdziła, że zarzut ten (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego MIRBUD) podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie kryteriów selekcji wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wskazana w petitum odwołania podstawa prawna zarzutu, tj. art. 159 ust. 2 ustawy Pzp, jest błędna – przepis ten odnosi się do trybu negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, dla którego przewidziano odrębną regulację w zakresie ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu i ustalania kryteriów selekcji – art. 177 ustawy Pzp. Właściwą podstawą prawną zarzutu powinien być w tym przypadku art. 177 ustawy Pzp, błąd ten pozostaje jednak bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia zarzutu przez Izbę w oparciu o zakreślone w odwołaniu podstawy faktyczne pozwalające zidentyfikować prawidłową podstawę prawną. Zgodnie z art. 177 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Jak wskazano w art. 7 pkt 9) ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący MIRBUD w pierwszej kolejności kwestionował ustaloną w OPiW liczbę wykonawców jaką Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu (5), domagając się w odwołaniu zwiększenia tej liczby do 15 wykonawców, a następnie – po modyfikacji żądania na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2025 r. – do 8 wykonawców. W tym zakresie należy zauważyć, że art. 177 ustawy Pzp przyznaje instytucji zamawiającej prawo do ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu. Warunkiem skutecznego skorzystania z tego uprawnienia jest to, aby ustalona liczba zapewniała konkurencję i nie była mniejsza niż 3 oraz określenie w OPiW obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji. Zamawiający, korzystając z powyższego uprawnienia, określił w OPiW liczbę wykonawców, którą zaprosi do dialogu na wyższą niż minimalnie wymagana ustawowo oraz przewidział kryteria selekcji. Trudno w takim działaniu dopatrywać się naruszenia art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czy art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Aby wykazać takie naruszenie Odwołujący MIRBUD musiałby udowodnić, że ustalona liczba wykonawców nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i że mamy tu do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tymczasem uzasadnienie zawarte w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do stwierdzenia, że „biorąc pod uwagę efektywność wydatkowania środków publicznych, Zamawiający winien zwiększyć liczbę zaproszonych do dialogu wykonawców z 5 do 15” oraz wskazania, że „w analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (o zbliżonej wartości) prowadzonych przez Zamawiającego w ramach budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zamawiający dopuszczał do drugiego etapu postępowania po 15 wykonawców.” Izba stwierdziła, że powoływanie się hasłowo na efektywność wydatkowania środków publicznych w żadnej mierze nie stanowi wykazania okoliczności, że ustalona w OPiW liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, nie zapewnia konkurencji. Z kolei odwoływanie się do prowadzonych przez Zamawiającego innych postępowań jest o tyle chybione, że były to postępowania prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej (procedura szczególna), których specyfika jest zdecydowanie inna niż postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej służy ustaleniu warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości (por. definicja umowy ramowej z art. 7 pkt 26 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 765/22, umowa ramowa „(…) nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień (…) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację.” W takim przypadku w interesie Zamawiającego leży zawarcie umowy ramowej z większą liczbą wykonawców, aby na etapie udzielania zamówień wykonawczych otrzymać oferty jak najkorzystniejsze. Natomiast dialog konkurencyjny, będący jednym z trybów postępowań o udzielenie zamówienia, ma prowadzić w swoim rezultacie do wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym etap wyboru oferty poprzedzony jest dialogiem z zaproszonymi wykonawcami, w ramach którego – w oparciu m.in. o wiedzę i doświadczenie wykonawców - wypracowane mają zostać ostateczne, optymalne warunki zamówienia, najbardziej spełniające potrzeby zamawiającego. Nie sposób zatem uznawać postępowań prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej za analogiczne do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, jak czyni to Odwołujący MIRBUD. Również przedmiot postępowań, na które powołał się Odwołujący, ich skala i złożoność, były całkiem inne niż przedmiot obecnego postępowania. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu nie przedstawiono żadnych innych twierdzeń mogących uzasadniać zwiększenie liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu. Natomiast zasadnicza większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego MIRBUD na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w tym twierdzenia dotyczące problematyki repolonizacji zamówień publicznych przedstawione w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., jak i powoływanie się podczas rozprawy na okoliczności wynikające z dokumentów dotyczących wstępnych konsultacji rynkowych, wykraczały poza podstawy faktyczne zarzutu zakreślone w odwołaniu. Odwołujący MIRBUD poza podjęciem próby uwidocznienia jak kształtuje się jego własna sytuacja w postępowaniu i wyrażeniem obaw, że nie uda mu się zakwalifikować do dialogu w przypadku zaproszenia do dialogu wyłącznie 5 wykonawców, nie przedstawił racjonalnych, obiektywnych argumentów, które wykazywałyby, że ww. liczba wykonawców ustalona w OPiW nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, a to do takiego właśnie przypadku referuje art. 177 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zasadniczo zgodziła się z Zamawiającym, że zaproszenie większej liczby wykonawców do dialogu, prowadzić mogłoby do nieefektywności postępowania, ograniczać możliwość prowadzenia pogłębionego dialogu i utrudniać wypracowanie optymalnego rozwiązania oraz ostatecznej treści dokumentacji. Z uwagi na złożoność przedmiotowego zamówienia, jego skalę i wartość, liczba wykonawców, z którymi prowadzone będą dalsze prace nad opisem przedmiotu zamówienia, musi zostać ustalona w taki sposób, aby dialog przebiegał w sposób sprawny i mógł przynieść oczekiwany rezultat. Izba za przekonujące, jako oparte na doświadczeniu i dotychczasowej praktyce Zamawiającego w prowadzeniu postępowań w trybie dialogu konkurencyjnego, uznała stanowisko Zamawiającego, że określona w OPiW liczba wykonawców (5) pozwoli na efektywne i produktywne przeprowadzenie dialogu. Liczba ta nie odbiega także od istniejącej praktyki rynkowej, a jak wskazano już powyżej – jest ona wyższa niż minimalnie wymagana ustawowo. W konsekwencji bez wpływu na ocenę Izby pozostaje dokonana przez Odwołującego MIRBUD modyfikacja żądania i obniżenie postulowanej liczby wykonawców zapraszanych do dialogu z 15 do 8. Odwołujący ani nie uzasadnił dlaczego liczba 5 wykonawców zapraszanych do dialogu nie wystarczy do zapewnienia konkurencji, ani dlaczego liczba 8 wykonawców (a wcześniej 15) byłaby tą wystarczającą. Jego stanowisko pozostało wyłącznie hasłowe i gołosłowne. Za nieuzasadnione Izba uznała także twierdzenia Odwołującego w zakresie dotyczącym wartości robót budowlanych, do których referuje kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW oraz związane z nimi żądanie obniżenia tej wartości z 300 000 000 zł do 150 000 000 zł. Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Mając powyższe na względzie, zadaniem Odwołującego MIRBUD, jako wnoszącego odwołanie i wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, było wykazanie, że zaskarżone kryterium selekcji jest nieobiektywne lub dyskryminacyjne. Tymczasem również w przypadku tego zarzutu argumentacja Odwołującego była bardzo ogólna. Odwołujący MIRBUD podnosił, że Zamawiający nierówno taktuje wykonawców w zakresie, w jakim preferuje mniej doświadczonych wykonawców realizujących roboty budowlane o wyższej wartości i krótszym doświadczeniu od wykonawców, którzy wykonali tożsamo skomplikowane roboty budowlane o mniejszej wartości, ale którzy mają dłuższe doświadczenie. W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno zależeć nie tyle na wysokiej wartości zrealizowanych robót, ale na możliwie wysokiej liczbie zrealizowanych robót, na powtarzalności. Powyższa argumentacja MIRBUD stanowi wyłącznie subiektywną opinię Odwołującego, niepowiązaną z przedmiotem zamówienia, jak i nieodnoszącą się rzeczowo do realiów przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów w celu uwiarygodnienia stawianych twierdzeń, w szczególności twierdzeń o porównywalności wartości robót budowlanych realizowanych w różnych latach okresu referencyjnego czy o częstotliwości i liczbie inwestycji o wartości 300 000 000 zł. Przy czym Odwołujący MIRBUD referował w swoim wywodzie jedynie do inwestycji realizowanych w Polsce, podczas gdy kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW odnosi się do robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub EFTA, a nie wyłącznie na terytorium Polski. Analiza zawarta w odwołaniu była niepełna i jedynie hasłowa, a jako taka nie wykazywała, aby kwestionowane kryterium selekcji było kryterium dyskryminacyjnym czy nieobiektywnym. Ponadto w ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu w znacznej mierze zdezaktualizowała się w związku ze zmianą treści OPiW dokonaną 17 czerwca 2025 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rozstrzygając sprawę Izba nie może zatem pominąć faktu, że Zamawiający zmodyfikował treść kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w ten sposób, że obniżył wartość referencyjnych robót budowalnych z 300 000 000 zł do 200 000 000 zł. Zamawiający rozszerzył również w sposób istotny katalog kategorii obiektów budowlanych, do których odnosiło się kwestionowane kryterium. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, spór pomiędzy Stronami pozostał aktualny i nie zachodziła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w omawianym zakresie, to w kontekście oceny zasadności zarzutu nie można pominąć okoliczności, że wprowadzone modyfikacje rozszerzały zbiór inwestycji, którymi wykonawcy mogą się posłużyć na potrzeby kryterium selekcji. Odwołujący MIRBUD podtrzymywał żądanie obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych do 150 000 000 zł, niemniej jego argumentacja referująca do pierwotnie zakreślonej wartości (300 000 000 zł) stała się nieaktualna. Odwołujący MIRBUD w ocenie Izby nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w brzmieniu ustalonym na dzień zamknięcia rozprawy i zasadność obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych w większym stopniu niż uczynił to już Zamawiający. Słusznie także podnosił Zamawiający, że wskazana w tym kryterium wartość robót budowlanych jest wielokrotnie niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie sposób stwierdzić, aby nie znajdowała ona uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego MIRBUD, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części dotyczącej: wysokości wymaganych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW minimalnych przychodów w przypadku wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1, 2 i 3 OPiW. Odwołujący Duna w piśmie z 4 lipca 2025 r. wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w ww. zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. W konsekwencji odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący Duna je podtrzymał, tj. w zakresie zarzutu nr 1 – w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, w części w jakiej odnosił się on do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego. Izba stwierdziła, że Zamawiający, w ramach modyfikacji OPiW dokonanej w dniu 17 czerwca 2025 r., nie zmienił wymagania w zakresie wysokości przychodu rocznego, jakim legitymować ma się wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych. Zamawiający zmienił treść spornego warunku jedynie w odniesieniu do wymagania, aby co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby posiadał określoną wysokość przychodów i w tym zakresie Odwołujący Duna oświadczył, że nie popiera już odwołania. Natomiast w kontekście wysokości przychodu rocznego wymaganego od wykonawcy spór pozostał aktualny, a dokonana modyfikacja OPiW nie wyczerpywała jego istoty. Odwołujący Duna jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Samo dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we fragmencie odnoszącym się tylko do sytuacji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby nie powoduje, że mamy do czynienia z nowym opisem warunku i nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do meritum, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Duna) podlegało oddaleniu. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut nr 1 odwołania w podtrzymanej przez Duna części, tj. zarzut naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw. z art. 112 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. Zgodnie z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1-4, 9-16 i 19, oraz może zawierać również informacje, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 1-10 i 12-18. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Art. 115 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania. Przy czym zgodnie z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem art. 83, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 115 ust. 2 oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z przepisów regulujących udzielanie zamówień klasycznych wynika, że warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca w art. 115 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako jedno z możliwych wymagań w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przewidział obowiązek posiadania określonych minimalnych przychodów rocznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wprost ustalił górną granicę minimalnych rocznych przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, kształtując ją na poziomie dwukrotności wartości zamówienia, niezależnie od okresu realizacji zamówienia. Przy czym, co istotne, w ustawie dopuszczono możliwość przekroczenia tej granicy w należycie uzasadnionych przypadkach, np. wynikających z wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia, warunkując to koniecznością przedstawienia w dokumentach zamówienia powodów takiego działania. Zamawiający ma zatem co do zasady swobodę przy kształtowaniu wymaganej wysokości przychodów, będąc ograniczony górnym limitem ustalonym przez ustawodawcę oraz ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Natomiast w przypadku udzielania zamówienia sektorowego (a takim jest przedmiotowe zamówienie) zamawiający nie ma w ogóle obowiązku stosowania art. 115 ust. 2 ustawy Pzp i uwzględniania przy określaniu warunku udziału w postępowaniu górnego limitu przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, wynikającego z tego przepisu. Jest natomiast zobowiązany do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasad ogólnych opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający jako udzielający zamówienia sektorowego nie był zobligowany do ustalenia wysokości przychodów wymaganych od wykonawcy z zachowaniem limitu określonego w art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Nawet jednak stosując pomocniczo wytyczne wynikające z tego przepisu trzeba podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, że wysokość wymaganych od wykonawcy przychodów określona została na kwotę niższą od wartości zamówienia. Sam Odwołujący Duna, powołując się na informacje publikowane w komunikacie prasowym wskazał, że przewidywana wartość zamówienia jest wyższa niż wymagany od wykonawców minimalny roczny przychód (z załączonego do odwołania komunikatu prasowego wynika, że „szacowana wartość zamówienia przekracza próg 5mld zł”). Natomiast faktyczna szacowana wartość zamówienia, wynikająca z protokołu szacowania przekazanego Izbie (którego treść nie podlega udostępnieniu wykonawcom na obecnym etapie), jest znacznie wyższa zarówno od kwoty 4 000 000 000 zł wskazanej w treści warunku, jak i od wartości zamówienia podanej w komunikacie prasowym, na który powoływał się Odwołujący. Na powyższe Zamawiający wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, aby ustalony poziom wymaganych przychodów był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego skali i stopnia złożoności. Wręcz przeciwnie, inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest jedną z największych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce na przestrzeni lat, o ogromnym znaczeniu strategicznym, gospodarczym, geopolitycznym i społecznym. Zamawiający, po przeprowadzonej analizie rynku, ustalił wysokość przychodów na poziomie istotnie niższym od przewidywanej wartości zamówienia, niemniej takim, który równocześnie pozwoli na zabezpieczenie jego interesu, tj. ograniczy ryzyko zakłóceń na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, że przychód wykonawcy jest jednym z kluczowych wskaźników przy ocenie jego sytuacji finansowej (płynności finansowej, wypłacalności, możliwości pokrycia kosztów zobowiązań wobec podwykonawców i dostawców, etc.). Okoliczność, że tak ustalony poziom może nie być osiągalny w sposób samodzielny dla części wykonawców działających na rynku robót budowlanych, nie powoduje per se, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym kontekście nie można tracić z oczu także faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość sumowania przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa wykonawców lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby warunek może zostać spełniony przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). Jednocześnie w ramach modyfikacji OPiW wprowadzonych 17 czerwca 2025 r. Zamawiający obniżył wysokość przychodów wymaganych w takiej sytuacji od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby do 1 000 000 000 zł. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że tak sformułowana treść warunku udziału w postępowaniu, którą należy czytać w całokształcie, z uwzględni…

…Sygn. akt: KIO 2368/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, B.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, D.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, E.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, F.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… ………………….……… ………………….……… Sygn. akt: KIO 2368/25 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący DORACO”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na konieczności osiągnięcia w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych przychodu rocznego w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, z zastrzeżeniem, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 2.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.1 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na konieczności wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 3.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW definicji odnoszącej się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którą przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 4.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.2 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na konieczności wybudowania co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM, w zakres której wchodziło wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 5.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Dyrektorem Kontraktu”, tj. osobą, która „pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych) (…)” co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 6.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Kierownikiem Budowy”, tj. osobą, która „pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych) (…)”, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 7.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Koordynatorem ds./ BIM”, tj. osobą, która „przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. M2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: - koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D (…)”, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu 8.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji, zgodnie z którym „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA)”, co jest kryterium naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 9.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW kryterium selekcji, zgodnie z którym: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu”, co jest kryterium naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 10.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW definicji odnoszącej się do kryteriów selekcji, zgodnie z którą przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 11.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 5 OPiW sposobu selekcji wykonawców, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy na ostatnim miejscu w rankingu, dopuszczającym do zaproszenia do dialogu, znajdzie się dwóch lub więcej Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu Wykonawcę, który zdobył większą liczbę punktów w kryteriach opisanych w ust. 2 pkt 2) i 3). W sytuacji, gdy liczba punktów w tych kryteriach będzie również taka sama, Zamawiający będzie porównywał wartość robót budowlanych wyrażoną w PLN i wybierze tego z Wykonawców który wykonał roboty budowlane o większej łącznej wartości w tych kryteriach i tego zaprosi. Jeżeli pomimo zastosowania ww. zasad okaże się, że Wykonawcy posiadają taką samą liczbę punktów w każdym kryterium i taką samą wartość robót budowlanych wyrażoną w PLN zaokrąglonych do pełnych milionów PLN, Zamawiający zaprosi wszystkich tych Wykonawców do udziału w dialogu”, co jest sposobem selekcji, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 12.art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale III Podrozdziale I w części „Personel Wykonawcy” pkt 4 OPiW nieuprawnionego i nieuzasadnionego wymogu, zgodnie z którym: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: -w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji”, co jest wymogiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 13.art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale III Podrozdziale I w części „Personel Wykonawcy” pkt 6 OPiW nieuprawnionego i nieuzasadnionego wymogu, zgodnie z którym: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji”, co jest wymogiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu. Odwołujący DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w OPiW w sposób wskazany w żądaniach odwołania. Odwołujący w dniu 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2025 r. w Opisie Potrzeb i Wymagań podtrzymuje zarzuty nr 1, 5, 6 i 11 odwołania. Odwołujący wskazał, że nie podtrzymuje pozostałych zarzutów. W zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 7, 8 i 10 Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na faktyczne uwzględnienie tych zarzutów przez Zamawiającego i dokonanie zmiany OPiW zgodnie z żądaniami odwołania. W zakresie zarzutów nr 9, 12 i 13 Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na ich wycofanie. Odwołujący w dniu 8 lipca 2025 r. złożył pismo zawierające uzupełnienie stanowiska, w którym oświadczył, że wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty, które zostały podtrzymane w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., tj. zarzut nr 1, 5, 6 i 11. W związku z tym w zakresie tych zarzutów wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach,PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała, że w zakresie zarzutów nr 1, 5, 6, 9, 11, 12 i 13 zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący odpowiednio w pismach z dnia 4 i 8 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o wycofaniu wyżej wymienionych zarzutów. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 2, 3, 4, 7, 8 i 10, Izba stwierdziła istnienie podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW, zmieniając treść zaskarżonych postanowień, tj. Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW (zarzut 2), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW (zarzut 3), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 OPiW (zarzut 4), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW w zakresie osoby„Koordynator ds. BIM” (zarzut 7), Rozdziału VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1 OPiW (zarzut 8) oraz Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4 OPiW (zarzut 10), w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego.W związku z tym w powyższym zakresie dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe. Zakwestionowane wymagania na moment orzekania miały już inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania, a ich zmodyfikowana treść czyniła w pełni zadość żądaniom Odwołującego, czemu dał wyraz w złożonym w dniu 4 lipca 2025 r. piśmie. Tym samym brak było w tym zakresie dalszego sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, a dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej części uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w całości odpowiednio na podstawie art. 588 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz odpowiednio na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2719/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Legnickiej 48A (54-202 Wrocław), IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao przy Avda. Zarandoa 23 48015 Bilbao (Królestwo Hiszpanii), HIQE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Celulozy 117C (04-986 Warszawa) oraz BBF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego 461 (60451 Poznań) ​ postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity” spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy Alejach w Jerozolimskich 142A (02-305 Warszawa) przy udziale: A) uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B-Act spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Paderewskiego 24 (85-075 Bydgoszcz) oraz TRANSPROJEKT GDAŃSKI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (80-253 Gdańsk); B) uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX (Republika Francuska); C ) uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu przy ul. Jana Kiepury 6 (22-400 Zamość) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao (Królestwo Hiszpanii),HIQE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz BBF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao (Królestwo Hiszpanii), HIQE spółki w z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz BBF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego „PKP Intercity” spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2719/24 Uzasadnie nie „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych w ramach zadań pn.: „Przemyśl Bakończyce – Budowa myjni całorocznej” oraz „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce” o numerze referencyjnym: 22/W NP016444/INF, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 042-124383. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao (Królestwo Hiszpanii), HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz BBF Sp. o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwanego dalej jako „ZDI”) z postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ZDI z postępowania.. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZDI z postępowania, podczas gdy wykonawca ZDI przedstawił nieprawdziwe informacje i wprowadził w tym zakresie w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym osoby „Inżyniera Projektu”; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZDI z postępowania, podczas gdy wykonawca ZDI poprzez przedstawienie nieprawdziwych informacji oferta wykonawcy ZDI została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZDI z postępowania, podczas gdy wykonawca ZDI nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby „Inżyniera Projektu”, a zamawiający dokonał już czynności wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy ZDI; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZDI; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta nie została odrzucona i nie został wykluczony z postępowania. Ponadto stwierdził, że gdyby zamawiający wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, to jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, gdyż powinna zostać najwyżej oceniona ​ ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania w przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których dopuścił się zamawiający W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla wszystkich podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B-Act S.A. z siedzibą ​ Bydgoszczy oraz TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w oraz wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Republika Francuska), natomiast po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego już w piśmie zawierającym zgłoszenia przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. W dniu 19 sierpnia 2024 r. odwołujący wniósł pismo procesowe, w którym zawarł argumentację wskazującą na oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania. W dniu 19 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie w całości przedmiotowego odwołania W dniu 21 sierpnia 2024 r. przystępujący po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące de facto odpowiedź na argumentację podniesioną przez przystępującego po stronie zamawiającego pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B-Act S.A. z siedzibą ​ Bydgoszczy oraz TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, do udziału w postępowaniu w odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Republika Francuska), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; w - wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwanego dalej jako: „ZDI”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. w W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba oddaliła wnioski zamawiającego i wykonawcy ZDI o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie określonym w ustawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując na dyspozycje wynikającą z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp, zwrócił uwagę, że termin na wniesienie odwołania rozpoczyna bieg od dnia, w którym dany wykonawca został poinformowany przez zamawiającego o podjętych przez niego decyzjach w ramach postępowania. Nie zawsze zatem będzie to dzień, w którym wykonawcy zostają poinformowani o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jeżeli na wcześniejszych etapach postępowania wykonawcy otrzymali już informację o danym działaniu/zaniechaniu zamawiającego to – w przypadku kwestionowania jego decyzji – powinni na tym etapie wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Według zamawiającego w przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie miał fakt, że zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej. Zgodnie bowiem z rozdziałem XVIII ust. 1 SWZ: Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający zaakcentował przy tym, że do aukcji mogą zostać zakwalifikowani wyłącznie ci wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający zatem obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Innymi słowy zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty przez nich złożone nie podlegają odrzuceniu. Zdaniem zamawiającego wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i tym samym od dnia powzięcia przez wykonawców informacji o podmiotach dopuszczonych do udziału w aukcji należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty. W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że pismami z dnia 24 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, o terminie aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 1 lutego 2024 r. Jeżeliby więc zamawiający odrzucił którąkolwiek z ofert złożonych w postępowaniu to informacja taka zostałaby podana przed zaproszeniem do udziału w aukcji. Mając na uwadze, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty przed wysłaniem zaproszeń do udziału w aukcji jednoznacznym było dla niego, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu zostali zakwalifikowani do uczestnictwa w kolejnym jego etapie. Wobec powyższego odwołujący po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej posiadał już wiedzę, że zamawiający pozytywnie ocenił spełnienie przez wykonawcę ZDI warunków udziału ​ postępowaniu, w tym także tego w zakresie wykazania dysponowania osobą mogącą pełnić funkcję „Inżyniera w Projektu”. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZDI, zdaniem zamawiającego, rozpoczął bieg 24 stycznia 2024 r. W ocenie zamawiającego bez znaczenia pozostawał fakt, że na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2024 r. zamawiający został zobligowany do dokonania ponownej oceny ofert. Pomimo realizacji ww. orzeczenia nie zaistniały bowiem żadne nowe okoliczności rzutujące na ocenę oferty złożonej przez wykonawcę ZDI. Niemniej jednak nawet przyjmując – w ocenie zamawiającego błędne stanowisko – że termin na wniesienie odwołania w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę ZDI ponownie zaczął biec ze względu na konieczność dokonania drugiej oceny ofert, zamawiający wskazał, że odwołujący również nie dochował niniejszego terminu. Analogicznie jak to miało miejsce w przypadku pierwszej aukcji elektronicznej, również najpóźniej na etapie przeprowadzania drugiej z nich odwołujący powziął informację o tym, że wykonawca ZDI został po raz drugi dopuszczony do udziału ​ aukcji, a tym samym zamawiający uznał, że podmiot ten spełnia warunki udziału w ​ postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty. Mając na względzie powyższe, w zdaniem zamawiającego, złożone w przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione przez odwołującego po terminie zakreślonym na gruncie Pzp, a​ w konsekwencji winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, w myśl którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i wykonawcy ZDI i uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie. W celu uporządkowania informacji niezbędnych dla rozpatrzenia wniosku o odrzucenie odwołania skład orzekający zwrócił uwagę, że odwołanie w swojej materii odnosiło się okoliczności związanych z relacją wykonawcy ZDI w stosunku do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a dokładniej rzecz biorąc do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, określonego dla Inżyniera Projektu (rozdział VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d lit. ii tiret pierwsze SW Z). W rozdziale IX ust. 1 pkt 1 SW Z zamawiający wskazał, że do oferty wykonawca powinien dołączyć JEDZ jako dowód potwierdzający, na dzień składnia ofert, brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, który tymczasowo zastępował wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe wskazane w ust. 2. Dodatkowo w lit. a​ tiret siódme ww. fragmentu JEDZ zamawiający stwierdził, że odnośnie m. in. ww. warunku udziału w postępowaniu JEDZ należy uzupełnić w zakresie części IV sekcji C pkt 2 tj. o​ oświadczenia w postaci wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami w zakresie wymaganym przez zamawiającego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d lit. ii SW Z. Jednocześnie zamawiający w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 lit. b SW Z wskazał,że zgodnie z art. 127 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający odstępuje od żądania złożenia wykazu usług oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia gdyż podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. Podsumowując tą cześć należało wskazać, że zamawiający ustanowił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący osoby Inżyniera Projektu, którego ocena spełnienia miała być dokonana przez analizę w informacji zawartych wyłącznie w JEDZ. Wykonawca ZDI złożył JEDZ wraz z ofertą i w części IV sekcji C pkt 2 pozycji pierwszej tego dokumentu przedstawił informacje w zakresie spełnienia ww. warunku tj. podał imię nazwisko osoby skierowanej na to stanowisko, wskazał jej uprawnienia (wykształcenie), opisał doświadczenie (ze wskazaniem realizowanych usług, okresu trwania, zajmowanego stanowiska), wskazał stanowisko na które ta osoba jest proponowana oraz podał podstawę dysponowania. Pismem z dnia 17 stycznia 2024 r. wykonawca ZDI został wezwany do uzupełnienia JEDZ w części IV, sekcja C pkt 2, tj. wykazu osób poprzez wskazanie na stanowisko Inżyniera Projektu osoby spełniającej minimalne warunki udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie. Wykonawca ZDI odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 18 stycznia 2024 r., do którego dołączył poprawiony JEDZ. W dniu 24 stycznia 2024 r. wykonawca ZDI (podobnie jak inni wykonawcy) został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez zamawiającego w dniu 17 kwietnia 2024 r. Z informacji o wynikach postępowania wynikało, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., natomiast oferta wykonawcy ZDI została wtedy sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołał się jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca ten podniósł zarzuty zarówno w stosunku do oferty wybranego wykonawcy jak i​ w stosunku do oferty wykonawcy ZDI. Izba po rozpoznaniu przedmiotowego odwołania tj. wyrokiem z dnia 24 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1513/24, uwzględniła jeden zarzut dotyczący oferty wybranego wykonawcy i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania o ceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. z siedzibą w Krakowie. Pozostałe zarzuty, w tym zarzuty skierowane wobec oferty wykonawcy ZDI zostały oddalone. Zamawiający wykonał orzeczenie Izby, co skutkowało tym, że aukcja elektroniczna została ponownie przeprowadzona. Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej (w tym wykonawca ZDI) pismem z dnia 17 czerwca 2024 r. Pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. wykonawca ZDI został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Przedmiotowe wezwanie nie obejmowało warunku, do którego odnosiła się część IV sekcji C pkt 2 JEDZ tj. warunku kwestionowanego ​ przedmiotowym odwołaniu. W dniu 18 lipca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w w postępowaniu (po ponownym badaniu i ocenie ofert dokonanym ​ związku wyrokiem z dnia 24 maja 2024 r. o sygn. akt KIO 1513/24). W efekcie tego wyboru za najkorzystniejszą w została uznana oferta wykonawcy ZDI. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że odwołanie zostało wniesione po terminie. Zamawiający wskazywał, że zakończył badanie spełnienia przez wykonawcę ZDI kwestionowanego w odwołaniu warunku udziału ​ postępowaniu już przed pierwszym zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej, tym samym w jego przekonaniu w to moment zaproszenia od udziału w aukcji elektronicznej, który miał miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. wyznaczał początek terminu do wniesienia odwołania w związku ze spełnieniem przez wykonawcę ZDI warunku udziału w postępowaniu, do którego referowało przedmiotowe odwołanie. Ewentualnie termin ten, w ocenie zamawiającego, najpóźniej zaczął swój bieg w momencie drugiego zaproszenia wykonawców do udziału ​ aukcji elektronicznej, które miało miejsce w dniu 17 czerwca 2024 r., tj. po wykonaniu wyroku w sprawie KIO 1513/24. w W ocenie składu orzekającego powyżej zaprezentowane twierdzenia były zbyt daleko idące. Co prawda przepis art. 232 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu, jednakże nie oznacza to, że zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji w elektronicznej dokonuje kompleksowego badania i oceny ofert pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Jak wskazuje się doktrynie zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej określonego grona wykonawców oznacza, że zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert, która nie ma jednak charakteru kompleksowego. W ocenie składu orzekającego to wstępne badanie ofert, którego efektem jest zaproszenie do aukcji ma charakter pełnego badania ofert co najwyżej pod względem przedmiotowym. Nie można pominąć również tego, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający – w świetle przepisów art. 126 Pzp w przypadku postępowań unijnych oraz art. 274 Pzp w odniesieniu do postępowań prowadzonych w procedurach krajowych – wzywa do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, których złożenia wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Na tej podstawie dopiero wtedy, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dokonywana jest kompleksowa ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę. Tym samym co do zasady termin na wniesienie odwołania w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien wyznaczać moment wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, który jest zwieńczeniem procesu badania i oceny ofert. Można przy tym uznać za dopuszczalną sytuację, w której część warunków udziału ​ postępowaniu jest definitywnie badana już na moment zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, a w część warunków już po aukcji w wyniku wezwania wystosowanego na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 274 Pzp. W takiej sytuacji termin na wniesienie odwołania dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu zbadanych przed aukcją zacznie swój bieg od momentu zaproszenia do udziału w aukcji, a w przypadku spełnienia warunków udziału w postępowaniu zbadanych ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, termin na wniesienie odwołania rozpocznie się, co do zasady, z dniem wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Do tego również nawiązywała argumentacja zamawiającego i wykonawcy ZDI w kontekście wniosku o odrzucenie odwołania. Obaj twierdzili, że zamawiający definitywnie zakończył badanie spełnienia przez wykonawcę ZDI kwestionowanego ​ odwołaniu warunku udziału w postępowaniu już przed zaproszeniem tego wykonawcy do udziału w aukcji w elektronicznej, stąd odwołanie na tym etapie należało uznać za spóźnione. Ponadto w swojej argumentacji zwracali uwagę na treść rozdziału IX ust. 2 pkt 1 lit. b oraz rozdziału IV ust. 9 SW Z. Zamawiający w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 lit. b SW Z wskazał, że zgodnie z art. 127 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający odstępuje od żądania złożenia wykazu usług oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia gdyż podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ.Natomiast w rozdziale IV ust. 9 SW Z została podana definicja podmiotowych środków dowodowych (cyt. środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, z wyjątkiem JEDZ). Na podstawie przytoczonych powyżej fragmentów SW Z nie można było jednoznacznie stwierdzić, że zamawiający zakończył badanie spełnienia przez wykonawcę ZDI kwestionowanego w odwołaniu warunku udziału ​w postępowaniu przed zaproszeniem tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Izba zwróciła przy tym uwagę na treść rozdziału VIII ust. 4 SW Z, który wskazywał, żeOcena spełniania przez Wykonawców określonych przez Zamawiającego warunków udziału ​ postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia będzie oparta na zasadzie spełnia/nie spełnia na podstawie JEDZ i w podmiotowych środków dowodowych określonych w SW Z. Powyższe wymaganie można było zrozumieć tak, że ocena spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu będzie prowadzona na podstawie JEDZ i podmiotowych środków dowodowych, czyli kompleksowo już po uzyskaniu wszystkich informacji niezbędnych do oceny tych warunków. To mogło nastąpić dopiero po zakończeniu aukcji elektronicznej po otrzymaniu wszystkich dokumentów uzyskanych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp. Niezmiernie ważny był tu spójnik i, właściwy dla logicznej koniunkcji, który wskazywał, że oba określenia były ze sobą nierozerwalnie związane i jedno nie mogło zajść bez drugiego, co oznaczało, że ocena spełnienia przez wykonawcę ZDI warunku udziału ​ postępowaniu kwestionowanego w odwołaniu mogła zostać zakończona już po przeprowadzonej aukcji razem z w pozostałymi warunkami, do których odnosiły się podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący mógł wyjść z podobnego założenia, zatem mógł pozostać ​ uzasadnionym przekonaniu, że dopiero moment wyboru najkorzystniejszej oferty w ​ postępowaniu stanowił koniec procesu badania i oceny kwestionowanego w odwołaniu warunku udziału w w postępowaniu, a z drugiej strony stanowił początek terminu na wniesienie odwołania w tej materii. Ponadto mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy zamawiający chcąc skutecznie wnosić o odrzucenie przedmiotowego odwołania powinien na wcześniejszym etapie wyraźnie wskazać wszystkim wykonawcom, że zakończył już badanie ofert w zakresie spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu (w tym warunku udziału wskazanego w odwołaniu). Wtedy można byłoby uznać, że zamawiający zbadał kwestionowany warunek, ponieważ jednoznacznie wynikałoby to akt sprawy. Na obecnym etapie twierdzenia zamawiającego bazowały koniec końców na jego własnych oświadczeniach i miały ograniczone oparcie w dokumentach postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2024 r. oraz uzupełnioną na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez wykonawcę ZDI wraz z JEDZ; - wezwanie z dnia 17 stycznia 2024 r. skierowane do wykonawcy ZDI na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo z dnia 18 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 17 czerwca 2024 r.; - wezwanie z dnia 20 czerwca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - informacje o wyniku postępowania z dnia 18 lipca 2024 r.; 2) dokumenty załączone do pisma procesowego wykonawcy ZDI z dnia 21 sierpnia 2024 r.: - opinię pana A. W. z 7 listopada 2019 r. przedstawioną w ramach Inwestycji Puławy; - opinię pana A. W. z 18 marca 2020 r. przedstawioną w ramach Inwestycji Puławy; - pismo pana A. W. z 22 stycznia 2019 r. w ramach Inwestycji Puławy; - protokół konieczności z 3 listopada 2020 r. w ramach Inwestycji Puławy; - wniosek o akceptację materiałów nr S067 w ramach Inwestycji Puławy; - przejściowe Świadectwo Płatności nr MW-26 w ramach Inwestycji Puławy; - Raport kwartalny nr 2 z 7 stycznia 2019 r. w ramach Inwestycji Puławy; - Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p.n.: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji Inwestycji Puławy. Izba ustaliła co następuje Zamawiający ustalił w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d lit. ii tiret pierwsze SW Z następujący warunek udziału w postępowaniu: 2. Warunki udziału w postępowaniu (…) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek jeżeli wykaże, że: (…) ii) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: - co najmniej 1 (jednym) Inżynierem Projektu posiadającym wykształcenie wyższe, który ​ okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu w lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, na minimum dwóch inwestycjach infrastruktury kolejowej i/lub kubaturowej (przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej) o wartości minimum 50 000 000,00 zł netto każda (wartość inwestycji) W pkt 3 ppkt 3.1.2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ zamawiający wskazał: 3.1.2. Wymagane kwalifikacje i doświadczenie Personelu wymienionego w Zespołach Inżyniera 1 Nazwa stanowiska Inżynier Projektu Wymagane - wykształcenie wyższe; minimalne - w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania kwalifikacje i Ofert w postępowaniu zdobył doświadczenie w zakresie doświadczenie: zarządzania projektami, na stanowiskach Inżyniera Projektu lub Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym, o których mowa powyżej, na minimum 2 inwestycjach infrastruktury kolejowej i/lub kubaturowej (przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej); W rozdziale IX ust. 1 pkt 1 SW Z zamawiający wskazał, że do oferty wykonawca powinien dołączyć JEDZ jako dowód potwierdzający, na dzień składnia ofert, brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, który tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe wskazane w ust. 2. Dodatkowo w lit. a tiret siódme ww. fragmentu JEDZ zamawiający stwierdził, że odnośnie m. in. ww. warunku udziału w postępowaniu JEDZ należy uzupełnić w zakresie części IV sekcji C pkt 2 tj. o oświadczenia w postaci wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami w zakresie wymaganym przez zamawiającego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d lit. ii SW Z. Jednocześnie zamawiający w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 lit. b SW Z wskazał, że zgodnie z art. 127 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający odstępuje od żądania złożenia wykazu usług oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia gdyż podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. Wykonawca wraz z ofertą złożył JEDZ, w którym w części IV sekcji C pkt 2 pozycji pierwszej tego dokumentu przedstawił informacje w zakresie spełnienia ww. warunku. Jako Inżyniera Projektu wykonawca ZDI wskazał pana A.W. W ramach opisu doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków (wskazanie realizowanych usług, okresu trwania, zajmowanego stanowiska) ZDI wymienił doświadczenie w zarządzaniu projektami infrastruktury kubaturowej, w tym m.in.: 1.Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie. Wartość inwestycji: 139 010,06 zł netto Okres pełnienia funkcji Inżyniera Projektu: 12.2011 – 12.2015 2.Budowa hali widowiskowo – sportowej w Puławach. Wartość inwestycji: 83 028 863,98 zł netto Okres pełnienia funkcji Koordynatora Kontraktu ( funkcja tożsama z funkcją Inżyniera Projektu): 06.2018 – 12.2020 Pismem z dnia 17 stycznia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZDI w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia JEDZ w części IV, sekcja C pkt 2, tj. Wykazu osóbpoprzez wskazanie na stanowisko Inżyniera Projektu osoby spełniającej minimalne warunki udziału ​ postępowaniu w przedmiotowym zakresie. W treści wezwania zamawiający wskazał ponadto: w W Wykazie osób stanowiącym część IV Sekcji C pkt. 2 JEDZ załączonego wraz z ofertą na stanowisko Inżyniera Projektu wskazana została osoba p. A.W.. ​ zakresie zdobytego doświadczenia wskazano: W „1.Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie. Wartość inwestycji: 139 010,06 zł netto Okres pełnienia funkcji Inżyniera Projektu: 12.2011 – 12.2015 2.Budowa hali widowiskowo – sportowej w Puławach. Wartość inwestycji: 83 028 863,98 zł netto Okres pełnienia funkcji Koordynatora Kontraktu ( funkcja tożsama z funkcją Inżyniera Projektu): 06.2018 – 12.2020” Zgodnie z brzmieniem warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego (Rozdział VIII ust. 2 pkt 1) lit. d) tiret drugi SW Z), Zamawiający wymagał aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Projektu posiadała wykształcenie wyższe, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, na minimum dwóch inwestycjach infrastruktury kolejowej i/lub kubaturowej (przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej) o wartości minimum 50 000 000,00 zł netto każda (wartość inwestycji), Z wyżej wymienionych informacji o zdobytym doświadczeniu wynika, że wartość jednej z​ dwóch wykazanych inwestycji (tj. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie) jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego wartość 50 000 000,00 zł netto. Mając na względzie powyższe, Zamawiający wzywa do uzupełnienia JEDZ w zakresie, o​ którym mowa na wstępie. Wykonawca ZDI odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. W swojej odpowiedzi wykonawca ten wskazał: ZDI Spółka z .o.o., ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość w odpowiedzi naWezwanie do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia ( pismo z dnia 17.01.2024 r., znak: BIZ2-073-128/2024 ) w załączeniu przedkłada dokument JEDZ z​ prawidłowo podaną kwotą doświadczenia Pana A(…) W(…) ( pkt. 1 – Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie ). Na potwierdzenie prawdziwości zawartej w oświadczeniu JEDZ informacji w załączeniu przedkładamy również Poświadczenie wykonania usługi Inwestora Zastępczego nad realizacją niniejszej inwestycji zawierające m.in. kwotę jego jej realizacji. Do ww. pisma wykonawca ZDI załączył uzupełniony JEDZ, który we fragmencie dotyczącym części IV sekcji C pkt 2 pozycji pierwszej zawierał poprawioną kwotę inwestycji objętej wezwaniem tj. Budowy Centrum Spotkania Kultur w Lublinie. Informacje dotyczące Budowy hali widowiskowo – sportowej w Puławach (zwanej dalej jako: „Inwestycja Puławy”) pozostały bez zmian. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej najwyżej oceniona została oferta złożona przez INKO Consulting Sp. z o.o. Na drugim miejscu znalazła się oferta wykonawcy ZDI Sp. z o.o. W konsekwencji zamawiający w dniu 17 kwietnia 2024 r. poinformował o​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez INKO Consulting Sp. z o.o. Z tym rozstrzygnięciem nie zgodzili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B-Act S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o., którzy w dniu 29 kwietnia 2024 r. wnieśli odwołanie. Wyrokiem z dnia 24 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1513/24 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego z zarzutów, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO Consulting Sp. z o.o., mimo, że podmiot ten podlega wykluczeniu z postępowania) i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania o ceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Po ponownej ocenie ofert oraz przeprowadzeniu ponownej aukcji elektronicznej zamawiający w dniu 18 lipca 2024 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy ZDI. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie co do meritum skupiało się wyłącznie na kwestii niespełnienia przez wykonawcę ZDI warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Inżyniera Projektu (opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d lit. ii tiret pierwsze SW Z). Z tego stwierdzenia odwołujący wywodził, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona nie tylko jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ale również jako złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stąd w też kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miało ustalenie czy wykonawca ZDI spełniał lub nie spełniał warunku udziału ​ postępowaniu wskazanego powyżej. Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz w stanowisk stron i wykonawcy ZDI, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, ani nie udowodnił, że wybrany wykonawca nie spełnił wskazanego w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie zauważył wykonawca ZDI biorąc pod uwagę tak literalną, jak i celowościową wykładnię ww. warunku udziału w postępowaniu należało wskazać, że zamawiający nacisk ​ nim położył nie tyle na nazwę funkcji, którą wskazywana osoba powinna pełnić, a na zakres czynności w ramach tej w funkcji podejmowany tj. czynności w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi. Dodanie w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym osoby Inżyniera Projektu zakresu czynności, którymi dana osoba wskazywana na to stanowisko musiała się wykazać było celowe i pokazywało jasną wolę zamawiającego, co do tego aby wymaganiem tym objąć nie tyle osoby sprawujące daną funkcję, ale wykazujące się doświadczeniem ​ zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi. Powyższe mogło być podyktowane faktem braku jednoznaczności w w rozumieniu wskazanych w warunku udziału literalnie funkcji (tj. Inżyniera Projektu/Inżyniera Rezydenta/Dyrektora Kontraktu) oraz w praktyce stosowania różnych pojęć celem ich określania. Sam odwołujący dostrzegł brak powszechnie obowiązujących definicji funkcji Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta, czy też Dyrektora Kontraktu (niektóre z nich funkcjonują na gruncie FIDIC, jednak w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nigdzie nie zawęził tej definicji do jej rozumienie na gruncie FIDIC, a samo postępowanie również nie prowadzi do zawarcia umowy w oparciu o ten wzorzec). Nieracjonalnym zatem ze strony zamawiającego byłoby wbrew treści warunku udziału zawężanie możliwości wykazywania go tylko niezdefiniowanymi w powszechnie obowiązujących przepisach stanowiskami, nie zważając na rzeczywisty zakres czynności wykonywany w ramach danego stanowiska. Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania wymienił przewidziane dla Inżyniera Projektu zadania w ramach zamówienia objętego postępowaniem (pkt 2.11, s. 10-11 odwołania). ​W odniesieniu do powyższego wykonawca ZDI zasadnie argumentował, że nie wszystkie wymienione powyżej zadania rzeczywiście zostały zastrzeżone konkretnie dla osoby pełniącej funkcję Inżyniera Projektu, jak próbował wykazać to odwołujący. Przykładowo przygotowanie raportów dobowych i tygodniowych nie zostało zastrzeżone konkretnie dla osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera Projektu. Zgodnie z rozdziałem 5.1.3. lit. a) i b) OPZ Inżynier Projektu miał je podpisać. W dalszej kolejności, co bardzo istotne wykonawca ZDI za pomocą dowodów złożonych przy okazji pisma procesowego z dnia 21 sierpnia 2024 r. potwierdził, że osoba wskazana przez niego jako Inżynier Projektu w postępowaniu w ramach Inwestycji Puławy, sprawując funkcję Koordynatora kontraktu, wykonywała wszelkie czynności tożsame do zastrzeżonych do osobistego wykonywania przez Inżyniera Projektu na gruncie postępowania, z uwzględnieniem oczywiście pewnych odmienności występujących na gruncie Inwestycji Puławy (np. częstości składania raportów przez Inżyniera Kontraktu), jak i wiele innych czynności w zakresie zarządzania Inwestycją Puławy tj. przykładowo: 1) rozpatrywanie roszczeń wykonawcy robót, ich analiza w świetle postanowień kontraktu i​ obowiązującego prawa oraz przedstawienie zamawiającemu stanowiska (załączniki nr 1 i 2 do ww. pisma); 2) przygotowanie uzgodnionego z zamawiającym stanowiska dla wykonawcy robót (załącznik nr 3); 3) występowanie w imieniu Inżyniera Kontraktu przy sporządzaniu protokołów konieczności (załącznik nr 4); 4) akceptowanie materiałów (załącznik nr 5); 5) akceptowanie Świadectw Płatności (załącznik nr 6); 6) zatwierdzanie i podpisywanie raportów Inżyniera Kontraktu (załącznik nr 7). Nie znalazła potwierdzenia również argumentacja odwołującego wskazująca, że rola „Koordynatora kontaktu” była merytorycznie inna, niż to doświadczenie, które miał wykazać wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie „Inżyniera Projektu”. Osoba ta, jako Koordynator miała podejmować działania „koordynujące”, a nie „decyzyjne”. Funkcję „Koordynatora kontraktu”, w tym szczególnym przypadku, można sprowadzać do czysto administracyjnych zakresów takich jak np. pilnowanie realizacji zgodnie z harmonogramem, rozdzielanie korespondencji pomiędzy uczestnikami procesu, pilnowanie udzielania odpowiedzi na skierowaną korespondencje w terminach, pilnowanie obecności wszystkich inspektorów na placu budowy, itp. Jak widać nie są do działania decyzyjne (pkt 2.22, str. 13-14 uzasadnienia odwołania). Odwołujący w ogóle nie wskazał skąd pozyskał takie informacje i na podstawie jakich danych sformułował takie wnioski, w szczególności w żadnym zakresie nie wynikały one z przytoczonych przez odwołującego fragmentów umowy obowiązującej na Inwestycji Puławy. Ponadto, z kilku przytoczonych przez odwołującego fragmentów umowy obowiązującej na Inwestycji Puławy nie można było wywnioskować zakresu funkcji sprawowanej przez osobę podaną przez wykonawcę ZDI w JEDZ w zakresie Inżyniera Projektu. O tożsamości funkcji sprawowanej przez pana A. W. z funkcją Inżyniera Projektu świadczyło pośrednio jej umiejscowienie w całym zespole sprawującym nadzór inwestorski realizowanych robót budowlanych. Porównując zespół inżyniera kontraktu ​ ramach Inwestycji Puławy oraz wymagany w ramach zamówienia objętego postępowaniem należało wskazać, że w zarówno Koordynator kontraktu, jak i Inżynier Projektu są najwyższymi przedstawicielami w ramach nadzoru inwestorskiego. W konsekwencji można było stwierdzić, że zarówno pan A. W. w ramach funkcji Koordynatora Kontraktu, jak i Inżynier Projektu ​ ramach zamówienia objętego postępowaniem stanowił najwyższego przedstawiciela na kontrakcie zamawiającego w w zakresie sprawowanego nadzoru inwestorskiego. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę na kwestię związaną z zasadą rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy ciężar dowodu związany z wykazaniem, że wykonawca ZDI nie spełniał warunku udziału w postępowaniu spoczywał na odwołującym. Skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący tego ciężaru nie udźwignął. Całość argumentacji odwołującego opierała się na własnej interpretacji treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, która nie została poparta żadnym dowodem odnoszącym się do okoliczności związanych realizacją Inwestycji Puławy i wykonywaniu na niej funkcji Koordynatora Kontraktu. Tymczasem wykonawca ZDI złożył dowody na poparcie swoich twierdzeń, które nie można było zignorować szczególnie, że odwołujący nie był w stanie ich podważyć. Na marginesie Izba zwróciła uwagę na argument zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie, który odnosił do treści pkt 3 ppkt 3.1.2 opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z​ wymaganiem tam zawartym Inżynier Projektu musi posiadać m. in. doświadczenie ​ zakresie zarządzania projektami, na stanowiskach Inżyniera Projektu lub Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym, o w których mowa powyżej, na minimum 2 inwestycjach infrastruktury kolejowej i/lub kubaturowej (przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej). ​W powyżej wskazanym fragmencie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zwrócił uwagę na równoważność stanowiska w zakresie Inżyniera Projektu. Oczywiście treść warunku udziału w postępowaniu była decydująca, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy przytoczony powyżej fragment opisu przedmiotu zamówienia stanowił znaczącą wskazówkę interpretacyjną, która w zasadzie unieważniała większość argumentacji odwołującego przywołanej w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2024 r. w celu poparcie twierdzenia o​ niespełnieniu przez wykonawcę ZDI warunku udziału w postępowaniu (str. 3-10 tego pisma). Nie można było przy tym zapominać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, stąd też powiązanie treści warunku udziału w postępowaniu z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko naturalnie intuicyjne, ale znajduje swoje potwierdzenie w przepisach ustawy. Stąd też w pewnych sytuacjach, pomocniczo można oprzeć się na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia w celu interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu i​ w tej sprawie taka interpretacja miała swoje zastosowanie. Tym samym Izba uznała, że wykonawca ZDI spełnił warunek udziału w postępowaniu ​ dotyczący osoby Inżyniera Projektu, stąd też oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z w art. 16 pkt 1) Pzp podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Konsekwencją oddalenie zarzutu nr 3, a przez to uznania, że wykonawca ZDI spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby Inżyniera Projektu, było oddalenie pozostałych zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Skoro zamawiający słusznie uznał, że ww. wykonawca spełnił kwestionowany w odwołaniu warunek udziału ​ postępowaniu to wykonawca ten nie mógł przedstawić nieprawdziwych informacji w ​i wprowadzić zamawiającego w tym zakresie w błąd, a oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i​ zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 201/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, w imieniu i na rzecz którego działa spółka Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 201/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Mazowieckie – Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 stycznia 2024 r. pod numerem 00018465-2024. W dniu 19 stycznia 2024 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósłodwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 387§1 Kc i art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie w Rozdziale V punt 1.1. SW Z oraz w § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do SW Z obiektywnie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniającego istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 2)art. 449 ust. 2 oraz art. 450 ust. 1 z zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie w postanowieniach stanowiących załącznik nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z oraz załączniki nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z wiążących wzorów gwarancji zwrotu zaliczki oraz gwarancji należytego wykonania umowy o warunkach niedostępnych na rynku finansowym oraz stawiając w tych postanowieniach wymagania wykraczające poza ustawowy cel zabezpieczenia w zakresie: a)zastrzeżenia w załączniku nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z klauzuli, na podstawie której Zamawiający może ustanowić zastaw rejestrowy na wierzytelnościach z niniejszej gwarancji lub dokonać przelewu wierzytelności wynikających z gwarancji na osobę trzecią, niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej niniejszą gwarancją; b)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzuli, na podstawie której Zamawiający (tj. Beneficjent) może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z gwarancji jedynie na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta, niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonych niniejszą gwarancją; c)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzul, na mocy których w jednym dokumencie gwarancji wymagane jest zabezpieczenie różnych tytułów niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę zobowiązań z umowy o różnych terminach ważności gwarancji; d)zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 5 (w załącznikach nr 10 i nr 10.3) oraz klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 3 (w załącznikach nr 10.1 i nr 10.2) zawierających doprecyzowanie uprawnienia Zamawiającego przewidzianego w art. 452 ust. 9 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany rozdziału V punt 1.1. SW Z oraz w § 3 ust. 4 Załącznika nr 12 do SW Z przez wskazanie, że dostarczenie elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych w ramach zamówienia podstawowego ma nastąpić nie później niż w terminie 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2) a) wykreślenia zastrzeżenia z załącznika nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z na podstawie którego Zamawiający „może ustanowić zastaw rejestrowy na wierzytelnościach z niniejszej gwarancji lub dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej gwarancji na osobę trzecią. Przelewu wierzytelności z niniejszej gwarancji bankowej Województwo Mazowieckie może dokonać niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej niniejszą gwarancją (wyłącza się stosowanie art. 82 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe).” b) wykreślenia zastrzeżenia w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z na podstawie którego Zamawiający (tj. Beneficjent) „może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej gwarancji jedynie na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta. Przelewu wierzytelności z niniejszej gwarancji bankowej na rzecz banku lub podmiotu finansującego Beneficjenta Beneficjent może dokonać niezależnie od przeniesienia wierzytelności zabezpieczonych niniejszą gwarancją (wyłącza się stosowanie art. 82 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe)” c) sprecyzowania w załącznikach nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3., że z zachowaniem pozostałych wymagań wzoru, dopuszczalne jest podzielenie zabezpieczenia na kilka gwarancji, osobno dla każdego z tytułów niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę zobowiązań z umowy d) wykreślenia z załączników nr 10 i nr 10.3 do SW Z klauzul § 6 ust 2 i § 2 ust. 3 pkt 5 oraz wykreślenia z załączników nr 10.1 i nr 10.2 do SWZ klauzul § 6 ust. 2 i § 2 ust. 3 pkt 3 ewentualnie: wykreślenia załączników nr 9 do Załącznika nr 12 do SW Z oraz załączników nr 10, nr 10.1., nr 10.2. i nr 10.3. do SW Z w całości, z pozostawieniem wykonawcy obowiązku uzgodnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia zwrotu zaliczki z Zamawiającym. W dniu 6 lutego 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3224/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Mennica Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Asseco Data Systems S.A. w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 3)przy udziale wykonawcy Eviden Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Mennica Polska S.A. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Członkowie: ……………………. ……………………. ​ Sygn. akt: KIO 3224/23 Uzasadnie nie Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest system biletowy Warszawskiego Transportu Publicznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 października 2023 r., nr 2023/S 203-634250. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 30 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Mennica Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 385 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt 4.6.3. Opisu Potrzeb i Wymagań, w przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów w kryteriach selekcji, nieobiektywnego i dyskryminującego dodatkowego kryterium selekcji w postaci kolejności złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podczas gdy ta okoliczność faktyczna nie może stanowić kryterium selekcji, albowiem nie odnosi się do cech wykonawcy, czy też oferowanego przez niego świadczenia lub sposobu jego realizacji, implikując ryzyko nieudzielenia zamówienia wykonawcy który uzyskał maksymalną ilość punktów w opisanych w pkt 4.6.1. oraz 4.6.2. OPW podstawowych kryteriach selekcji, a uwagi na całkowicie irrelewantną, niezarządzalną przez wykonawcę i niewpływającą na treść oferty czy sposobu realizacji zamówienia okoliczność faktyczną, jaką jest chwila złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcia dodatkowego kryterium selekcji opisanego w pkt 4.6.3. OPiW, zgodnie z którym w przypadku, gdy dwóch lub więcej Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów w kryteriach selekcji, o uczestnictwie w dialogu konkurencyjnym decydować będzie kolejność złożenia Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - a w zamian za to dopuścił do uczestnictwa w dialogu większą ilość niż 5 Wykonawców, w przypadku, gdy dwóch lub więcej Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów w kryteriach selekcji, a łączna liczba tych wykonawców, którzy uzyskali największą liczbę punktów będzie większa niż 5. Ustalono, że odwołanie zostało wniesione wobec postanowienia pkt 4.6.3 OPiW w brzmieniu: Maksymalnie w ramach kryteriów selekcji Zamawiający może przyznać wnioskowi o dopuszczenie udziału w postępowaniu złożonego przez Wykonawcy 17 punktów. W przypadku gdy dwóch lub więcej Wykonawców otrzyma taką sama liczbę punktów w kryteriach selekcji, o uczestnictwie w dialogu konkurencyjnym decydować będzie kolejność złożenia Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ustalono także, że w dniu 7 listopada 2023 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający dokonał zmiany pkt 4.6.3. OPiW, w wyniku której postanowienie to otrzymało brzmienie: Maksymalnie w ramach kryteriów selekcji Zamawiający może przyznać wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonemu przez Wykonawcę 17 punktów. Jeśli piąty i kolejny (kolejni) Wykonawcy otrzymają identyczną liczbę punktów w kryterium selekcji, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich takich Wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 7 listopada 2023 r. dokonał modyfikacji pkt 4.6.3 OPiW zakwestionowanego przez odwołującego co spowodowało, że treść warunków zamówienia, wobec których odwołujący wniósł odwołanie już nie istnieje. Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………….………… Członkowie: ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2798/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2798/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym Opisu Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP, przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej ​w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 9 Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP poprzez określenie w postępowaniu kryteriów selekcji ​w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, co ogranicza konkurencję ​i zasadę równego traktowania wykonawców, a także poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, pomimo że Zamawiający dokonał istotnych zmian treści ogłoszenia ​o zamówieniu. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia dokumentów zamówienia: Zarzut 1 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: 1. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 10000 sztuk (w ramach jednej umowy).” Odwołujący wskazał, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w niniejszym postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługę instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący podał, że usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy w ramach podwykonawstwa. Powyższy warunek wyklucza zatem podmioty, które są w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te, które zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić na równi z usługą instalacji wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających także na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 2 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „2. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zam. wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług poleg. na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i​ ich usuwanie) oraz zainstal. Infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem ośw. każdej z lamp (w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA).” Odwołujący podniósł, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługi polegające na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z​ lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach w charakterze podwykonawstwa. Odwołujący zaznaczył, że powyższe nie oznacza, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z​ wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy) przez okres 12 miesięcy. Zarzut 3 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „Jeżeli liczba Wyk., którzy spełniają war. udziału w postęp., będzie większa niż 3, wówczas Zam. zaprosi do dialogu 3 Wyk., którzy uzyskają najw. liczbę pkt, oblicz. w sposób określ. poniżej: -za dośw. Wyk. w zrealiz., nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt (w ramach 1umowy); za każde zainstal. 5000 szt opraw ośw. zostanie przyznany 1pkt. W ramach ww. kryt. ocenie zostanie poddane dośw. ponad wykazane w celu potw. speł. war. udziału w postęp.(tj. zainstal. min. 10000 szt opraw ośw. typu LED). Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.1. OPIW. W ocenie Odwołującego, ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jest nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ niniejszym postępowaniu. Odwołujący zauważył, że Zamawiający ogranicza ww. kryterium selekcji wyłącznie do usługi w instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy ​ ramach podwykonawstwa. Powyższe kryterium wyklucza zatem podmioty, które są w ​ stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te firmy, które zajmują się dostawą opraw w oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punktować na równi z usługą instalacji, przedsięwzięcia polegające na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 4 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „-za dośw. Wyk. w zrealiz. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. infrastr. telekom., dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliw. indywid. sterowanie poziomem ośw. każdej opraw ośw. typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (​ w ramach 1 umowy), zostanie przyznany 1pkt. Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.3. OPIW. Odwołujący wskazał, że ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy w realizowali usługę polegającą na wdrożeniu systemu pomiarowego i​ informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach ​ charakterze podwykonawstwa. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie w dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punkty otrzymywali wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy). Zarzut 5 Zamawiający jako termin składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu ustalił dzień 9.10.2023 r. godz. 11:00. Jak wskazał Odwołujący, w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wyznaczając terminy składania ofert zobowiązany jest dochować minimalnych terminów określonych ustawie, niemniej jednak jego podstawowym obowiązkiem jest przede wszystkim wyznaczenie takiego terminu, który jest niezbędny wykonawcy dla przygotowania i złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiadającemu wymaganiom zamawiającego. Wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert jest tym istotniejsze, iż zapewnia wykonawcom niedyskryminujący dostęp do procedury i realizuje podstawowy cel funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Tym samym, ustalając termin składania ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim złożoność zamówienia oraz czas na przygotowanie ofert. Za niedopuszczalne, jak stwierdził Odwołujący, należy uznać takie wyznaczenie terminów, które uniemożliwi potencjalnym wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia złożenie wniosku o dopuszczenie do postępowania. Określanie terminów musi każdorazowo korespondować z rzeczywistymi możliwościami wykonawców do złożenia kompletnych i ważnych ofert/wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zbyt krótkie terminy ograniczają uczciwą konkurencję. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w toku postępowania modyfikował opis kryteriów selekcji (modyfikacja z dnia 18.09.2023 r.), co spowodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu i co bez wątpienia stanowi istotną zmianę w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego Zamawiający powinien był wydłużyć termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, a czego zaniechał uczynić. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o jeden miesiąc, tj. do dnia 9​ .11.2023 r. do godz. 11:00. W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w związku ​ z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający wskazał również, że dokonał modyfikacji terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając termin 23 października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wydłużenie terminu o około dwa tygodnie umożliwia zgromadzenie odpowiedniego zasobu w celu przygotowania i złożenia wniosku o​ dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podał, że Odwołujący został poinformowany o planowanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych, które odbyły się na przełomie czerwca i lipca 2023 r. Odwołujący miał więc ponad 3 miesiące, żeby przygotować się do udziału ​ postępowaniu. w W dniu 4 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że popiera wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wobec dokonanej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań dalsze postępowanie stało się zbędne. Odwołujący ponadto oświadczył, że z ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, cofa odwołanie. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o poparciu stanowiska Zamawiającego i​ ewentualnym wycofaniu odwołania w przypadku nie uwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, świadczą o​ wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …