Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt KIO 1386/19 Sygn. akt: KIO 1386/19 WYROK z dnia 31 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina - Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej wykonawcy WNORTEX D. W. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna ul. Pomorska 26a, 83-200 Starogard Gdański zwany dalej „odwołującym” a zamawiającym jest Gmina Miasto Grudziądz reprezentowana przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34A 86 -300 Grudziądz zwana dalej „zamawiającym”. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu” w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, numer postępowania ZDM.ZP.261.2.6.2019 . odwołanie W imieniu i na rzecz odwołującego, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) wniesione zostało odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”. Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP: (1) przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) (2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, (3) przepisu art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej, (2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem zarzutów i argumentacji podniesionych w niniejszym odwołaniu, (3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazuje na interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust 1 ustawy PZP. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. ustawy PZP. Odwołanie jest wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zgodnie z treścią tego przepisu odwołanie wnosi się terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy PZP albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. W niniejszej sprawie odwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 15.07.2019 r., a informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Uzasadnienie odwołania Odwołujący ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego na przedmiotowe roboty budowlane. Zgodnie z pkt. 12. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” cena oferty powinna być wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy- Załącznik nr 2a do SIWZ. Cena oferty powinna obejmować koszty wszystkich następujących po sobie czynności, niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót z dokumentacją projektową i wymaganiami podanymi w szczególności w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji kosztorysu ofertowego nie uwzględniono pewnych czynności czy robót tymczasowych związanych z wykonaniem danej roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, a w szczególności koszty związane ze składowaniem i utylizacją materiałów rozbiórkowych, oznakowanie terenu prowadzonych robót, zmian w organizacji ruchu, koszty zajęcia pasa drogowego, obsługę geodezyjną, organizacje placu zaplecza budowy, odwadnianie wykopów, wykonywanie dróg montażowych, wykonywania, montażu i demontażu deskowań, pielęgnowania betonu i wszelkich innych prac pomocniczych na placu budowy i na stanowiskach roboczych), to koszty tych czynności i robót powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie określonej dla danej pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach ogólnych budowy. Rozliczenia między wykonawcą a zamawiającym mogą być prowadzone wyłącznie w złotych polskich. Wszystkie ceny muszą być wyrażone z dokładnością co do jednego grosza. Za wykonanie zamówienia zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z treścią § 5 ust. 6 projektu umowy, wynagrodzenie wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym mowa w ust. 3 oraz ust. 4, stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru w księdze obmiaru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 niniejszej Umowy. W pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym - Załączniku Nr 2a do oferty, zamawiający określił ilość robót polegających na wykonaniu koryta, zgodnie ze specyfikacją D.04.04.01. Wykonawca wybrany nie wycenił pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym. Co istotne, oferty złożone przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, tj. przez odwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H. M. S. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z o.o. oraz BETPOL S..A., uwzględniały wycenę pozycji nr 44 w kosztorysach ofertowych i określały zarówno cenę jednostkową jak i wartość tej pozycji. W toku badania i oceny ofert zamawiający uznał wycenę pozycji numer 44 w kosztorysach ofertowych odwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H. M. S. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z o.o. oraz BETPOL S.A. za oczywistą omyłkę rachunkową i dokonał jej poprawienia w ten sposób, że usunął cenę jednostkową określoną w wyżej wymienionej pozycji kosztorysu ofertowego jak i wartość tej pozycji kosztorysowej. Zamawiający uwzględnił konsekwencje rachunkowe wynikające z poprawienia omyłki w cenie ofert wykonawców obniżając ich wartość. Poprawienie omyłki rachunkowej przez zamawiającego naruszało w sposób oczywisty przepis art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy PZP, jednakże na powyższą czynność odwołującemu nie przysługiwało odwołanie z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie jak i w doktrynie, „oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka musi mieć też charakter niezamierzony. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także wtedy, gdy fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy, gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę tego podatku”. Omyłki rachunkowe to zatem omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych. Dokonane przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert czynności polegające na poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego jak i pozostałych wykonawców, z wyjątkiem oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, miały zatem na celu dostosowanie treści tych ofert do treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, po to aby zamawiający mógł wybrać ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione, bowiem oferta wykonawcy wybranego w świetle wymogów określonych w siwz winna być odrzucona z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, poprawienie omyłki rachunkowej spowodowało zmianę oświadczenia woli wykonawców, zawartego w treści ich ofert, co jest niedopuszczalne. Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią siwz nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym), wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego w trybie zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego — to przykłady braków powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ (także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27.09.2007 r., sygn. akt Ga 88/07, niepubl.). Błędów takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kosztorys bez wątpienia stanowi merytoryczną część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów - i w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim niezawarte . Podobnie, Izba w wyroku z dnia 10.08.2016 r. (KIO 1295/16, Legalis, KIO 1309/16, Legalis, KIO 1311/16, Legalis) wskazała, że: "Postanowienia dotyczące płatności, sposobu rozliczenia, mogą stanowić istotne wymagania zamawiającego - treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady taki przymiot posiadają. W konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który pominął część pozycji lub zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił wszystkie pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych pozycji, o ile przeniesienie takie pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę równego traktowania wykonawców”. Należy również zwrócić uwagę, że brak wyceny pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy wybranego, nie może być kwalifikowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści siwz, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie . Reasumując, wobec przedstawionej powyżej argumentacji odwołanie jest uzasadnione. Odwołanie jest wniesione w terminie. Odwołujący spełnił warunki formalne, gdyż opłata od odwołania w wysokości 10.000 zł została wniesiona, a kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana w terminie na wniesienie odwołania. W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu” w ramach zadania inwestycyjnego p.n. Budowa i przebudowa infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, numer postępowania ZDM.ZP.2612.6.2019 w którym dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”. Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący żądał nakazania przez Izbę: unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Odwołanie wniesiono w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustaw to jest w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W niniejszej sprawie odwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 15.07.2019 r. i informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione za wpływałem bezpośrednim w dniu 19 lipca 2019 roku. Zamawiający zajął stanowisko w sprawie składając pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29 lipca 2019 roku) na posiedzeniu w dniu 31 lipca 2019 roku, złożoną na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów: z dokumentów w postaci notatki sporządzonej do przedmiotowego postępowania przetargowego sporządzonej w dniu 9 lipca 2019 r. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej wraz z załącznikami, w tym wydrukiem korespondencji elektronicznej przesłanej w dniu 8 lipca 2019r., oraz z zeznań świadków w osobach: B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: ul. R. 12, 40-555 Katowice, Ł. C. — inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich w Grudziądzu, członka komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz i A. S. - inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich w Grudziądzu sekretarza komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz oraz z przesłuchania stron na okoliczności wymienione w punktach powyżej. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przy czym na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik zamawiającego cofnął wnioski co do przesłuchania stron oraz B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o. zsiedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej. Zamawiający co prawda liczy się z konsekwencjami wynikającymi z art.82 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Niemniej w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na art. 87 ust. 2 pkt 3 jako wyjątek od reguły, który umożliwia dokonanie poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający do zaistniałej sytuacji przypisuje treść tego przepisu (art.87 ust.2 pkt 3 ustawy) jako wyjątek od zasady, który umożliwił nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.89 ust.1 pkt 2 ustawy). Jak podnosi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jeżeli w ofercie wykonawcy występują inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, oferta taka (tłumacząc a contrario przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) nie powinna być odrzucona. Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności w związku z prowadzonym postępowaniem. W dniu 08.07.2019 roku komisja przetargowa dokonała otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Komisja poddała ocenie m.in. złożone kosztorysy ofertowe, stanowiące załącznik 2a do formularzy ofertowych. W wyniku ich sprawdzenia, komisja przetargowa stwierdziła wystąpienie omyłki polegającej na błędnym wskazaniu ilości robót ziemnych. Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysów ofertowych branży drogowej złożonych przez uczestników przetargu. Pozycja 44 wyżej wymienionego kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac związanych z wykonaniem koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48, 49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań. Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycję powinny być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, rodzaj nawierzchni, rodzaj materiałów. Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się w dniu otwarcia ofert telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej (za pomocą, której to dokumentacji opisany został przez Zamawiającego przedmiot zamówienia) - pracownikiem spółki „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu uzyskała odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. W odpowiedzi mailowej Pan B. S. — specjalista ds. kosztorysowania ze strony projektanta wyjaśnił, iż w pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość wykonania koryta w poz. 44 (wpis: „14.242,20 m2') i nie powinna się ona tam znajdować, a pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem — „X” Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy ofertowe złożone przez uczestników przetargu. W związku z informacją uzyskaną od projektanta podjęto decyzję, aby w oparciu o art.87 ust.2 PZP sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać miało na usunięciu z oferty każdego z oferentów pozycji nr 44 kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie każdego z nich o wartość wspomnianej pozycji. Z uwagi na fakt, iż jeden z oferentów — WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach nie wypełnił pól: cena jednostkowa i wartość robót netto w pozycji 44 Komisja uznała, iż w przypadku tego uczestnika przetargu nie jest koniecznym dokonywanie poprawki jego oferty. W protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 09.07.2019 r. Komisja uwzględniła konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, w związku z czym cena wynikająca z ofert złożonych przez: Odwołującego, BET POL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz PRASBET sp. j. z siedzibą w Grudziądzu uległa obniżeniu w każdym z tych trzech przypadków. W przypadku WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach cena oferty nie uległa zmianie. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z czym, podjęta została decyzja o poinformowaniu oferentów o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. W dniu 15 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o czym powiadomił wszystkich uczestników przetargu. Najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach. Przedmiotową decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że oferta ta zawierała najkorzystniejszy bilans w kryteriach: cena i okres gwarancji i w związku z tym uzyskała najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego. Jak sam zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie „Można mieć zasadne wątpliwości co do tego czy Komisja przetargowa słusznie zakwalifikowała omyłkę w dokumentacji przetargowej i ofertach uczestników przetargu jako „oczywistą omyłkę” w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 2 ust PZP. Czy nie powinna to być „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty”, czyli omyłka o której wspomina art.87 ust.2 pkt 3 PZP. W takiej sytuacji nie byłoby bowiem jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Zamawiający nie miałby podstaw do odrzucenia żadnej oferty z taką omyłką, a to z uwagi na brzmienie art.89 ust. 1 pkt 2 in finem, a więc cały wywód prawny odwołania byłby w takiej sytuacji bezprzedmiotowy. Można mieć również wątpliwości co do tego, czy Zamawiający dokonując na podstawie art. 87 ust.2 PZP poprawki (de facto swojej omyłki pisarskiej), powtórzonej przez oferentów poprzez wypełnienie pozycji 44, nie powinien dokonać dalej idącego sprostowania owej omyłki, polegającego na wykreśleniu w formularzach ofertowych złożonych przez wszystkich czterech uczestników wszystkich pól z pozycji 44, nie tylko ceny jednostkowej i wartości robót, ale także dwóch pól dotyczących jednostki, tj.: nazwy i ilości, tak aby w polach tych nie widniał żaden wpis. Wszystkie te czynności doprowadziłyby jednak do jednego skutku. Wyboru tej samej oferty, która została wybrana przez Komisję przetargową. Powyższa sytuacja, w ocenie Zamawiającego wyczerpuje hipotezę normy wyrażonej przez ustawodawcę w art. 192 ust.2 PZP. Nawet bowiem, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego (co w ocenie Zamawiającego nie miało miejsca) należy stwierdzić, że dokonana czynność (polegająca na poprawce Zamawiającego poprzez wyeliminowanie wszelkich kwot z pozycji 44 kosztorysu ofertowego) nie miała i nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust.2 PZP Izba nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę WNORTEX D. W. jako najkorzystniejszej. Wbrew temu, co zarzuca Zamawiającemu Odwołujący nie naruszył art. 7 ust.1 PZP. Postępowanie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył notatkę służbową komisji przetargowej z której wynika co następuje. „Grudziądz, dnia 09.07.2019 Notatka do postępowania przetargowego pn. Przebudowa ulicy Sienkiewicza w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu” W dniu 08.07.2019 roku dokonano otwarcia ofert dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Po zakończeniu części jawnej postępowania komisja przetargowa przystąpiła do weryfikacji złożonych ofert. Ocenie poddana została zarówno część dokumentów formalno - prawnych jak i w części dotyczącej kosztorysów ofertowych. W trakcie sprawdzania kosztorysów ofertowych (które stanowią załącznik 2a do dokumentów przetargowych) komisja przetargowa stwierdziła omyłki pisarskiej (błędnie wskazana ilość robót ziemnych). Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej. Pozycja 44 w/w kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac związanych z koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48, 49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań. Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycję powinny być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, rodzaj nawierzchni, rodzaj materiałów (załącznik część kosztorysu ofertowego załączonego na stronie Zamawiającego, kolorem żółtym zaznaczono pozostałe przypadki występowania pozycji głównej i podpozycji). Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej (za pomocą, której opisany został przedmiot zamówienia) przedstawicielem firmy „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu otrzymano odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. Pan B. S. — specjalista ds. kosztorysowania w odpowiedzi mailowej (załącznik do notatki) iż w pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość wykonania koryta poz. 44 i nie powinna się ona tam znajdować, a pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem — „X”. Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy ofertowe złożone przez potencjalnych wykonawców. W związku z informacją uzyskaną od projektanta podjęto decyzję, aby sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać ma na usunięciu z oferty każdego z potencjalnych Wykonawców pozycji nr 44 kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie potencjalnego Wykonawcy o wartość wspomnianej pozycji. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z powyższym podjęto decyzję o poinformowaniu Wykonawców o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia. Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania wskazał na następujące okoliczności w sprawie. Podtrzymał zarzut sprzeczności treści oferty z siwz co do oferty Wnortex D. W., według obowiązującego siwz wykonawca miał obowiązek wypełnić w kosztorysie pozycję 44 kosztorysu. Z uwagi na przewidywany sposób rozliczeń uwzględniając projekt umowy i rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego w oparciu o formularz ofertowy, w tym kosztorys ofertowy. Powołuje się na obowiązek wypełnienia kosztorysu w związku ze złożoną ofertą. Nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że wykreślenie pozycji 44 wypełnionych przez pozostałych wykonawców nie ma wpływu na wynik postępowania, bo gdyby Wnortex D. W. wypełnił pozycje 44, to nie wiadomo jaki byłby wynik postępowania, czyli nie ma znaczenia argumentacja o wykreśleniu jako niemającym wpływu na wynik postępowania, bo nie znamy oferty, która miała u wykonawcy wybranego wypełnioną pozycję 44 - przedmiaru robót. Zaznacza, że ceny w kosztorysie są elementem ceny, a cena jest istotnym elementem umowy, w związku z tym nie podanie cen jednostkowych powoduje sprzeczność treści oferty z siwz tj. przedmiarem robót. Co do sugerowanej omyłki niemającej istotnego wpływu na ofertę, to ta dyspozycja nie może mieć miejsca, bo nie wiadomo, jak należało poprawić ofertę wykonawcy wybranego. Ponadto podnosi jak w odwołaniu to jest niewypełnienie przewidzianej pozycji 44 przez wykonawcę wybranego nie stanowi omyłki rachunkowej. Z kolei zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania podnosił. Okoliczności wskazane w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dlatego, że omyłkowo doprowadzono do umiejscowienia w kosztorysie pozycji 44, a skutkowałoby to koniecznością dwukrotnej zapłaty przez zamawiającego. Należy uwzględnić, że wystąpiła specyficzna sytuacja, bo stwierdzenie tego błędu nastąpiło już po otwarciu ofert. Usunięcie tej pozycji nastąpiło w związku z sugestią, iż wykonawca mógł mieć dwukrotnie zapłacone, co w praktyce nie nastąpiłoby, bo nie pozwala na to ustawa o finansach publicznych, a konkretne głębokości były wymienione właśnie w pozycji podbudowa. Także gdybyśmy nie dokonali poprawienia pozostałych ofert i pozostawili wypełnione pozycje 44, to i tak przy rozliczeniu nie dokonalibyśmy zapłaty za te pozycje. Izba dokonała ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na płycie CD przez zamawiającego. Izba odmówiła dowodu z przesłuchania świadków uznając, że są to okoliczności prawne a nie inne np.: techniczne - dokumentacyjne wymagające wyjaśnienia ich istoty a ponadto dokumentacja (protokoły komisji przetargowej, e-mail z kosztorysantem) jak i notatka służbowa przy odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia wyczerpująco okoliczności, powody i cel dokonanych czynności przez zamawiającego w związku z poz. 44 kosztorysu ofertowego. Izba zważyła Zamawiający w niniejszym postępowaniu po otwarciu ofert stwierdził, że w kosztorysie ofertowym (zał. Nr 2a do siwz) do wypełnienia w składanej ofercie zawarte są zbędne (ponad miarę) pozycje, które nie powinny być wycenione (załącznik nr 2 do siwz formularz ofertowy cena ofertowa brutto - na podstawie kosztorysu ofertowego załącznik 2a). Powyższe oznacza, że zamawiający po złożeniu ofert stwierdził, że zbędnie w kosztorysie ofertowym wymienił pozycję, która jest uwzględniona w innych (poprzedzających ją) pozycjach kosztorysowych. I tak elementy pozycji 44 „wykonanie koryta” znajdują się w pozycji 43 „podbudowy” jak i w pozycjach następnych kosztorysu to jest w poz. 45,46,47,48, 49 oraz poz. 50. Powyższa okoliczność jest bezsporna, ponieważ nie została zakwestionowana przez odwołującego jak i wynika z dokumentacji przekazanej do akt sprawy. Izba na podstawie dokumentacji przetargowej zarówno postanowienia siwz (pkt 12 opis sposobu obliczenia ceny) jak i załącznika nr 5 do siwz - Umowa ustaliła, że obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe dla wykonawcy (cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy - Załącznik nr 2a do SIWZ). Z kolei co do już samej umowy to zgodnie z § 5 ust.6 „wynagrodzenie Wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym mowa w ust.3 oraz w ust.4 , stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru w księdze obmiaru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 niniejszej Umowy”. Z powyższych postanowień siwz w tym umowy wynika, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe. Obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego według załączonego do siwz przedmiaru robót (załącznik nr 2a do siwz). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców w tym wykonawca wybrany i odwołujący. Wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą wybranym, złożyli wypełnione kosztorysy według przedmiaru robót (kosztorys ofertowy - zał.nr 2a do siwz). Tylko wykonawca wybrany nie złożył kosztorysu ofertowego według pozycji w nim obowiązujących, ponieważ nie wypełnił poz. 44 poz. Kosztorysu to jest pominął w wycenie „wykonanie koryta”. Komisja przetargowa, po złożeniu ofert przez czterech wykonawców stwierdza, że niepotrzebna w przedmiarze robót jest poz. 44 kosztorysu ofertowego (przedmiaru robót). Jak zresztą stwierdził na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, nie byłoby zapłacone za wycenione roboty w poz. 44 kosztorysu ofertowego. Przy czym Izba ustaliła, że wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie kosztorysu powykonawczego, co potwierdza prawdziwość stwierdzenia pełnomocnika zamawiającego (§ 5 ust.6 umowy). Istotnymi co do samych już rozliczeń są postanowienia Umowy zawarte w § 8 umowy, które przewidują dla zmiany robót sposób ich rozliczeń czy to według pozycji z kosztorysu ofertowego czy to według stawek „SEKOCENBUD”. Powyższe postanowienia świadczą o tym, że nie ma decydującego znaczenia dla rozliczeń za przedmiot umowy kosztorys ofertowy w zakresie ilości przewidzianych w nim robót tylko pozycje z kosztorysu są wyznacznikiem do rozliczeń na podstawie obmiaru robót. Natomiast zamawiający na rozprawie stwierdził, że tylko wykonawca wybrany zorientował się o zbędności wypełnienia poz. 44 kosztorysu. Pozostali trzej wykonawcy w tym odwołujący wypełnili wszystkie poz. Kosztorysu. Natomiast komisja przetargowa po otwarciu ofert zorientowała się jak to nazwano o błędzie kosztorysowym i wystąpiła do kosztorysanta zewnętrznego o wyjaśnienie i otrzymała odpowiedź o zbędności poz. 44 kosztorysu. W Tym stanie rzeczy komisja postanowiła o skreśleniu wyceny w poz. 44 u wszystkich trzech wykonawców. Dokonując pomniejszenia wycen kosztorysowych w poz. 44 otrzymano nowe kwoty wynagrodzeń i jednocześnie otrzymano wyceny porównywalne z wykonawcą wybranym, który poz. 44 przedmiaru nie uwzględnił w kosztorysie. Argumentem zamawiającego jest to, że oferta wykonawcy wybranego zarówno gdy wykonawcy mieli wypełnione poz. 44 jak i po skreśleniu wynagrodzenia z poz. 44 oferta tego wykonawcy w każdej ze wspomnianych okoliczności była ofertą najkorzystniejszą. W zaistniałej sytuacji zamawiający bez jakichkolwiek wahań dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego, który składając ofertę pominął poz. 44 kosztorysu. Tę zaistniałą sytuację pełnomocnik zamawiającego kwalifikuje do art. 192 ust.2 ustawy to jest okoliczności wskazującej na to, że naruszenie przepisu nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ przed skreśleniem w pozostałych ofertach poz. 44 jak i po skreśleniu w ofertach poz. 44, oferta wykonawcy wybranego była i jest ofertą najkorzystniejszą. Całe rozumowanie zamawiającego skupia się na treści postanowień siwz. Z tego rozumowania zamawiający wywodzi legalność swoich czynności co do zmiany postanowień siwz po złożeniu ofert i wprowadzeniu zmian w ofertach wykonawców. Dla zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny legalności swoich czynności okoliczność, że po złożeniu ofert wprowadza najpierw zmiany w siwz (skreśla pozycje 44 kosztorysu ofertowego) po czym po tej zmianie zmienia treść złożonych ofert wykonawców (za wyjątkiem wykonawcy wybranego) dostosowując treść złożonych ofert (wynagrodzenie brutto) do dokonanych zmian kosztorysu ofertowego (skreślenie poz. 44 kosztorysu). W ofercie wykonawcy wybranego zamawiający nie dokonuje zmian wysokości wynagrodzenia, ponieważ ten wykonawca w swojej kalkulacji pominął poz. 44 kosztorysu ofertowego. Zamawiający w swoich czynnościach nie uwzględnia przepisu art.38 ust.4 ustawy zgodnie z którym zamawiający może przed upływem terminu składania ofert dokonać zmiany siwz. Dla zamawiającego ten przepis prawa nie stanowi granicy czasowej dokonania zmian w siwz, ponieważ według jego praktyki zmienia postanowienia siwz również po upływie terminu składania ofert. Takiej czynności zamawiający dokonał uznając, że należy zmienić kosztorysy trzech pozostałych wykonawców, którzy wypełnili kosztorysy zgodnie z siwz to jest nie pomijając w wycenie poz. 44 kosztorysu „wykonanie koryta”. Natomiast zamawiający po złożeniu ofert zamawiający opierając się na stanowisku zewnętrznego kosztorysanta postanowił zmienić pozycje kosztorysu skreślając poz. 44. i przez to usuwając z wynagrodzenia wykonawców tę pozycję. Zamawiający pomija okoliczność zmiany siwz po złożeniu ofert tylko podkreśla jako efekt swoich czynności usunięcie omyłki rachunkowej w ofertach pozostałych wykonawców poza wykonawcą wybranym. Izba oceniając te czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem po pierwsze stwierdza, że nie miał on podstaw prawnych do zmiany wynagrodzenia kosztorysowego pozostałych wykonawców, którzy wypełnili wszystkie pozycje kosztorysowe w tym poz. 44 a nie jak wykonawca wybrany wycenił przedmiar robót z pominięciem poz. 44 obowiązującego na dzień składania ofert kosztorysu ofertowego. W tym miejscu Izba stwierdza, że wykonawca wybrany nie miał prawa składając kosztorys ofertowy pominąć wyceny poz. 44 wykonanie koryta. Słusznie pełnomocnik odwołującego stwierdza, że jest to istotny błąd w ofercie, ponieważ dotyczy ceny czyli istotnego elementu umowy, którymi jest przedmiot i cena (zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Wykonawca wybrany nie miał podstawy prawnej do pominięcia poz. 44 kosztorysu ofertowego na podstawie obowiązującego siwz w tym przedmiaru robót. W świetle postanowień siwz obowiązujących na dzień składania ofert wykonawca wybrany nie miał prawa pominąć w wycenie poz. 44 przedmiaru robót, ponieważ powinien ją wycenić jak to uczynili pozostali wykonawcy. Powyższe zachowanie wykonawcy wybranego naraziło go na skuteczny zarzut podniesiony przez odwołującego to jest sprzeczności treści jego oferty z treścią siwz. Skoro przedmiar robót na dzień składania ofert zawierał poz. 44 to każdy wykonawca miał obowiązek ja wycenić i wypełnić składając ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla czynności wykonawcy wybranego to jest pominięcia przy wycenie przedmiaru czyli przy złożeniu kosztorysu ofertowego pozycji kosztorysu (poz.44), która powinna być wyceniona. Nawet w kontekście zmiany sposobu oceny ofert dokonanej przez zamawiającego to jest wyrzucenia z ofert pozostałych wykonawców poz. 44 kosztorysu ofertowego. Czynność zamawiającego byłaby skuteczna pod względem prawnym tylko wtedy gdyby nastąpiła przed terminem składania ofert (art.38 ust.4 ustawy). Wówczas wykonawcy, którzy wyceniliby poz. 44 kosztorysu to jest wykonanie koryta, pomimo jej wykreślenia z kosztorysu, mieliby postawiony zarzut sprzeczności treści ich oferty z treścią swiz. Natomiast nie można dokonywać zmian w ofertach wykonawców, na wskutek zmian siwz (zmiany w przedmiarze robót) przeprowadzonych po upływie terminu składania ofert. Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający nie miał prawa do zmian w ofertach pozostałych trzech wykonawców po ich złożeniu, w związku z dostrzeżeniem po upływie terminu składania ofert, że poz. 44 wykonanie koryta w przedmiarze robót jest zbędna. Zamawiający powinien oceniać ważność ofert na podstawie treści siwz obowiązującej na dzień składania ofert. Czynnością wymaganą przez prawo po stronie zamawiającego jest dyskwalifikacja oferty wykonawcy wybranego, który nie wycenił poz. 44 przedmiaru nie mając do tego żadnej podstawy prawnej. Zmawiający powinien ofertę wykonawcy wybranego odrzucić jako sprzeczną z obowiązującą treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast zamawiający nie mając podstaw prawnych dopasowuje oferty pozostałych wykonawców do błędnie złożonej oferty wykonawcy wybranego, który bezpodstawnie nie wycenił poz. 44 przedmiaru. Twierdzenie zamawiającego, że naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 ustawy) jest nieuprawnione, ponieważ zamawiający powinien na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art.82 ust.3 ustawy odrzucić ofertę wykonawcy wybranego a nie ja wybrać. Wówczas ma to wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta odwołującego, znajdująca się na drugiej pozycji w rankingu ofert, może być wybrana jako najkorzystniejsza. Izba rozstrzygając odwołanie jak i dokonane czynności przez zamawiającego miała na uwadze treść art. 180 ust.2 pkt 6 ustawy to jest, że postępowanie ma charakter podprogowy. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2680/25 WYROK Warszawa dnia 19 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 13 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez odwołującego: MBA System Sp. z o.o. Plac Konesera 9; 03-736 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Praga Południe m.st. Warszawy 04-398 Warszawa ul. Grochowska 262, z udziałem przystępującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” sp. z o.o. ul. Jagiełły 13/1; 49-306 Brzeg po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: MBA System Sp. z o.o. Plac Konesera 9; 03-736 Warszawa i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: MBA System Sp. z o.o. Plac Konesera 9; 03-736 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: MBA System Sp. z o.o. Plac Konesera 9; 03-736 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Praga Południe m.st. Warszawy 04-398 Warszawa ul. Grochowska 262, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego 2.3.zasądza od odwołującego: MBA System Sp. z o.o. Plac Konesera 9; 03-736 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” sp. z o.o.ul. Jagiełły 13/1; 49-306 Brzeg, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, które dotyczy „Zakupu i dostawy komputerów dla placówek oświatowych Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy”. Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: OJ S 76/2025 1 7/04/2025 z dnia 17/04/2025. Dostęp do dokumentacji postępowania: . Wartość zamówienia powyżej progów UE ODWOŁANIE Sprawa: dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest - „Zakup i dostawa komputerów dla placówek oświatowych Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy". Na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych wniesiono odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR Sp. z o.o. ul. Jagiełły 13 lok 1, 49-306 Brzeg (dalej jako Piomar/przystępujący/wykonawca wybrany ) – z naruszeniem art. 239 Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Pomiar - z naruszeniem ustawy Pzp: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust 1 pkt 5 - wobec niezłożenia bądź złożenia niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych - tj. odpowiednio - nie złożonych a wymaganych bądź niepotwierdzających wszystkich wymagań zawartych w SW Z (przy nieprzewidzianym w dokumentach zamówienia trybie ich uzupełnienia), - art. 226 ust. 1 pkt 5), jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 3. naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej nieistotnej dla treści oferty omyłki w zakresie stawki podatku VAT przyjętej na potrzeby dokonania oceny oferty i dokonaniu czynności porównania i oceny oferty Odwołującego przy uwzględnieniu stawki VAT 23%, zamiast co wynika z SWZ 0%, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym Odwołujący powziął informację z zawiadomienia przekazanego przez Zamawiającego czynnością z dnia 18.06.2025 r. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o: •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1.unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Piomar, 2.odrzucenie oferty wykonawcy Piomar jako niezgodnej z warunkami zamówienia, oraz złożonej przez wykonawcę, który nie złożył wymaganych oraz kompletnych przedmiotowych środków dowodowych, 3.poprawienie w ofercie Odwołującego omyłki w zakresie narzuconej w postępowaniu dla potrzeb porównania ofert stawki podatku VAT w wysokości 0%, 4.dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania Zamawiający zawiadomił Odwołującego wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w informacji przekazanej w dniu 18.06.2025 r., wobec czego termin określony w Pzp został zachowany. Interes prawny we wniesieniu odwołania Zgodnie z rankingiem i treścią ofert złożonych w postępowaniu oferta Odwołującego znajduje się na trzeciej pozycji. Wskutek odrzucenia oferty wybranej wykonawcy Piomar oraz po poprawieniu omyłki w zakresie stawki podatku VAT - to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu przed ofertą CT ALFA Sp. z o.o. ul. gen. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin.Reasumując Odwołujący wykazuje aktualny interes prawny upoważniający go do wniesienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu. UZASADNIENIE I. Szczegółowy opis realizacji dostawy stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. II. Wymagania SW Z w zakresie przedmiotowych środków dowodowych.Brak trybu uzupełnienia PSD. Zgodnie z SW Z obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych (dalej jako „PSD"): 8.8. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE , takie jak: 1 . Dokumentacji technicznej przygotowanej i wystawionej przez producenta sprzętu określającej cechy oferowanego produktu, przy czym z dokumentacji technicznej musi wynikać zgodność oferowanego sprzętu z parametrami opisanymi w pozycjach od 3.6 3.7, 3.8, 3.9, 4.1, 5.1, 6.1, 6.2, 7.3, 7.5, 7.7 od 8.1 do 10.2 w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 10 (za dokumenty techniczne nie będą uznane wydruki stron internetowych bądź katalogi reklamowe i inne materiały promocyjne). Po zmianie nr 1 do SW Z z dnia 30.04.2025r. Zmiana nr 1 Zamawiający nadaje następujące nowe brzmienie punktu 8.8. PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E podpunktDokumentacja 1: techniczna przygotowana i wystawiona przez producenta sprzętu określającej cechy oferowanego produktu, przy czym z dokumentacji technicznej musi wynikać zgodność oferowanego sprzętu z parametrami opisanymi w pozycjach od 3.5 3.6, 3.7, 3.8, 4.1, 5.1, 6.1, 6.2, 7.3, 7.5, 7.7 od 8.1 do 10.2 w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 10 (za dokumenty techniczne nie będą uznane wydruki stron internetowych bądź katalogi reklamowe I inne materiały promocyjne). 2 . Oświadczenia o spełnieniu minimalnych wymagań technicznych poszczególnych komponentów w formie dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem, jakim jest Oświadczenie wykonawcy dotyczące wymaganiach warunków zamówienia (załącznik nr 12 do SWZ) . Dokument powinien być złożony w postaci elektronicznej, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji, określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej. 3. Raportu z testu wydajności BAPCO CROSSMARK, o którym mowa w pozycji 1 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, przeprowadzonym zgodnie z zamieszczonym tymże opisem, na sprzęcie identycznym z zaoferowanym. Zamawiający na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza złożenie raportu z testu w języku angielskim. 4. Wydruk ze strony https://www.cpubenchmark.net nie starszy niż 3 dni od daty złożenia oferty Wykonawcy, potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. 5. Wydruk ze strony EPEAT dla Polski lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 14.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla oferowanego komputera. 6. Deklaracja producenta, że oferowany komputer spełnia normę CE Conformité Européenne. 7 . Certyfikat ISO 9001 systemu zarządzania jakością lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla producenta komputera. 8. Certyfikat ISO 14001 zarządzania środowiskiem lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla producenta komputera. 9 . Wydruk ze strony Windows Compatible Products List potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 14.7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. 10. Certyfikat jakości TCO w kategorii All-in-One PCs lub równoważny certyfikat bądź certyfikaty wydane przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla oferowanego komputera. 11 . Dokument potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 14.8 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. 8.8.1. Wykonawca oświadcza, iż certyfikaty i etykiety producenta oprogramowania, którymi jest oznakowany sprzęt są oryginalne. Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia trybu uzupełniania środków dowodowych - odnosi się powyższe zarówno do przypadku ich nie złożenia jak również złożenia ale niekompletnych. A zatem: Obowiązkiem wykonawców było złożenie z ofertą m.in. PSD potwierdzających wszystkie wymienione wprost w SWZ wymagania techniczne: W przypadku testów wydajności obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą wydruków pochodzących bezpośrednio ze wskazanej w SW Z strony internetowej tj.: Wydruk ze strony https://www.cpubenchmark.nef nie starszy niż 3 dni od daty złożenia oferty Wykonawcy, potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zatem w przypadku nie złożenia wymaganych PSD bądź też złożenia ich niekompletnych - tj. nie potwierdzających wszystkich wprost wskazanych w SWZ wymagań technicznych oferta wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) oraz 226 ust 1 pkt 5 Pzp bez trybu uzupełnienia PSD bowiem Zamawiający nie przewidział zastosowania w postępowaniu trybu art. 107 ust 2 Pzp. Wskazać przy tym należy, że w takim przypadku nie istnieje możliwość konwalidowania braków w trybie procedury wyjaśnień czy to art. 223 ust 1 czy też art. 107 ust 4 Pzp bowiem tryb wyjaśnień nie służy do obejścia nieprzewidzianego trybu uzupełniania PSD. Stawka podatku VAT Zgodnie z 15. SWZ: Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją zamówienia SW Z. Cena oferty musi obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. 15.1.Do porównania ofert będzie brana pod uwagę cena całkowita brutto (VAT- 0%). Zgodnie z Formularzem ofertowym: 1.1. Wynagrodzenie: Wynagrodzenie łączne za realizację przedmiotu zamówienia (zakres podstawowy - 1800 szt. komputerów typu All in One) w kwocie……………..zł brutto, (słownie:……………), w tym…% VATwwysokości:……………zł, (słownie: …………………. ). 1.1.Cena jednostkowa brutto za 1 szt. komputera typu All in One (obejmuje również realizację prawa opcji) w wysokościzł, (słownie: ............................... ), w tym .% VAT w wysokości: ........................ zł, (słownie: ............................... ). 1.2.Wynagrodzenie łączne za realizację opcji - nie więcej niż 400 szt. komputerów typu All in One w kwociezł brutto, (słownie: ................................ ), w tym ........ % VAT w wysokości:zł, (słownie: ................................ ), a zatem Zamawiający wprost wskazał w SWZ, że na potrzeby oceny ofert będzie brał pod uwagę cenę całkowitą brutto przy narzuconej w SWZ stawce podatku VAT 0%. Formularz ofertowy zawiera dane umożliwiające dokonanie oceny przy zastosowaniu stawki 0% bowiem wykonawca podawał w ofercie cenę brutto i % stawkę VAT przy zastosowaniu której wyliczył podaną cenę. Zatem w przypadku dokonania przez wykonawcę wyceny przy zastosowaniu stawki 23% dla potrzeb oceny oferty Zamawiający winien dokonać oceny oferty dla stawki 0%. Jak wskazuje w odniesieniu do podatku VAT i stawki zerowej Załącznik nr 7 do SWZ - PPU: §9 Płatność wynagrodzenia 1. Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia, w wysokości wskazanej w § 3 ust. 1, Wykonawcy za wykonany przedmiot umowy, po dokonaniu jego odbioru bez zastrzeżeń, potwierdzonego protokołem odbioru podpisanym przez przedstawicieli obu Stron. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w § 3 ust. 1, obejmuje wszelkie koszty wykonania przedmiotu umowy, w tym koszty sprzętu, materiałów, dostaw, montażu, robót, transportu, gwarancji oraz innych czynności wynikających z obowiązków Wykonawcy i niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. 3. Zamawiający wystawi Wykonawcy potwierdzenie, o którym mowa w art. 83 ust. 14 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r., poz. 361), dające możliwość zastosowania tzw. zerowej stawki VAT w odniesieniu do sprzętu będącego przedmiotem niniejszej umowy: 1) dla Odbiorców zakresu podstawowego, o którym mowa w § 1 ust. 2, w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Umowy; 2) dla Odbiorców opcji, o której mowa w § 8, w terminie 14 dni od wezwania, o którym mowa w § 2 ust. 2. Reasumując - zgodnie z SWZ Zamawiający narzucił stawkę podatku VAT w wysokości 0% a ponadto wprost wskazał, że dokonywał będzie w trakcie postępowania oceny ofert przy zastosowaniu stawki 0% VAT zaś Formularz ofertowy zawiera dane umożliwiające przeliczenie oferty na stawkę jaką stosuje Zamawiający do oceny oferty tj. 0% VAT bez względu na to jaką stawkę VAT wykonawca podał w Formularzu. Podstawy odrzucenia oferty wykonawcy PIOMAR I.1.Niezłożony PSD - zasilacz Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w charakterze PSD m.in.: II.Dokument potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 14.8 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca Piomar w złożonej ofercie - Załącznik nr 12 - wyraźnie oświadczył, że oferuje zasilaczem spełniającym wymóg pkt 14.8 : komputer z - przy czym wskazane Rozporządzenia dotyczy zasilaczy z certyfikatem min 80 plus bronze. Zatem Wykonawca miał w tej sytuacji obowiązek złożenia wraz z ofertą wymaganego PSD w postaci potwierdzenia/oświadczenia że oferowany komputer posiada zasilacz zgodny z ROZPORZĄDZENIEM KOMISJI (UE) NR 617/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla komputerów i serwerów. Oferta Piomar takiego dokumentu nie zawiera, a w konsekwencji uznać należy, że wobec braku trybu uzupełnienia PSD oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp oraz 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 1.2.Niezłożony PSD - oryginał certyfikatu ISO 14001 Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał wśród PSD złożenia wraz z ofertą : 8. Certyfikat ISO 14001zarządzania środowiskiem lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla producenta komputera. Zgodnie z SW Z 12. Opis sposobu przygotowania oferty. Oferta ma być sporządzona w języku polskim zgodnie z warunkami określonymi w niniejszej SW Z. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca Piomar złożył w zakresie certyfikatów ISO 14001 dwa pliki tj: •HP ISO 14001 2024-07-19 PL Podpis.pdf (dokument nieaktualny bez znaczenia dla sprawy) •HP ISO 14001 2027 PL.pdf (dokument aktualny) Wykonawca nie złożył przy tym dokumentu ISO w jego oryginalnej treści a załączył do oferty jedynie jego tłumaczenie maszynowe na j. polski. Zgodnie z Certyfikatem w jego złożonej postaci na każdej stronie dokumentu znajduje się adnotacja potwierdzająca, że dokument stanowi tłumaczenie: ( zdjęcie - wydruk stanowiący tłumaczenie na j. polski – odwołanie - akta sprawy ). Zamawiający wymagał złożenia powyższego certyfikatu wraz z tłumaczeniem przy czym wykonawca złożył samo tłumaczenie oryginał dokumentu jest wystawiony https://h20195.www2.hp.com/V2/GetDocument.aspx?docname=c04777932 w języku angielskim - W tej sytuacji w postępowaniu wykonawca Piomar złożył wyłącznie tłumaczenie dokumentu na język polski nie składając wymaganego dokumentu właściwego sporządzonego w języku oryginału w języku polskim. Zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: § 5. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Wobec powyższego uznać należy, że złożenie w postępowaniu samego tłumaczenia wymaganego certyfikatu ISO nie spełnia wymogów w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji przy braku trybu uzupełniania PSD w postępowaniu oferta Piomar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c Pzp. Niekompletne PSD 1.3 Złożony PSD (dokumentacja techniczna producenta) nie jest kompletny - tj. nie potwierdza wszystkich wymagań OPZ wskazanych w SWZ, których potwierdzenia wymagał Zamawiający. Jak wskazano na wstępie Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wymaganych PSD w celu potwierdzenia m.in.: Dokumentacja techniczna przygotowana i wystawiona przez producenta sprzętu określającej cechy oferowanego produktu, przy czym z dokumentacji technicznej musi wynikać zgodność oferowanego sprzętu z parametrami opisanymi w pozycjach od 3.5 3.6, 3.7, 3.8, 4.1, 5.1, 6.1, 6.2, 7.3, 7.5, 7.7 od 8.1 do 10.2 w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 10 (za dokumenty techniczne nie będą uznane wydruki stron internetowych bądź katalogi reklamowe i inne materiały promocyjne). Wykonawca Piomar złożył wraz z ofertą w szczególności wymaganą dokumentację producenta - plik oznaczony jako: „c08017709(14).pdf" wraz z tłumaczeniem na j. polski. Dokument nie zawiera potwierdzenia następujących wymagań o których mowa powyżej : 3.6Karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną 3.7Karta sieciowa 10/100/1000 Ethernet wbudowany port RJ-45, zintegrowana z płytą główną 5.1Pojemność: min. 480 GB SSD M.2 NVMe PCIe - wykonawca nie wskazał w dokumencie oferowanego dysku dodatkowo zatem PSD ani treść oferty nie identyfikują oferowanego dysku twardego komputera 6.2Obsługa Direct X w wersji 12 7.3Zintegrowana w obudowie karta WiFi 6 802.11 n/ac/ax z technologią umożliwiającą bezprzewodowe przesyłanie obrazu i dźwięku do telewizora (np. WiFi Direct) 7.7Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę - zgodnie z odpowiedzią na pytanie: Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę 8.3Złącze HDMI (wyjście): minimum 1 szt. Możliwość cyfrowego podłączenia zewnętrznego monitora i pracy w konfiguracji dwumonitorowej. Dodatkowy monitor powinien mieć możliwość pracy w rozdzielczości 4k. W konsekwencji oferta wykonawcy Piomar winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp oraz 226 ust 1 pkt 5 Pzp bowiem Zamawiający nie przewidywał w SWZ trybu uzupełniania PSD. 1.4.Złożony nieprawidłowy PSD - wydruk wyniku wydajności z innej strony internetowej niż wskazana w SWZ. Jak wskazano to na wstępie Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą konkretnego PSD pochodzącego bezpośrednio z konkretnej strony internetowej. Zgodnie z SWZ: 4. Wydruk ze strony https://www.cpubenchmark.net nie starszy niż 3 dni od daty złożenia oferty Wykonawcy, potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z oferty Piomar wykonawca złożył z ofertą dokument, który nie jest wydrukiem ze wskazanej strony interentowej ale snapshotem - kopią migawkową z archiwum internetowego web.archive.com Zamawiający prowadził z wykonawcą Piomar w tym zakresie procedurę wyjaśniającą i uznał, że pomimo, że wydruk nie pochodzi ze wskazanej strony interentowej ale innej wykonawca spełnił wymaganie SWZ. Skoro Zamawiający określił w SWZ wymóg złożenia konkretnego środka dowodowego – wskazał, że ma to być wydruk pochodzący bezpośrednio ze strony internetowej innej niż wskazana uznać należy za niezgodny z SWZ, a w konsekwencji, że nie został złożony właściwy wymagany wydruk co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Piomar na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Etap po złożeniu ofert nie jest etapem kontestowania wymagań SW Z w zakresie przedmiotowych środków dowodowych - jeśli wykonawca miał zamiar złożenia dokumentu stanowiącego wydruk z innej niż wprost zidentyfikowana w SW Z strony internetowej miał obowiązek wnosić o dopuszczenie takiej możliwości czego jednak nie uczynił. Obecnie w fazie po złożeniu ofert wszystkich uczestnicy postępowania jak również Zamawiający są ściśle związani wymaganiami, które nie mogą ulegać modyfikacjom. Nie ulega wątpliwości, że wydruk jaki znajduje się w ofercie Piomar nie pochodzi ze wskazanej w SWZ strony internetowej ale: The Wayback Machinę https://web.archive.Org/web/20250522083131/https://www.cpubenchmark.net7cpu_list.php Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Piomar w trybie art. 107 ust 4 Pzp potwierdził powyższe wskazując: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt. 8.8 ust. 4 wymagał jako załącznik do oferty " Wydruk ze strony https://www.cpubenchmark.net nie starszy niż 3 dni od daty złożenia oferty Wykonawcy, potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia." Wykonawca dostarczył wydruk nie bezpośrednio ze strony https://www.cpubenchmark.net lecz archiwum strony dostępnej w serwisie web.archive.org (PassMark - CPU Benchmarks - List of Benchmarked CPUsjlj.pdf). Żądamy wyjaśnienia posłużenia się wskazanym dokumentem w ofercie Wykonawcy. Wykonawca Piomar w złożonych w dniu 06.06.br. Wykonawca wskazał: Zgodnie z pkt. 8.8 ust. 4 SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wydruku ze strony https://www.cpubenchmark.net nie starszego niż 3 dni od daty złożenia oferty, potwierdzającego zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Oferta została złożona w dniu 24 maja 2025 roku, a zatem wykonawca uprawniony był do przedłożenia wyników z dnia 23 lub 22 lub 21 maja 2025 roku. Należy wyjaśniać, iż wyniki na stronie https://www.cpubenchmark.net zmieniają się w sposób dynamiczny i nie ma bezpośredniej możliwości sprawdzenia wyników z danego dnia. Narzędzie web.archive.org umożliwia sprawdzenie treści zawartych na danej stronie w danym dniu. Przy czym, treść strony z danego dnia nie jest w żaden sposób modyfikowana. Wykonawca wykorzystał narzędzie web.archive.org do pozyskania wydruku ze strony https://www.cpubenchmark.net z dnia 21 maja 2025 roku, co było zgodne z warunkami zamówienia. Z przedłożonego wydruku wyraźnienie wynika, iż przedstawione dane pochodzą z dnia 21 maja 2025 roku oraz ze strony https://www.cpubenchmark.net. Przedłożony Powyższe okoliczności są bezsporne - wydruk jaki znajduje się w ofercie nie został dokonany ze strony internetowej wskazanej wprost w SWZ. Kwestie związane z samymi danymi jakie są na wydruku pochodzącym z innej niż wprost wskazana w SW Z pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Argumentacja jak: wykorzystania narzędzia web.archive.org. Z wykorzystania przedmiotowego narzędzia nie wynikają żadnego negatywne konsekwencje dla Zamawiającego, a badanie i ocena ofert przebiega dokładania w taki sam sposób jak w przypadku braku wykorzystania przedmiotowego narzędzia. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Także nie ma żadnego znaczenia dla sprawy skoro wydruk pochodzi z innej strony internetowej niż wskazana wprost w SWZ. Czas na kwestionowanie wymagania SWZ upłynął wraz z terminem złożenia ofert w postępowaniu. Skoro zatem Piomar co przyznaje dokonał wydruku i załączył go do oferty z innej niż wskazana w SW Z uznać należy, że oferta ta podlega bezwzględnemu odrzuceniu. Formalizm postępowania o zamówienie publiczne jest gwarancją realizacji zasady równości oraz uczciwej konkurencji - akceptacja zmian SW Z w zakresie ściśle wskazanych źródeł pochodzenia wydruku raportu wydajności jest niedozwolona na aktualnym etapie postępowania. Wykonawca nie dochował wymaganej profesjonalnej staranności pomimo, że istniała obiektywnie możliwość złożenia wydruku ze wskazanej strony internetowej co potwierdza oferta Odwołującego i drugiego z konkurencyjnych wykonawców. Niezgodność treści oferty PIOMAR z warunkami zamówienia - kamera niewyposażona w przesłonę. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania komputera wyposażonego w kamerę o następujących właściwościach - zmiana SWZ z 30.04.br.: Zmiana nr 3 Zamawiający nadaje następujące nowe brzmienie punktu 16.2.4. Opis kryterium „Kamera (rodzaj) - K": W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10), w pkt 7.7 znajduje się zapis: „Kamera min. 720p (0,92 Mp) - zintegrowana z obudową monitora, wyposażona w przesłonę." Takie urządzenie dostarczone przez Wykonawcę z komputerem otrzyma 0 punktów. Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę. Takie urządzenie dostarczone przez Wykonawcę z komputerem otrzyma 10 punktów. Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli Wykonawca zaoferuje w ofercie urządzenie, które będzie miało kamerę o parametrach niższych niż 720p (0,92 Mp) - zintegrowana z obudową monitora, wyposażona w przesłonę. Wykonawca Piomar zgodnie z Formularzem ofertowym zaoferował kamerę: 4.Kamera (rodzaj): Oferowane przeze mnie/nas komputery będą posiadały kamerę o parametrach: □ kamera min. 720p (0,92 Mp) - zintegrowana z obudową monitora, wyposażona w przesłonę, X kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego, kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę, Zgodnie z Załącznikiem nr 12 - Oświadczenie wykonawcy dotyczące wymaganych warunków technicznych wskazał, że oferuje następującą kamerę: Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez TAK zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę - zgodnie z odpowiedzią na pytanie: Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę □ NIE Wykonawca Piomar zaoferował komputer wyposażony w podnoszoną kamerę internetową jak poniżej (ilustracja z dokumentacji technicznej złożonej z ofertą Piomar): Komputer stacjonarny HP ProOne 440 23,8 cala G9 All-in-One (dotykowy/bezdotykowy) (zdjęcie kamery – odwołanie akta sprawy) Podnoszona kamera internetowa (opcjonalnie) 6. Przycisk zasilania Zaoferowany komputer nie spełnia wymagania OPZ w postaci wyposażenia w mechaniczną przesłonę bowiem system zaoferowany to tzw system PopUp (kamera wyskakująca) taką, która wysuwa się z obudowy gdy jest potrzebna. Kamera jest mechanicznie ukryta w obudowie i wysuwa się tylko po naciśnięciu przycisku lub aktywacji w systemie jednak konstrukcja ta nie spełnia wymagania określonego przez Zamawiającego bowiem nie jest to system wyposażony w mechaniczną przesłonę. W przypadku komputera HP jaki zaoferował wykonawca Piomar kamera nie posiada wymaganej w SWZ mechanicznej przesłony. Zamawiający oczekuje zaoferowania rozwiązania, dzięki któremu możliwe będzie fizyczne przesłonięcie jakąś przegrodą kamery dzięki czemu uzyska się efekt wygaśnięcia obrazu (czarne tło). Funkcjonalność opisana przez Zamawiającego zapewnia wygaśnięcie obrazu - ale bez jednoczesnego wyciszania mikrofonów (a zatem podczas spotkań online użytkownik komputera - choć niewidoczny - pozostaje nadal słyszalny przez swojego rozmówcę). Przesłona powoduje zatem wygaśnięcie „wizji" przy jednoczesnym pozostawieniu „fonii". Jednocześnie przesłona ta ma być fabrycznie wbudowana w kamerę. Tym samym przesłona, umożliwiająca zakrycie kamery, miała stanowić jej integralny element poprzez wbudowanie. Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę Piomar nie posiada wbudowanej przesłony kamery. Urządzenie to posiada jedynie funkcję przycisku, którego użycie skutkuje schowaniem modułu kamery w obudowie monitora i jego fizycznym wyłączeniem z jednoczesną utratą fonii (użytkownik komputera przestaje być zarówno widoczny, jak również słyszalny). Przycisk ten powoduje de facto całkowite wyłączenie się użytkownika z wideokonferencji, podczas gdy przesłona zapewnia jedynie zakrycie obrazu - umożliwiając użytkownikowi dalsze prowadzenie rozmowy. Sprawa jak powyżej była przedmiotem orzeczenia Izby w sprawie o Sygn. akt: KIO 519/24, KIO 520/24 wyrok z dnia 7 marca 2024 roku Izba nakazując odrzucenie oferty wykonawcy który zaoferował taką kamerę wskazała: „Zamawiający wymagał, by komputer typu AiO posiadał kamerę min. Fuli HD z fabrycznie wbudowaną przesłoną lub z funkcją odwracania kamery tyłem. Przystępujący wskazywał, że w przypadku oferowanego urządzenia przesłoną jest górna część obudowy komputera, pozostałe zaś wymogi, do których odnosi się zarzut nie wynikają z zapisów SWZ. Izba uznała stanowisko odwołania za zasadne. Jak celnie podkreślono w odwołaniu i na rozprawie, to kamera miała mieć fabrycznie wbudowaną przesłonę lub umożliwiać odwrócenie jej tyłem. Bez wątpienia ten drugi element nie jest możliwy w przypadku urządzenia oferowanego przez Bcoders. Obrazuje to przedstawiony na rozprawie materiał filmowy pt. Kamera w AiO - brak przesłony. Materiał ten pokazuje również, że kamera nie posiada żadnej fizycznej przesłony, jej ukrycie następuje przez wciśnięcie przycisku i schowanie się kamery w obudowie komputera. Co więcej, z załączonych przez Odwołującego materiałów źródłowych producenta wynika, że mikrofon jest wyłączny po schowaniu modułu. To, że takie rozwiązanie było akceptowane przez Zamawiającego w ubiegłych latach, czy innych prowadzonych postępowaniach, jak podnosił w sprzeciwie Przystępujący, pozostaje bez znaczenia dla zasadności zarzutu. W przedmiotowym postępowaniu zapisy OPZ były dla Izbyjednoznaczne i miały umożliwiać wyłączenie wizji z pozostawieniem fonii. Z oferty Przystępującego taka możliwość nie wynika. Przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, z których wynikałoby, że w przypadku ukrycia modułu kamery w obudowie komputera, możliwe jest dalsze prowadzenie rozmowy. Co do samej celowości takiego rozumienia wymogu, to zdaniem składu orzekającego Izby, bazując na doświadczeniu życiowym, jeżeli Zamawiający wymagał, by kamera posiadała przesłonę, to właśnie w celu zapewnienia wygaśnięcia obrazu - ale bez jednoczesnego wyciszania mikrofonów, czyli korzystania z fonii bez wizji. Tymczasem w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego zamknięcie modułu kamery powoduje jej całkowitą dezaktywację. Z tych powodów Izba uznała, że rozwiązanie przedstawione przez Przystępującego nie odpowiada wymogom OPZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Powyższe oznacza bezwzględną podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp wobec zaoferowania asortymentu nie spełniającego warunków zamówienia. Stawka podatku VAT w ofercie Odwołującego. Jak wskazano powyżej zgodnie z SW Z Zamawiający narzucił stawkę podatku VAT w wysokości 0% a ponadto wprost wskazał, że dokonywał będzie w trakcie postępowania oceny ofert przy zastosowaniu stawki 0% VAT zaś Formularz ofertowy zawiera dane umożliwiające przeliczenie oferty na stawkę jaką stosuje Zamawiający do oceny oferty tj. 0% VAT bez względu na to jaką stawkę VAT wykonawca podał w Formularzu. Zgodnie z Formularzem ofertowym Odwołującego: 1. Wynagrodzenie 1.1. Wynagrodzenie łączne za realizację przedmiotu zamówienia (zakres podstawowy - 1800 szt. komputerów typu All in One) w kwocie 6 301 044,00 zł brutto, (słownie: sześć milionów trzysta jeden tysięcy czterdzieści cztery złote 00/100), w tym 23 % VAT w wysokości: 1 178 244,00 zł, (słownie: jeden milion sto siedemdziesiąt osiem tysięcy dwieście czterdzieści cztery złote 00/100). 1.2.Cena jednostkowa brutto za 1 szt. komputera typu All in One (obejmuje również realizację prawa opcji) w wysokości 3 500,58 zł, (słownie: trzy tysiące pięćset złotych 58/100), w tym 23% VAT w wysokości: 654,58 zł, (słownie: sześćset pięćdziesiąt cztery złote 58/100). 1.3.Wynagrodzenie łączne za realizację opcji - nie więcej niż 400 szt. komputerów typu All in One w kwocie 1 400 232,00 zł brutto, (słownie: jeden milion czterysta tysięcy dwieście trzydzieści dwa złote 00/100), w tym 23% VAT w wysokości: 261 832,00 zł, (słownie: dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy osiemset trzydzieści dwa złote 00/100), Zatem skoro zgodnie z SWZ Zamawiający wskazał: 15.1.Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją zamówienia SW Z. Cena oferty musi obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. 15.2.Do porównania ofert będzie brana pod uwagę cena całkowita brutto (VAT- 0%). To bez względu na stawkę podatku VAT w ofercie wykonawcy Zamawiający w każdym przypadku miał do porównania brać pod uwagę cenę całkowitą brutto przy stawce 0% VAT Skoro zatem oferta wykonawcy została przedstawiona i wyliczona jako brutto z VAT 23% w celu porównania ofert Zamawiający winien uwzględnić stawkę w wysokości 0% VAT. Uznając, że stawka z udziałem której Odwołujący wyliczył cenę oferty zawiera omyłkę w postaci wyliczenia przy VAT 23% konieczne i uzasadnione jest dokonanie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp w zakresie naruszonej stawki podatku VAT 0% a w konsekwencji przeliczenie ceny oferty Odwołującego w następujący sposób: „1.1. Wynagrodzenie łączne za realizację przedmiotu zamówienia (zakres podstawowy - 1800 szt. komputerów typu All in One) w kwocie 5 122 800,00 zł brutto, (słownie: pięć milionów sto dwadzieścia dwa tysiące osiemset złotych 00/100), w tym 0 % VAT w wysokości: 0,00 zł, (słownie: zero złotych 0/100). 1.2.Cena jednostkowa brutto za 1 szt. komputera typu All in One (obejmuje również realizację prawa opcji) w wysokości 2 846,00 zł, (słownie: dwa tysiące osiemset czterdzieści sześć złotych 00/100), w tym 0% VAT w wysokości: 0,00 zł, (słownie: zero złotych 0/100). 1.3.Wynagrodzenie łączne za realizację opcji - nie więcej niż 400 szt. komputerów typu All in One w kwocie 1 138 400,00 zł brutto, (słownie: jeden milion sto trzydzieści osiem tysięcy czterysta złotych 00/100), w tym 0% VAT w wysokości: 0,00 zł, (słownie: 0 złotych 0/100)," Zestawienie punktowe po właściwym przeliczeniu stawki VAT dla wykonawcy MBA System: Nr oferty,Nazwa (firma) i adres Wykonawcy,Cena -oferty 60%,Pojemność-twardego dysku 20%,Termin -dostawy 10%,Kamera (rodzaj) 10%,Razem 2CT ALFA Sp. z o.o. ul. gen. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin49,46;20,00;10,00; 10,00;89,46 3Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR Sp. z o.o. ul. Jagiełły 13 lok 1, 49-306 Brzeg60,00;20,00;10,00;10,00;100,00 4MBA SYSTEM Sp. z o.o. Centrum Praskie Koneser Plac Konesera 9, 03-736 Warszawa51,76;20,00;10,00;10,00;91,76. Powyższe jest możliwe w oparciu o dane bezpośrednio zawarte w treści oferty Odwołującego (cena łączna i ceny jednostkowe wyliczone brutto dla 23% VAT) a zatem dla potrzeb porównania ofert poprawienie omyłki i dokonanie porównania tak zmienionej ceny przy uwzględnieniu sposobu porównania ofert zawartego w SW Z jest w pełni możliwe i konieczne. Czynność oceny ofert oraz ranking zawarty w zaskarżonym zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazuje, że Zamawiający pomimo wyraźnego brzmienia SW Z o którym mowa powyżej dokonał porównania oferty Odwołującego wyliczonej przy stawce 23% VAT z pozostałymi cenami ze stawką 0% a zatem czynność ta została dokonana w sposób niezgodny z wiążącym sposobem porównania ofert wskazanym w SWZ. Powyższa korekta jest w pełni uzasadniona a jednocześnie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowaniu bowiem wskutek dokonania przeliczenia stawki podatku VAT na 0% to oferta Odwołującego znajduje się na drugiej pozycji rankingu, a nie trzeciej. Zatem po odrzuceniu oferty Piomar w tej sytuacji to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą z możliwością uzyskania zamówienia. W ocenie Odwołującego dopuszczalne jest również i w pełni zgodne z SW Z dokonanie przez Zamawiającego nawet bez konieczności poprawienia omyłki porównanie oferty Odwołującego z pozostałymi ofertami bezpośrednio w sposób opisany w SWZ tj biorąc pod uwagę stawkę podatku VAT 0%. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŻ NA ODWOŁANIE z dnia 4 lipca 25r. Sprawa: dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest - „Zakup i dostawa komputerów dla placówek oświatowych Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy". I. Zamawiający - Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Praga-Południe, działając na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnosi odpowiedź na odwołanie: MBA SYSTEM Sp. z o.o. od czynności i zaniechania Zamawiającego. II. Zamawiający zgodnie z artykułem 522 ust. 3 ustawy Pzp uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione w dniu 30.06. 2025 roku przez Odwołującego - MBA SYSTEM Sp. z o.o. w ten sposób, że : 1. Uwzględnia zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PIOMAR Sp. z o.o. na podstawie art.226 ust.1 pkt lit. c ustawy Pzp w zw. z art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp wobec nie złożenia oryginału certyfikatu ISO 14001 wymaganego w pkt 8.8.8 SWZ, 2. W pozostałym zakresie oddala w całości pozostałe zarzuty. III. Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe PIOMAR Sp. z o.o. ul. Jagiełły 13 lok 1, 49-306 Brzeg (dalej jako „Piomar") - naruszenie art. 239 Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Piomar - z naruszeniem:- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp - wobec niezłożenia bądź złożenia niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych - tj. odpowiednio - nie złożonych, a wymaganych bądź niepotwierdzających wszystkich wymagań zawartych w SW Z (przy nieprzewidzianym w dokumentach zamówienia trybie ich uzupełnienia), - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 3. naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej nieistotnej dla treści oferty omyłki w zakresie stawki podatku VAT przyjętej na potrzeby dokonania oceny oferty i dokonaniu czynności porównania i oceny oferty Odwołującego przy uwzględnieniu stawki VAT 23%, zamiast co wynika z SW Z 0%, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym Odwołujący powziął informację z zawiadomienia przekazanego przez Zamawiającego czynnością z dnia 18.06.2025 r. IV. Odwołujący w oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Piomar, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Piomar jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej przez wykonawcę, który nie złożył wymaganych oraz kompletnych przedmiotowych środków dowodowych, 3. poprawienie w ofercie Odwołującego omyłki w zakresie narzuconej w postępowaniu dla potrzeb porównania ofert stawki podatku VAT w wysokości 0%, 4. dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. V. Wskazał swój interes prawny we wniesieniu odwołania w ten sposób, że: „Zgodnie z rankingiem i treścią ofert złożonych w postępowaniu oferta Odwołującego znajduje się na trzeciej pozycji. Wskutek odrzucenia oferty wybranej wykonawcy Piomar oraz po poprawieniu omyłki w zakresie stawki podatku VAT - to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu przed ofertą CT ALFA Sp. z o.o. ul. gen. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin. Reasumując, Odwołujący wykazuje aktualny interes prawny upoważniający go do wniesienia odwołania do Prezesa KIO w przedmiotowym postępowaniu". Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego wobec przedstawionych zarzutów przez Odwołującego w odwołaniu. VI. Zamawiający uwzględnił zarzut 1.2 niezłożenie oryginału certyfikatu ISO 14001 gdyż: 1.SWZ w pkt 12. Opis sposobu przygotowania oferty wymagał aby: „Oferta ma być sporządzona w języku polskim zgodnie z warunkami określonymi w niniejszej SWZ. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski". 2. Wykonawca PIOMAR Sp. z o.o. złożył certyfikat ISO 14001 tylko w tłumaczeniu na język polski bez oryginału ww. dokumentu. 3. Takie działanie ww. wykonawcy jest sprzeczne z wskazanym punktem SW Z, gdyż SW Z zgodnie z art. 107 ust.2 ustawy Pzp nie dopuściła możliwości uzupełniania dokumentów przedmiotowych oraz Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) dotyczącym - § 5 „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy". 4. Wobec powyższego działania wykonawcy PIOMAR Sp. z o.o. Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 5. W wyniku dokonania powtórzenia oceny ofert ww. wykonawca zostanie odrzucony z ww. powodów. VII. Zamawiający oddalił pozostałe zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Wykonawcy PIOMAR Sp. z o.o., gdyż: l. l. Niezłożony PSD - zasilacz. Wykonawca MBA SYSTEM Sp. z o.o. w odwołaniu wskazuje, że w jego ocenie oferta firmy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. nie zawiera potwierdzenia/oświadczenia, że oferowany komputer posiada zasilacz zgodny z ROZPORZĄDZENIEM KOMISJI (UE) NR 617/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla komputerów i serwerów. W wskazanej ofercie znajduje się plik o nazwie "CE ProOne 440 G9 aio.pdf", w którym, na pierwszej stronie, znajduje się deklaracja producenta, że oferowany komputer jest zgodny z wymogami dotyczącymi ekoprojektu dla komputerów oraz rozporządzeniem (EU) Nr 617/2013. Powyższa deklaracja w pełni spełnia wymagania zawarte w punkcie 8.8.11 SWZ. (en) Eoodesign / (de) Óko-Dą^ign / (fi) Écoconception / (es) Diseño ecológico Regu latió n (EU) No. 617/2013 EN 62623:2013 Rysunek 1 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że komputer posiada zasilacz zgodny z rozporządzeniem (EU) 617/2013 Komputer All-in-One wraz z dedykowanym zasilaczem zewnętrznym jest traktowany jako jedna jednostka funkcjonalna wprowadzana do obrotu. Producent jest odpowiedzialny za zgodność całego produktu, a nie tylko jego poszczególnych części. Rozporządzenie Komisji (UE) nr 617/2013 (dotyczące komputerów) odwołuje się do wymogów dla zasilaczy zewnętrznych, gdy są one wprowadzane do obrotu wraz z komputerami. Oznacza to, że zgodność zasilacza z jego własnymi normami ekoprojektu jest integralną częścią zgodności całego zestawu komputerowego. Deklaracja zgodności z Ecodesign dla komputera będzie uwzględniać zużycie energii przez cały system, w tym efektywność energetyczną zasilacza, ponieważ ma to bezpośredni wpływ na ogólne parametry ekoprojektu urządzenia. 1.3 Złożony PSD (dokumentacja techniczna producenta) nie jest kompletny - tj. nie potwierdza wszystkich wymagań OPZ wskazanych w SW Z, których potwierdzenia wymagał Zamawiający. Wykonawca MBA SYSTEM Sp. z o.o. w odwołaniu wskazuje, że w jego ocenie przedmiotowe środki dowodowe złożone przez firmę "PIOMAR" Sp. z o.o. nie potwierdzają następujących wymagań: "3.6 Karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną, 3.7 Karta sieciowa 10/100/1000 Ethernet wbudowany port RJ-45, zintegrowana z płytą główną, 5.1 Pojemność: min. 480 GB SSD M.2 NVMe PCIe - wykonawca nie wskazał w dokumencie oferowanego dysku dodatkowo zatem PSD ani treść oferty nie identyfikują oferowanego dysku twardego komputera 6.2 Obsługa Direct X w wersji 12, 7.3 Zintegrowana w obudowie karta WiFi 6 802.11 n/ac/ax z technologią umożliwiającą bezprzewodowe przesyłanie obrazu i dźwięku do telewizora (np. WiFi Direct), 7.7 Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę - zgodnie z odpowiedzią na pytanie: Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę, 8.3 Złącze HDMI (wyjście): minimum 1 szt. Możliwość cyfrowego podłączenia zewnętrznego monitora i pracy w konfiguracji dwumonitorowej. Dodatkowy monitor powinien mieć możliwość pracy w rozdzielczości 4k." Zamawiający nie zgadza się z przedstawiona oceną, jako potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający wskazuje elementy potwierdzające spełnienie wymagań oraz ich miejsce w dokumentacji Wskazany brak - 3.6 Karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną. Stanowisko Zamawiającego - Dokumentacja w sekcji Technical Specifications - Audio/Multimedia, wskazuje zintegrowaną kartę dźwiękową - Type: Integrated. Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf, Strona: 86. HP ProOne 440 GS 24 AIL-in-0ne PC Integrated Realtek ALC3252 Side 3.5mm headset connector supports an OMTP or CTIA style headset and is re-taskahle as a Line-in, Line-out, Microphone-in or Headphone-out port 2W per channel class D stereo amplifier for the internal speakers only Playback multi-streaming allows independent audio streams to be sent to/from the side jack and integrated speakers. Supports resolutions from 16 to 24-bit; 44.1 kHz to 192 kHz for DAC and ADC Yes - Uses OS Soft Wavetable Yes Stereo (Left & Right channels) Yes – Stereo Rysunek 2 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że komputer posiada zintegrowaną kartę graficzną Wskazany brak - 3.7 Karta sieciowa 10/100/1000 Ethernet wbudowany port RJ-45, zintegrowana z płytą główną. Stanowisko Zamawiającego - Dokumentacja w sekcji "AT A GLANCE w punkcie- All Form Factors wskazuje na zintegrowaną kartą sieciową - integrated 10/100/1000 Ethernet Controller, with optional Wi-Fi 6E, Wi-Fi 6 (802.11ax) and Wi-Fi 5 (802.11ac) and Bluetooth®. Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf, Strona: 9 o All Form Factors: ■Support up to 4 displays for UMA graphics configurations ■Up to 54 GB DDR5 Memory, Max Speed up to 4800 MT/s (and up to 5600 MT/son TW R and SFF) with selected Intel® Core™ 14th Gen ¡5 & ¡7 Processors. ■Integrated 1D/100/1000 Ethernet Controller, with optional Wi-Fi 6E, Wi-Fi 6 (802.11 ax) and Wi-Fi 5 (802.1 lac)and Bluetooth®. ■TUV Ultra Low Noice Certification on selected configuration. Rysunek 3 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że komputer posiada kartę sieciową zintegrowaną z płytą główną. Wskazany brak - 5.1 Pojemność: min. 480 GB SSD M.2 NVMe PCIe - wykonawca nie wskazał w dokumencie oferowanego dysku - dodatkowo zatem PSD ani treść oferty nie identyfikują oferowanego dysku twardego komputera. W sekcji Technical Specifications - Storage, jest wskazany dysk twardy 1TB M.2 2280 PCIe NVMe SSD Value, (wykonawca w ofercie zaproponował dysk 1T). Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf: c08017709(14).pdf, Strona: 56 1TB M.2 2280 PCIe NVMe SSD Value Capacity1 TB InterlacePCIe NVMe Gen4X4 Minimum Sequential Read3 500 MB/s ± 10% Minimum Sequential WriteZ500 MB/s ±10% Logical Blocks2,000,409,264 FeaturesTRIM; LI.2 Rysunek 4 - Screen z oferty PIOMAR z wskazujący oferowany dysk twardy. Wskazany brak - 6.2 Obsługa Direct X w wersji 12. Stanowisko Zamawiającego - Dokumentacja w sekcji Technical Specifications - Graphics, wskazuje spełniane standardu wideo Graphics/Video API Support HEVC 10b Enc/12b Dec HW VP9 12b Dec HW HDR Rec. 2020 DX12. Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf, Strona: 54. Dane Techniczne: HP PROONE 44023.8INCHG9 ALL-IN-ONE DESKOP PC - Rysunek w odpowiedzi na odwołanie str. 7 Rysunek 5 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że karta graficzna obsługuje technologię DirextX w wersji 12 (DX12). Wskazany brak - 7.3 Zintegrowana w obudowie karta WiFi 6 802.11 n/ac/ax z technologią umożliwiającą bezprzewodowe przesyłanie obrazu i dźwięku do telewizora (np. WiFi Direct). Stanowisko Zamawiającego - Dokumentacja w sekcji Technical Specifications - Networking, wskazuje standardy obsługiwane przez oferowany podzespół IEEE 802.11a IEEE 802.11b IEEE 802.11g IEEE 802.11n IEEE 802.11ac IEEE 802.11ax IEEE 802.11d IEEE 802.11e IEEE 802.11h IEEE 802.11i IEEE 802.11k IEEE 802.11r IEEE 802.11v. Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf, Strona: 69. Intel® AX211 Wi-Fi 6E «Bluetooth® 5.3 wireless card M.2 160MHz CNVI WW WLAN1 Wireless LAN StandardsIEEE 802.1 la; IEEE 302.11b; IEEE 302.11 g; IEEE 302.1 in; IEEE 302.1 lac; IEEE B02.11ax; IEEE 802.11 d; IEEE 802.11 e; IEEE 802.11h; IEEE 802.11i; IEEE 302.1 Ik; IEEE 802.11 r; IEEE 802.11V. Rysunek 6 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że komputer posiada kartę sieciową obsługującą wymagane technologie. Wskazany brak - 7.7 Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę Stanowisko Zamawiającego - Dokumentacja wskazuje wyposażenie kamery Optional integrated 5 MP RGB webcam with IR sensor & microphone; maximum resolution of 2592 x 1944. Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf, Strona: 86. INTEGRATED WEBCAM AND MICROPHONE Optional integrated S MP RGB webcam & microphone; maximum resolution of 2592 x 1944 Optional integrated 5 MP RGB webcam with IR sensor â microphone; maximum resolution of 2592 x 1944 Rysunek 7 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że komputer posiada kamerę obsługującą wymagane technologie. Wskazany brak - 8.3 Złącze HDMI (wyjście): minimum 1 szt. Możliwość cyfrowego podłączenia zewnętrznego monitora i pracy w konfiguracji dwumonitorowej. Dodatkowy monitor powinien mieć możliwość pracy w rozdzielczości 4k. Stanowisko Zamawiającego - Dokumentacja wskazuje na parametry wyjścia HDMI - Max. Resolution (HDMI) 4096 x 2160@60Hz Max. Resolution (DP) 4096 x 2304@60Hz Max. Resolution (Optional VGA) 2048 x 1536@60Hz Max. Resolution (Optional DP) 5120 x 2160@60Hz Max. Resolution (Optional HDMI) 3840 x 2160@60Hz. Wskazane wymaganie jest opisane: w dokumencie c08017709(14).pdf, Strona: 54. DANE TECHNICZNE HP PROONE 44023.8INCHG9 ALL-IN-ONE DESKOP PC - Rysunek w odpowiedzi na odwołanie str. 9 Rysunek 8 - Screen z oferty PIOMAR z potwierdzeniem, że komputer posiada wymagane łącze HDMI. 1.4. Złożony nieprawidłowy PSD - wydruk wyniku wydajności z innej strony internetowej niż wskazana w SWZ. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie oferta firmy "PIOMAR" Sp. z o.o. nie zawiera dokumentu zgodnego z pkt. 8.8 ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia: "Wydruk ze strony https://www.cpubenchmark.net nie starszy niż 3 dni od daty złożenia oferty Wykonawcy, potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. " Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ: • Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie umieścił zapisu "bezpośrednio" jak wskazuje Odwołujący, • oferta została złożona w dniu 24 maja 2025 roku, a zatem wykonawca uprawniony był do przedłożenia wyników z dnia 23 lub 22 lub 21 maja 2025 roku, • dokument przedstawiony przez firmę PIOMAR (PassMark - CPU Benchmarks - List of Benchmarked CPUs[1].pdf), posiada adres strony https://www.cpubenchmark.net w adresie wskazanym w dokumencie https://web.archive.org/web/20250522083131/https://www.cpubenchmark.net/cpu list.ph p. • poprawność danych w dokumencie przedstawionym przez firmę "PIOMAR" Sp. z o.o. zostały pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. 1.5 Niezgodność treści oferty PIOMAR z warunkami zamówienia - kamera niewyposażona w przesłonę. Wykonawca MBA SYSTEM Sp. z o.o. w odwołaniu wskazuje, że w jego ocenie komputer zaoferowany przez firmę "PIOMAR" Sp. z o.o. nie spełnia wymagania OPZ w zakresie posiadania mechanicznej przesłony kamery. Warunek opisany w załączniku nr 10 do SW Z pkt. 7.7 "Kamera min. 720p (0,92 Mp) - zintegrowana dobudową monitora, wyposażona w przesłonę. ALBO Kamera o rozdzielczości min. 1920 x 1080, min. 30 FPS wyposażona w technologię IR lub czujniki głębi lub rozwiązanie podobne umożliwiające działanie systemu uwierzytelniania biometrycznego twarzy Windows Hello posiadanego przez zamawiającego. Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę Rozwiązanie kamery musi być fabrycznie zintegrowana z obudową komputera, wyposażona w mechaniczną przesłonę" Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. Zaproponowane przez firmę PIOMAR rozwiązaniekamery typu pop-up (chowanej w obudowie) w pełni spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg posiadania fizycznego mechanizmu blokującego obraz, ponieważ: • W punkcie 7.7 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SW Z) Zamawiający precyzuje wymagania techniczne dotyczące kamery w oferowanym komputerze. Należy podkreślić, że określone cechy odnoszą się wyłącznie do systemu wizyjnego (kamery), a nie obejmują systemu audio (mikrofonu i głośników). • Zamawiający, formułując wymóg wyposażenia kamery w "mechaniczną przesłonę", miał na celu zapewnienie, że oferowany sprzęt posiada fizyczny mechanizm blokujący obraz rejestrowany przez kamerę. Głównym zamierzeniem tego wymagania była ochrona prywatności użytkowników przez uniemożliwienie nieautoryzowanego podglądu, niezależnie od stanu oprogramowania czy ewentualnych zagrożeń cybernetycznych. • W sytuacji, gdy kamera typu pop-up jest schowana w obudowie, sam korpus komputera stanowi fizyczną barierę dla obiektywu, skutecznie uniemożliwiając rejestrację obrazu. Jest to równoważne, a w niektórych aspektach nawet bardziej skuteczne, rozwiązanie niż tradycyjna zasuwka, ponieważ zapewnia całkowite ukrycie obiektywu, eliminując tym samym ryzyko przypadkowego lub nieuprawnionego nagrywania. • Z perspektywy celu postawionego przez Zamawiającego - czyli zapewnienia fizycznej blokady obrazu dla ochrony prywatności - kamera chowana w obudowie stanowi adekwatne i równoważne rozwiązanie do kamery z mechaniczną przesłoną. Oba mechanizmy spełniają podstawową funkcję fizycznego odcięcia obiektywu od środowiska zewnętrznego, gwarantując brak rejestracji obrazu. 1.6Stawka podatku VAT w ofercie Odwołującego. 1) Zamawiający w żadnym z postanowień SW Z nie wskazał stawki wiążącej, która miała obowiązywać wykonawców przy złożeniu oferty. W tym zakresie również nie było zapytań do SWZ. W związku z powyższym aktualny jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2023 r., KIO 848/23,Legalis Teza Brak wskazania w dokumentacji postępowania stawki podatku od towarów i usług, którą wykonawcy byli zobowiązani zastosować do obliczenia ceny nie stanowi oferty budzącej wątpliwości. Prawidłowe określenie stawki podatku, jaką opodatkowane jest świadczenie, do którego spełnienia wykonawca zobowiązuje się składając ofertę, jest rolą wykonawcy. Zamawiający uprawniony jest do weryfikacji, czy wykonawca prawidłowo określił tą stawkę, natomiast na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp weryfikacja taka może polegać wyłącznie na wyjaśnieniu treści oferty. 2) Ponadto w przedmiotowym stanie faktycznym należy również wskazać na Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 stycznia 2018 r., XII Ga 909/17 Teza Pojęcie ceny zostało uregulowane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, zgodnie z którymi cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Z powyższej definicji ceny wprost wynika, że obejmuje ona podatek VAT, w związku z tym mowa tu o kwocie brutto. Pojęcie „wynagrodzenia" na tle ustawy Prawo zamówień publicznych jest natomiast pojęciem różnym od „ceny", co przede wszystkim jest spowodowane tym, że obejmuje nie tylko zapłatę sumy pieniężnej. Nie pozwala to jednak również na jednoznaczne twierdzenie, że przy ocenie wysokości wynagrodzenia, należy zawsze uwzględniać stawkę brutto, gdyż podatek od towarów i usług, choć rozliczany przez uprawnionego do otrzymania płatności zgodnie z przepisami podatkowymi, stanowi zawsze element wynagrodzenia uprawnionego do otrzymania płatności. Nie budzi przy tym wątpliwości, że podatek od towarów i usług musi być zawsze zapłacony przez przedsiębiorcę, ale odwołanie się do pojęcia „wynagrodzenia" w ustawie pozwalało na uznanie, że do oceny ofert wartość sumy pieniężnej, którą miałby zapłacić przedsiębiorca przedstawiający najkorzystniejszą ofertę może być - wyłącznie na gruncie regulacji ustawy - określana jako wynagrodzenie netto, a wystarczające jest wskazanie, że ponadto wykonawca wygrywający przetarg będzie zobowiązany uiścić należny podatek od towarów i usług. Zamawiający w pkt.15 SW Z ppkt 15.2 wskazał, że do porównania ofert będzie brana pod uwagę cena całkowita brutto. Nawias 0 % nie wskazywał zdaniem Zamawiającego - tak jak twierdzi Odwołujący, że wszystkie oferty będą porównywane przy stawce 0% w ramach kryteriów oceny ofert. Byłoby to sprzeczne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W tym miejscu należy także przytoczyć orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok z dnia 29 sierpnia 2024 r., KIO 2750/24,Legalis Teza Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednakże dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 KC mają zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oświadczenia woli jest niejasna lub wieloznaczna. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2024 r., KIO 2839/24,Legalis Teza Postanowienia zawarte w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny być interpretowane biorąc pod uwagę ich całość. Nie jest rolą Izby dokonywanie interpretacji poszczególnych postanowień IPU i OPZ. W sytuacji, w której odwołujący ma wątpliwości, jak należy rozumieć poszczególne postanowienia wskazanych dokumentów, winien zwrócić się o ich wyjaśnienie do zamawiającego. Tak więc zdaniem Zamawiającego nie było możliwości, aby do porównania ofert w ramach kryterium ceny zastosować dla wszystkich ofert stawkę 0%. 3) Potwierdzeniem takiego stanowiska Zamawiającego jest pkt 16.2.1—Opis kryterium cena „Kryterium rozpatrywane będzie na podstawie ceny brutto podanej przez Wykonawcę. Wykonawca, który przedstawi najniższą cenę w ofercie otrzyma max. 60 punktów, a inni odpowiednio mniej, stosownie do przedstawionego poniżej wzoru:...". 4)Na taki sposób rozumienia SW Z w tym zakresie wskazuje również załącznik nr 1 do SW Z, gdzie w pkt 1 Wynagrodzenie wskazano na możliwość wpisania dowolnej stawki VAT. 1.Wynagrodzenie: 1.1.Wynagrodzenie łączne za realizację przedmiotu zamówienia (zakres podstawowy - 1800 szt. komputerów typu All in One) w kwocie…………..zł brutto, (słownie:………………………), w tym…………..% VAT w wysokości:………………zł, (słownie:………………..). 1.2.Cena jednostkowa brutto za 1 szt. komputera typu All in One (obejmuje również realizację prawa opcji) w wysokości zł, (słownie:…………………), w tym % VAT w wysokości:…………………zł, (słownie:…………………………….). 1.3.Wynagrodzenie łączne za realizację opcji - nie więcej niż 400 szt. komputerów typu All in One w kwocie……….zł brutto, (słownie:,…………………..), w tym…………..% VAT w wysokości:……………zł, (słownie: …………………………),". 5)Również w załączniku nr 7 do SW Z w umowie w paragrafie 3 wskazano na możliwość wpisania stawki VAT podanej w ofercie wykonawcy. „§ 3 Wynagrodzenie 1.Zamawiający za należycie wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy, w zakresie podstawowym, o którym mowa w § 1 ust. 2, zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie wynoszące łącznie…………… (słownie:……………………………….. złotych/100) brutto, 2.Cena jednostkowa brutto za 1 szt. komputera typu All in One (obejmuje również realizację prawa opcji), zgodnie z Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy, wynosizł, (słownie:…………………), w tym ……..% VAT w wysokości: zł………………. (słownie…………………………………). 3.Zamawiający za należyte wykonanie opcji, o której mowa § 8, zgodnie z Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy, zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie wynoszące nie więcej niż…………… zł (słownie……………złotych /100) brutto," W tym miejscu należy przytoczyć Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 22 października 2021 r., XXIII Zs 96/21 Teza 1. Nie ulega wątpliwości, że określenie stawki VAT jest obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę i jest to czynność związana z określeniem ceny. Wykonawca jest zatem obciążony odpowiedzialnością za zastosowanie błędnej stawki. Zastosowanie przez wykonawcę innej stawki VAT niż przewidziana przepisami prawa podatkowego jest błędem w obliczeniu ceny, a błąd taki nie podlega poprawieniu. Zamawiający dokonując oceny poprawności złożonych w postępowaniu ofert, ma możliwość kwestionowania stawki podatku VAT, jednak jest ona bardzo ograniczona. Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Opierając się zatem na treści art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 17 stycznia 2019 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, który to wskazywany jest w definicji legalnej „ceny" w PZP, należy zaznaczyć, że w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Konsekwencją powyższego jest obowiązek przeprowadzenia weryfikacji przez zamawiającego także tego zakresu. Przy tym działania zamawiającego nie mogą pozostawać w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, a także ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. 2. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania odrzucenia oferty na podstawie jedynie przekonania o konieczności zastosowania w zamówieniu określonej stawki VAT. Jeżeli wysokość stosowanej stawki w danej sprawie nie jest jednoznaczna, co więcej, możliwe są różne jej interpretacje, a zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną, to nie ma podstaw do kwestionowania wskazanej w ofercie stawki podatku VAT. Zarówno KIO jak i sąd nie są podmiotami właściwymi do ustalenia wysokości należnego podatku. Organami uprawnionymi do tego są Ministerstwo Finansów w tym Urzędy Skarbowe oraz sądy administracyjne. Właściwym jest również przytoczenie Wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy z dnia 5 września 2018 r., VII AGa 490/18,Legalis Teza Podatek, w tym podatek od towarów i usług, stanowi składnik cen dóbr dostarczanych na podstawie czynności obciążonych podatkiem VAT. Cena oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu takim podatkiem. 6) Powyższe wywody Zamawiającego wskazują, że Zamawiający nie naruszył art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie takiego stanowiska pragnę wskazać na poniższe orzeczenia KIO, które potwierdzają, że w przedmiotowym stanie faktycznym w prowadzonym postępowaniu nie mamy do czynienia z naruszeniem powyższego przepisu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2025 r., KIO 271/25 Teza Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r., KIO 3285/24 Teza Zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów. Żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2024 r., KIO 2893/24 Teza Możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Inne zaś omyłki to omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Proces poprawiania innych omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie takiej omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. 7 ) W przypadku, gdy Zamawiający nie popełnił błędu przy ocenie ofert i nie musi poprawiać innych omyłek zgodnie z art.223 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp to wnoszący odwołanie nie ma interesu w jego wnoszeniu w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy Pzp, gdyż jego oferta po odrzuceniu firmy PIOMAR Sp. z o.o zostanie skwalifikowana na drugim miejscu. W odwołaniu brak jest jakichkolwiek zarzutów pod adresem firmy CTALFA Sp. z o.o. To ta Firma zostanie wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym postępowaniu. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2023 r., KIO 142/23 Teza Dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej - oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii - musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie; 2) poniósł lub może ponieść szkodę; 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Jest to warunek skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, który podlega badaniu przez organy rozpoznające środek ochrony prawnej. Tak więc mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiającego odwołanie zostaje uwzględnione tylko w części wyżej wskazanej i zostaje oddalone w pozostałej części. Zgłoszony sprzeciw, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w dniu 4 lipca 2025 r. jednego zarzutu przedstawionego w odwołaniu, tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty PIOMAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec nie złożenia certyfikatu ISO 14001, wymaganego w pkt 8.8.8 SWZ. (2) Przystępujący wnosi niniejszy sprzeciw, uznając, że odwołanie wniesione przez Odwołującego jest w całości bezpodstawne i w związku z tym wnioskuje o oddalenie odwołania w całości. Pismo przystępującego z dnia 16 lipca 2025 roku. PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO z dnia 11 sierpnia 2025 roku. (1) W imieniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" sp. z o. o. z s. w Brzegu (dalej: „Przystępujący” lub „PIOMAR”), ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup i dostawa komputerów dla placówek oświatowych Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy”, znak: W KA.260.3.2025 (dalej „Postępowanie”), ogłoszonego przez Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty PragaPołudnie przy ul. Grochowska 262, 04-398 Warszawa (dalej: „Zamawiający”), który na podstawie art. 525 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w dniu 4 lipca 2025 r. złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego wskutek odwołania wniesionego dnia 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę MBA SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „MBA”), poniżej przedstawiam uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w całości. I.Wprowadzenie (2)MBA zarzuca Zamawiającemu: a. wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PIOMAR - naruszenie art. 239 ustawy Pzp; b. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PIOMAR - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niezłożenia bądź złożenia niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, tj. odpowiednio: nie złożonych a wymaganych bądź niepotwierdzających wszystkich wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), przy nieprzewidzianym w dokumentach zamówienia trybie ich uzupełnienia; c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PIOMAR - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; d. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej nieistotnej dla treści oferty omyłki w zakresie stawki podatku VAT przyjętej na potrzeby dokonania oceny oferty i dokonaniu czynności porównania i oceny oferty Odwołującego przy uwzględnieniu stawki VAT 23%, zamiast, co wynika z SWZ, 0%. (3) W dniu 4 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający: a.uwzględnił zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PIOMAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec nie złożenia oryginału certyfikatu ISO 14001 wymaganego w pkt 8.8.8 SWZ, b.wniósł o oddalenie całości pozostałych zarzutów odwołania. (4)W dniu 16 lipca 2025 r. PIOMAR wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania. II.Złożenie przez PIOMAR wszystkich wymaganych PŚD, w tym certyfikatu ISO 14001 II.1.Brak wymogu złożenia „oryginału” certyfikatu (5)W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający - uwzględniając przedmiotowy zarzut - modyfikuje zakres odnośnego warunku SWZ. (6)MBA w odwołaniu zarzuca zaniechanie złożenia przez PIOMAR„oryginału” certyfikatu ISO 14001. Jednakże, w SW Z Zamawiający nie wyartykułował takiego żądania. Zamawiający, w ‘Odpowiedzi na odwołanie’ bazuje na treści zarzutu MBA, zamiast na treści SW Z, konsekwentnie w całym swym piśmie weryfikując, czy PIOMAR złożył „oryginał certyfikatu”. Jednocześnie, Zamawiający nie wskazuje, z którego fragmentu SW Z miałby wynikać obowiązek dla wykonawców, aby złożyli „oryginał” certyfikatu. (7)Analizując treść SWZ należy wskazać, że Zamawiający bardzo selektywnie wymaga złożenia dokumentów i oświadczeń w oryginale. Poniżej, Przystępujący przedstawia, w których miejscach SWZ Zamawiający wymagał złożenia „oryginału”: •Strona 8 SWZ: 3.Wymagania formalne; Wykonawca składa JEDZ-w oryginale w postaci dokumentu- elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania- wykonawcy zgodnie z forma reprezentacji określona w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. •Strona 10 SWZ: dokumentów. Oznacza to,-że jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z ww. dokumentów- to do oferty należy dołączyć- stosowne pełnomocnictwo w formie oryginału lub kserokopii- potwierdzonej notarialnie; oraz Wymagana - forma: Zobowiązanie musi być - złożone w oryginale w postaci - dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem – elektronicznym – przez - osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu zgodnie - z jego formą reprezentacji, na zdolnościach którego polega wykonawca, określoną w-dokumencie rejestrowym – właściwym - dla formy organizacyjnej tego podmiotu lub Innym dokumencie oraz Wymagana forma: ą) oryginał w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważniona do reprezentowania-wykonawcy/ wykonawców wspólnie ubiegających się- o udzielenie zamówienia zgodnie z formą reprezentacji,- określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla-formy organizacyjnej,-lub b) elektroniczna kopia dokumentu poświadczona za zgodność-z oryginałem przez notariusza, tj. podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby posiadającej uprawnienia notariusza. • Strona 11 SWZ: Wykonawcy składają oświadczenia w - oryginale w postaci dokumentu - elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub-innym dokumencie. • Strona 16 SWZ: 4) Wadium wnoszone w formie innej - niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej i - musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać - w swojej - treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązane wystawcy dokumentu do zapłaty na - rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne- żądanie Zamawiającego. Wadium należy załączyć do oferty wykonawcy. W odniesieniu do żądania przedstawienia certyfikatu ISO 14001 Zamawiający nie wyartykułował żądania, aby dokument ten został złożony w oryginale. Zatem, dopuszczona była każda forma zgodna z SWZ oraz przepisami prawa: 8. Dokumenty, które wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą 8.8. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE, takie jak: 8. Certyfikat ISO 14001 zarządzania środowiskiem lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla producenta komputera. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Zamawiający nie żądał, aby wykonawcy złożyli „oryginał” certyfikatu. Tym samym, badanie Zamawiającego, polegające na weryfikacji, czy PIOMAR złożył „oryginał certyfikatu ISO 14001” było obarczone błędem pierwotnym - przyjęty probierz nie wynika bowiem z warunków SW Z. Zatem wniosek Zamawiającego - o braku złożenia oryginału certyfikatu - jest irrelewantny dla oceny zgodności oferty PIOMAR z SWZ. Uwzględniając zarzut dotyczący certyfikatu ISO 14001, Zamawiający zmienił treść zarzutu, zmienił treść ust. 8.8.8 SW Z, a następnie dokonał oceny zasadności zmienionego zarzutu w oparciu o treść oferty PIOMAR w zestawieniu z nieistniejącym wymogiem SW Z. Takie działanie, jako bezprawne, nie zasługuje na ochronę Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego względu, Przystępujący wnosi o zbadanie zasadności zarzutu MBA w oparciu o dosłowną treść przedmiotowego zarzutu oraz w oparciu o opublikowana treść SW Z. Dla przystępującego ta okoliczność jest szalenie istotna, gdyż tylko uwzględniając literalną treść SW Z przy ocenie ofert, oferta PIOMAR zostanie należycie oceniona i będzie w dalszym ciągu sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert. Pomimo braku wymogu złożenia oryginału certyfikatu, złożony przez PIOMAR certyfikat faktycznie został złożony w oryginale, o czym szczegółowo Przystępujący wskazuje w ust. (28) poniżej. II.2.Analiza pojęcia „dokument” Mając na uwadze wniosek, iż złożenie „oryginału” certyfikatu ISO 14001 nie było konieczne dla wykazania zgodności oferty z treścią SWZ, należy zbadać, jakie formy zostały dopuszczone przez Zamawiającego w SWZ. (13)Jak zostało wykazane w pkt. (8) powyżej, cały pkt 8 SW Z dotyczy „dokumentów”. Termin „dokument” został ustawowo zdefiniowany - wyjaśnienie znajduje się w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: „kodeks cywilny” lub „k.c.”). Zatem, jeżeli Zamawiający nie precyzuje w SW Z, w jakiej formie należy złożyć dany dokument, należy przyjąć, że dopuszczona jest każda forma spełniająca legalną definicję „dokumentu”. (14)Zgodnie z art. 773 kodeksu cywilnego, „Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”. W celu przybliżenia, w jaki sposób należy wykładać cytowany przepis, warto sięgnąć do doktryny i orzecznictwa. (15)I tak, doktryna wskazuje, że „Wprowadzenie definicji legalnej słowa „dokument” jako nośnika informacji umożliwiającego zapoznanie się z jej treścią zrywa z tradycyjnym rozumieniem tego pojęcia jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma, dając w ten sposób wyraz szerokiemu ujęciu dokumentu. Definicja ma charakter technicznie neutralny. W konsekwencji treść dokumentu może zostać dowolnie ujawniona, np. poprzez znaki graficzne, dźwięk lub obraz, a także utrwalona na dowolnym nośniku, np. papierze, skórze, drewnie, metalu, urządzeniu informatycznym umożliwiającym nagranie i odtwarzanie głosu, dysku komputera, karcie pamięci, płycie DVD, serwerze i przy pomocy dowolnych środków, np. pióra, komputera czy telefonu komórkowego. Nie ma wymogu podpisania dokumentu” (Balwicka-Szczyrba Małgorzata (red.), Sylwestrzak Anna (red.): „Kodeks cywilny. Komentarz”, wyd. II, Opublikowano: WKP 2024). (16)W kolejnym komentarzu do art. 773 k.c. czytamy: „Definiując dokument, ustawodawca posłużył się sformułowaniem przedmiotowo-funkcjonalnym (nośnik z informacją, z którą można się zapoznać). Zgodnie z art. 773 k.c., dokumentem w rozumieniu tego przepisu jest bowiem nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Zatem dokument to nośnik, o ile zawiera informację i umożliwia poznanie jej treści. Wynika z tego, że informacja jest konstytutywną cechą dokumentu. Inaczej mówiąc, nośnik bez informacji nie jest dokumentem. Ponieważ dokument ma umożliwiać zapoznanie się z informacją, musi zapewniać dostęp do niej oraz cechować się trwałością i autentycznością, chociaż cechy te nie zostały expressis verbis wskazane w ustawowej definicji dokumentu. W celu uzyskania możliwości zapoznania się z informacją musi być dostępna metoda odtworzenia informacji z nośnika (odczytania, odsłuchania, obejrzenia, zależnie od rodzaju nośnika, środka i sposobu utrwalenia informacji). Chodzi o techniczną możliwość zapoznania się z informacją, z uwzględnieniem treści art. 61 k.c., w którym chodzi o możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli (czego nie zapewni np. uszkodzony plik z oświadczeniem, niemożliwy do odczytu) (...). Informacja ma być zachowana i możliwa do odtwarzania przez odpowiedni czas, trudny do sprecyzowania. Wyobrażenie o nim może dać uzmysłowienie sobie potrzeby zapoznania się przez adresata z oświadczeniem woli, gdy umowa jest zawierana, a następnie konieczności zachowania tego oświadczenia na potrzeby wykonywania zobowiązań umownych i być może jeszcze postępowania sądowego wszczętego dla dochodzenia roszczeń wynikających z umowy, co wymagać będzie udowodnienia treści informacji utrwalonej w dokumencie” (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.): „Kodeks cywilny. Komentarz”. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), Opublikowano: WKP 2018). (17)Również stanowisko judykatury pozwala na głębsze zrozumienie koncepcji „dokumentu” przez dokonanie szczegółowej wykładni w zakresie możliwości uznania linku do informacji jako dokumentu. Przykładowo, w wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt V ACa 1480/17, Sąd Apelacyjny w Warszawie orzekł: „Nośnik z nagraniem audycji telewizyjnej jest dokumentem zawierającym zapis obrazu i dźwięku w rozumieniu art. 308 k.p.c. Sąd Apelacyjny podkreśla, że dokumentem jest każdy nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 773 k.c.). Nośnikiem owym nie musi być przedmiot składany do akt (USB czy płyta CD), lecz może nim być także zapis na serwerze strony pozwanej, o ile - jak w niniejszej sprawie - znany jest link umożliwiający odtworzenie zapisanych na serwerze informacji”. (18)Podobne stanowisko zajął Sąd Rejonowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 7 lutego 2023 r., sygn. akt: I C 1254/22: „Istotą wiec dokumentu jest obecnie sama zapisana informacja. Zgodnie z art. 773 k.c. dokumentem jest także nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Nośnikiem informacji w tym znaczeniu może być chociażby zapis na serwerze, o ile znany jest link umożliwiający odtworzenie zapisanych na serwerze informacji, zapis na konkretnym twardym dysku, pendrive, płycie CD i one wtedy będę stanowić dowód w procesie”. (19)Mając na uwadze powyższe, przekazanie przez PIOMAR dokumentu w formie zapisu na serwerze strony, do którego został podany link, spełnia wymagania SWZ w zakresie przedstawienia dokumentu - certyfikatu ISO 14001. (20)Przystępujący podkreśla, że wraz z ofertą, w pliku o nazwie „c08017709” na stronie 41, został wskazany link do zapisu na serwerze, z żądaną przez Zamawiającego informacją, tj. certyfikatem ISO 14001: ISO 14001 certificates: and http://www.hp.com/hpinfo/globatcitizenship/environment/pdf/cert.pdf Drugi ze wskazanych nośników informacji umożliwia zapoznanie się z treścią certyfikatu ISO 14001 w języku angielskim, do którego Przystępujący złożył również tłumaczenie na język polski: http://www.hp.com/hpinfo/globalcitizenship/environment/pdf/cert.pdf. (21)Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że PIOMAR złożył wraz z ofertą dokument certyfikatu ISO 14001 wraz z tłumaczeniem. Tym samym, bezzasadny jest zarzut MBA o braku tego dokumentu w ofercie Przystępującego. II.3.Brak wymogu złożenia „wydruku” (22)Przystępujący nadmienia także - antycypując ewentualną argumentację MBA lub Zamawiającego - że bezzasadne byłoby również twierdzenie, że dokument certyfikatu ISO 14001 powinien był zostać złożony w formie wydruku. Podobnie jak w przypadku żądania formy „oryginału”, również w przypadku żądania „wydruku” Zamawiający bardzo selektywnie wymaga złożenia dokumentów w formie wydruku. Poniżej Przystępujący przedstawia, w których miejscach SWZ Zamawiający wymagał złożenia „wydruku”: • Strona 11 SWZ: 4.Wydruk ze strony https://www.cpubenchmark.net nie starszy niż 3 dni od daty złożenia oferty Wykonawcy, potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 2.4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. 5. Wydruk ze strony EPEAT dla Polski lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 14.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla oferowanego komputera. oraz 9. Wydruk ze strony Windows Compatible Products List potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z parametrem opisanym w pozycji nr 14.7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. (23)Przystępujący zwraca również uwagę, że publikacja przez producentów sprzętu komputerowego certyfikatu ISO 14001 pod linkiem to norma. Przykładowo, dla sprzętu producenta Lenovo dokument certyfikatu znajduje się t u t a j : dekra.pdf?srsltid=AfmBOoq9W 1CDIw9pEC2WurHGPi9q7iE4JBNuaJPpQoXlaIb4TiJ4iKt. zaś dla sprzętu producenta Dell dokument certyfikatu znajduje się tutaj: https://www.delltechnoloqies.com/ass et/ptbr/solutions/business-solutions/leqal-pricinq/dell-inc-iso-14001-2015-multi-site-certificate.pdf. Zamawiający doskonale zdają sobie sprawę, że treść certyfikatów jest dostępna na tym właśnie nośniku. Zatem gdyby chcieli uzyskać „dokument” w innej formie. np. „wydruku” to takie żądanie zostałoby wprost wyartykułowane. (24)Zaznaczenia wymaga także okoliczność, że również Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę, że przekazywanie dokumentu certyfikatu w formie zapisu na serwerze strony, do którego został podany link, jest stałą praktyką w przetargach publicznych. W celu wykazania powyższego wystarczy wskazać przetarg organizowany przez Zamawiającego (Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty - Mokotów m.st. Warszawy) pn.: „Dostawa komputerów stacjonarnych typu All-in-One do szkół i placówek oświatowych w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy”, znak DBFOIV.WAO.4660.1.2.2025.ETL. w którym to przetargu ofertę złożył m.in. również Odwołujący i zajął drugie miejsce w rankingu ofert, zaś pierwsze miejsce zajął PIOMAR (dokumentacja postępowania dostępna jest tutaj: https://dbfomokotow.ezamawiaiacy.pl/pn/dbfomokotow/demand/notice/public/162628/details?folder=0 002&). Ponadto, w przetargu tym PIOMAR zaoferował dokładnie takie same komputery all-in-one (HP ProOne 440 G9), jak w niniejszym Postępowaniu. W przytoczonym postępowaniu Zamawiający nie kwestionował formy złożonego dokumentu ISO 14001. również MBA nie kwestionowała legalności wyboru oferty PIOMAR, zaś całe zamówienie zostanie zrealizowane do końca lipca 2025 (rzetelnie, terminowo, bez jakichkolwiek zastrzeżeń Zamawiającego). (25)Mając zatem na uwadze, że w odniesieniu do certyfikatu ISO 14001 Zamawiający nie żądał złożenia dokumentu w formie wydruku, wystarczającą formą złożenia żądanego dokumentu było złożenie tego dokumentu w formie nośnika informacji umożliwia zapoznanie się z treścią certyfikatu ISO 14001 (w języku angielskim. oraz jego tłumaczenia na język polski). II.4.Trwałość i autentyczność złożonego dokumentu (26)Przystępujący wskazuje, że złożony dokument certyfikatu ISO 14001 cechuje się trwałością i autentycznością. Treść dokumentu została opublikowana na serwerze HP Inc., czyli producenta oferowanego sprzętu. Jest to zatem dokument autentyczny. Nie jest to bowiem serwer Przystępującego, na którego zawartość PIOMAR miałby wpływ, co mogłoby rodzić zastrzeżenia. Przeciwnie, jest to strona operowana przez podmiot zarejestrowany w Stanach Zjednoczonych (vide treść certyfikatu): obraz w piśmie Przystępującego z dnia 11 sierpnia 2025r. – str. 7 - akta sprawy) (27) Co istotne, o autentyczności przedmiotowego certyfikatu świadczą również złożone na nim kwalifikowane podpisy elektroniczne wystawcy tego certyfikatu, tj. akredytowaną instytucję Bureau Veritas Certification Holding. Tym samym, przedmiotowy dokument został złożony w oryginale, zaś weryfikacja podpisu potwierdza, że dokument ten nie był zmieniamy po podpisaniu tego pliku: (obraz pismo Przystępującego z dnia 11 sierpnia 2025r. – str. 8 pisma – akta sprawy) (28)Powyższe świadczy o wręcz wyjątkowej pewności Zamawiającego w zakresie autentyczności złożonego dokumentu. W przypadku certyfikatu Dell czy Lenovo, dokumenty te nie są podpisane podpisem kwalifikowanym. Okoliczność, iż certyfikat HP jest podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dodatkowo wzmacnia autentyczność tego dokumentu. (29)Spółka HP Inc. dba, aby przedmiotowy certyfikat był powszechnie dostępny pod wskazanym linkiem, przez cały czas ważności tegoż certyfikatu. Oznacza to, że certyfikat jest dostępny pod wskazanym linkiem w niezmienionej, trwałej formie co najmniej od 22 czerwca 2024 r., (tj. pierwszego dnia obowiązywania, zaś przeszło tydzień od jego wydania w dniu 14 czerwca 2024 r.) i będzie dostępny jeszcze co najmniej do 21 czerwca 2027 r., kiedy to zakończy się ważność tego certyfikatu. Jest to zatem dokument trwały. (30)Również fakt złożenia przez PIOMAR tłumaczenia złożonego dokumentu, potwierdza jego niezmienność, trwałość i autentyczność. Tłumaczenie to - co wynika wprost z nagłówka „Machine Translated by Google” zostało dokonane maszynowo, przy użyciu translatora Google. Jeżeliby więc ponownie przetłumaczyć maszynowo treść informacji dostępnych po kliknięciu w link wskazany w ofercie PIOMAR, to uzyskane tłumaczenie maszynowe byłoby dokładnie tej samej treści co załączone do oferty. Ta okoliczność również potwierdza, iż złożony wraz z ofertą dokument stanowi należyte potwierdzenie posiadania przez zaoferowany sprzęt certyfikatu ISO 14001. (31)Powyższe dowodzi, że złożony przez PIOMAR dokument cechuje trwałość i autentyczność. Tym samym, również cechy dokumentu nie ujęte w ustawowej definicji „dokumentu”, lecz podnoszone przez doktrynę, charakteryzują złożony przez Przystępującego dokument certyfikatu ISO 14001. II.5.Wnioskowanie z większego na mniejsze (a maiore ad minus) (32)Przedstawione w ust. II.1 - II.4 argumenty potwierdzają, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający nie zastrzegł konieczności składania dokumentu certyfikatu ISO 14001 w oryginale ani w jakiejkolwiek innej formie, np. wydruku (co zastrzegał w odniesieniu do innych dokumentów lub oświadczeń). Oznacza to, że dopuszczone zostały wszystkie formy dokumentu, które spełniają legalną definicję tego terminu. Dalej, Przystępujący wykazał, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo potwierdzają, że dokumentem jest każdy nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią, w tym również zapis na serwerze, o ile - jak w niniejszej sprawie znany jest link umożliwiający odtworzenie zapisanych na serwerze informacji. Zdaniem Przystępującego, te argumenty prowadzą do konkluzji, że certyfikat ISO 14001 został przez Przystępującego złożony wraz z ofertą, z uwagi na fakt, że w złożonym wraz z ofertą pliku o nazwie „c08017709” na stronie 41, został wskazany link do zapisu na serwerze, z żądaną przez Zamawiającego informacją, tj. certyfikatem ISO 14001. Zatem, poniżej przedstawiona argumentacja została podniesiona z ostrożności, jako wspierająca twierdzenie Przystępującego w zakresie złożenia wszystkich żądanych przedmiotowych środków dowodowych (dalej: „PŚD”, lub w cytatach: „PSD”). (33)Przystępujący wskazuje, że nawet jeżeliby uznać, że forma dokumentu w postaci zapisu na serwerze wraz z linkiem umożliwiającym odtworzenie zapisanych na serwerze informacji nie została wprost przez Zamawiającego dopuszczona - z czym Przystępujący kategorycznie się nie zgadza - to należałoby uznać, że forma taka została dopuszczona w sposób pośredni. (34)Mianowicie, zgodnie z cytowanym w ust. (8) powyżej żądaniem Zamawiającego, wykonawcy zobowiązali byli przedstawić certyfikat ISO 14001 lub równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla producenta komputera. Zatem, wykonawcy uprawnieni byli do złożenia innego niż ISO 14001 dokumentu, ale również wydanego przez akredytowaną instytucję w analogicznym zakresie dla producenta komputera tj. zarządzania środowiskiem. Skoro Zamawiający dopuścił równoważność w zakresie merytorycznym, to - wnioskując z większego na mniejsze - należy uznać, że tym bardziej dopuścił równoważność wszystkich form „dokumentu”, o ile przedstawiają one certyfikat ISO 14001 zarządzania środowiskiem. (35)Skoro Zamawiający dopuścił znacznie dalej idące odstępstwo od preferowanego przez siebie dokumentu ISO 14001, to uznać należy, że tym bardziej dopuścił mniejsze odstępstwo od preferowanej przez siebie formy dokumenty dopuścił, aby żądane informacje zostały przedstawione nie w pliku, lecz poprzez wskazanie linku do zapisu na serwerze, z żądaną przez Zamawiającego informacją, tj. certyfikatem ISO 14001. (36)Zdaniem Przystępującego, wykładając treść SWZ i stosując do niej wnioskowanie a maiore ad minus należy dojść do wniosku, że forma dokumentu złożona przez PIOMAR jest wystarczające. Z uwagi na fakt, że Zamawiający dopuszcza nawet merytoryczne odmienności w zakresie żądanego PŚD (tj. certyfikat równoważny do certyfikatu ISO 14001), to tym bardziej dopuszczona jest odmienność w zakresie formy certyfikatu, który wprost spełnia żądanie podstawowe, gdyż dotyczy certyfikatu ISO 14001, przekazanego zamawiającemu w postaci linku do informacji na serwerze. II.6 Wydruk strony EPEAT, jako dokument równoważny dla certyfikatu ISO 14001 (37)Przystępujący, mając na uwadze treść ust. (32) powyżej, która ma zastosowanie również do poniższego punktora, wskazuje dalej, na następującą zasadę prawa zamówień publicznych. (38)Przystępujący wskazuje, że nawet jeżeliby uznać, że dokumentu certyfikatu ISO 14001 złożony w postaci zapisu na serwerze wraz z linkiem umożliwiającym odtworzenie zapisanych na serwerze informacji nie czyni zadość żądaniu Zamawiającego z ust. 8.8.8 SWZ - z czym Przystępujący się kategorycznie nie zgadza - to należałoby uznać, że złożony wydruk strony EPEAT, żądany w ust. 8.8.5 SWZ, ma podwójną funkcję - stanowi PŚD składany dla spełnienia warunku z pkt. 8.8.5 SWZ oraz na zasadzie równoważności, pkt. 8.8.8. SWZ. (39)Mianowicie, certyfikat ISO 14001 to międzynarodowy standard dotyczący systemów zarządzania środowiskowego (EMS). Uzyskanie tego certyfikatu oznacza, że organizacja spełnia określone wymagania dotyczące ochrony środowiska, w tym zarządzania wpływem swojej działalności na środowisko, zgodności z przepisami prawa oraz ciągłego doskonalenia. Posiadanie certyfikatu ISO 14001 potwierdza zaangażowanie firmy w zrównoważony rozwój i odpowiedzialność ekologiczną. (40)Zaś wydruk ze strony EPEAT (https://www.epeat.net/) potwierdza, że produkt uzyskał certyfikat EPEAT (ang: Electronic Product Environmental Assessment Tool, pol.: Narzędzie do oceny wpływu produktów elektronicznych na środowisko). Znak EPEAT® to wiodący, globalny znak ekologiczny dla produktów elektronicznych i technologicznych, potwierdzający uzyskanie przez produkt certyfikatu EPEAT. (41)Certyfikat EPEAT to oznaczenie potwierdzające, że dany produkt cyfrowy spełnia określone kryteria środowiskowe i społeczne. Wskazuje on, że produkt jest produkowany i użytkowany w sposób zrównoważony. EPEAT to dobrowolny program, który pozwala zarówno konsumentom, jak i organizacjom ocenić wpływ produktu na środowisko na każdym etapie jego cyklu życia — od pozyskiwania surowców, przez produkcję, użytkowanie, aż do utylizacji (końca cyklu życia produktu). Wybierając urządzenia zgodne z EPEAT, klienci mają pewność, że kupują rozwiązania o zminimalizowanym wpływie na środowisko naturalne. (42)Aby produkt mógł uzyskać certyfikat EPEAT, musi spełnić szereg szczegółowych kryteriów: •Energooszczędność: produkty certyfikowane muszą być energooszczędne i mieć niski pobór mocy w trybie spoczynku, •Ekologiczne materiały: muszą być używane materiały ekologiczne, zawierające niski poziom substancji szkodliwych. •Zrównoważony proces produkcji: producent musi przestrzegać zasad zrównoważonego rozwoju i odpowiedzialnej produkcji. •Recykling i utylizacja: produkt musi być łatwy do recyklingu i utylizacji. (43)Co istotne, uzyskanie certyfikatu EPEAT uwarunkowane jest uprzednim uzyskaniem certyfikatu ISO 14001. Z powyższego wynika, że złożenie wraz z ofertą wydruku ze strony EPEAT potwierdza, że zaoferowany przez PIOMAR sprzęt uzyskał certyfikat równoważny do ISO 14001. Certyfikat EPEAT wydawany jest przez Globalną Radę Elektroniczną (ang. Global Electronics Council) w zakresie zarządzania środowiskiem dla producenta komputera. Zamawiający zaś wprost dopuścił złożenie dokumentu merytorycznie równoważnego do żądanego certyfikatu ISO 14001. Tym samym, złożony przez PIOMAR wraz z ofertą wydruk ze strony EPEAT stanowi równocześnie dokument równoważny dla certyfikatu ISO 14001. II.7. Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie (44)Przystępujący, mając na uwadze treść ust. (32) powyżej, która ma zastosowanie również do poniższego punktora, wskazuje dalej, na następującą zasadę prawa zamówień publicznych. (45)Zdaniem Przystępującego, kluczowa dla oceny niniejszego stanu faktycznego jest okoliczność, że wraz z Zamawiający uzyskał żądane przez siebie informacje, które potwierdzają zgodność ofertowanego sprzętu z wymogami SWZ. Skoro zatem bez jakichkolwiek dalszych działań ze strony PIOMAR, Zamawiający jest w stanie zapoznać się z treścią żądanego przez siebie dokumentu, to nadmiernym formalizmem byłoby odrzucanie oferty PIOMAR z uwagi na fakt, że dostęp do żądanych informacji uzyskuje się po kliknięciu w link, a nie po kliknięciu w plik. (46)Również uznanie, że jeden dokument nie może potwierdzać dwóch okoliczności - z pkt. 8.8.5 i pkt.8.8.8 - stanowiłoby o nadmiernym formalizmie Zamawiającego. Skoro certyfikat EPEAT jest wydawany dla urządzeń spełniających jeszcze bardziej rygorystyczne warunki śr…

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn.akt KIO 4081/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów z udziałem przystępującego: Konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. – Lider Konsorcjum Guzów 20 L, 26-505 Orońsko i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ekologiczne EKO-JAS K.J. Garno ul. Kasztanowa 21, 26-625 Wolanów po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Gowarczów Plac XX-lecia 1, 26-225 Gowarczów na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. ul. Spacerowa 145, 26-200 Końskie kwotę 7.500,00 zł. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania 2.3. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Wewnętrzna sygnatura postępowania, nadana zamówieniu przez zamawiającego: ORG.271.4.2024. Postępowanie dotyczy: udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów” prowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu: opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/) z przedmiotem zamówienia: usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Zmawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia: poniżej progów unijnych. Termin na wniesienie odwołania: informacja o wynikach postępowania została opublikowana przez zamawiającego w dniu 30 października 2024 roku, a zatem odwołanie wniesione jest w ustawowym 5 dniowym terminie; wpis od odwołania: kwota wpisu 7 500 zł została uiszczona przez Odwołującą na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. ODWOŁANIE W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, (dalej: PGK sp. z o.o.) niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności Zamawiającego tj. Gminy Gowarczów, których dopuścił się w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I.ZARZUTY Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zarzucam niezgodność z przepisami ustawy następujących czynności oraz zaniechań: 1. Zaniechania Zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucam Zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne tj, art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. 2. Zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SW Z, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucam Zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucam Zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. II.WNIOSEK ODWOŁAWCZY Mając na uwadze powyższe zarzuty odnoszące się do zaniechań oraz czynności podejmowanych przez Zamawiającego wnoszę o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów t. j. 1) dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na odpowiadające im okoliczności opisane w uzasadnieniu, 2) dokumentów składanych przez Zamawiającego w toku postępowania przetargowego, W przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), 2.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert. 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. III.INTERES DO WNIESIENIA ODWOŁANIA Odwołująca ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jako jedyna złożyła ofertę, która jest zgodna z warunkami wskazanymi w SW Z oraz z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi gospodarowania odpadami. Oferta złożona przez konsorcjum (EKO ZULEN sp. z o.o. oraz Krzysztofa Janasa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J.) zawiera liczne błędy, które w świetle warunków określonych przez Zamawiającego, powinny spowodować odrzucenie oferty. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującą, którą stanowią przede wszystkim potencjalne, nieuzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, Odwołująca osiągnęłaby zysk z realizacji zadania oraz uzyskała nowe doświadczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że za szkodę uważa się również niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań Zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 roku, sygn.: KIO 1557/11). W niniejszej sprawie Odwołująca została pozbawiona korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. PGK sp. z o.o. jako jedyna złożyła ofertę pozostająca w zgodzie z postanowieniami SW Z oraz przepisami prawa. W przypadku odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, realizacja zamówienia przypadłaby PGK sp. z o.o. UZASADNIENIE ODWOŁANIA I.Stan faktyczny Gmina Gowarczów (dalej: Zamawiający) w myśl art. 275 pkt 1 Pzp zorganizowała przetarg prowadzony w trybie podstawowym pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy Gowarczów”. Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego Specyfikacją Warunków Zamówienia (SW Z) przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. Postępowanie dotyczy realizacji usługi w okresie 12 miesięcy począwszy od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. z 2024 poz. 399.) oraz przepisami obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów. Szczegóły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały wskazane w załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym integralną część specyfikacji. W niniejszym postępowaniu udział wzięło wyłącznie dwóch potencjalnych wykonawców. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. przystąpiło do ogłoszonego przez Gminę Gowarczów przetargu składając w wyznaczonym terminie ofertę, do której załączono wszelkie wymagane dokumenty. Drugim wykonawcą byli przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) (dalej: konsorcjum lub konsorcjanci). Następnie w dniu 30 października 2024 roku została opublikowana informacja owynikach postępowania. Zgodnie z przedmiotowym dokumentem, za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez konsorcjum. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że oferta konsorcjantów spełnia wymogi określone w ustawie i specyfikacji warunków zamówienia i otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. W ogólnym rozrachunku oferta konsorcjantów uzyskała 100 pkt, natomiast ofertę PGK oceniono na poziomie 97,29 pkt. W tym przedmiocie należy wskazać, że „cena” stanowi jedyne kryterium wprowadzone przez Zmawiającego, co w ocenie Odwołującej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się kilka czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zakres usług jakich dotyczy postępowanie niewątpliwie ma wpływ na aspekt społeczny i środowiskowy. W związku z powyższym, Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty winien wprowadzić również inne kryteria odnoszące się do m.in, jakości usługi. Ponadto przeprowadzone przez Gminę Gowarczów postępowanie jest obarczone innymi brakami. Zamawiający oceniając przedłożone oferty dopuścił się wielu zaniechań i naruszeń. Wbrew stwierdzeniu jakie zamieścił w informacji o wynikach postępowania, oferta sporządzona przez konsorcjum nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Wątpliwości Odwołującej budzi brak jakichkolwiek pozwoleń jakimi dysponują konsorcjanci, jakość bazy magazynowo — transportowej oraz kalkulacja ceny oferty w zakresie zagospodarowania odpadów. Braki w ofercie przedsiębiorców nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego, pomimo iż grożą one niewykonaniem zamówienia. Oferta złożona przez konsorcjum, jako niezgodna z SWZ oraz przepisami odrębnymi winna zostać odrzucona. Dodatkowo, w ocenie Odwołującej, całość postępowania przeprowadzonego przez Gminę Gowarczów jest obarczona niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ zawierałaby postanowienia, które byłyby sprzeczne z obowiązującym prawem. Wskazuję, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Niniejszy zapis rzutuje na inne postanowienia, znajdujące się w całości sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji, co zostało szerzej opisane w pkt II niniejszego uzasadnienia (stan prawny). W związku z powyższym, z uwagi na zaniechania i naruszenia Zamawiającego, wniesienie niniejszego odwołania stało się koniecznością. II. Stan prawny W ocenie Odwołującej Gmina Gowarczów przeprowadziła całość postępowania w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Naruszenia i zaniechania Zamawiającego stanowią podstawę do unieważnienia czynności Gminy Gowarczów podjętych w toku postępowania lub do unieważnienia całości postępowania. 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 Pzp Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie w pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SW Z, który jest integralną częścią specyfikacji, Zamawiający określił, że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera. (...). Następnie w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (,..). Niespełnienie powyższego jest z kolei zagrożone karą umowną przewidzianą w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SWZ. Przytoczone zapisy są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający oczekuje dołączania karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Karta przekazania odpadów komunalnych nie zawiera informacji dotyczących procesów przetwarzania odpadów. W mysi art 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ilościowej i jakościowej ewidencji odpadów. Jednak podkreślić należy, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy ma obowiązek prowadzenia ewidencji z zastosowaniem tylko kart przekazania odpadów komunalnych, które z kolei zgodnie z art.67 ust. 4a ustawy o odpadach nie zawierają informacji obejmujących cały łańcuch przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera. Ponadto w kwestii przedkładania przez przedsiębiorców dokumentów potwierdzających przetwarzanie odpadów w postaci ewidencji odpadów należy zwrócić uwagę, że na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 15 ustawy o odpadach wójt, burmistrz, prezydent miasta posiada dostęp do BDO. Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dostęp ten obejmuje m.in. możliwość przeglądania informacji dotyczących dokumentów ewidencji odpadów. Tym samym żądanie przedkładania kart przekazania odpadów komunalnych nie znajduje uzasadnienia. Reasumując, okazanie przez podmioty odbierające odpady komunalne dokumentacji dotyczącej całego łańcucha przetwarzania odpadów, aż do ostatecznego recyklera jest po prostu niemożliwe. Powyższe uzasadnia, iż Zamawiający wprowadził wymóg, który jest niewykonalny. To z kolei powoduje, iż ewentualna umowa zawarta pomiędzy Gminą a Wykonawcą będzie podlegała unieważnieniu. Niniejsze stanowisko prezentowane przez Odwołującą znajduje uzasadnienie w interpretacji jaką wydal Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami w dniu 29 kwietnia 2022 roku w odpowiedzi na otrzymane zapytanie sporządzone przez PGK sp. z o.o. Dowód: —zapytanie do Marszałka Wojewódzka Świętokrzyskiego z dnia 7 marca 2022 roku, —pismo z dnia 29 kwietnia 2022 roku - interpretacja wydana przez Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami. Zgodnie z orzecznictwem KIO zastosowanie art. 255 pkt 6 Pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych przesłanek. W wyroku z dnia 3 marca 2023 roku o sygn. KIO 425/23 KIO orzekła, że „W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak stanowi art 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, w nawiązaniu do przedmiotowej sprawy wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: — narusza przepisy proceduralne tj. art. 16 pkt 3 pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Powyższe uzasadnia kumulatywne spełnienie przesłanek umożliwiających zastosowanie art 255 pkt 6 Pzp, 2.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu Zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazuję, że przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Dowód: —wydruki z BDO. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. PGK sp. z o.o. wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującej, Zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo - transportowej). 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzpW ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Dowód: — kalkulacja ceny ofertowej - porównanie cen oferentów. III. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe zarzuty należy stwierdzić, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione. Całość postępowania niewątpliwie jest obarczona wadą, która może zostać usunięta wyłącznie poprzez unieważnienie postępowania, ponieważ wymaga gruntownej zmiany całości dokumentacji przetargowej. Niezależnie od powyższego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, należy wskazać, że PGK sp. z o.o. to przedsiębiorca, który jako jedyny złożył ofertę zgodną ze specyfikacją oraz posiada wszelkie wymagane prawem pozwolenia gwarantujące należyte wykonanie zobowiązania. Ponadto ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje ogólne zasady, którymi powinien kierować się Zamawiający udzielając zamówienia. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie dyrektywy określone w art. 16 oraz 17 Pzp zostały naruszone. Zgodnie z treścią art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Z kolei art.17 Pzp przewiduje, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1. najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Ponadto zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Przeprowadzenie postępowania w sposób opisany wyżej w ramach uzasadnienia poprzednich zarzutów uchybia obowiązkom wynikającym z art. 16 i 17 pzp. Odwołujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 15 listopada 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów, na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o. z siedzibą w Końskich od: 1.zaniechania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania pomimo, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum; 3.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum. Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert. Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Gowarczów wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; 3.przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, -umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", -pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, -SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, -Informacja z otwarcia ofert, na okoliczności tego, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie : Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. W przypadku, gdy SW Z nie jest wystarczająco precyzyjna aby należycie wycenić ryzyko realizacji zamówienia w ofercie, wykonawcy mają środki ochrony prawnej z których powinni korzystać na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadność interpretacji własnej postanowień SW Z (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2024 r. KIO 375/24). Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Wykonawca w terminie wynikającym z ustawy Pzp, tj. w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, nie wniósł odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia, a więc i Opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący utracił prawo do zaskarżenia postanowień SW Z i podnoszenia zarzutów wynikających z zapisów SWZ. Ponadto ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania lub jego części. Dzielą się one na przesłanki obligatoryjne (wskazane w art. 255 ustawy Pzp) oraz przesłanki fakultatywne (uregulowane w art. 256258 oraz art. 310 ustawy Pzp). Nie można kreować dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania. Przesłanki obligatoryjne zostały uregulowane w art. 255 ustawy Pzp. W przypadku ich zaistnienia zamawiający musi podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania lub jego części, jeżeli przesłanki zachodzą jedynie w odniesieniu do części zamówienia. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości. Wspomniany przepis przewiduje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, między innymi jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania musi nastąpić w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. W przedmiotowym postępowaniu, nie tyko nie ma żadnej wady w Opisie przedmiotu zamówienia, (o czym w dalszej części uzasadnienia), ale nawet, gdyby hipotecznie wskazana przez Wykonawcę wada zaistniała, (czego Zamawiający nie przyznaje), to wada taka nie byłaby na tyle istotna, aby skutkowała niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazuje dalej, że zapisy OPZ wskazane przez Odwołującego są zgodne z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie, w tym zapisami ustawy o odpadach (dalej u.o.) oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej u.u.p.g.). Od 01 stycznia 2020 roku - po nowelizacji przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach art 3b ust 1 ustawy u.u.c.p.g. otrzymał nowe brzmienie. Wymagania w zakresie poziomów recyklingu dotyczą już nie tylko wybranych frakcji odpadów komunalnych, ale całego ich strumienia. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności. Osiągnięcie bowiem przez gminę określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wynika to z art. 3 ust. 1 u.u.c.p.g. W art. 3 ust. 2, 3b i 3c u.u.c.p.g. na gminy nałożono szereg obowiązków, w tym zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Dodatkowo przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ponieważ z mocy u.u.c.p.g. gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Wykonawcy wyłonionemu w drodze przetargu, to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Dane, o których mowa w OPZ są niezbędne do prawidłowej weryfikacji sprawozdania, o którym mowa w art. 9q u.u.c.p.g. Zgodnie z art. 9p w celu weryfikacji danych zawartych w sprawozdaniu, o którym mowa w art. 9n ust. 1, art. 9na ust. 1, art. 9nb ust. 1 lub art. 9o ust. 1, burmistrz może zobowiązać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości do okazania dokumentacji, na podstawie której są sporządzane dokumenty na potrzeby ewidencji odpadów oraz dokumentów potwierdzających przetworzenie odpadów. Według orzecznictwa KIO, w ustawie nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - dalej k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Zdaniem KIO, nie sposób również twierdzić, że takie uregulowanie (tj. zobowiązanie do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu) stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z k.c. lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353(1) k.c. (wyroki KIO z dnia 29 listopada 2012 r., KIO 2544/12 i wyroku KIO z dnia 29 maja 2013 r., KIO 1125/13.) Gmina jest zobowiązana podejmować takie działania, aby w sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne. Gmina ma obowiązek zorganizować przetarg na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem ustawodawca przyjął, że realizacja obowiązku odbioru i zagospodarowania odpadów zostaje zlecona podmiotowi wyłonionemu w drodze przetargu. Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć. Zamawiający wskazuje również, iż pomimo, że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z Zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31. 12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnejzbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do Zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów. Zamawiający wskazuje również na fakt, iż pomimo że Odwołujący wskazuje na powyższe jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to składa oferty w ramach postępowań o analogicznych zapisach w SW Z. Przykładowo Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", nie kwestionując tam przedmiotowych zapisów. dowód: SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, Informacja z otwarcia ofert. Ponadto zapisy te - wbrew stanowisku Odwołującego się - nie są wewnętrznie sprzeczne. Zapis z par. 4 ust. 6 Wzoru umowy dotyczy raportów miesięcznych, a zapis z pkt 6 lit. f) OPZ dotyczy raportu rocznego. Kara umowa została przewidziana w par. 9 ust. 1 lit. g) Wzoru umowy została przewidziana za nieprzekazywanie Zamawiającemu w terminie raportu, o którym mowa w § 4 ust 6 niniejszej umowy w wysokości 200 zł brutto za każdy dzień zwłoki, a więc raportu miesięcznego. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów - Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Przepis art. 246 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ogólną zasadę, zgodnie z którą zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Jednocześnie jednak art. 246 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza wyjątek od tej reguły. Pozwala on zamawiającym zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określił standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich cech przedmiotu zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest świadczenie usługi polegającej na odbiorze wszystkich odpadów komunalnych: -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych -z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjnowypoczynkowe -odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów. W ramach tej usługi Wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych etapów stanowiących istotne cechy przedmiotu zamówienia tj.: -Odbiór odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Gowarczów, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujące się na terenie Gminy Gowarczów, a także odbiór odpadów komunalnych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, transport i zagospodarowanie tych odpadów; -Wyposażenie nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe - w worki służące do zbierania segregowanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) tj. pozostawienie do dnia 05 stycznia 2025 r. wraz z harmonogramem odbioru odpadów - wcześniej uzgodnionym z Zamawiającym - przy każdej posesji po 3 worki każdego rodzaju (czarne, brązowe, zielone, żółte, niebieskie); -Przekazywanie odebranych pozostałości z segregacji (zmieszanych odpadów komunalnych) - do instalacji komunalnych. -Przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2023r., poz. 1857 ze zm.); albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie poziomów recyklingu, określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych w sposób, który zapewni osiągnięcie określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r., poz., 2412) - poziomu ograniczenia składowania tychże odpadów; albo zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami. -Kontrolowanie właścicieli nieruchomości pod kątem wypełnienia obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie oraz informowanie Zamawiającego o przypadkach niedopełnienia przez właścicieli nieruchomości w/w obowiązków - wedle szczegółowych opisów zawartych w umowie. Dla prawidłowego świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych zostały ustalone wymagania oraz zebrane dane w w/w zakresie w szczególności: a)został ustalony sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów - uchwała Nr XXXV/5/2022 z dniu 13 stycznia 2022 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Zapisy tej uchwały zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia na wykonywanie usługi odbioru odpadów komunalnych; b)uchwałą Nr XLIII/74/2022 Rady Gminy Gowarczów z dniu 29 grudnia 2022 r. wsprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Gowarczów na terenie Miasta i Gminy Gowarczów zostały określone wymagania w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie nieruchomości w tym rodzaje i minimalna pojemność urządzeń przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych i warunki rozmieszczenia tych pojemników, jakie powinni spełniać właściciele nieruchomości przygotowujący zebrane odpady komunalne do oddania przedsiębiorstwu wykonującemu usługę odbioru tych odpadów. Zapisy dot. odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia; c)w opisie przedmiotu zamówienia zostały podane ilości odebranych odpadów komunalnych niesegregowanych i selektywnych z podziałem na poszczególne frakcje odpadów, które zostały odebrane przez przedsiębiorstwo wykonujące usługę odbioru odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Gowarczów w 2023 r. oraz szacunkowa masa odpadów niesegregowanych i selektywnych, które zostaną odebrane w czasie trwania zamówienia; d) została podana ilość odpadów zebranych z terenu Gminy z posesji zamieszkałych, z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, ilość odpadów odebranych z UMiG Gowarczów w 2023r, e)podana została niezbędna minimalna ilość środków transportu, baz magazynowo - transportowych gwarantujących stałe, ciągłe i bezawaryjne świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych. Wszystkie w/w wymogi, ustalenia, warunki i informacje stanowią element stworzonego przez Zamawiającego, tj. Gminę Gowarczów systemu organizacyjno - technicznego, dającego możliwość prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi w tym odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, z GPSZOK, na których odpady te powstają, oraz z miejsc odbioru należących do Urzędu Miasta i Gminy w Gowarczowie i niegenerującego nadmiernych (nieuzasadnionych) kosztów. W związku z czym, jeżeli Zamawiający kierując się wymaganiami ustawy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawarł w nim wszystkie istotne wymagania, cechy i parametry przedmiotu zamówienia to ma on prawo zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert. W przypadku takiego rodzaju przedmiotu zamówienia jak odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, jeżeli zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia usługi na odbiór odpadów komunalnych jakościowe, odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia - opisze: -jakość wykonywania usługi, -częstotliwość, rodzaje, ilości i czas odbioru odpadów oraz -procedury, związane z tym zadaniem, - jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - to może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Ustalenie powyższego przez Zamawiającego jest wystarczające dla osiągnięcia celu postępowania za najkorzystniejszą cenę. Stosowanie dodatkowego kryterium lub kryteriów uznać należałoby w tym przypadku za zbędne i mające charakter działania pozornego, skoro nie miałyby one znaczenia dla Zamawiającego podczas wyboru oferty i zastosowane byłyby wyłącznie po to, żeby uniknąć potencjalnego ryzyka ewentualnych zarzutów podmiotów kontrolujących Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazał w powyższym zakresie na naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a więc na naruszenie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zastosowane kryterium 100% ceny ma zastosowanie do wszystkich wykonawców w sposób jednakowy i nie uniemożliwia to Odwołującemu ubieganie się o dane zamówienie lub nie stawia go w zdecydowanie gorszej sytuacji w porównaniu do konkurencyjnych wykonawców, w tym w porównaniu do Przystępującego. Wykonawca wskazał również na naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, uzasadniając jedynie, iż „Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji”. Na uzasadnienie naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący winien wskazać konkretne okoliczności oraz dowody, czego nie uczynił. W związku z czym zarzut ten jest gołosłowny i bezpodstawny i nie może stanowić podstawy wzruszenia czynności Zamawiającego, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym żądanie oddalenia odwołania jest w pełni zasadne. Załączono do odpowiedzi na odwołanie 1. SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, 2. Umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór , transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", 3.Pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, 4.Pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów 5.SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, 6.Informacja z otwarcia ofert. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Powyżej przedstawiono odwołanie z dnia 4 listopada 2024r. oraz odpowiedź zamawiającego na odwołanie z 15 listopada 2024r. W aktach sprawy znajduje się pismo przygotowawcze odwołującego z dnia 21 listopada 2024r. złożone do akt sprawy w dniu posiedzenia i rozprawy 22 listopada 2024r. Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 września 2024 roku pod numerem: 2024/BZP 00480891 (https://ezamowienia.gov.pl/pl/), o przedmiocie zamówienia: „usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gowarczów oraz z GPSZOK, z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z budynku Urzędu Miasta i Gminy Gowarczów”. Powyższe stanowi o kompleksowej usłudze odbioru, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Gowarczów, która jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący formułując zarzuty pod adresem zamawiającego przedstawił je następująco, na które odpowiedzi udzielił wezwany przez Izbę zamawiający, a Izba rozważając argumentację stron i przywołane na poparcie twierdzeń dowody w toku postępowania odwoławczego, rozstrzygnęła je jak poniżej. I Pierwszy zarzut odwołania zaniechania zamawiającego polegającego na nieunieważnieniu postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W zakresie powyższego zaniechania zarzucono zamawiającemu naruszenie art 255 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) OPZ do SW Z (specyfikacji warunków zamówienia), który jest integralną częścią specyfikacji (SW Z), stanowi że Przedsiębiorca do rocznego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości dołącza karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera (...), co stanowi zapis sprzeczny i niezgodny z przepisami Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (dalej: ustawa o odpadach) oraz Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 9 grudnia 2022 roku w sprawie funkcjonowania Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (dalej: rozporządzenie z dnia 9 grudnia 2022 roku). Niezgodności z obowiązującym prawem powodują, że niniejszy warunek jest niemożliwy do spełnienia. Powyższy zapis rzutuje na całość sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji, Dla przykładu § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SW Z stanowi, że Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć (Zamawiającemu - Gminie Gowarczów) raport miesięczny wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów (...), co jest zapisem nie tylko niezgodnym z ww. aktami prawnymi lecz również wewnętrznie sprzeczny. Niniejsze stanowi istotny element, ponieważ w § 9 pkt 1 lit. g załącznika nr 2 do SW Z Zamawiający przewiduje kary umowne za nieprzekazanie raportu, o którym mowa w § 4 pkt 6 załącznika nr 2 do SWZ. Ponadto wskazuję, że zapis pkt 6 lit. f załącznika nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia) do SWZ: —narusza przepisy proceduralne t.j. art. 16 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym na Zamawiającym spoczywa obowiązek korzystania z takich środków, które muszą być odpowiednie do zamierzonego celu tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć. Wyjaśniam, że pkt 6 lit. f załącznika nr 1 do SW Z stanowi zobowiązanie nałożone na Wykonawcę, które jest niemożliwe do wykonania, ponieważ stoi w opozycji do obowiązujących przepisów prawa, —jest wadą niemożliwą do usunięcia, ponieważ wymaga całkowitej zmiany sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, —skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ pozostawienie zapisu w mocy narusza przepisy ustawy o odpadach oraz rozporządzenia z dnia 9 grudnia 2022 roku. Izba powyżej przedstawiła argumentację odwołującego na okoliczność żądania unieważnienia postępowania. Z kolei zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie wniósł o nieuwzględnienie zarzutu co do nie unieważnienia postępowania przez zamawiającego, przedstawiając stosowną argumentację faktyczną i prawną na tę okoliczność, jak i dowody w postaci SW Z 2021r. jak i zawartej z odwołującym umową na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów 2021r. z zamawiającym , w szczególności jak poniżej. Zamawiający co do całości zarzutów odwołania wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: - SW Z na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", numer postępowania ORG.271.6.2021, - umowa nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021 r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów Komunalnych (GPSZOK)", - pismo Wykonawcy z dnia 31-03-2023r. dotyczące przekazania karty przekazania odpadów do ostatecznego recyklera, pismo Wykonawcy z dnia 04.03.2024r, informacja- karty przekazania odpadów, - SWZ na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok", w tym OPZ, - informacja z otwarcia ofert z terenu Gminy Ruda Maleniecka na 2025 rok. na okoliczności tego, że odwołujący wskazuje na zapis przekazania karty odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów jako na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, to jednocześnie w wykonaniu uprzednio zawartej umowy z zamawiającym nr ORG.032.66.2021 z dnia 31.12.2021r na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych, domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe znajdujących się na terenie Gminy Gowarczów oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK)", w jej wykonaniu na podstawie analogicznych zapisów jak w niniejszym postępowaniu, składał do zamawiającego karty przekazania odpadów komunalnych do ostatecznego recyklera wraz z oświadczeniami skierowanymi do Wójta Gminy Gowarczów, a co za tym idzie nie jest to wada uniemożlwiająca zawarcie i realizację umowy, jak również składa oferty w postepowaniach o analogicznych zapisach. Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie oraz przywołane przepisy, jak i pismo z dnia 29 kwietnia 2022r. Dyrektora Departamentu Środowiska i Gospodarki Odpadami z upoważnienia Marszałka Województwa Świętokrzyskiego znak: ŚO-I.7245.4.3.2022 stanowiąceodpowiedź na pismo odwołującego z dnia 07.03.2022r. znak: L. Dz. ZA 03.262.2022, po pierwsze nie stwierdza, że postanowienia SW Z zamawiającego dotyczące raportów do ostatecznych recyklerów stanowią bezwzględne naruszenie prawa, które powoduje niemożliwe świadczenie w rozumieniu art.387 § 1 k.c. (umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna – impossibilium nulla obligatio est). Niemniej Izba nie przesądza o podnoszonej kwestii w niniejszym rozstrzygnięciu, ponieważ jak zamawiającemu przysługuje prawo unieważnienia postępowania na każdym jego etapie, to odwołującemu prawo zaskarżenia postanowień SW Z przysługuje na etapie przed złożeniem oferty to jest licząc termin zaskarżenia od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i SW Z (art.515 ust.1 pkt 2)Pzp). Odwołujący również nie odniósł się do argumentacji zamawiającego, który przywołał wybór na 2025r. oferty odwołującego w Gminie Ruda Malenicka, pomimo w. w. opinii Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego co do wymogu raportu od ostatecznego recyklera. Izba w świetle powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych, uznaje zarzut odwołania, dotyczący braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, za spóźniony na mocy art.255 pkt 6)Pzp., co skutkuje brakiem jego rozstrzygnięcia merytorycznego. II Drugi zarzut odwołania Zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj.: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum) pomimo przedłożenia oferty niezgodnej z SWZ, naruszającej przepisy odrębne oraz niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. W zakresie wskazanej czynności zarzucono zamawiającemu: —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia, —naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi. Wskazuję, że baza magazynowo — transportowa jaką dysponują konsorcjanci nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum tj. : EKO ZULEN sp. z o.o, (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum). W przedmiocie powyższej czynności zarzucono zamawiającemu: — naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 Pzp przez zastosowanie „ceny” jako jedynego kryterium, którym zamawiający kierował się przy wyborze oferty (rozdział 12 SW Z), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (,.,) określa kilka składowych zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do spełnienia szeregu kryteriów, a przedmiot zamówienia odnosi się do aspektów środowiskowych. W związku z powyższym, w ocenie odwołującej, zamawiający dokonując wyboru oferty, powinien kierować się również innym kryteriami (np. odnoszącymi się do jakości posiadanych zasobów, w tym bazy magazynowo — transportowej), Izba powyższy zarzut nie rozpatruje, ponieważ jest spóźniony w myśl art. 515 ust.1 pkt 2)Pzp jego zgłoszenie powinno nastąpić w terminie 5 dnia od daty opublikowania ogłoszenia o zamówienia i SW Z czyli od 2024-09-02 czyli do dnia 202409-09, a odwołanie wniesiono dnia 2024-11-04 —naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SW Z oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Izba powyższy zarzut nie uwzględnia z powodu braku jakiegokolwiek uzasadnienia co do faktów i prawa oraz dowodów, że cena jest rażąco niska poza tylko stwierdzeniem odwołującego, w myśl art.516 ust.1 pkt 7) i 10) Pzp w zw. z art.534 ust.1 Pzp, zgodnie z którym jest obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne. W przedmiotowym postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców to jest Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. zwany dalej „odwołującym”. Drugi wykonawca przedsiębiorcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia to jest konsorcjum: EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą; USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. (Partner konsorcjum), dalej zwani „konsorcjum”. Dnia 30 października 2024r. została opublikowana przez zamawiającego informacja o wynikach postępowania i zgodnie z czynnością zamawiającego za najkorzystniejszą wybrano ofertę sporządzoną przez Konsorcjum, która otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert, określonymi w SW Z. Oferta Konsorcjum uzyskała 100 pkt, a oferta odwołującego 97,29 punktów. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wynika, że na przedmiot zamówienia składa się z czynności takich jak: odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Izba odnosząc się do kolejnych zarzutów wynikających z wniesionego odwołania stwierdza 2. co do naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazuje odwołujący naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przejawia się w zaniechaniu zamawiającego i nieodrzuceniu oferty konsorcjum pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Przedsiębiorcy wchodzący w skład konsorcjum nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów co stanowi jedną ze składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami znajdującymi się w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (w skrócie: BDO) zarówno EKO ZULEN sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI EKOLOGICZNE EKO-JAS K.J. nie posiadają żadnych decyzji, zezwoleń ani pozwoleń na zagospodarowanie odpadów, co jednoznacznie wskazuje na brak możliwości realizacji zamówienia. Z tego względu oferta złożona przez konsorcjantów winna zostać odrzucona. Zamawiający, jak powyżej cytowano jego odpowiedź na odwołanie, odnosząc się do niniejszego zarzutu stwierdza: Odnosząc się dalej do zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: EKO ZULEN Sp. z o.o. z siedzibą w Guzów Lider Konsorcjum oraz Usługi Ekologiczne EKO - JAS K.J. - Partner Konsorcjum, Zamawiający wskazuje, co następuje: Warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ było m.in. posiadanie wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz posiadanie uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca miał na wezwanie Zamawiającego przedłożyć, wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych zamówieniem od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (Dz. U. 2024 r. poz. 399) oraz decyzję i/lub dokument z którego wynika, że Wykonawca posiada uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem. Przystępujący spełnił powyższy warunek udziału w postępowaniu, co Odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co stanowić ma niezgodność z warunkami postępowania. Tymczasem w żadnym z zapisów SW Z, w tym OPZ, Zamawiający nie wymagał posiadania przez Wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Wtórny zatem pozostaje fakt, czy Przystępujący posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Izba podziela argumentację zamawiającego, zgodną w tym zakresie z postanowieniami SW Z. Sam odwołujący formułując zarzut stwierdza, że dotyczy braku zezwolenia po stronie konsorcjantów zezwolenia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, co ma skutkować decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego. Odwołujący pozostaje także niekonsekwentny w swojej argumentacji przy próbie kwestionowania ceny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, posługując się argumentacją „Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia”. Izba podsumowując rozważania w przedmiotowym zarzucie, odnoszącym się do braku uprawnień po stronie wykonawcy wybranego, do zagospodarowania we własnym zakresie odpadów komunalnych, stwierdza brak podstaw do uwzględnienia niniejszego zarzutu odwołania. 3.naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazuje, że baza magazynowo - transportowa, jaką dysponują konsorcjanci, nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z tego powodu Zamawiający również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp winien odrzucić ofertę konsorcjum. W załączeniu do niniejszego odwołania przedkładam wydruk z Geoportalu (dostępny na stronie: https://polska.geoportal2.pl/map/www/mapa.php7mapa~polska), z którego wynika, że baza magazynowo - transportowa konsorcjantów nie spełnia wymagań ww. rozporządzenia. Zgodnie z wymaganiami teren bazy powinien być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z, Według ustaleń Odwołującej, baza konsorcjantów nie spełnia niniejszych wymagań. Dowód: — wydruk z Geoportalu https://polska, geoportal 2,pl/m ap/www/mapa.php ? mapa opolska. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdza ”Również zarzut nieposiadania przez Przystępującego bazy, o której mowa w pkt 9 OPZ nie może się ostać. Dopiero na etapie realizacji zamówienia Wykonawca ma posiadać bazę magazynowo transportową spełniającą wymagania wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Na etapie składania ofert Wykonawca składał na Formularzu ofertowym w pkt 6 oświadczenie o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z SWZ, OPZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy. W związku z czym powyższy zarzut Odwołującego jest bezpodstawny”. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący przedstawił dowody z geoportalu, z których wynika, że baza magazynowa odpadów wykonawcy wybranego nie jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy z uwzględnieniem wymagań określonych przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku - Prawo wodne (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) - pkt 9 lit b) OPZ ~ załącznik nr 1 do SW Z. Według ustaleń odwołującej i dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, baza konsorcjantów/wykonawca wybrany nie spełnia wymagań bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Natomiast zamawiający nie potwierdził informacji pozyskanych przez odwołującego co do aktualności stanu technicznego bazy magazynowej będącej w dyspozycji wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba uwzględnia zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie spełnienia wymagań bazy magazynowo - transportowej jaką dysponuje konsorcjum. 4.naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wyłącznie jedno kryterium, którym kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze przedmiot postępowania, który niewątpliwie odnosi się do aspektów środowiskowych należy stwierdzić, że bazowanie jedynie na kryterium „ceny” stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wskazuję, że sama nazwa przedmiotu zamówienia (Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych (...)) określa kilka składowych zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje odwołujący. Izba, jak powyżej, zarzut uznaje za spóźniony i w związku z tym zarzut nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. 5.naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W ocenie Odwołującej do naruszenia przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 pzp doszło poprzez wybór oferty złożonej przez konsorcjum, która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Wskazuję, że przyjęta w ofercie konsorcjum cena w zakresie zagospodarowania odpadów jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami. Wyłącznie oferta złożona przez Odwołującą stanowi najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zapewnia prawidłową realizację inwestycji. Wskazuję, że konsorcjanci nie posiadają pozwolenia na zagospodarowanie odpadów, co w przypadku udzielenia zamówienia obliguje przedsiębiorców do zawarcia dodatkowej umowy z podmiotem trzecim (PGK sp. z o.o. posiada takie pozwolenie). Mimo to konsorcjum w zakresie zagospodarowania odpadów wskazało niższe ceny jednostkowe. Brak uprawnień oraz zaniżenie cen, w ocenie Odwołującej, stwarza ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut sprowadza się do kryterium oceny ofert, które kwestionuje Odwołujący. Izba jak powyżej zarzut uznaje za spóźniony, nie podlega rozpoznaniu merytorycznemu. Podsumowując, ze zgłoszonych zarzutów odwołania Izba uwzględnia zarzut dotyczący bazy magazynowej wykonawcy wybranego, naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa mogło mieć istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Koszty stron postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1322/21 WYROK z dnia 26 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 maja 2021 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogonw postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice przy udziale wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1w zakresie zarzutu pierwszego dokonanie zmian w sekcji IX ust.9.2 pkt 4) tire pierwszy, poprzez zastąpienia wymagania zrealizowania w ramach jednej umowy „conajmniej dwóch usług”, wymaganiem wykazania się, wykonaniem w ramach jednej umowy „co najmniej jednej usługi” 1.2w zakresie zarzutu drugiego dodania w sekcji V pkt 5.5 SW Z, po wymaganiu wykazania się certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) możliwości wykazania się przez wykonawcę posiadaniem innego równoważnego certyfikatu. Zamawiający opisze i poda zasady oceny spełniania i uznawania równoważności certyfikatu. 2.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kosztami postępowania obciążą zamawiającego Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………… ​Sygn. KIO 1322/21 UZASADNIENIE Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, zwane dalej” zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. Usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego 35W E nr 00T. Numer sprawy nadany przez zamawiającego: KS/ZP/5/2021. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom treści SW Z. Od tej treści wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz minimalnych wymogów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący uznał, że zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postepowaniu naruszył art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000,000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto), 2.art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymógposiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg przedmiotowy, ewentualnie naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), ewentualnie naruszenie art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), ewentualnie naruszenie art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 6. art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt 10.1.1, pkt 1 SWZ w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt III. 1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: -w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej jedna usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).". z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1, pkt 1 SW Z. a w konsekwencji: 1)usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. ”, 2)usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: 10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1) dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6): „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS).". Równocześnie podał, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System), a w konsekwencji: 1)zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości\ niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). ”, 2)zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1) dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ: „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System). ”. 4)zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy: wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System)...’,z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian. Uzasadniając podniesiony zarzut pierwszy dotyczący wymagania wykazania się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000,000,00 PLN netto podał, że powyższy wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podał, że tak postawiony warunek w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji zamówienia, w szczególności z powodu, że rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości dwóch usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia. Wykonawcy wielokrotnie jednocześnie dokonują wielu napraw pojedynczych pojazdów, co wskazuje, że będą w stanie zrealizować również przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podkreślił, że już wymóg, aby doświadczenie obejmowało co najmniej dwie usługi obejmujące swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym stanowi wymóg nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia objęta została bowiem realizacji przeglądu 3 poziomu utrzymania jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego 35W E, w związku z czym wymaganie posiadania doświadczenia dotyczącego co najmniej dwóch usług obejmujących czynności przeglądu będzie nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wniósł o zmianę warunku udziału poprzez zastąpienie dotychczasowego wymagania, opisanego w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SW Zw następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej jedna usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).” Izba dodaje, że odwołujący na etapie postępowania przed Izbą odwołujący doprecyzował przedmiotowe żądanie, wskazując na omyłki pisarskie, podając iż zamawiający miałby wprowadzić taką zmianę, aby wykonawca mógł się wykazać dla spełnienia warunku – wykonanie w ramach jednej umowy, jednej usługi naprawy o wartości nie mniejszej niż 1 ml zł. W kolejnym zarzucie odwołujący domagał się zmiany treści sekcji V punkt 5.5 SW Z, gdzie zamawiający postawił wymóg, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS. Odwołujący uznał powyższe wymaganie za nadmierne i nie mające wpływu na jakość wykonanej naprawy. Podkreślił, że wymaganie to winno zostać przez zamawiającego wykreślone, lub zmienione poprzez dodanie, że wykonawca oprócz certyfikatu IRIS winien mieć możliwość wykazanie się innym certyfikatem równoważnym. Nawiązując do certyfikatu IRIS podał, że IRIS to międzynarodowy standard zarządzania jakością w przemyśle kolejowym, Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Realizacja usługi w systemie zarządzania IRIS nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego podał, że w sformułowaniu punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z mogło dojść również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego, gdyż w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, gdyż obszerne jest grono potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. W części wstępnej odpowiedzi podał w pkt 6, że określenie przedmiotowego wymogu w zakresie objęcia wykonania dwóch usług w ramach jednej umowy - jest również kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na prowadzenie równocześnie drugiego z postępowań pn. „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych". Podkreślił, iż wysoce prawdopodobne jest, że w obydwu postępowaniach oferty wniosą ci sami wykonawcy, którzy będą równocześnie zainteresowani pozyskaniem obydwu zamówień, a po stronie zamawiającego brak było możliwości, aby te oba postępowania były połączone w jedno, lub udzielone w częściach - dlatego zamawiający postawił łączny warunek, adekwatny do swoich potrzeb. Takie określenie warunku było konieczne, aby ten gwarantował zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponować odpowiednim doświadczeniem, ale również i „mocami przerobowymi" na potrzeby tego i kolejnego zamówienia. W drugim z postępowań, według informacji zamawiającego, odwołujący również wniósł odwołanie obejmujące takie same zarzuty jak w niniejszym postępowaniu (sprawa jest zarejestrowana pod sygnaturą KIO 1320/21). Podał, że zmniejszenie wymagań przez zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem zamawiającego na gruncie niniejszego postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp. Nadto z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, wykonawca - odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem - wykonaniem dwóch usług w ramach jednej umowy. Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym wykonawca nie wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w postępowaniu przez innych oferentów. Zauważył, iż -po stronie zamawiającego - przystąpił jeden z potencjalnych wykonawców - Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, co wskazuje, że jest na rynku inny wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie zamawiającego również pośrednio wskazuje, że wymagania zamawiającego nie były wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. To zdaniem odwołującego jednoznacznie wskazuje, że wymóg opisany przez Zamawiającego w sekcji IX ust. 9.2 pkt. 4) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt. III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia jest prawidłowy i nie zawęża grona potencjalnych oferentów. Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołującego, dotyczącego wymogu określonego w sekcji V. pkt. 5.5 SW Z, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SW Z poprzez żądanie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS, stwierdził, że również ten zarzut jest niezasadny. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu". W ocenie zamawiającego przedmiotowy pogląd jest chybiony, gdyż zamawiający nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz skorzystał z możliwości określenia go w swoim OPZ, jako warunku przedmiotowego - czyli odnoszącego się wprost do usługi. Wskazał, że zamawiający przyznaje, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28 Pzp i kluczowe jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P3. Podkreślenia jednak wymaga, że aby tan rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS. Zgodnie z art. 106 ust. 1Pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SW Z w szczególności wskazał, że: „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163).Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.". Podkreślił, że certyfikat IRIS nie jest nowym „produktem". Tym samym producenci i podmioty świadczące usługi naprawcze taboru kolejowego mieli czas na jego wdrożenie. Ponadto przedmiotowy certyfikat odnosi się wprost do standardu świadczenia usługi w kolejnictwie w tym w zakresie świadczenia usług utrzymaniowych i naprawczych taboru. Odnosząc się do zarzutu odwołującego odnośnie braku dopuszczenia przez zamawiającego certyfikatów równorzędnych, tj. ISO 9001 i MMS podał, że zaproponowane przez odwołującego certyfikaty w żadnym wypadku nie mogą być uznane za równorzędne i odpowiadające zakresowi certyfikacji IRIS.S ystem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (certyfikat IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO 9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej. Szacuje się, że wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej. Tym samym certyfikat IRIS jest jednoznacznie obszerniejszy niż certyfikat ISO 9001. Wskazał też na treść załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii, iż „wymagania zawarte w IS0/TS 22163:2017-05 są aktualnie i po wprowadzeniu w 2022 roku obligatoryjnego wymogu uwzględnienia MMS dla pojazdów osobowych, będą w dalszym ciągu komplementarne względem rozporządzenia Komisji (UE) nr 2019/779." W odniesieniu do zarzutu trzeciego dotyczącego art. 83 ust. 1 Pzp wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z Działem V Pzp. Zgodnie z art. 362 Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II. z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający - jako zamawiający sektorowy - nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art. 83 ust. 1 Pzp Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcie udziału w postępowaniu dużej przynajmniej kilku wykonawcom. Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa poparł stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i stwierdził, że zmiana warunku udziału w zakresie wykonania w ramach jednej umowy dwóch usług naprawy pojazdów jest niedopuszczalna i niezasadna, gdyż postawiony warunek daje pełną możliwość konkurowania wykonawców na tym rynku usług. Odnosząc się do zarzutu nr 2 dot. wymagania wykazaniem się posiadaniem certyfikatu IRIS podał, że z wypowiedzi samego odwołującego należy wywieść, iż tak postawione wymaganie w żaden sposób nie organiczna konkurencji między wykonawcami. Odwołujący przyznał, że w najbliższym okresie czasu zamierza rozpocząć procedurę certyfikacji w zakresie IRIS. Tak więc należy stwierdzić, że system certyfikacji IRIS jest systemem otwartym i o jego uzyskanie może starać się każdy podmiot, który po pierwsze wyrazi taką wolę, a po drugie podda się audytowi związanego z jego wprowadzeniem. Nadto niezasadne jest stanowisko odwołującego, jakoby można było system IRIS zastąpić jakimś innym systemem równoważnym, gdyż zarówno certyfikat ISO, jak i MMS, takimi certyfikatami nie są. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zasługują na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie. Przed dokonaniem merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że wpływ na rozstrzygniecie miała kwestia dotyczącą postawienia przez zamawiającego warunków udziału (o których mowa w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SW Z oraz sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SW Z) łącznie, dla dwóch odrębnych postępowań. Zamawiający podał, że warunki udziału w tym postępowaniu zostały ustalone na takim poziomie, aby były odpowiednie także dla drugiego postepowania, gdyż może dojść do sytuacji, iż ten sam podmiot uzyska oba zamówienia i tym samym warunki postawione w tym postępowaniu winny dać zamawiającemu możliwość wyboru odpowiedniego wykonawcy dla drugiego postępowania. Podkreślić należy, że przedmiotowym postepowaniem objęta jest usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego 35W E. Natomiast drugim postępowaniem o którym informuje Izbę zamawiający, zostały objęte usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Dodać należy, że usługa na poziomie P3 obejmuje czynności utrzymaniowe, wykonywane na specjalistycznych stanowiskach kontrolnych z wyłączeniem pojazdu z ruchu, z częściowym demontażem podzespołów. Natomiast usługa P4 obejmuje czynności utrzymaniowe w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe, obejmujące planową wymianę lub naprawy podzespołów. Porównując powyższe poziomy usług można jednoznacznie stwierdzić, że różnią się one stopniem technicznego zawansowania robót, jak i potrzebnymi kwalifikacjami wykonawców. Nadto w tym postępowaniu wykonana ma być usługa utrzymaniowa wobec jednego zespołu trakcyjnego, natomiast w drugim 9 szt. ETZ, podlegających naprawie z wymianą podzespołów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby ustalać warunki udziału w jednym postępowaniu w oparciu o zadania wykonawcy, które ma do zrealizowania w innym postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji warunki udziału oraz inne wymagania zamawiającego winny być ustalone dla każdego postępowania odrębnie, zgodnie z przepisem art. 112 ust.1 Pzp. Izba nie odnosi się do zasadności postawienia takich warunków udziału dla wskazanego drugiego postępowania. Dlatego też Izba nie zaliczyła w poczet dowodów akt sprawy odwoławczej o sygn. 1320/21 ponieważ postępowanie to nie zostało na moment orzekania w tej sprawie, rozpatrzone przez Izbę. Kolejną kwestią wymagającą odniesienia się Izby jest kwestia możliwości ograniczenia konkurencji na danym rynku usług. Izba uznała za niezasadne stanowisko zamawiającego w którym wskazuje na zero jedynkową ocenę ograniczenia konkurencji, tzn., przyjmuje, że jeśli na rynku jest inny podmiot który może wykonać zamówienie to konkurencja między wykonawcami nie zostaje w sposób nadmierny ograniczona. W tym postępowaniu zamawiający wykazał tylko jeden podmiot zdolny do spełnienia warunków udziału, tj. przystępującego. Izba zauważa, że z ograniczeniem konkurencji mamy do czynienia zarówno w sytuacji, kiedy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i warunki udziału pod konkretnego wykonawcę, jak i w sytuacji kiedy możliwość wykonania przez taki opis zamówienia i warunków udziału, jest ograniczona do kilku wykonawców, którzy zamykają rynek (monopoliści) przed dostępem innych wykonawców mogących to zamówienie wykonać. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdyż w zakresie zarzutu drugiego przystępujący wskazywał na istnienie na rynku 5-6 wykonawców, wykonujących tego typu usługi naprawcze taboru kolejowego i posiadających certyfikat IRIS. Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z ( por. wyrok KIO 356/21). Przechodząc do oceny zasadności zarzutu pierwszego Izba uznała, że postawienie wymagania w zakresie warunku udziału dotyczącego potencjału technicznego w tym postępowaniu, gdzie zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem w ramach jednej umowy co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 ml złotych, jest wymaganiem nadmiernym i nieproporcjonalnym do zakresu usługi, gdyż do usługi utrzymaniowej w tym postepowaniu przewidziany jest tylko jeden zestaw pojazdu. Wobec powyższego za zasadne Izba uznała żądanie, aby zmniejszyć wymóg co do ilości wykonanych usług, do jednej wykonanej usługi w ramach jednej umowy o wymaganej przez zamawiającego wartości. Przed oceną zasadności zarzutu drugiego dotyczącego koniecznością wykazania się posiadaniem certyfikatem IRIS, odwołujący podnosił, że do naprawy utrzymaniowej na poziomie 3 nie jest niezbędne legitymowanie się takim certyfikatem, a nadto po pierwsze, prawidłowość wykonania usługi nie zależy od posiadania przez wykonawcę takiego certyfikatu i po drugie, zamawiający nie wskazał, czy wymaga certyfikatu do całości napraw, czy wystarczającym jest posiadanie certyfikatu do naprawy np. drzwi, wentylacji i klimatyzacji, itp. Jeśli chodzi o wymagany w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (certyfikat IRIS), zarówno zamawiający jak i odwołujący załączyli do odwołania i odpowiedzi opinie w zakresie konieczności posiadania przy naprawach pasażerskiego zespołu pojazdów takiego certyfikatu. Izba wskazuje, że międzynarodowa norma przemysłu kolejowego (IRIS) to powszechna, globalna metoda oceny systemów zarządzania biznesowego w łańcuchu dostaw w kolejnictwie. Norma ta opiera się na normie ISO 9001 i została dostosowana do specyficznych wymogów międzynarodowego przemysłu kolejowego. Opinia załączona do odwołania została sporządzona przez Centralny Ośrodek Certyfikacji Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej. Opinia ta nie została sporządzona dla tego postepowania, lecz dla przetargu organizowanego przez „Koleje Małopolskie” Sp. z o. o, którego przedmiotem było wykonanie czynności (usługi przeglądu utrzymaniowego) tzw. przeglądu P4 oraz prac dodatkowych. Tak więc dotyczyła wyższego poziomu utrzymania niż poziom ustalony dla tego postępowania (poziom 3). W opinii jednoznacznie podkreślono – z czym Izba również się zgadza, że realizacja usługi w systemie zarządzania IRIS nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości, ale niewątpliwie poprzez właściwe zorganizowanie działań, zapewnienie identyfikowania ryzyk i stosowanie określonych procedur reagowania na odchylenia (niezgodności) podnosi prawdopodobieństwo zgodności usługi i jej przedmiotu. Nawiązując do realizacji usługi w oparciu o certyfikat ISO 9001 stwierdził, że realizując usługę, np. przeglądu pojazdu kolejowego, zgodnie z wymaganiami standardu zapewnia wykonanie jej zgodnie z wymaganiami oraz jest zdolna do właściwego zorganizowania swoich działań, jak i działań zlecanych na zewnątrz. Odnosząc się do certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163) w opinii wskazano, że standard IRIS stanowi uszczegółowienie wymagań normy ISO 9001 wynikające ze specyfiki działań przemysłu transportu kolejowego, kładący nacisk na zarządzanie projektami przez multidyscyplinamy zespół specjalistów i zapewnienie bezpieczeństwa towarom i pasażerom. Standard IRIS zawiera w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Odnosząc się do kolejnego certyfikatu MMS stwierdzono, że przedstawione powyżej obszary jakie obejmuje regulacja objęta certyfikatem ECM pokrywa się z głównymi wymaganiami ISO 9001 i standardu IRIS. Wymagania te ze względu na skupienie przede wszystkim na aspekcie bezpieczeństwa oraz formułę przepisu prawnego można traktować jako rodzaj wyodrębnienia powszechnie uznanych wymagań, obecnych również w ISO 9001 i IRIS, szczególnie istotnych dla funkcji przeprowadzania utrzymania i zachowania bezpieczeństwa. W chwili obecnej wymagania Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającym szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011nie są jeszcze obowiązkowe do stosowania w zakresie utrzymania taboru pasażerskiego, niemniej jednak są możliwe do zastosowania i pozwalają na odpowiednie spełnienie wymagań adekwatnych do utrzymania. W konkluzji opinii stwierdzono, że biorąc pod uwagę liczbę przedsiębiorstw z poszczególnymi certyfikatami oraz fakt, iż zarówno ISO 9001, jak i IRIS oraz system zarządzania ECM w zakresie przeprowadzania utrzymania taboru kolejowego, zawierają wymagania adekwatne do należytego wykonania usług. Zawężenie wymagania jedynie do certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163) zdaniem autorów niniejszego opracowania nie jest zasadne. Natomiast w opinii sporządzonej dla zamawiającego dla potrzeb tego postępowania przez Politechnikę Śląską Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej - Katedra Transportu Kolejowego wskazano, że IRIS czyli Międzynarodowy Standard Zarządzania w branży kolejowej stanowi zbiór kilkudziesięciu precyzyjnie sformułowanych wymagań i wytycznych, których realizacja powinna być sprecyzowana w procedurach ustanowionych przez przedsiębiorstwo kolejowe. Wskazano także jednoznacznie, że standard IRIS jest tak naprawdę rozszerzeniem wymagań systemu zarządzania jakością wg ISO 9001:2015 uwzględniającym specyfikę branży kolejowej. Nadto podano, że certyfikat IRIS w szerszy sposób wymusza prowadzenie procesu naprawy (a także projektowania i wytwarzania) dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym pojazdów dla ruchu osobowego. Norma ta została wypracowana z uwzględnieniem najlepszych standardów zarządzania i dobrych praktyk branżowych i podlega niezależnej certyfikacji zewnętrznej. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, a także fakt, iż przedmiotowym zamówieniem objęta jest usługa utrzymaniowa na niezbyt skomplikowanym poziomie P3, Izba uznała, że zasadnym jest poszerzenie konkurencji ponad 6 powyżej wymienionych wykonawców obecnych na rynku tego typu usług dysponującymi zarówno wymaganym doświadczeniem, jak i posiadaniem certyfikatu IRIS. Izba uznała za zasadne dopuścić do udziału w postępowaniu także wykonawców, którzy wykażą się posiadaniem innych certyfikatów związanych przedmiotowo z zakresem tego zamówienia, a więc takich którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy. Izba po raz kolejny stwierdza, ze samo posiadanie certyfikatu, o bliżej nie sprecyzowanym zakresie - gdyż zamawiający w SW Z nie sprecyzował kategorii ryzyka i celu w jakim wymaga przedstawienia określonego certyfikatu, nie oznacza wprost spełnienia wymagań dla tej usługi – właściwego jej wykonania. Zamawiający realizując orzeczenie KIO w tym zakresie winien podać rodzaje certyfikatu równoważnego oraz zakres w jakim będzie stosowany przy wykonywaniu tego zamówienia. Nadto Izba wskazuje, że zamawiający winien uwzględnić konsekwencje powyższych zmian podanych w sentencji orzeczenia (wprowadzić) w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 83 ust.1 Pzp Izba uznała, że zarzut ten w stanie faktycznym i prawnym sprawy nie ma żadnego merytorycznego znaczenia. Dlatego też Izba uznała, że odwołujący wygrał w całości wniesione odwołanie i tym samym kosztami postępowania obciążyła zamawiającego. ​O rzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli zamawiającego. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt KIO 2625/20 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO–TECHNIK D. P. w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tykocin w Tykocinie przy udziale wykonawcy FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO–TECHNIK D. P. w Białymstoku. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1853 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 2625/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Tykocin w Tykocinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa systemu szybkiej identyfikacji drobnoustrojów. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2020 r. pod numerem 334176-2020 r. Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający wybrał ofertę FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach,dalej jako „FLEXIPOWER", w związku z czym wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO–TECHNIK D. P. w Białymstoku wniósł odwołanie 12 października 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że odwołanie wnosi wobec zaniechań i podjętych przez zamawiającego czynności związanych z oceną ofert polegających na: 1.1.zaniechaniu wykluczenia z postępowania FLEXIPOW ER ze względu na przedstawienie przez niego informacji, wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („W M", waga 10%), a więc informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie: 1.2.nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez FLEXIPOW ER, związanej z nieuprawnionym przyznaniem ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów (10 pkt.) w kryterium „W M" - wytrzymałość na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia, podczas gdy oferta ta nie powinna uzyskać żadnych punktów w kryterium „W M", gdyż wykonawca nie wykazał wymaganymi przez zamawiającego dokumentami, by moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiągał wartość równą lub większą niż 8 000 Pa w zakresie przedmiotowego parametru, Ewentualnie: 1.3.zaniechaniu wezwania FLEXIPOW ER do uzupełnienia dokumentów w postaci certyfikatu, potwierdzającego wyniki badań obciążeniem testowym zgodnie z normą IEC 61215, celem potwierdzenia parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („WM"); 1.4.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez FLEXIPOWER ze względu na zaoferowanie przez wykonawcę de facto dwóch różnych modułów fotowoltaicznych (niedopuszczalna oferta wariantowa) oraz niedopuszczalne prowadzenie między wykonawcą a zamawiającym negocjacji dotyczących złożonej oferty (odnośnie modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia); 1.5.w konsekwencji - dokonaniu wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez FLEXIPOWER; Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: 2.1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania FLEXIPOW ER ze względu na przedstawienie przez tego wykonawcę informacji, wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („W M", waga 10%), a więc informacji, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie: 2.2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez FLEXIPOW ER na skutek nieuprawnionego przyznania jej maksymalnej ilości punktów (10 pkt.) w kryterium „W M", podczas gdy oferta ta nie powinna uzyskać żadnych punktów w przedmiotowym kryterium, gdyż wykonawca FLEXIPOW ER nie wykazał wymaganymi przez zamawiającego dokumentami, by moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiągał wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie tego parametru, ewentualnie: 2.3.art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FLEXIPOW ER do uzupełnienia dokumentów w postaci certyfikatu, potwierdzającego wyniki badań obciążeniem testowym zgodnie z normą IEC 61215 - w celu wykazania, że moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiąga wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („WM"), 2.4. art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 oraz w zw. z art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FLEXIPOW ER ze względu na zaoferowanie przez wykonawcęde facto dwóch różnych modułów fotowoltaicznych (niedopuszczalna oferta wariantowa) oraz niedopuszczalne prowadzenie między wykonawcą a zamawiającym negocjacji dotyczących treści złożonej oferty (odnośnie modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz: 3.1.1.wykluczenia z postępowania FLEXIPOW ER na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp ze względu na przedstawienie przez niego informacji, wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („W M", waga 10%), a więc informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie: 3.1.2.dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez FLEXIPOW ER w kryterium „W M" (Wytrzymałość na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia) - bez przyznania ww. ofercie jakichkolwiek punktów w zakresie przedmiotowego kryterium z racji braku wykazania przez wykonawcę wymaganymi dokumentami, że moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiąga wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne; ewentualnie: 3.1.3.wezwania FLEXIPOW ER na podstawie 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienie dokumentów poprzez przedłożenie certyfikatu, potwierdzającego wyniki badań obciążeniem testowym zgodnie z normą IEC 61215 - w celu wykazania, że moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiąga wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („WM"); 1.1.1.odrzucenia oferty złożonej przez FLEXIPOW ER na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 oraz w zw. z art. 83 ust. 1 Pzp ze względu na zaoferowanie przez wykonawcę de facto dwóch różnych modułów fotowoltaicznych (niedopuszczalna oferta wariantowa) oraz niedopuszczalne prowadzenie między wykonawcą a zamawiającym negocjacji dotyczących złożonej oferty (odnośnie modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia); 1.1.2.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków Wykonawca FLEXIPOW ER rzystąpił p do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 15 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Pismem z 26 października 2020 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania opisanych jako 2.1., 2.2. i 2.4. Pismem z 6 listopada 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów opisanych jako 2.1., 2.2. i 2.4. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast art. 186 ust. 3a zdanie pierwsze Pzp stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a odwołujący wycofa pozostałe zarzuty, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron uczestników postępowania odwoławczego. W sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w powołanych przepisach. Skoro bowiem sprzeciw dotyczył części zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu zarzutu 2.3. nie objętego sprzeciwem. Zarzuty w odniesieniu do których przystępujący wniósł sprzeciw, zostały następnie cofnięte przez odwołującego. Żaden zarzut odwołania nie pozostał sporny, zatem Izba na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3096/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A. Wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B., Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Mirosławcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy ENERIS Surowce S.A., z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D. wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Raszkowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, E. wykonawcy Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o., z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F. wykonawcy JARPER sp. z o.o., z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, G. wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, H. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, I. wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, J. wykonawcy REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, K. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., Łomża, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, L. wykonawcy ZGK Groneko sp. z o.o., z siedzibą w Mikorzynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, M. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., z siedziba w Kaliszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Miasta Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 3096/21 UZASADNIENIE W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Miastu Kalisz (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b); 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego, sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto Kalisz, w szczególności, czy wynosi on ponad 90%. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia przez umowy z PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1 945 000,00 zł. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego: Zamawiający sprawuje nad PWIK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy, • w latach 2018-2020 95,40% działalności PWIK dotyczyło działalności powierzonej przez Zamawiającego. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. zł na rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. zł na rok, • • w PWIK nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, Wykonawca posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza, jak również posiada bazę magazynowo- transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych, • • PWIK gwarantuje ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług, • Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWIK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający, posiadając pełną kontrolę nad PWIK, doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stoi na stanowisku, że PWIK jest w stanie należycie realizować zamówienie. Dowód: Informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) W Informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający wskazał także, że na swojej stronie internetowej zamieścił szczegółową metodologię wyliczeń, jak uzasadniać ma spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Dowód: Metodologia wyliczeń i obliczenia Brak spełnienia formalnych przesłanek dla udzielenia zamówienia in-house Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli są łącznie spełnione następujące warunki, tj. jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do PWIK, nie są spełnione łącznie wszystkie wyżej wymienione przesłanki. W szczególności, nie jest spełniona przesłanka, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez Zamawiającego, a co najmniej nie zostało to wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości. Odwołujący wskazał, że celem uporządkowania terminologii używanej zarówno w niniejszym odwołaniu należy wskazać, że sam Zamawiający utożsamia pojęcie przychodu z działalności powierzonej z przychodem z działalności podstawowej. PWIK w swoich sprawozdaniach finansowych również posługuje się pojęciem „sprzedaży produkcji podstawowej”. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że przychodem z działalności komercyjnej, będą więc wszystkie inne przychody niż te, generowane z zadań powierzonych PWIK przez Miasto Kalisz. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWiK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. W myśl § 5 wyżej wymienionej uchwały: Przedmiotem działania Spółki jest: • produkcja, dostawa i sprzedaż wody na zaopatrzenie ludności i innych odbiorców, • odbiór i oczyszczanie ścieków, • budowa, konserwacja i naprawa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, • prowadzenie inwestycji w zakresie wodociągów i kanalizacji, • wykonywanie prac projektowych i wydawanie warunków podłączeń do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, • realizacja zadań obronnych zgodnie z obowiązującymi ustawami w tym zakresie Dowód: uchwała nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z informacją ze strony internetowej Wykonawcy: Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd. Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza. Zgodnie z treścią art. 40 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 1500 ze zm.) przedmiotem działalności Spółki według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) jest: a) odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00.Z), b) pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z), c) roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD 42.21.Z), d) pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), e) wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z), f) pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), g) wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), h) działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), i) pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), j) transport drogowy towarów (PKD 49.41.Z) Pozostałe przedmioty działalności zostały wymienione w § 8 Umowy Spółki. Dowód: Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy z 2021 r.: w latach 2018 - 2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN/ rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy: 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy wPLN 49.275,70 tys. 50.118,30 tys. 48.864,00 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154,00 tys. 47.721,20 tys. 46.583,60 tys. Kalisz w PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o zamiarze zawarcia umowy przygotowana jest nierzetelnie, a sam Zamawiający (ale także PWIK) nie jest spójny w zakresie prezentowanych danych liczbowych. Co więcej, dane te nie znajdują nawet odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych (do których odwołuje się Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy, jako źródło danych), co czyni wyliczenia Zamawiającego jeszcze mniej wiarygodnymi. W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający odwołuje się do „przychodu z działalności podstawowej” i odwołuje się do danych zawartych w dokumentach finansowych Wykonawcy. Tymczasem: 1) Rok 2020: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 46.583,60 tys. zł, • wg informacji z Metodologii wyliczeń, średni przychód ze sprzedaży z działalności powierzonej wyniósł: 46.583,70 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł; • 2) Rok 2019: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.721,20 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła: 46.159,80 tys. zł; • 3) Rok 2018: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.154,00 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2018 wyniosła: 45.207,50 tys. zł. • Zdaniem Odwołującego na tym etapie widać, że dane liczbowe opublikowane przez Zamawiającego nie są wiernym odzwierciedleniem danych zawartych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, a Zamawiający „luźno” podchodzi do ich respektowania, dokonując raczej ich własnej interpretacji, co wskazuje na próbę zawyżania parytetu procentowego (90% do 10%) celem udzielenia Wykonawcy przedmiotowego zamówienia w trybie „z wolnej ręki”. W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych są spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie (wydanym co prawda na tle poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr 3043794). W ocenie Odwołującego, temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, a opublikowane przez Zamawiającego dane liczbowe budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności. Klasyfikacja przychodów z działalności komercyjnej Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni niespełna jednego roku sam Zamawiający zmienił podejście do klasyfikacji przychodów, jakie PWIK osiąga z działalności komercyjnej. Szczegółowa analiza dokumentów, w których wskazywany jest procentowy udział przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiającego spółce PWIK, pozwala zauważyć, że procent ten zwiększa się wraz z upływem czasu, przy czym wzrost ten wiąże się między innymi ze zmianą metodologii liczenia i klasyfikacji przez Zamawiającego poszczególnej grupy przychodów (raz do działalności powierzonej, raz do działalności komercyjnej). Na podstawie dostępnych danych źródłowych (informacji o zamiarze zawarcia umowy z grudnia 2020 r. i października 2021 r.), Odwołujący wskazał, że: • w latach 2017-2019 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił 94,4%, • w latach 2018-2020 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił już 95,40%. Np. w informacji o zamiarze zawarcia umowy z 2020 r. Zamawiający szacował ten udział w 2019 r. na 94,4%, gdy tymczasem z informacji pochodzących od Zamawiającego z roku 2021 r. wynika już, że szacuje ten udział w 2019 r. na 95,7 %, a w 2020 na 95,4%. Dowód: - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2020) W obu przypadkach dane te nie pokrywają się z danymi widniejącymi w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy. Przyczyną zarówno różnic pomiędzy danymi zawartymi w dokumentach finansowych PWIK, jak i rzekomego wzrostu zakresu działalności powierzonej przez Zamawiającego PWIK, jest odmienna klasyfikacja tych samych przychodów: raz do działalności komercyjnej, innym razem do działalności powierzonej. Sytuacja ta dotyczy przychodów z: opłat za utrzymanie fontanny, sprzedaży usługi kanalizacji deszczowej, opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji. Co istotne, w kolejnych sprawozdaniach zarządu Wykonawcy wyżej wymienione rodzaje przychodów są przez zarząd PWIK konsekwentnie klasyfikowane jako przychód z działalności komercyjnej (tzw. sprzedaż pozostała). Na przykładzie sprawozdania z działalności zarządu za rok 2020 r. (vide: str. 15) możemy zobaczyć, jakie rodzaje przychodów Wykonawca zalicza do przychodów z działalności komercyjnej (w sprawozdaniach: sprzedaż pozostała, na którą składają się dalsze grupy przychodów): Sprzedaż wody dla gmin ościennych 1.056.7 919.2 1.023.6 96.9 111.4 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych 468.6 349.3 576.5 123.0 165.0 Sprzedaż ushig kanalizacji 670.7 670.7 670.7 100.0 100.0 deszczowej Sprzedaż usług pozostałych 1.636.1 1.600.0 1.305.6 79.8 81.6 Sprzedaż materiałów 126.4 90.0 59.2 46.8 65.8 Razem sprzedaż pozostała 3.958.5 3.629.2 3.635,6 91.8 100.2 Sprzedaż ogółem 50.118,3 49.734,8 48.863,9 97,5% 98,2% Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych (w tys. zł) Sprzedaż usług komercyjnych Sprzedaż usług eksploatacji kolektora przerzut. Sprzedaż usług laboratorium Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków Wykonanie Wykonanie 2019 rok 2020 rok 398,8 343,0 63,9 63,9 282,7 214,1 888,0 679,9 2,7 1.636,1 4,7 1.305,6 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Zamawiający wskazuje przy tym, że: opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Dowód: metodologia wyliczeń i obliczenia W ocenie Odwołującego, stanowisko to nie jest jednak spójne z dokumentami finansowymi PWIK, gdzie wpływy z opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych Wykonawca kwalifikuje jako przychód z działalności komercyjnej, pomniejszając o tę wartość przychód z działalności powierzonej. W ocenie Odwołującego, podejście prezentowane w dokumentach finansowych spółki, które podlegają badaniom, jest działaniem prawidłowym bowiem, ustalając koszt jednostkowy sprzedaży wody i usługi odbioru ścieków, PWIK opiera się na koszcie świadczenia tych dwóch usług. W koszcie tym została uwzględniona wartość opłat za korzystanie ze środowiska. Ponieważ ceny w taryfie ustalane są na poziomie kosztu jednostkowego, zatem ich wysokość pokrywa i tę kategorię kosztów. Tym samym przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych, stanowią pewną „nadwyżkę” w stosunku do przychodów pokrywających koszty świadczenia usług. Z tego powodu w dokumentach finansowych Wykonawcy nie są ujmowane jako przychody z działalności powierzonej, a właśnie jako przychód z działalności komercyjnej. Poza tym, opłaty takie stanowią rodzaj sankcji (kary) z tytułu przekroczenia warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń, co tym bardziej przemawia za ich kwalifikacją do przychodu z działalności komercyjnej. W przypadku wpływów z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychodów ze sprzedaży usług kanalizacji deszczowej, Zamawiający w ogóle nie wypowiada się na temat przyczyn zakwalifikowania tej grupy przychodów do przychodów z działalności powierzonej. Jest to tym bardziej zastanawiające, że w dokumentach finansowych Wykonawcy przychody te są wyraźnie kwalifikowane jako przychody z działalności komercyjnej. Ponadto, jeszcze w ubiegłym roku sam Zamawiający kwalifikował je jako przychód z działalności komercyjnej i na przestrzeni jednego roku zmienia stanowisko w tym zakresie, jednocześnie deklarując, że PWIK osiąga jeszcze wyższy procent działalności z działalności powierzonej, co nie polega na prawdzie. Brak jednoznacznej i konsekwentnie stosowanej kwalifikacji przychodów do przychodów z działalności powierzonej lub przychodów z działalności komercyjnej podważa wiarygodność danych prezentowanych przez Zamawiającego i utrudnia ocenę faktycznej sytuacji finansowej Spółki. Fakt, iż udział przychodów z działalności powierzonej zmienia się w czasie, przyjmując coraz korzystniejsze dla PWIK wartości, zmniejsza wiarygodność tych szacunków i uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności przesłanki z lit. b). Zawyżanie przychodu z działalności powierzonej (kwestia wód opadowych lub roztopowych) Odwołujący zwrócił uwagę na niewiarygodność danych dotyczących przychodu ze sprzedaży usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza, które stanowią przeszło 60% przychodów Wykonawcy. W kontekście przychodu z działalności powierzonej dane te są znacznie zawyżone, bowiem Zamawiający wlicza w tę pozycję zarówno przychód z tytułu odbioru ścieków bytowych i przemysłowych, jak i z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych, których odbiór nie jest objęty zakresem powierzenia. Tym samym przychód z tego tytułu nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. PWIK dysponuje własną siecią kanalizacji ogólnospławnej i sanitarnej, którą eksploatuje i konserwuje, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Natomiast sieć kanalizacji deszczowej nie jest wystarczająca i znaczna ilość wód opadowych i roztopowych trafia do kanalizacji ogólnospławnej, a czasem też do kanalizacji sanitarnej (nielegalnie) i jest odprowadzana łącznie ze ściekami bytowymi i przemysłowymi do oczyszczalni w Kucharach (spółka Prosna). Przychody z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej, a mogą stanowić wyłącznie przychód z działalności komercyjnej PWIK. Zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z art. 16 pkt 61 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, wody opadowe lub roztopowe nie stanowią ścieków. Pod pojęciem tym należy natomiast rozumieć: wprowadzane do wód lub do ziemi: a) wody zużyte na cele bytowe lub gospodarcze, b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w przepisach działu III rozdziału 4 oraz w przepisach ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. z 2021 r. poz. 76), c) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne, d) wody pochodzące z obiegów chłodzących elektrowni lub elektrociepłowni, e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych do górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu są tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie, z wyłączeniem niezanieczyszczonych wód pochodzących z odwodnienia zakładów górniczych, f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb w obiektach przepływowych, charakteryzujących się poborem zwrotnym, o ile ilość i rodzaj substancji zawartych w tych wodach przekracza wartości ustalone w warunkach wprowadzania ścieków do wód określonych w pozwoleniu wodnoprawnym, g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb albo innych organizmów wodnych w stawach o wodzie stojącej, o ile produkcja tych ryb lub organizmów rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w poszczególnych latach cyklu produkcyjnego przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu. W wyżej wymienionej legalnej definicji pojęcia „ścieki” brak jest odwołana się do „wód opadowych lub roztopowych”. Ustawodawca, w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r., wyłączył z definicji pojęcia „ścieki” wody opadowe i roztopowe, które wchodziły w zakres tego pojęcia w okresie poprzednio obowiązującej ustawy, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, gdzie w art. 9 ust. 1 pkt 14 lit. c ustawodawca wskazywał wprost, że wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów stanowią ścieki. Skoro PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, a wody opadowe i roztopowe (w świetle aktualnych przepisów prawa) ściekami nie są, to przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. Co więcej, zdaniem Odwołującego, w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się już, że w zakresie zadań własnych gminy nie mieści się odprowadzanie wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami, co oznacza, że Miasto Kalisz nie mogłoby nawet powierzyć PWIK realizacji takiego zadania. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., gdzie wskazano, że: „zadania własne gminy - obejmujące odprowadzanie jedynie ścieków - nie obejmują odprowadzania wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami. Nawet jeśli wody te są odbierane przy pomocy kanalizacji ogólnospławnej w sytuacji braku na danym terenie oddzielnej kanalizacji deszczowej, to nie czyni tych wód ściekami i nie powoduje po stronie Gminy powstania obowiązku ich odbioru w ramach zadań własnych. Tym samym przedsiębiorstwo wodne nie ma obowiązku ujęcia w taryfie regulującej opłaty za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków opłat za odbiór wód deszczowych. W takim zaś wypadku, Rada Gminy nie ma obowiązku ich zatwierdzenia.” (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt: III SAB/Gl 45/21). Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia są też w pełni kompatybilne z treścią aktualnie obowiązującej taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na okres 3 lat obowiązującej na terenie miasta Kalisza, z uwzględnieniem której Zamawiający miał dokonywać wyliczeń, jaki procent działalności PWIK dotyczy zadań powierzonych. W pkt 4.2. „Taryfa dla zbiorowego odprowadzania ścieków” (vide: str. 15 taryfy) wyjaśnione zostało, że: w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków podobnie jak dotychczas utrzymano jedną grupę odbiorców usług dla ścieków socjalno- bytowych i przemysłowych. Są to dostawcy ścieków z gospodarstw domowych: właściciele oraz zarządcy budynków jedno i wielorodzinnych, lokali mieszkaniowych i podobnych oraz osoby posiadające tytuł prawny do nieruchomości, jak i dostawcy ścieków przemysłowych tj. wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych, z zakładów przemysłowych, zakładów opieki zdrowotnej oraz obiektów użyteczności publicznym. Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków na okres 3 lat obowiązująca na terenie miasta Kalisza W taryfie mowa jest więc wyłącznie o ściekach bytowych i przemysłowych. Pod tymi pojęciami, zgodnie z art. 16 Prawa wodnego, rozumie się: 62) ścieki bytowe - rozumie się przez to ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków; 64) ścieki przemysłowe - rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. W zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków wyłoniono jedną podstawową grupę odbiorców, do której należą wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych oraz z zakładów przemysłowych i produkcyjnych, co mogłoby wskazywać na to, że cena zawarta w taryfie nie obejmuje odbioru wód opadowych i roztopowych. Dokładna analiza dokumentów finansowych prowadzi jednak do zgoła odmiennego wniosku, tzn. cena za odbiór ścieków (a więc i przychody z tego tytułu) zawiera w sobie także koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych i roztopowych. Tymczasem, skoro zadaniem powierzonym PWIK nie jest odbiór wód opadowych lub roztopowych, to przychody, jakie z tego tytułu osiąga PWIK nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej. W takiej sytuacji Zamawiający, niezależnie wewnętrznej polityki PWIK, przychód osiągany przez Wykonawcę z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych powinien wyłączyć z przychodu z działalności powierzonej, dokonując weryfikacji danych prezentowanych przez samego Wykonawcę, czego nie uczynił. To z kolei prowadzi do zaburzeń poziomu procentowanego przychodu generowanego z działalności powierzonej i czyni wyliczenia prezentowane przez Zamawiającego całkowicie niewiarygodnymi. Odwołujący wskazał przy tym, że w najnowszych sprawozdaniach finansowych spółki (lata 2019 i 2020) nie są publikowane szczegółowe dane na temat ilości ścieków, jakie przepompowywane są przez PWIK do oczyszczani ścieków spółki Prosna w Kucharach. Ścieki do oczyszczalni spółki Prosna w Kucharach dostarczane są przez Wykonawcę za pośrednictwem kolektora tłocznego wychodzącego z Pompowni Głównej przy ul. Złotej. Ilości przyjętych ścieków przez oczyszczalnię są odczytywane przez PWIK z licznika pomiarowego zlokalizowanego w Pompowni Głównej przy ul. Złotej i przekazywane spółce Prosna. Ilości te są większe niż ilości ścieków odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych. ś cieki -oczys zcza lnia w Kucha ra ch 2017 2018 2019 2020 iloś ć ś cieków za fa kturowa nych [tys .m3] 5264,2 4386,2 4912,7 5068,2 iloś ć ś cieków rzeczywiś cie przepompowa nych do 5506,4 5247,4 b.d b.d. oczys zcza lni iloś ć ś cieków odebra nych z m. Ka lis za i gmin oś ciennych (pods ta wa do okreś lenia przychodu) 4300,7 4386,2 4297,2 4245,9 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 W kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu co do braku wiarygodności danych publikowanych przez Zamawiającego i PWIK i w kontekście zgłaszanego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, że informacja o ilości ścieków rzeczywiście przepompowanych do oczyszczani ścieków w Kucharach nie jest ujawniana w najnowszych sprawozdaniach finansowych PWIK, co powinno budzić wątpliwość zwłaszcza, że dane te znajdują się w dokumentach finansowych Wykonawcy za lata 2017 - 2018 r. W 2017 r. (brak danych z roku 2019 i 2020) do oczyszczalni trafiło o 19,8% więcej ścieków od ilości odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych, co pokazuje skalę zjawiska. To z kolei przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Pomimo tego, że jednoznaczne dane liczbowe wskazują na to, że PWIK czerpie przychody ze świadczenia usługi odbioru i odprowadzenia wód opadowych i roztopowych, w żadnym z dostępnych dokumentów finansowych Wykonawcy nie został bezpośrednio ujawniony koszt tej usługi, co potwierdza stawiane przez Odwołującego zarzuty dotyczące nieprzejrzystości i niewiarygodności prezentowanych danych. Odwołujący podnosi, że można go jednak oszacować na podstawie innych informacji z dokumentów finansowych. W Sprawozdaniach finansowych ujawniany jest koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych. Jest on podstawą do określenia cen za te usługi, płaconych przez odbiorców. Zatwierdzone ceny trafiają następnie do taryfy i stają się podstawą przychodu Spółki za świadczenie usług kanalizacyjnych. W sprawozdaniu ujawniono przyjęty sposób wyliczenia tego kosztu jednostkowego, który jest następujący: Koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza= Ilość ścieków odebranych od odbiorców usług kanalizacyjnych Miasta Kalisza/ całkowity koszt usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza Ekonomiczna zasada zapłaty za zakupione dobro lub usługę, wskazuje, że odbiorca powinien zapłacić tylko za to, co otrzymał, nabył. W tym wypadku zatem koszt jednostkowy, a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Tymczasem PWIK ujmuje koszty odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych w cenie za odbiór i oczyszczanie ścieków od odbiorców i obciąża odbiorców kosztami usługi, której nie zakupili, co jest działaniem nieprawidłowym. Taka sytuacja prowadzi także do zaburzenia prawidłowych danych odnośnie procentowego zakresu przychodów PWIK z działalności powierzonej. Wyłączenie przychodu z usługi odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych z przychodów z działalności powierzonej i uwzględnienie go w przychodach z działalności pozostałej, zmienia te wartości w drastyczny sposób. Odwołujący raz jeszcze wskazuje, że do przychodów z działalności powierzonej powinny być zaliczone przychody ze sprzedaży usług wodno- kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza pomniejszone o przychód ze sprzedaży usług odprowadzania wody opadowej lub roztopowej oraz opłaty za przekroczenie. Natomiast dotychczasowe przychody z działalności komercyjnej (pozostałej) należy powiększyć o wartość przychodów z usługi odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych. Prawidłowe określenie tej grupy przychodów PWIK powoduje z kolei obniżenie udziału przychodu z działalności powierzonej, do poziomu 82,92%, w roku 2019, i 83,83%. w 2020 r. Powyższe oznaczać z kolei będzie, że udział działalności komercyjnej wynosi w roku 2019 17,51%, a w 2020 - 17,41%. Zaklasyfikowanie usługi odbioru wód opadowych lub roztopowych jako działalności komercyjnej, a nie działalności powierzonej powoduje znaczące obniżenie udziału działalności powierzonej, do 84,8%. Powyższe oznacza, że w rzeczywistości, wbrew deklaracjom Zamawiającego, nie jest spełniona przesłanka udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP zakładająca, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Powyższe tym bardziej potwierdza zasadność zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który zweryfikuje prawidłowość danych publikowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę, w kontekście przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Co więcej, według danych, którymi dysponuje Odwołujący rzeczywiste ilości ścieków odebranych przez oczyszczalnie ścieków w Kucharach różnią się od tych, wskazanych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, co jest kolejnym potwierdzeniem stawianego przez Odwołującego zarzutu, że publikowane przez Zamawiającego i Wykonawcę dane są niewiarygodne. Zamiar udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki” w kontekście zasady jakości i efektywności Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Powyższą zasadę, w kontekście planowanego przez Zamawiającego udzielenia zamówienia PWIK w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej” ręki, należy łączyć z obligatoryjną w przypadku postępowań powyżej „progów unijnych”, analizą potrzeb Zamawiającego, której wymóg przeprowadzenia, cel i zakres określa przepis art. 83 Pzp. Zgodnie z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp: 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że Rada Zamówień Publicznych w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowała „Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań” https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wskazowki-dla): Po zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z wykorzystaniem zasobów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia. Po dokonaniu analizy zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną potrzebę - poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym środkiem w stosunku do zamówienia. (...) Należy również podkreślić, że pomimo konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia. Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie wykonawcy - może najefektywniej zaspokoić potrzebę. (.) Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku: • analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych, • analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz zmian rynkowych), • kontaktów z innymi zamawiającymi, • analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań), • analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku. Jak wskazują przedstawiciele doktryny: Zgodnie z wymogiem komentowanego przepisu rozeznanie rynku winno odbyć się w dwóch wymiarach: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia. Może bowiem się okazać, w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, że przyjęty przez zamawiającego środek zaspokojenia jego potrzeb nie jest jedynym środkiem, a tym samym niekoniecznie właściwym. Rozeznanie rynku przeprowadza się również pod kątem możliwych wariantów realizacji zamówienia, chyba że jest tylko jeden wariant wówczas należy to wskazać w analizie. (red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2021). W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym, dokonanie takiej analizy będzie rzutowało bezpośrednio na wszystkie kolejne etapy procesu zakupowego. Co więcej, jak wskazuje projekt ustawy Pzp sama analiza ma służyć zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych, poprzez wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, wskazano w projekcie jako regulację o kluczowym znaczeniu wychodzącą naprzeciw oczekiwaniom podmiotów publicznych jak i wykonawców (Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; T. Krzyżanowski, Analiza potrzeb i wymagań, Legalis 2021). Celem analizy przedwdrożeniowej jest rozpoznanie możliwości zarówno różnego określenia szeroko rozumianego przedmiotu zamówienia, jak i ukształtowania samego procesu zakupowego poprzez jak najlepsze przygotowanie zamówienia od strony organizacyjnej i gospodarczej (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 83). Co więcej, zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, Zamawiający, co prawda nie ma obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, jednakże fakultatywność tego działania nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia (M. Stepaniuk, Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych. Praktyczna analiza zmian. Wyd. 2, Warszawa 2021). Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien był takie wstępne konsultacje rynkowe przeprowadzić w celu orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń wyposażonych w nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności”. (...) Analiza potrzeb i wymagań powinna zawierać informacje o możliwości zaspokojenia potrzeby przez np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego, jeżeli takie zamawiający publiczny posiada wraz z oszacowaniem kosztów i terminów realizacji konkretnych usług, dostaw lub robót budowlanych przez te jednostki. W ramach rozeznania rynku zamawiający powinien też rozważyć, czy powyższa praktyka jest ekonomicznie uzasadniona i czy jednak nie jest korzystniejsze powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający ma obowiązek określić czym będzie się kierował dokonując tego wyboru, tzn. czy będą to kryteria ekonomiczne, cena lub koszt, termin wykonania, czy inne kryteria. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokument Zamawiającego pn. „Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 r. (dalej jako: Analiza) nie spełnia powyższych wymagań, ponieważ stanowi jedynie pozorne (formalne) spełnienie obowiązku wynikającego z art. 83 Pzp, jednak w swej treści nie zawiera obligatoryjnych elementów merytorycznych. Co więcej, analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że napisany od został niejako pod tezę (udzielenie zamówienia PWIK spowoduje obniżenie kosztów systemu gospodarki systemu), choć za tą tezą nie stoją obiektywne dane liczbowe i fakty. Dowód: Analiza potrzeb i wymagań z dnia 7 października 2021 r. Z treści Analizy należy wnioskować, że Zamawiający dąży obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych, przy czym Zamawiający nie przeprowadza już obiektywnej analizy co do tego, jakie czynniki powodują obniżenie bądź podwyższenie kosztów systemu, a przywoływane przez Zamawiającego dane liczbowe (które mają uwiarygodnić tezę, że realizacja przedmiotowego zamówienia przez PWIK obniży koszty systemu ze względu na niższe stawki ofertowane przez Wykonawcę w stosunku do ofert składanych przez wykonawców działających na rynku lokalnym) są nieporównywalne z uwagi na odmienne warunki, w jakich kształtowana była cena przez PWIK i pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3 Analizy skupia się na analizie prawnych przesłanek wykorzystania zasobów własnych i Zamawiający konkluduje, że ma możliwość zlecenia realizacji zamówienia PWiK w trybie z wolnej ręki. W pkt 4 i 5 Analizy Zamawiający stwierdził z kolei, że: cena netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów przez PWiK Kalisz (tryb zamówienia In-House) wynosi średnio: 890,00 PLN. Ceny netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów składane przez wykonawców zewnętrznych (w trybie konkurencyjnym ustawy Prawo zamówień publicznych) wynoszą średnio 1360,00 PLN). (...) Orientacyjna wartość zamówienia dla tego wariantu wynosi 1.945.917,25 PLN netto (InHouse), co oznacza, że orientacyjna wartość zamówienia dla trybu konkurencyjnego (przetarg nieograniczony) może wynieść nawet 2.972.960,00 PLN netto. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił powyższe kwoty, czy są oparte o wyliczenia finansowe PWIK, czy przeprowadził jakąkolwiek analizę rynku, czy kwoty są aktualne, a wreszcie czy są porównywalne, tj. czy obie stawki zostały ustalone w porównywalnych warunkach realizacji zamówienia. Odwołujący przyjmuje, że wzięte zostały pod uwagę następujące wartości: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 z dnia 13 stycznia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza, gdzie ustalono cenę za odbiór i transport jednego Mg odpadów dla odpadów wielkogabarytowych na poziomie 890 zł netto. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 W Analizie wskazywane są ceny, które mają wykazać, że ceny oferowane na rynku komercyjnym są zdecydowanie wyższe niż te, oferowane przez PWIK, gdy tymczasem ceny te były kształtowane przy zupełnie odmiennych warunkach, jakie wykonawcom narzucił Zamawiający, o czym Zamawiający nie wspomina już w sporządzonej przez siebie Analizie. Odwołujący zwraca uwagę na następujące różnice co do warunków obu umów: Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów wielkoga ba rytowych Poja zdy (§3 us t. 1 pkt 3) Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia dwóch os ób bezrobotnych Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowotra ns portowej (§ 1 us t. 4) Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK Norma emis ji s pa lin min. EURO 5 Norma emis ji s pa lin min. EURO 4 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Nie dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy Odwołujący pos ia da s tos owną decyzję Dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy PWIK nie pozwolenie na zbiera nie i ma ga zynowa nie pos ia da s tos owej decyzji - pozwolenia odpa dów ora z jes t wła ś cicielem s ta cji na zbiera nie i ma ga zynowa nie odpa dów przeła dunkowej, która w zna cznym s topniu obniża kos zty tra ns portu Obowiązek przeka zywa nia dziennych ra portów i wa żenia odpa dów przy użyciu Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł 1000 zł Bra k regula cji 1000 zł 500 zł 1000 zł 500 zł lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w terminie wynika jącym z ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 dot. s przętu i ba zy ma ga zynowotra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy Ka ra za ka żdy przypa dek na rus zenia poufnoś ci da nych os obowych pozys ka nych przez Wykona wcę § 9 us t 1 pkt 6 4.000,- niewyma ga ne na okres 20 dni Bra k regula cji Ka ra za bra k s pełnienia wymogów , o których mowa w § 12 us t 5 (§ 9 us t. 1 pkt 8) Ka ra za niezłożenie dowodów , o których mowa w § 12 us t 6 (§ 9 us t 1 pkt 9) Dos tępnoś ć koordyna tora 2.000,- 1.000,- 2.000,- 1.000,- Poniedzia łek - s obota od 8-19 Poniedzia łek - piątek od 8-19 W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że każde kolejne ryzyko kontaktowe, które Zamawiający nakłada na wykonawcę znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Analiza wyżej wymienionych umów prowadzi do wniosku, że Zamawiający formułuje preferencyjne zapisy umowne dla spółki, nad którą sprawuje kontrolne i to nie tylko w odniesieniu do ewentualnych zabezpieczeń na wypadek nienależytego wykonania umowy, ale też z uwagi na warunki, w jakich świadczona ma być usługa. Tymczasem każdy kolejny obowiązek, wymóg zatrudnienia dodatkowych osób czy częstszego świadczenia danej usługi musi skutkować zwiększeniem ceny w ofercie. Odwołujący porównuje też następujące dwie umowy: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 z dnia 19 lipca 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWiK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie całkowite brutto w wysokości 347 740,67 zł, a więc przy ilości 369,096 Mg odpadów, co daje 988,20 zł brutto za 1 Mg, a więc 915 zł netto za 1 Mg. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 Lp. Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK wielkoga ba rytowych Odpa dy z nieruchomoś ci wieloloka lowych odbiera ne s ą co 2 tygodnie, bez dokła dnych informa cji o loka liza cji odpa dów. Koniecznoś ć dokła dnego obja zdu ws zys tkich 1. Częs totliwoś ć odbioru odpa dów 2. Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia 3. dwóch os ób bezrobotnych Odpa dy odbiera ne s ą po uprzednim zgłos zeniu przez wła ś ciciela pos es ji minimum na 2 dni przed pla nowa nym terminem odbioru wynika jącym z punktów zbiórki odpa dów na os iedla ch ha rmonogra mu. PWiK nie robi „tra s o za budowie wielorodzinnej (ze ws pólnot mies zka niowych odbiera ne po obja zdowych” lecz odbiera odpa dy z zgłos zeniu, a s półdzielnie obs ługiwa ne konkretnych pos es ji os zczędza jąc na kos zta ch robocizny ora z na kos zta ch s ą z podzia łem na pos zczególne a dminis tra cje. tra ns portu 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów 4. Nie dopus zcza s ię Dopus zcza s ię Rocznie Kwa rta lnie 6. od 8:00 do 19:00 (pon-s b) od 8:00 do 17:00 (pon-pt) umowy (§ 4 us t. 4) Udzia ł podwykona wcy (§ 5 7. us t. 7-11) Obowiązek przeka zywa nia Szczegółowe wa runki za wiera nia umów Bra k regula cji z podwykona wca mi wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowo- tra ns portowej (§ us t. 4) m odbioru Ha1rmonogra 5. odpa dów (§ 1 us t. 5 pkt 4) Dos tępnoś ć koordyna tora dziennych ra portów i wa żenia 8. Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień 10. a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 1000 zł pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia 11. 1000 zł 300 zł odpa dów przy użyciu lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w 9. terminie wynika jącym z 500 zł poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 12. 1000 zł 500 zł wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł niewyma ga ne dot. s przętu i ba zy ma ga zynowo- tra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego 13. wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od 14. umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy na okres 30 dni Ponadto, Odwołujący wskazał, że w okresie 11 października - 15 grudnia 2021 r. w instalacji ZUOK „Orli Staw”, do której obaj wykonawcy przekazują odpady, trwa przerwa technologiczna uniemożlwiająca przyjmowanie m.in. odpadów komunalnych wielkogabarytowych. Wobec powyższego, konieczne stało się wywożenie odpadów do oddalonej o 50 km dalej instalacji. Konsorcjum wykonawców prywatnych realizujących umowę prowadzi nieprzerwanie odbiór i transport odpadów, natomiast PWIK do momentu wniesienia niniejszego odwołania nie odbiera odpadów komunalnych wielkogabarytowych za zgodą Zamawiającego. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej PWIK (): „Informujemy, że ze względu na przerwę technologiczną Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw” odbiór odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi zaplanowany na IV kwartał br. realizowany będzie do 8 października 2021 r. Odbiór odpadów wielkogabarytowych zostanie wznowiony po ponownym uruchomieniu zakładu - po 15 grudnia 2021 r. zgodnie z harmonogramami opublikowanymi na stronie Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.” Odwołujący na podstawie doświadczenia gospodarczego zakłada, że PWiK nie wykonuje odbioru odpadów ponieważ nie dysponuje odpowiednimi środkami transportu odpadów. Dla porównania Odwołujący i PUK na zestaw kontenerowy zabierają ok. 12Mg odpadów wielkogabarytowych, a PWiK ca od 0,5 do 1,00 Mg odpadów wielkogabarytowych. Co więcej, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Baza ta powinna jednak spełniać wymogi określone wyżej wymienionym rozporządzeniem. Oznacza to, że wykonawczym w zakresie wyposażenia bazy transportowo-magazynowej należy zapewnić m.in., aby: 1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 2) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; 3) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów: 4) na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się także: a) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, b) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej. Poza bazą magazynowo- transportową, przedsiębiorca musi także posiadać niezbędne wyposażenie umożliwiające odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby: 1) w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej; 2) pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 3) na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. W związku z tym, że przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na etapie ubiegania się o wpis do rejestru składa właściwemu organowi (tu: Prezydentowi Miasta Kalisza) jedynie oświadczenie, że owe warunki spełnia i na tej podstawie uzyskuje wpis do rejestru. W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone przez PWIK w celu uzyskania wpisu nie oddaje jego rzeczywistej zdolności do świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Mając powyższe na uwadze, tym bardziej zastanawiający jest zamiar Zamawiającego powierzenia w trybie bezprzetargowym realizacji przedmiotowego zamówienia właśnie Wykonawcy, którego zdolności do realizacji zamówienia budzą wątpliwości, a na rynku funkcjonują przedsiębiorcy (także inni niż Odwołujący), którzy warunki te bezsprzecznie spełniają. Odwołujący wskazał, że PWIK nie ma też wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska. Powyższe przeczy deklaracjom Zamawiającego zawartym w analizie co do dobrej jakości i systematyczności wykonywania usługi przez PWIK, skoro usługa ta faktycznie nie jest realizowana. Co więcej, sam fakt, braku naliczenia kar umownych nie jest tutaj żadnym wyznacznikiem jakości świadczonych usług, skoro o naliczeniu bądź braku podstaw naliczenia kar umownych decyduje Zamawiający. W ocenie Odwołującego powyższe różnice przesądzają, że nie można w prosty sposób porównać dwóch kwot w umowach o zupełnie odmiennych warunkach. Jeśli Zamawiający rzeczywiście dąży do realizacji zadania w sposób oszczędny i rzetelny, powinien zorganizować przetarg, w którym ofertę złoży też PWIK, a jeśli jego oferta będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana. Tylko taka ocena stanowi równe traktowanie wykonawców, tj. ocena ich ofert złożonych w równych warunkach. Odwołujący wskazał przy tym, że jego wcześniejsze doświadczenia wskazują na to, że PWIK konkurując z wykonawcami na rynku wcale nie oferuje niższych cen niż te, oferowane przez wykonawców z rynku konkurencyjnego. Wręcz przeciwnie, jego oferty są cenowo mniej korzystne niż oferty innych wykonawców, przy czym inni wykonawcy oferują świadczenie tej samej usługi nie tylko za mniejszą cenę, ale także w np. nowszymi, bardziej ekologicznymi pojazdami, co stanowi wartość dodaną ich oferty. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zastanawiającym jest unikanie podania w Analizie, ani w jakimkolwiek innym dokumencie tego zamówienia okresu, na jaki ma być zawarta umowa z PWIK, co również rodzi wątpliwości, choćby w odniesieniu do wiarygodności danych co do szacowanych kosztów świadczenia usługi przez PWIK oraz przez wykonawcę wyłonionego w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Nie jest bowiem pewne, jaką cenę PWIK za odbiór 1Mg odpadów Zamawiający zakłada. Udzielenie zamówienia PWIK w trybie „z wolnej ręki” ani nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego ani nie pozwala na osiągnięcie najlepszej jakości tej usługi. Skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia w tym trybie nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów PZP ani ustawy o finansach publicznych. Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego. Ochrona konkurencji i równe traktowanie wykonawców Odwołujący wskazał, że godnie z. art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ogólnej zasady, nakładającej na zamawiających obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie wyłącza ani nie modyfikuje przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, odnoszący się do zamówień in-house. Zgodnie z art. 129 Pzp: 1. Zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący wskazał, że nie wyklucza przy tym a priori, że zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym także udzielanie zamówień typu in-house, jest niemożliwe. Na taką możliwość wskazują wprost zarówno przepisy krajowej ustawy Pzp, jak i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa 2014/14/WE”). Jednak zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia publicznego powinno mieć charakter wyjątkowy, znajdować oparcie w przepisach i nie może odbywać się kosztem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, samo formalne spełnienie przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (które w tym Postępowaniu nie są nawet spełnione) nie jest wystarczające dla potwierdzenia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W naukach metodologicznych i naukach zajmujących się logiką wyraźnie rozróżnia się bowiem tzw. warunki konieczne od warunków wystarczających. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 i przesłanki w nim zawarte stanowią właśnie warunki konieczne udzielenia zamówienia in-house. Oznacza to, że przepis ten zawiera minimalny katalog okoliczności, które muszą zostać spełnione i wykazane przez zamawiającego, aby w ogóle możliwe było rozważanie udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie. Ale nie są to warunki wystarczające dla udzielenia zamówienia w tym sensie, że samo ich spełnienie to zbyt mało, zwłaszcza w kontekście wprowadzonego przez ustawodawcę obowiązku sporządzania Analizy potrzeb Zamawiającego (art. 83 Pzp) i zasady efektywności (art. 17 Pzp). Zastosowanie takiej procedury wymaga bowiem szerszego spojrzenia na całokształt okoliczności faktycznych - w tym kontekście dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym zakresie straciło na aktualności i od nowa trzeba zbadać, jaki wpływ na realizację zasady konkurencyjności w postępowaniach ma wprowadzenie zasady efektywności oraz obowiązku dokonywania analizy potrzeb. Dopiero na gruncie nowej ustawy widać, że zasada konkurencji ma wyraźne przełożenie na czynności Zamawiającego w każdym postępowaniu, w tym w trybie z wolnej ręki. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza obowiązkiem stosowania przepisu art. 83 Pzp i art. 17 Pzp zamawiający jest zobowiązany, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house, do stosowania między innymi przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, ale w konsekwencji podlega także przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamiar udzielenia przez Zamawiającego przedmiotowego zamówienia PWIK musi być więc oceniany także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku (w tym zakresie Odwołujący odwołuje się również do wywodu wskazanego we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania). Wadliwość czynności Zamawiającego w tym zakresie została wykazana powyżej. Takich rozważań Zamawiający nie przeprowadził, co świadczy o naruszeniu pozycji dominującej w Postępowaniu. Jak wskazuje doktryna: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także biorąc pod uwagę wyniki zrealizowanej rzetelnie analizy potrzeb - w kontekście zasady efektywności. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Ustawodawca nie nałożył tych obowiązków po to, by zostały spełnione jedynie pozornie. Zamawiający ma obowiązek efektywnego stosowania przepisu art. 83 Pzp, tj. nie tylko ma analizę potrzeb przeprowadzić, ale w sposób, który rzeczywiście pozwala na ocenę wariantu najkorzystniejszego z punktu widzenia mieszkańca. W konsekwencji należy przyjąć, że wynikiem swojej analizy jest Zamawiający związany, w innym bowiem wypadku przepisy te zostałyby pozbawione sensu. Istotą art. 16 pkt 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Tymczasem, jak Odwołujący wykazał, we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania, Zamawiający byłby w stanie uzyskać lepszą jakość i lepsze efekty świadczenia przedmiotowej usługi, gdyby przeprowadził konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy tej usługi. Jeżeli zaniechuje takiego działania, to nie tylko narusza zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 Pzp, ale godzi w zasady runku i w sposób nieuprawniony preferuje konkretnego wykonawcę ponad innymi, co narusza też art. 16 Pzp i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. W ocenie Odwołującego, zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00, "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalności na określonym rynku właściwym, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o udzieleniu PWIK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy, czego najlepszym potwierdzeniem jest wadliwie przeprowadzana Analiza potrzeb Zamawiającego, która jest dokumentem ogólnikowym, nierzetelnym, napisanym stricte pod z góry przyjętą tezę. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu nie tylko poprzez wszczęcie Postępowania pomimo wcześniejszego wszczęcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta musi być przy tym czytana łącznie z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności i łączona z analizą potrzeb zamawiającego. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego w przeciwieństwie do PWIK. Gdyby Zamawiający zastosował jeden z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego (przede wszystkim przetarg ograniczony lub nieograniczony), nie nadużyłby swojej dominującej pozycji, choćby efektem udzielenia zamówienia była niemożność świadczenia tej samej usługi przez innych przedsiębiorców. Ważne jest jednak umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienie w konkurencyjnych warunkach, a nie pozbawienie ich, w drodze arbitralnej i niezrozumiałej decyzji, takiej możliwości jeszcze zanim złożą swoje oferty. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o zamiarze udzielenia PWIK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom, którzy posiadają niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy pn.: "Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi I wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza" (dalej „Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: Planowane jest udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., w Kaliszu w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.— z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: Z uwagi na brak możliwości technicznych ciąg dalszy na stronie: w zakładce: "Ogłoszenia” pod-zakładce: Zamówienia publiczne - zapytanie ocenę, zamówienie z wolnej ręki itp.” gdzie zamieszczono szczegółową metodologię wyliczeń uzasadniającą spełnianie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Dokumenty, na podstawie których dokonano stosownych wyliczeń są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: https:Aekrs.ms.gov.pl. Zamawiający wskazał ponadto, że: „Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK'". „Wykonawca” lub „Spółka”), ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych- Dz. U. z 202 Ir. poz. 1 129 z późn. zm. — (dalej „ustawy” lub „ustawy PZP") z uwagi na łączne spełnienie poniższych przestanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający„ o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, sprawuje nad PWiK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w Spółce i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do glosowania nie jest w jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Miasto Kalisz sprawuje nad Spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania kontroli nad Spółką przez Miasto Kalisz. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a tj. w latach 2018-2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN / rok, a średni przychód z. działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 47.152.93 tys. PLN / rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy - 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy 49.275,70 tys. 50,1 18,30 tys. 48.864,00 tys. w PLN Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154.00 tys. 47.721,20 tys. 46.583460 tys. Kalisz w PLN Sprawozdania finansowe Spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z prawidłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; Zgodnie z postanowieniami 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. d) kontrolowana osoba prawna posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Posiada bazę magazynowo — transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych. e) dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana osoba prawna realizuje od stycznia 2021 r. zgodnie z zapisem umów Zamawiający potwierdza, że PWiK należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych) K wota Data Lp. Numer umowy Przedmiot umów podpisania Czas realizacji zamówienia Umowy PLN umowy brutto Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/ I O/WGOŚ/2021 odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza 13.01 202 od dniu zawarcia Ir. umowy do 15.04.2021. 140.215,20 Transport kontenerów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) położonego w Kaliszu przy ul. Piwonieckiej 6 do Zakładu od dnia zawarcia Ol ()3.202 UA/74/WGOŚ/2021 Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych umowy do 4.318.00 Ir. 30.04.2021 r "Orli Staw'” Orli Staw 2. 62-834 Ceków Ustawienie pojemników na odpady Oli1Z odbiór i transport odpadów komunalnych z Cmentarza Komunalnego przy ul. 3 IJA/8/BC'K/2021 09.02.2021 Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 r. w 1,03.2021 31.12.2021r 179.267.69 Kalisz Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/3 odebranych z nieruchomości 4 15/WGOŚ/2021 zabudowanych budynkami od dnia zawarcia 19.07.202 umowy do 364.740.67 Ir. 31.12,2021 r. jednorodzinnymi położonymi na terenie miasta Kalisza Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań przez PWiK. Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację ww. umów. f) Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWiK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrolę nad PWiK doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stwierdza, że Wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że Spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia: • posiada bazę magazynowo - transportową w Kaliszu przy ul. Piwonickiej 6, która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, • Spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu (2 samochody ciężarowe hakowce — FUSO i MAN spełniające wymogi normy EURO VI i IVECO skrzyniowy spełniający wymogi normy EURO V), które utrzymywane są we właściwym stanie sanitarnym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne, wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju), Spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z odbiorem odpadów, • Spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym • wielkogabarytowych. g) Zgodnie z obecną linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się tym. że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu (Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn.. akt. V Ga 95/ 17). Gmina ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami lub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni. Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i Obliczenia (dalej „Metodologia”). W dokumencie tym Zamawiający wskazał: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo Zamówień Publicznych: "zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób; b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Zgodnie z art. 214 ust. 14 pkt 5 Prawo Zamówień Publicznych: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b) pkt 14 lit. b i pkt 15 lit c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym przedłożono stosowane dane. Zestawienia dokonano dla lat: 2018, 2019 i 2020. TABELA 1 Przychody / w tys. zł/ z wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego Przychody ze sprzedaży z Lp. działalności powierzonej przez Zamawiającego 1 1. Sprzedaż wody dla miasta Kalisza rok lata 2018-2020 2018 2019 2020 suma średnia 2 3 4 5 6 15 175,00 15 949,40 15 542,50 46 666,90 15 555,63 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2 miasta Kalisza 30 032,50 30 210,40 29 685,80 89 928,70 29 976,23 Opłaty za przekroczenie warunków 3, wprowadzania ścieków do kanalizacji 1 336,70 888,00 679,90 2 904,60 968,20 Sprzedaż usług eksploatacji kanalizacji 4. deszczowej 609,80 670,70 670,70 1 951,20 650,40 Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer 5. Sybiraków 0,00 2,70 4,70 7,40 2,47 Razem 47 154,00 47 721,20 46 583,70 141 458,80 47 152,93 Wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do kanalizacji. Świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte, czyli usługę odbioru ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych. Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Źródło danych dla TABELI 1 rok 2018: Kolumna 1 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 3 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „Tiret 4 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Tabela pod nazwą „ Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych „Tiret 7” kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 8 kolumna 4 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str,16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 7 kolumna 3 Kolumna 3 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 8 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2020: Kolumna 4 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str,14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 1 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 4 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 6 kolumna 3 TABELA 2 •.1 rok 2019 2018 20ZQ / * t! i? \ 1 1. Sprzedaż wody dla gmin ościennych Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2. gmin ościennych 3. Sprzedaż materiałów 4. Opłaty za przełącza wodociągowe 5. Opłaty za przyłącza kanalizacyjne Sprzedaż usług eksploatacji 2 6. kolektora spółki PROSNA 7. Usługi laboratoryjne na zlecenie lata 2018-2020 | suma i ■ średnia v 3 969,90 1 056,70 4 1 023,60 5 3 050,20 6 1 016,73 331,50 43,40 4,10 4,20 468,60 126,40 0,00 0,00 576,50 59,20 1 376,60 229,00 0,00 4, 10 0,00 4,20 458,87 76,33 1,37 1,40 97 229,90 63,90 282,70 63,90 214,10 225,30 726,70 75,10 242,23 398,80 343,00 1 183,00 Usługi projektowe, czyszczenie kanalizacji na zlecenie ( nazwane 8. sprzedaż usług komercyjnych) 441,20 2,121, 2 397,10 2 280,30 | 394,33 6 799 2 266,36 70 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2018: Kolumna 2 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 —Tiret 10 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 3 kolumna Kolumna 2 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 4 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str,16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 10 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalno…

…Sygn. akt: KIO 1320/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58 40-074 Katowice), - przy udziale wykonawców: A.Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa), B.Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,(ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki), C.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, (ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi ogon) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.767 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, opłaty skarbowej w kwocie 17 zł oraz koszty dojazdu w kwocie 150 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1320/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o, Sp. k. z siedzibą w Lisi ogon (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych”. Nr KS/ZP/2/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22 kwietnia 2021 r. nr 2021/S 078 199065-2021-PL. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto), 2.art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg przedmiotowy, ewentualnie naruszenie 3.art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 4.art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 5.art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 6.art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik Postępowania, i konsekwencji wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4^ tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej trzy usługi obejmujące swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej ni z 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującej swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny)) o wartości nie mniejszej niż 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z, a w konsekwencji: 1)usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.”, 2)usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6): „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS)”:. 4)usunięcie z treści § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy następującego zwrotu: „..., wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS)...” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania) 3.dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10,1.1, pkt 1 SW Z poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System), a w konsekwencji: 1)zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Systemy”, 2) zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PIP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS Maintenance Management System). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem”, 3)zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ: „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System).”. 4)zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy: „wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Syste m)..." z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechać Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Odwołujący, podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego czynności, wskazując: 1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W celu spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt III. 1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: • W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto)”. Zamawiający – zdaniem wykonawcy - formułując warunek udziału w Postępowaniu w powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w Postępowania). Przede wszystkim pierwsza część warunku w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji zamówienia. Podkreślił, że (…) rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Ponadto, elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one. jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia” . Zdaniem Odwołującego (…) również wymóg aby doświadczenie obejmowało elektryczne zespoły trakcyjne dotyczyło zespołów osiągających prędkość eksploatacyjną 160 km/h, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania dotyczą wielu elementów elektrycznego zespołu trakcyjnego, jednakże osiągana przez zespoły prędkość nie ma większego wpływu na zakres prac objętych przedmiotem zamówienia, przez co powyższy element warunku udziału nie ma odniesienia dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Podkreślenia wymaga bowiem, że zgodnie z DSU najważniejsze podzespoły (np. silniki elektryczne, przetwornice falowniki), mające wpływ na osiąganą prędkość, wykonawcy są zobowiązani oddać do wykonania przeglądu i naprawy przez producenta lub ich autoryzowanych przedstawicieli. Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji mniejszej ilości napraw w ramach więcej niż jednej umowy przy uwzględnieniu wąskiego rynku podmiotów świadczących naprawy objęte przedmiotem zamówienia), stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze IIGSK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych W myśl art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Powyższe podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO 1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17): „ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji". Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazać należy, że „zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania, Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych”. W wyroku KIO 327/16, Izba wskazał, że: „Nadmierne podmiotowe wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. (...) Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia”. Reasumując, zdaniem wykonawcy, obecna treść warunku udziału w Postępowaniu określona w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust, 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie wniosek Odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób sformułowany w żądaniu. 2. Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp. W sekcji V punkt 5.5 SW Z, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, postawił następujący wymóg: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.", Na potwierdzenie powyższego wymogu Zamawiający w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą następującego dokumentu: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem". Zgodnie z treścią art. 7 pkt 28) Pzp przez usługi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z powyższego wynika, że w odróżnieniu od definicji usług wynikającej z Kodeksu cywilnego, w ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W okolicznościach sprawy przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego Postępowania fakt prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miał znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Z powyższego wynika zatem, że przedmiotem umowy w ramach Postępowania jest uzyskanie określonego rezultatu. IRIS (International Railway Industry Standard) to międzynarodowy standard zarządzania jakością w przemyśle kolejowym. Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu IRIS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Podkreślił, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem przedmiotowym zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z), przedmiot zamówienia ma być świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością. Pomijając fakt, że przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu (a nie starannego działania przez cały okres umowy), już sama treść wymogu postawionego przez Zamawiającego wskazuje, że mamy do czynienia z wymogiem podmiotowym, odnoszącym się do kwalifikacji czy uprawnień wykonawcy. Wbrew ustaleniom Zamawiającego wymóg określony w sekcji V punkt 5.5 SIW Z nie będzie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia (nie będzie wiązał się z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu na potrzeby procesu świadczenia usług w ramach tej konkretnej umowy), ale z uprzednim wdrążeniem odpowiednich standardów zarządzania jakością przez samego wykonawcę. Nie sposób zatem uznać, aby wymóg postawiony w sekcji V punkt 5.5 SW Z stanowił wymóg przedmiotowy, a certyfikat potwierdzający wdrożenie konkretnego systemu zarządzania jakości w przedsiębiorstwie wykonawcy stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Wymagany w ramach sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z dokument nie potwierdza bowiem cech materiałów czy maszyn używanych do wykonania czynności objętych umową ale odnosi się bezpośrednio do kwalifikacji i uprawnień wykonawcy, który przed realizacją zamówienia musi wdrożyć system zarządzania jakością w ramach swojego przedsiębiorstwa. W konsekwencji wymóg wdrożenia system zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie system zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument podmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe za błędne – zdaniem Odwołującego - należy uznać działanie polegające na stawianiu wymogów wdrożenia systemu zarządzania jakością np. w standardzie IRIS oraz wymagania potwierdzenia wdrożenia takiego sytemu odpowiednim certyfikatem w ramach wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia. Postawiony wymóg nie dotyczy bowiem samego procesu realizacji konkretnego zamówienia, ale posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji (wdrożonego systemu zarządzania jakością), przez co stanowi wymóg podmiotowy, a nie jak wskazał Zamawiający przedmiotowy. Za błędną uznać należy ustalanie ww. wymogów w ramach opisu przedmiotu zamówienia czy przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał na wyrok KIO 434/18) podnosząc, że: „N a uwagę zasługuje również fakt, że zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia”. Ponadto, na wyrok KIO 1219/19), w którym Izba podkreśliła, że: „Warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego.” Reasumując, w okolicznościach sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS flSO/TS 22163) stanowi wymóg podmiotowy w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie wymóg przedmiotowy. 3.Ewentualne naruszenie art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że ze względu na określenie wymogów zgodnie z treścią sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z mogło dojść również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach sekcji III SW Z i Projektu umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) miały być zgodne z dokumentami załączonymi do SW Z. Co zostało podkreślone przy okazji uzasadnienia poprzedniego zarzutu odwołania, przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Mając na uwadze, że skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie podkreślił, że (…) w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy”. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem Zamówienia. Wskazał również, że na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Standard IRIS zawiera bowiem w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie tam, gdzie uznano to za stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarządzaniem projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarządzania ryzykiem itp. Wymagania te można traktować jako bardziej szczegółowe rozpisanie wymagań zawartych dotychczas w podstawowym standardzie ISO 9001. Dzięki takiemu uszczegółowieniu podkreślono wagę zarządzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów bezpieczeństwa itd. Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia (pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32W E serii EN77 o numerach inwentarzowych 001,002, 003, 004 i 005"). Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r. Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku (do tego opierającego się na innej powszechnie obowiązującej normie dotyczącej jakości) świadczy o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający w treści której wskazano, iż: „Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust 2 pkt 6 iub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych. czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy art. 16 ust. 1- 3 Pzp>, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.”. W podsumowaniu powyższej opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano, że: „W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie. A contrario dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z wyrokiem KIO 2506/17): „Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, no. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne wydatkowanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej umowy”. Podobnie, w wyroku KIO 2367/15: „postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejsza sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 99 ust. 4 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia (tak:w uchwale z dnia 03.07.2017 r., KIO/KD 36/17). Podobny pogląd wyraża się w orzecznictwie sądów powszechnych m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05): „Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”.Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia) źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". W okolicznościach sprawy Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez podmiot posiadający wdrożony system zarządzania jakością zgodnie z konkretnym standardem (IRIS), a więc przy uwzględnieniu szczególnego procesu, który charakteryzuje usługi wykonawców posiadających ten konkretny system zarządzania jakością podczas gdy jednocześnie nie dopuszczono do udziału wykonawców posiadających wdrożone inne, równoważne systemy zarządzania jakością. Z uwagi na powyższe również doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przechodząc do kwestii przedmiotowego środka dowodowego wymaganego zgodnie z postanowieniem sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Ponadto, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jak wskazano w dotychczasowej argumentacji odwołania, zarówno wymóg przedmiotowy określony w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz wymagany na jego potwierdzenie przedmiotowy środek dowodowy określony w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również niedopuszczające innych, równoważnych systemów zarządzania jakością odpowiednich do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia, co powoduje naruszenie przez Zamawiającego art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Podkreślił, że podobnie jak w przypadku ustanawiania warunków udziału w Postępowaniu fart. 112 ust. 112 ust. 1 PZP) również w przypadku ustalenia przedmiotowych środków dowodowych (a przy tym wymogów na podstawie których ww. przedmiotowe środki dowodowe są wymagane) ustawodawca w art. 106 ust. 2 Pzp wymaga aby przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia, w związku z czym w zakresie podnoszonych ewentualnie naruszeń odpowiednie zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania. Reasumując, treść wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 PZP poprzez ustanowienie wymogów i przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które niezasadnie uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, lak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłowa realizację zamówienia. Wskazał na sformułowane powyżej żądania. 4. Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp Odwołujący podkreślił, że naruszenie uprzednio wskazanych przepisów Pzp stanowiło konsekwencję naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe, niezgodne z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/06/2021) wniósł oddalenie odwołania w całości. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie. Także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego uznania, tym samym zarzuty Odwołującego jako bezzasadne nie powinny zostać uwzględnione, a w konsekwencji jego odwołanie powinno być w całości oddalone. Podał: (…) 2. Uzasadnione potrzeby zamawiającego 2.1. Wprowadzenie (1) W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawi założenia, które stanowiły podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego. W szczególności w tej części pisma poruszona zostanie kwestia wymagań odnośnie zdolności technicznej wykonawcy oraz wykonania usługi w oparciu o Certyfikat IRIS. 2.2. Zdolność techniczna Wskazując na warunek wg Sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu podał, że (…) (3) jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez Koleje Śląskie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej również: EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością bardzo złożoną. Obejmuje on swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (dalej również: DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Zakres przeglądu P4 jest tak duży, że jego prawidłowe przeprowadzenie wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. (4) Wykonanie usługi objętej niniejszym postępowaniem będzie tym bardziej złożone, że obejmuje wykonanie usługi na aż 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Tym samym nie tylko do wykonania będzie zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4, lecz również szerszy zakres obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). (5) Harmonogram postępowania przewiduje wykonywanie powyższej usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Podkreślić należy również, że w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo z uwagi wadliwość wykonania usługi, opóźnienie w dostawach itp. - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. (6) Dodatkowo wymaga podkreślenia, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, co stanowić będzie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę. (7) Zamawiający wprowadzając wymóg wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową poprzez należyte wykonanie „w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania” w rzeczywistości określił ten warunek w przystępny sposób, a mianowicie wymagał doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości usług niż w odniesieniu do planowanych 9 sztuk EZT. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym w ramach przeglądu P3 – czyli przeglądu (naprawy) niższego rzędu, który swoim zakresem obejmuje znacznie mniej czynności i jest mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Takie określenie warunku – poprzez dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu – w rzeczywistości znacznie otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. Z drugiej jednak strony daje gwarancję Zamawiającemu, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie jednak w stanie usługę wykonać należycie. (8) Kolejnym elementem w/w wymogu jest wykonanie usługi w odniesieniu do „elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h”. Przedmiotowy warunek dotyczący prędkości eksploatacyjnej 160 km/h określa wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo-naprawczych dla porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia. (9) EZT wyposażone w napęd asynchroniczny, ale nie spełniające warunku prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, są zupełnie odmienną konstrukcją pojazdów od EZT projektowanych pod prędkość eksploatacyjną 160 km/h, których to właśnie dotyczy usługa objęta zamówieniem. EZT z napędem asynchronicznym charakteryzujące się prędkością eksploatacyjną poniżej 160km/h dostępne na polskim rynku i podlegające obsłudze utrzymaniowej są to EZT wywodzące się z rodziny EN57/EN71. Odpowiednio pojazdy EN57 były trójczłonowymi EZT produkowanymi w latach1962-1993, przy czym konstrukcja bazowa tych jednostek sięga lat 50/60 ubiegłego wieku. Z kolei pojazd EN71 był pojazdem czteroczłonowym opartym konstrukcyjnie na pojazdach typu EN57. Przedmiotowe pojazdy nie były ani projektowane, ani dostosowane do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Pojazdy te nie były również pierwotnie wyposażone w napęd asynchroniczny. Dopiero na skutek przeprowadzonych modernizacji zamontowano w nich napęd asynchroniczny, co jednak nie oznacza, że pojazdy te – ze względu na swój wiek i konstrukcję – nie są w stanie osiągnąć wymaganych prędkości eksploatacyjnych 160 km/h, jakie są powszechne w nowych EZT. (10) Różnice konstrukcyjne dotyczą w dużej mierze podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Są to między innymi: odmienna konstrukcja wózków jezdnych oraz sposób ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposób połączenia poszczególnych członów EZT między sobą, różne rozwiązania w zakresie 2-go stopnia usprężynowania wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie występowały), różne rozwiązania w zakresie układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania. (11) Konstrukcja EZT, które przeszły modernizację na napęd asynchroniczny pozwala im osiągać jedynie prędkość 120 km/h (pierwotnie pojazdy były przystosowane do prędkości 110 km/h). Zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez Wykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowonaprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówieniaw opinii Zamawiającego jest wymaganiem jak najbardziej uzasadnionym. 2.3. Certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) – warunek przedmiotowy Wskazał na wymaganie w Sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz w Sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) odnoszące się do przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) i stwierdził (…). (13) Międzynarodowy Standard Przemysłu Kolejowego IRIS (International Railway Industry Standard) jest światowym systemem oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku kolejowym, w celu wykazania zachowania odpowiednich standardów i wymagań odnośnie jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych elementów (w tym również kompletnych pojazdów kolejowych). Aktualnie na świecie aktywnych jest 2173 certyfikatów IRIS poświadczających prawidłowe i aktualne wdrożenie tego standardu w przedsiębiorstwie. W Polsce, na dzień dzisiejszy, aktywnych jest 66 certyfikatów IRIS. (14) System certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji kosztów. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym rynku. Wspomaga on przedsiębiorstwa kolejowe w podążaniu za najlepszymi praktykami wypracowanymi przez największe światowe firmy z branży kolejnictwa. Zgodnie z informacjami podawanymi przez Komitet Sterujący IRIS zdobycie przez przedsiębiorstwo kolejowe certyfikatu IRIS tworzy sytuację korzystną dla całego rynku kolejowego, tj. zarówno dla producentów taboru kolejowego i jego elementów, dostawców czy w końcu docelowych użytkowników jakimi są przewoźnicy kolejowi. (15) Spełnienie wymogów IRIS, w celu uzyskania certyfikatu nie jest zadaniem prostym. Wymagania niezbędne do spełnienia nakładają na przedsiębiorstwo obowiązek wdrożenia szeregu systemów i narzędzi w obszarze podnoszenia jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych towarów. Sam proces certyfikacji jest również uznawany za bardzo wymagający i trudny do spełnienia, aby mógł zostać zakończony sukcesem. Można więc przyjąć, że certyfikat ten posiadają jedynie podmioty realizujące usługi na najwyższym możliwym poziomie bezpieczeństwa i jakości. (16) W obliczu powyższego, analizując zasadność wymagania przez użytkownika pojazdu kolejowego (przewoźnika), posiadania certyfikatu IRIS przez wykonawcę czynności utrzymaniowychna eksploatowanym taborze należy stwierdzić, że niewątpliwie wymaganie takie przyczyni się do podniesienia jakości i bezpieczeństwa efektów zleconych czynności przeglądowych i naprawczych. Specyficzne wymagania normy ISO/TS 22163:2017 (IRIS) takie jak wdrożenie wskaźników RAMS dotyczących niezawodności, dostępności, podatności na utrzymanie i bezpieczeństwa,czy konieczność prowadzenia analiz dotyczących cyklu życia produktu (LCC) powodują, że podmiot posiadający certyfikat IRIS zobowiązany jest do dogłębnej analizy i oceny produkowanych elementów i realizowanych usług, a w konsekwencji ciągłego podnoszenia ich jakości i bezpieczeństwa. (17) Zgodnie z rozdziałem 8.8 normy organizacja posiadająca certyfikat IRIS zobowiązana jest do wdrożenia i zarządzania dokumentacją pozwalającą na zarządzanie procesami RAMS i LCC w całym łańcuchu produkcji lub dostaw usług. Wyznaczanie wskaźników niezawodnościowych ma na celu między innymi porównywanie wykonanych usług i wyprodukowanych elementów, a także udoskonalenia projektów np. w zakresie podatności na późniejsze utrzymanie (co jest szczególnie istotne przy wykonywaniu napraw i przeglądów pojazdów kolejowych, których cykl życia jest długi). Dodatkowo, jeżeli organizacja posiadająca certyfikat IRIS wykonuje usługi lub wytwarza produkty związane z bezpieczeństwem w zakresie elektroniki, elektryki czy programowania (co niewątpliwie ma miejsce przy wykonywaniu napraw nowoczesnych elektrycznych zespołów trakcyjnych) zmuszona jest do identyfikowania i określania poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) zgodnie z normą IEC 61508 i IEC 62425. Dodatkowo oprócz wymagań związanych z RAMS i LCCw normie ISO/TS 22163:2017 zaimplementowano szereg innych elementów odpowiedzialnych za poprawę bezpieczeństwa. Są to m.in.: - procedura „FAI” czyli kontrola pierwszej sztuki, wskazująca na konieczność testowania gotowego elementu lub procesu dla zapewnienia jego bezpieczeństwa; - procedura zarządzania ryzykiem i możliwościami, która jest rozszerzona nie tylko na ryzyko utraty zdrowia i życia człowieka, ale również na ryzyko nie dotrzymania wymagań technicznych klienta, terminów dostaw czy kosztów realizacji, co w konsekwencji wpływa również na zwiększenie bezpieczeństwa realizowanego procesu utrzymania i naprawy; - procedura nadzoru nad procesami realizowanymi przez jednostki zewnętrzne (podzlecenia); - procedura pozwalająca na identyfikację i identyfikowalność zarówno wszystkich podzespołów stosowanych w produkcji i naprawie jaki procesów oraz osób je realizujących; - dodatkowy nadzór nad procesami specjalnymi, które mają szczególnie wysoki wpływ na bezpieczeństwo a możliwość późniejszej weryfikacji jest utrudniona lub niemożliwa; - obligatoryjne wyznaczanie oraz cykliczny przegląd wymagań wynikających z realizowanych funkcji wytwarzania i utrzymania. (18) Podkreślił, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarządzania zgodnych z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie występują w jakimkolwiek innym systemie zarządzania stosowanym w kolejnictwie. (19) Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego procesami, które mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez niezależne międzynarodowe jednostki, których audytorzy muszą posiadać wiedzę i udokumentowane doświadczenie w jednym z 20 zakresów, który audytują. Bardzo wysoki poziom wymagań, w tym związanych z bezpieczeństwem, jest obiektywnie weryfikowany przez audytorów poprzez dedykowane oprogramowanie, które zawiera kilkaset precyzyjnych pytań oraz punktowanych odpowiedzi. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania nie jest spotykana przy potwierdzaniu spełnienia wymagań normy ISO 9001, czy dla potwierdzenia wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z systemem MMS. (20) Analizując podobieństwa pomiędzy wymaganiami IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017, a innymi systemami zarządzania funkcjonującymi w kolejnictwie (przede wszystkim system zarządzania wg ISO 9001 oraz System Zarządzania Utrzymaniem – MMS) należy zauważyć, że podwaliny tych systemów są ze sobą zbieżne. Główne kryteria, które spełnić musi podmiot ubiegający się o certyfikat któregoś z tych systemów są do siebie zbliżone, a wymagania wszystkich z nich opierają się na podejściu procesowym do realizowanych przez podmiot czynności. Należy jednak zauważyć, że o ile podstawy tych trzech systemów są ze sobą zbieżne, o tyle różnią się one znacząco w szczegółach. (21) System Zarządzania wg normy ISO 9001 charakteryzuje się dużą uniwersalnością powodując,że może zostać wdrożony w niemal każdym rodzaju przedsiębiorstwa, niezależnie od sektora, w którym działa oraz procesów, które realizuje – nie jest systemem dedykowanym branży kolejowej. Jest to zrozumiałe, ponieważ głównym celem wdrożenia przedmiotowego systemu jest podnoszenie jakości realizowanych procesów, co z natury rzeczy jest celem uniwersalnym, niezależnym od branży. (22) System Zarządzania Utrzymaniem (MMS), którego kryteria określane są w przepisach prawa (rozporządzenie Komisji (UE) 2019/779), odmiennie od dwóch pozostałych, które określone są w normach, nakłada na podmiot obowiązki w zakresie zarządzania procesem utrzymaniowym w przedsiębiorstwie, nie zawiera natomiast konkretnych wytycznych, wskaźników czy narzędzi, z których dany podmiot ma korzystać podczas realizacji tego procesu. Co więcej, kryteria Systemu Zarządzania Utrzymaniem (MMS) pozwalają na dużą dowolność interpretacji co sprawia,że spełnienie tych samych wymogów może być realizowane w bardzo odmienny sposób. Dowodem na tę tezę może być fakt, że certyfikat potwierdzający wdrożenie tego systemu posiadają zarówno podmioty będące bardzo niewielkimi przedsiębiorstwami (nie dysponujące jakimkolwiek zapleczem utrzymaniowym i naprawczym – które w odniesieniu do usługi P4 objętej niniejszym postępowaniem jest kluczowe dla realizacji usługi), jak i podmioty będące wiodącymi zakładami naprawczymi taboru kolejowego na świecie. Fakt ten staje się zrozumiały, jeżeli zastanowimy się nad głównym celem wprowadzenia Systemu Zarządzania Utrzymaniem, którym jest certyfikacja Podmiotu Odpowiedzialnego za Utrzymanie, czyli podmiotu, który zapewnić ma eksploatację pojazdu kolejowego w bezpieczny sposób. Co znamienne, zapewnienie to nie musi odbywać się własnymi pracownikami, czy własnym zapleczem, a podmiot taki jest określany jako zarządzający tym procesem, co nie oznacza, że musi być również jego wykonawcą. (23) Jedynie norma ISO/TS 22163:2017 (IRIS) zawiera bardzo szczegółowe wymagania i wytyczne w zakresie kolejnictwa, których spełnienie jest równoznaczne z posiadaniem odpowiedniego zaplecza zarówno kadrowego jak i technicznego. Spełnienie jej wymagań, prowadzące do certyfikacji systemu zarządzania zgodnie z IRIS oznacza, że podmiot dysponuje odpowiednim potencjałem, aby realizowane usługi stały na możliwie wysokim poziomie w zakresie jakości i bezpieczeństwa. Posiadanie tego certyfikatu pozwala, z dużą dozą pewności założyć zlecającemu Zamawiającemu, że czynności naprawcze wykonywane na użytkowanym taborze kolejowym zostaną przeprowadzone w sposób gwarantujący najwyższą jakość i bezpieczeństwo. (24) W oparciu o powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że standardy ISO 9001 i MMS nie są standardami równoważnymi dla standardu ISO/TS 22163 (IRIS). Zamawiający pozyskał opinię Wydziału Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedry Transportu Kolejowe pn.: „Opinia w przedmiocie zasadności wymagania od kontrahentów Kolei Śląskich wykonujących naprawy poziomu P4 i P5 posiadania wdrożonego branżowego systemu zarządzania jakością zgodnie z ISO/TS 22163:2017 potwierdzonego certyfikatem IRIS” (dalej również: Opinia).Z pozyskanej opinii wynika, że system zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO 9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej. Wprowadzenie takich wymagań jakościowych funkcjonujących w branży kolejowej wynika również ze stopnia złożoności technicznej czynności utrzymania zawartych na poziomie P4 i P5, które stanowią proces naprawy pojazdu w bardzo szerokim zakresie (dla P5 najszerszym z możliwych), który wymaga najwyższych kompetencji nie tylko przy demontażu i montażu, ale przede wszystkim przy czynnościach oceny stanu technicznego popartych badaniami i pomiarami, których wynik i prawidłowa interpretacja będzie wskazaniem do naprawy, wymiany lub dalszej wieloletniej eksploatacji poszczególnych krytycznych dla bezpieczeństwa komponentów. (25) Szacuje się, iż wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej. (26) Jeśli chodzi o system MMS dla podmiotów ECMnależy wskazać, że wymagania te koncentrowały się na transporcie towarowym (wagony towarowe) a więc nie dotyczyły Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych i nie zapewniały specyficznych wymagań dla pojazdów w transporcie osobowym (transport pasażerski). Wobec powyższego zagwarantowanie przez Wykonawcę, któremu Zamawiający zleca wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania EZT, spełnienia wymagań normy ISO/TS 22163:2017, która w szerszy sposób podchodzi do procesu zarządzania jakością w trakcie naprawy dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym pojazdów dla ruchu osobowego (transport pasażerski) jest wymaganiem uzasadnionym i niezbędnym. Podmiot realizujący tak złożone operacje techniczne jakie wchodzą w zakres naprawy poziomu P4, musi posiadać najwyższe możliwe kwalifikacje do jego realizacji. Aktualnie w branży kolejowej wskaźnikiem spełnienia najwyższych wymagań branżowych jest posiadanie wdrożonego standardu IRIS. (27) W podsumowaniu Opinii wskazano: (…) wymaganie posiadania wdrożonego systemu ISO/TS22163:2017 (IRIS) czyli najbardziej wymagającego w branży systemu zarządzania, stawiane przez przewoźnika kolejowego względem podmiotu świadczącego usługi utrzymania jest zasadne, niezbędne i adekwatne dla należytego wykonania poziomu utrzymania P4 – tj. naprawy rewizyjnej dla pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego nowej generacji z silnikami asynchronicznymi. Należy zaznaczyć, że realizacja usługi utrzymania dla pojazdu na poziomie P4 i P5 w szczególności względem układu biegowego i hamulcowego ma bezsprzecznie bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów i może być przyczyną katastrofy w ruchu lądowym. (28) Reasumując, należy stwierdzić, że wymaganie stawiane przez przewoźnika kolejowego – Zamawiającego, odnośnie posiadania przez potencjalnego dostawcę usług utrzymania w zakresie naprawy P4 wdrożonego i certyfikowanego systemu zarządzania wg ISO/TS 22163:2017z pewnością wpłynie korzystnie na poziom realizowanych usług. Należy również ocenić, że przewoźnik decydujący się na takie wymaganie wobec swoich świadczeniodawców ma na celu przeprowadzenie zleconych napraw w oparciu o najwyższe standardy jakości, co niewątpliwie ocenić należy pozytywnie. (29) W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Koleje Śląskie są przewoźnikiem świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązane są do szczególnej dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Ponadto Koleje Śląskie związane są umową z Województwem Śląskim w zakresie świadczenia usług o charakterze publicznym. Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko zrealizuje usługę, ale że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i przede wszystkim bezusterkowy (co oznacza, że nie będzie konieczne ponowne kierowanie EZT do naprawy na skutek wadliwie przeprowadzonego przeglądu). Dodatkowo, w odniesieniu do argumentacji wskazanej w punkcie 14 powyżej odnośnie redukcji kosztów, również ten aspekt przemawia za wprowadzeniem omawianego wymogu ze względu na wydatkowanie przez Koleje Śląskie środków publicznych. (30) Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający działając jako przedsiębiorstwo kolejowe musi posiadać Certyfikat Bezpieczeństwa wydawany przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,co zobowiązuje go między innymi do takiego zlecania prac, które również zapewnią oczekiwany poziom bezpieczeństwa kolejowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji m.in. podał, że: (…) (32) Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów tego warunku – jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych została opisana w sposób przystający do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. (33) W pierwszej kolejności należy zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego, jakoby elektryczne zespoły trakcyjne były nowym rozwiązaniem na rynku polskim, a w konsekwencji nie było możliwe pozyskanie stosownego doświadczenia przez Odwołującego. Na podstawie powszechnie dostępnych źródeł można ustalić, że od około roku 2004 poszczególni przewoźnicy w Polsce powszechnie wykorzystują tego rodzaju pojazdy i wobec coraz większej elektryfikacji sieci odeszli od stosowania pojazdów spalinowych, które są obecnie wyjątkiem. Przykładowo na stronach Wikipedii dostępna jest informacja, że: „Elektryczne zespoły trakcyjne nowych producentów zaczęły pojawiać się na polskich torach w 2004. Od tego czasu przetargi na dostawę EZT wygrywały trzy firmy: Pesa Bydgoszcz (dawne ZNTK Bydgoszcz), Newag (dawne ZNTK Nowy Sącz) oraz Stadler Polska. W polskich przetargach brali udział również: ZNTK „Mińsk Mazowiecki”, niemiecki Siemens, kanadyjski Bombardier oraz hiszpański CAF, jednakże bez powodzenia.” Dalej czytamy: „Budowy pierwszych EZT podjęto się w 2004 roku.” [dot. pojazdów realizowanych przez Pesa] oraz „Newag (do 2005 roku ZNTK Nowy Sącz), bazując na doświadczeniach z modernizowania EZT serii EN57 i EN71, w 2005 roku podjął się budowy pierwszego EZT własnej produkcji – 14W E, do którego produkcji wykorzystano części ze skasowanych EN57. 8 sztuk zostało zakupionych przez nowo powstałą SKM Warszawa, a 1 sztuka została wykorzystana jako Pociąg Papieski.” (34) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że nawet przy przyjęciu, że nabywany tabor był objęty gwarancją producenta, to biorąc pod uwagę, że taka gwarancja wynosi maksymalnie 10 lat, upłynęły już terminy jej obowiązywania. Tym samym poszczególne procedury przeglądowe nie są już realizowane przez dostawców (producentów), lecz przez szereg podmiotów obecnych na rynku. Niewątpliwie zatem żądanie przez Zamawiającego wykazania wykonania dwóch usług w odniesieniu do przeglądów na poziome P3, P4 lub P5 nie jest wygórowane. (35) Określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego – przede wszystkim w zakresie objęcia wykonania pięciu usług w ramach jednej umowy – jest kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie Postępowaniem aż 9 szt. pojazdów EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Dodatkowo biorąc pod uwagę harmonogram napraw, wprowadzenie wymogu w zakresie realizacji usług na 5 pojazdach w ramach jednej umowy jest w szczególności uzasadnione ryzykiem dalszej kumulacji ilości pojazdów przebywających na naprawie, w przypadku jakichkolwiek opóźnień czy trudności w realizacji usługi przez wykonawcę. Tym bardziej ważne dla Zamawiającego było właśnie takie określenie warunku. (36) Ponownie podkreślenia wymaga, że w ramach tej części warunku możliwe jest również wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3, co zdaniem Zamawiającego znacznie rozszerza grono potencjalnych oferentów, albowiem wykonywanie tego rodzaju usług na rynku jest znacznie powszechniejsze (ze względu na częściej przypadające przeglądy na tym poziomie). (37) Nie stanowi również w ocenie Zamawiającego ograniczenia konkurencyjności wymaganie wykazania jeszcze jednej usługi w ramach odrębnej umowy – w tym wypadku w odniesieniu do poziomu utrzymana P4 lub P5. Tak skonstruowane łącznie warunki faktycznie znacznie poszerzają grono potencjalnych oferentów, albowiem warunki są ustalone w bardziej elastyczny sposób, a dodatkowo nie stawiają przed oferentami wykazania się doświadczeniem wyłącznie w odniesieniu do naprawy na poziomie P4. (38) Zmniejszenie wymagań przez Zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 p.z.p. (39) Drugi z warunków dotyczący EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h, co jest wymogiem czysto technicznym i wynika z konstrukcji samych EZT które mają być objęte przeglądem P4. Jak już wskazano powyżej w punktach 8-11 niniejszego pisma, różnice w budowie starych - a jedynie zmodernizowanych – pojazdów, w odniesieniu do użytkowanych przez Zamawiającego EZT które mają być objęte przeglądem, są tak duże, że doświadczenie nabyte na pojazdach starego typu nie znajduje żadnego przełożenia do potrzeb Zamawiającego i standardu obecnego taboru. (40) W orzecznictwie KIO, wydanym co prawda na gruncie starego p.z.p., niemniej znajdującego odpowiednie zastosowanie do obecnie prowadzonych postępowań, podkreśla się, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (obecnie art. 16 p.z.p.). Jak wskazuje się, w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej - zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. (41) W orzecznictwie podkreśla się, że to właśnie potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się, z konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji nie wynika, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć . (42) W orzecznictwie podkreśla się, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów p.z.p. uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SW Z, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutków dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. (43)Jednocześnie, w przypadku podniesienia przez wykonawcę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie przedmiotu zamówienia, to na Wykonawcy zgodnie z ogólną zasada płynącą z art. 6 k.c. spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło. (44) Zamawiający ma świadomość, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 pkt. 1 - 3 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., są zarzutami poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe późniejsze postępowanie. Dla potwierdzenia tych zarzutów i uznania ich w postępowaniu odwoławczym, w świetle powołanego orzecznictwa, konieczne jest wykazanie ich zasadności w sposób rzeczowy i przekonujący. Wykonawca decydując się na postawienie tych zarzutów ma w szczególności obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a ponadto uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. (45) Przenosząc powyższe, na grunt rozpatrywanej sprawy w ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca - Odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem. Wykonawca wskazuje jedynie na ograniczenia w możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia, do którego to zarzutu Zamawiający odniósł się już powyżej (punkt 32 i 33 pisma). Wykonawca jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w Postępowaniu przez innych oferentów. (46) Dodatkowo, biorąc pod uwagę żądania Odwołującego dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z orazw sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że tak sformułowane żądania nie dają Zamawiającemu gwarancji doświadczenia Wykonawcy – w tym przede wszystkim w zakresie realizacji usług na szeregu pojazdów równolegle oraz nie gwarantują należytego jej wykonania. Należy również wskazać, że żądanie powoduje ograniczenie potencjalnego grona wykonawców, gdyż ogranicza dopuszczone przez Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu napraw na poziomach P3, P4 i P5 tylko do usług na poziomie P4 i P5. Dodatkowo wykreślenie wymogu odnośnie prędkości eksploatacyjnej 160 km/h ma służyć wyłącznie zaspokojeniu interesu Odwołującego, aby mógł wykazywać doświadczenie zdobyte na pojazdach starego typu – po modernizacji. (47) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że za brakiem twierdzeń Odwołującego odnośnie ograniczenia zasady konkurencyjności na gruncie niniejszego postępowania jest okoliczność, że do niniejszego postepowania – po stronie Zamawiającego – przystąpiło aż trzech potencjalnych wykonawców, co wskazuje, że są na rynku inni wykonawcy, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w Postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie Zamawiającego również pośrednio potwierdza, że wymagania Zamawiającego nie były wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. (…) (48) Drugi z zarzutów Odwołującego, również dotyczący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dotyczy wymogu określonego w sekcji V. pkt. 5.5 SW Z, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SWZ poprzez żądanie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS. (49) W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu”. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest również chybiony. (50) Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający przyznaje, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28) p.z.p. i kluczowe jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P4. Podkreślenia jednak wymaga, że aby ten rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS – czyli poprzez wykonanie usługi właśnie przy wykorzystaniu procedur wynikających z tej certyfikacji. (51) Zgodnie z art. 106 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. (52) Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 p.z.p.). Dokumenty wymienione w p.z.p. nie są katalogiem zamkniętym i wyczerpującym, co jednoznacznie wskazuje, że zamawiający są uprawnieni do żądania również innego rodzaju dokumentów. (53) Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SW Z w szczególności wskazał: „Z amawiający wymaga, a b y przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.” (54) Z tak dokonanego opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego nie było, aby Wykonawca posiadał określony certyfikat jako kryterium podmiotowe zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 4) p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, jak również intencją Zamawiającego nie było wymaganie określonego Certyfikatu IRIS dla określenia zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 p.z.p. Przedmiotowy wymóg został wprost odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, który powinien być zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie z IRIS (czyli warunek przedmiotowy). Samo żądanie przedłożenia dokumentu certyfikatu IRIS, określone w sekcji X punkt 10.1.1. ppkt. 1) SW Z, przystaje do określonego przez Zamawiającego wymogu odnośnie sposobu realizacji usługi, aby przedmiot zamówienia był realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, a ponadto jest dopuszczalne –w zakresie jego żądania – w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p. (55) Stąd brak jest zupełnie podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 112 ust. 1 p.z.p. albowiem to Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb. (56) Właściwość działań Zamawiającego w zakresie odniesienia wymogu posiadania certyfikatu IRIS wprost do usługi i sposobu jej wykonania potwierdza również treść uzyskanej Opinii: „Wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w branży kolejowej - IRIS (ISO/TS 22163:2017) odnosi się bezpośrednio do właściwości realizowanego przedmiotu (wymogi przedmiotowe a nie podmiotowe) zamówienia, gdyż wymusza obligatoryjne stosowanie sprecyzowanych zasad realizacji przedmiotowych zadań utrzymania co ma bezpośredni wpływ m. in. na: • jakość wykonania usługi; • terminowość wykonanej usługi; • bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu w tym bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów (zagrożenie katastrofą w ruchu lądowym). Wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatu IRIS stanowi wyłącznie uzasadniony wymóg jakościowy w stosunku do zamawianych usług utrzymania.” (57) W Opinii uwypuklono również ryzyko, jakie może się wiązać z wykonaniem usługi z pominięciem wymogu analizowanego certyfikatu. W Opinii w bardzo wyrazisty sposób wskazano (str. 5 Opinii): „Zaniechanie możliwości skorzystania przez zamawiającego z najwyższej uznanej i potwierdzonej w branży kolejowej jakości realizacji usług zgodnie z wymaganiami IRIS (ISO/TS 22163:2017) dla poziomów utrzymania P4 P5 i względem nowej generacji pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego o silniku asynchronicznym, mających najwyższy możliwy wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby osób/pasażerów, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia a ponadto może wskazywać na zaniechanie przez zamawiającego możliwej redukcji uzasadnionego zagrożenia wystąpienia katastrofy w ruchu lądowym”. (58) Zamawiający jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego niewątpliwie nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziome P4 z pominięciem procedury przewidzianych w IRIS, co wprost może skutkować katastrofą w ruchu lądowym. (59) Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 p.z.p. odnoszący się do przedmiotowych środków dowodów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jak już zostało wskazane powyżej Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia ma być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Jestto standard obowiązujący od wielu lat i dotyczy wprost branży kolejowej, a nie ogólnie poziomu świadczenia usług. Żądanie stosownego certyfikatu było dopuszczalne w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p., co zostało już omówione powyżej (punkt 51 i n. pisma). (60) Zamawiający pragnie również wskazać, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia kierował się również ostatnio wydanym przez KIO orzeczeniem w sprawie o sygnaturze KIO 3104/20.W przedmiotowym postępowaniu oceniana była dopuszczalność i poprawność określenia przez zamawiającego jako warunku przedmiotowego wymagania wdrożenia certyfikatu IRIS.W przedmiotowym orzeczeniu czytamy: „Na kanwie przedstawionych rozważań Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art 38 ust. 4 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego wymagane· by/oby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. (…) Izba zwraca uwagę, że co prawda w zakresie wymagań podmiotowych nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści SIW Z oraz ogłoszenia o zamówienia wszystkich postanowień dotyczących wymogu wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) z uwagi na to, że nie postawił on i nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak wydaje się, że powyższy wymóg, z racji jego charakteru nie powinien być rozważany w aspekcie wymagań podmiotowych, co jednak nie przesądza o tym, że nie może być on przez Zamawiającego rozpatrywany i brany pod uwagę w aspekcie OPZ, czy też wymagań przedmiotowych, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.” (61) Zamawiający dążąc do sprostania wykładni dokonanej przez KIO, zgodnie z wyrokiem, nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz skorzystał z możliwości określenia w swoim OPZ warunku przedmiotowego – czyli odnoszącego się wprost do usługi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, dlaczego przedmiotowy certyfikat IRIS jest konieczny, albowiem odniósł dysponowanie nim wprost do jakości usługi, a nie cech wykonawcy. Za całkowicie niezasługujący na uwzględnienie należy zatem uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 -3 p.z.p. w związku z art. 112 ust. 1, art. 106 ust. 1 - 3 oraz art. 99 ust. 4 i 5 p.z.p. (62) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że opis Zamawiającego polegający na żądaniu wykonania usługi w standardzie certyfikatu IRIS – w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego – jest jednoznaczny i wyczerpujący. Ponadto wprost przystaje do charakteru zamówienia, albowiem usługa ma być wykonana na elektrycznym zespole trakcyjnym w zakresie czwartego poziomu utrzymania. dowód: Opinia z dnia 22.06.2021 r. sporządzona przez Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedra Transportu Kolejowego (63) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 1 p.z.p. to Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe Postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z Działem V p.z.p. Zgodnie z art. 362 p.z.p. do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający – jako zamawiający sektorowy – nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art.t 83 ust. 1 p.z.p. Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przynajmniej kilku wykonawcom. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie trzech wykonawców: (1) Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, oraz (3) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy – wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na rozprawie podtrzymał podnoszony w odwołaniu zarzut (1) naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp z uwagi na ustanowienie nieproporcjonalnego – zdaniem wykonawcy - do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczy wykonania w okresie ostatnich 3 lat: „- w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…). Także podtrzymał zarzut (2) naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp oraz (3) zarzut ewentualny (3) naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp dotyczące ustanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego wymagania przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp nie został przez wykonawcy podtrzymany. Tym samym zostały rozpoznane przez Izbę zarzuty tylko w zakresie popieranym przez Odwołującego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W zakresie pierwszego z zarzutów, okoliczności powoływane przez Odwołującego nie pozwoliły uznać, że doświadczenie wykonawcy przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych o niższej prędkości jest proporcjonalne do realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego jego zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h. Należało zgodzić się z Zamawiającym i wykonawcami przystępującymi po jego stronie (strona zamawiająca), że żądana przez Odwołującego zmiana warunku, co do doświadczenia nie odnosi się rodzajowo do zakresu prac określonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczy innych pojazdów niż te, których naprawa stanowi ten przedmiot zamówienia. Nie uwzględnia także liczby pojazdów, których dotyczy naprawa oraz poziomu naprawy. Odnośnie wymaganego certyfikatu IRIS (drugiego z zarzutów) nie zostało wykazane, że wnioskowane o dopuszczenie certyfikaty są równoważne do spornego certyfikatu. Tak jak wskazywał Zamawiający (a co potwierdza dokumentacja dla tego przetargu) zamówienie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Niewątpliwie charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną i obejmuje zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Niewątpliwie zakres przeglądu P4, jego prawidłowe przeprowadzenie, wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. Tak jak wskazywała strona zamawiająca – i co wynika z dokumentacji - wykonanie usługi na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych będzie wymagało także wykonania prac dodatkowych opisanych w załączniku nr 3 do Wzoru umowy (załącznik nr 2 SW Z). Tym samym wykonanie obejmuje nie tylko zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4 - lecz szerszy - obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). Harmonogram przekazywania pojazdów do naprawy (załącznik nr 4 do wzoru umowy) przewiduje wykonywanie usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Niewątpliwie, w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo, z uwagi wadliwość wykonania usługi czy opóźnienie w dostawach - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. Także okoliczność, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, sta…

…Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 WYROK z dnia 22 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez: A.wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21), B.wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa, przy udziale: A.wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicyzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 po stronie Odwołującego, B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Chojnie Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Chojnie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 oraz KIO 747/21 po stronie Zamawiających, C.wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, D.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, E.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, F.wykonawcy W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2.petitum odwołania oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającym – Gminie Chojna oraz Gminie Widuchowa unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.). 2.Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiających - Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) oraz Odwołującego – wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) tytułem wpisu od odwołań, 3.2. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Chojna oraz Gmina Widuchowa [dalej „Zamawiający”] prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022 (znak postępowania: DIR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01. Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą ​w Chojnie [dalej „Odwołujący 1” lub „SGDO”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie [dalej „PUK Chojna”], w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającą kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia ​ zakresie zagospodarowania odpadów; w 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują na PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o pozorności reorganizacji działalności; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy; a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż w dniu 8 grudnia 2020 roku Rada Gminy Widuchowa podjęła uchwałę Nr XXIIl/168/2020 w sprawie wyrażenia zgody na nabycie przez Gminę Widuchowa udziałów w PUK Chojna. W dniu 17 grudnia 2020 roku Rada Miejska w Chojnie podjęła uchwałę Nr XXVI/207/2020 w sprawie wyrażenia zgody na zbycie Gminie Widuchowa 22 udziałów w PUK Chojna. Tym samym Gmina Chojna stała się właścicielem 0,25% udziałów w spółce. Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wskazali w jaki sposób sprzedaż 0,25% udziałów Gminie Widuchowa wpłynęła na reorganizację PUK Chojna, która uzasadniałaby zastosowanie przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Przepisy a​ rt. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wskazują, że możliwe będzie udzielenie zamówienia z​ wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Definicja "sprawowania kontroli nad jednostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z​ orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. przede wszystkim orzeczenia ws. Teckal (C- 107/98) oraz orzeczenia ws. Parking Brixen (C-458/03). Interpretacja pojęcia “sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim wykładni europejskiej i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad instytucją. Odwołujący 1 powołał się na wyrok Coditel (C-324/07), w którym ETS zauważył, że istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem (jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący 1 wskazał, że prawo zamawiającego, które polega jedynie na wykonywaniu kompetencji przyznanych z mocy prawa spółek (kodeks spółek handlowych), jest niewystarczające do stwierdzenia, że zamawiający sprawuje nad taką osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami - jeśli z innych regulacji wynika, że jest to prawo ograniczone. Posiadanie przez zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być zatem uznane za niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli np. z aktu powołującego osobę prawną wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona ​ wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu w wspólników) lub w jakikolwiek inny sposób nie ma pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej etc. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nie oznacza przy tym, że musi być to kontrola identyczna jaką jednostka nadzorująca ma nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów projektowanych przez samą jednostkę. Odwołujący 1 podkreślał, iż tą kontrolę muszą sprawować obaj Zamawiający. Przepisy ustawy Pzp i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej, ale wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp. Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej przesłanki z tego przepisu. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający 2, przy ilości udziałów jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą na PUK Chojna. Mając 0,25% udziałów nie ma w rzeczywistości żadnego wpływu na działalność PUK Chojna. Dalej Odwołujący 1 wskazał, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp wskazuje, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022”. Te usługi są odrębne i niezależne od siebie. Odwołujący 1 podniósł, że PUK Chojna nie dysponuje instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności - wpis w KRS PUK Chojna. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w trybie tzw. zamówienia in-house, „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Główny przedmiot należałoby rozumieć jako części najważniejsze, najbardziej newralgiczne, stanowiące trzon zamówienia. Przy czym chodzi nie o ich ilość, lecz zakres przedmiotowy. W przypadku zamówienia w przedmiocie zagospodarowania i odbierania odpadów można tu mówić o usługach związanych z ich odbieraniem i transportem oraz zagospodarowaniem na wskazanej instalacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 1 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy [dalej „Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie sprawują wspólnie nad PUK Chojna kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez ich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) [dalej „Rozporządzenie”] poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki w Ogłoszeniu oraz poprzez brak podania krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i​ konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej ​ Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te w są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, podczas gdy PUK Chojna nie posiada infrastruktury i możliwości świadczenia usług zagospodarowania tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące PUK Chojna są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez PUK Chojna na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności PUK Chojna są adekwatne i pokazują, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 6. art. 214 ust. 1 pkt. 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 214 ust. 7 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez PUK Chojna na rzecz Zamawiających rzekomo sprawujących nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w Ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa ​ art. 214 ust. 6 PZP i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz podczas gdy rzekoma „reorganizacja” została w przeprowadzona wyłącznie dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp i w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa PUK Chojna jest wiarygodna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie przedstawili jakiegokolwiek dokumentu, który mógłby zostać uznany za wiarygodną prognozę handlową i ograniczyli się wyłącznie do zapewnienia, że ponad 90% działalności PUK Chojna ma być wykonywana na ich rzecz, co prowadzi do wniosku, że prognoza handlowa PUK Chojna albo w ogóle nie istnieje, albo jeśli istnieje to jest niewiarygodna, a więc nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o​ którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 8. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1913) („UZNK”) - poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania oraz prognoz handlowych rzekomo sporządzonych przez Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że prognozy handlowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czy prognozy te spełniają przestanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, a jak wynika z​ uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu, prognozy zostały sporządzone w oparciu o ogólnie dostępne dane, w tym dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości, a tym samym nie zawierają informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; 9. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE ​ związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji w i​ konsumentów [dalej „UOKiK”] oraz art. 6 ust. 1 UOKiK poprzez przyjęcie, że zgodne z​ prawem jest wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 10. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów podczas gdy Zamawiający 1 Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane, ​ szczególności zaniechali przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, do której są zobowiązani na podstawie art. 83 w ustawy Pzp, co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o​ Funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”) (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów PZP oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu prognoz handlowych oraz innych dokumentów, o których mowa w Ogłoszeniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie; 6. w oparciu o art. 267 TFUE Odwołujący 2 wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ​ niniejszej sprawie – następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego: w 1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych ​ treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług w świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 102 w zakresie zakazu nadużywania pozycji dominującej i art. 106 TFUE? 2. Czy art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? 3. Jak należy interpretować zapis „reorganizacja” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, w szczególności czy uzasadnionym jest interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją działalności, o której mowa ​ tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące jedynie niewielkiego fragmentu prowadzonej działalności w gospodarczej, które w normalnych warunkach mogłyby zostać uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zmiany właścicielskie w postaci zbycia 0,25% udziałów, pozyskanie nowego rynku przy utrzymaniu identycznego zakresu świadczonych usług, zmiany regulaminu wewnętrznego, zatrudnienie nowych pracowników)? 4. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane historyczne) stają się niedostępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji i jej wpływu na możliwość posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi prowadzonej działalności i dopiero ​ razie potwierdzenia tej nieadekwatności, uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, o w których mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE? 5. Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E i czy w związku z zasadą przejrzystości zamawiający ma obowiązek udostępnienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym danym zamówieniem zarówno „wiarygodnej prognozy finansowej” jak i​ informacji i dokumentów stanowiących podstawę jej sporządzenia wraz z decyzją o​ udzieleniu zamówienia na podstawie art. 12 ust. 1 do ust. 3? Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał na brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Uzasadniał, że z ogłoszenia wynika, iż Zamawiający 1 i Zamawiający 2 posiadają łącznie 100% udziałów w PUK Chojna. Z podjętych przez Gminy uchwał oraz Umowy Sprzedaży Udziałów wynika, iż Zamawiający 1 zbył na rzecz Zamawiającego 2 22 udziały w PUK Chojna (zaledwie 0,25% wszystkich udziałów). Nawet dysponowanie łącznie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wszystkimi udziałami w PUK Chojna nie uzasadnia, że spełnione zostały warunki sprawowania przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 kontroli analogicznej nad PUK Chojna. Przepisy PZP i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej (tzw. spółce in-house), ale wyłącznie, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką określony poziom kontroli. Dalej Odwołujący 2 przywołał brzmienie art. 174 i art. 159 KSH oraz odwołał się do uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki zawartego w ogłoszeniu. Odwołujący 2 uzasadniał, że z faktu nabycia przez Zamawiającego 2 zaledwie 0,25% udziałów nie da się wywieźć wniosku, że gmina ta sprawuje nad PUK Chojna wspólnie z Zamawiającym 1 kontrolę analogiczną jak nad własnymi wydziałami i że może wspólnie z Zamawiającym 1 wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Niewątpliwie o takim wpływie można by mówić w przypadku Zamawiającego 1. Jednak oczywistym jest, że Zamawiający 2 nie ma ​ rzeczywistości żadnego wpływu na decyzje PUK Chojna i to nie tylko decyzje strategiczne, ale nawet na jej działalność w bieżącą. Można powiedzieć, że ten „wpływ” ma moc sprawczą ​ wysokości 0,25%, przy 99,75% mocy sprawczej wpływu przypadającego Zamawiającemu 1. Wskazał, iż umowa w spółki PUK nie przewiduje jakichkolwiek szczególnych uprawnień dla wspólnika mniejszościowego, a w szczególności wspólnika posiadającego zaledwie 0,25 % udziałów w spółce. Nawet jeśli umowa spółki PUK Chojna została zmieniona w związku z​ transakcją sprzedaży 22 udziałów w tym podmiocie, to zmiany te nie zostały ujawnione ​ Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 255 §1 KSH zmiana umowy w spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Wpis ma zatem charakter konstytutywny. Innymi słowy, w dniu 22 grudnia 2020 r. (i obecnie) obowiązywała umowa spółki PUK Chojna w wersji załączonej do odwołania i tylko w tym kontekście możliwa jest ocena kontroli sprawowanej przez Zamawiającego 2 nad PUK Chojna. Jak wynika z treści uzasadnienia Zamawiający 1 i Zamawiający 2 zdają się wywodzić sprawowanie dominującej kontroli nad PUK Chojna z konieczności uzyskania przez zarząd i radę nadzorczą zgody Zgromadzenia Wspólników do podejmowania czynności strategicznych spółki oraz innych czynności szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej, w tym: zasad powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej, zasad kontroli spółki przez radę nadzorczą, zasad powoływania i odwoływania członków zarządu oraz kontroli zarządu, zasad wynagradzania członków zarządu i rady nadzorczej, zasad wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych. Niemniej jednak Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali w jaki sposób taka kontrola jest sprawowana, w szczególności czy Zamawiający 2, który posiada zaledwie 22 udziały w PUK Chojna faktycznie sprawuje kontrolę i może wywierać dominujący wpływ na działania spółki. Minimalny udział Zamawiającego 2 wskazuje, że czynność sprzedaży udziałów przez Zamawiającemu 2 była wyłącznie czynnością pozorną, która rzekomo ma uzasadniać wpływ Zamawiającego 2 na strategiczne działania PUK Chojna. Odwołujący 2 przywołał stanowisko wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, wyroku TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Econord i wywodził, że nie jest tak jak chcieliby Zamawiający 1 i Zamawiający 2, że kontrola analogiczna wynika z samego faktu bycia udziałowcem danej spółki (tu: PUK Chojna), w szczególności, gdy udział w kapitale zakładowym spółki jest marginalny i wynosi 0,25%. Uzasadniał, że TSUE podkreślił, że co do zasady takie udziały nie są same w sobie wystarczające dla uznania za spełniony wymóg wspólnego sprawowania kontroli przez udziałowców nad spółką. Takie udziały mogą jedynie w pewnych okolicznościach pozwalać na sprawowanie przedmiotowej kontroli. Za takie okoliczności TSUE uznał sytuację, w której dany zamawiający posiadający 0,25% udziałów w spółce jest uprawniony do zlecania jej realizacji danych usług na podstawie obowiązujących przepisów prawa i niezależnie od wysokości posiadanych udziałów, a spółka musi takie zlecenia realizować. Co kluczowe, na takich samych zasadach spółka realizuje zlecenia udziałowca większościowego. De facto zatem uprawnienia udziałowców mniejszościowych zostały zrównane, na podstawie przepisów obowiązującego prawa, z uprawnieniami udziałowcy większościowego. Co więcej, podmiot wspólnie kontrolowany (TRAGSA) nie mógł prowadzić indywidualnej, niezależnej polityki cenowej. Wynagrodzenie należne temu podmiotowi za zlecenia realizowane na rzecz swoich wspólników było bowiem również ustalane rozporządzeniem (wyrok TSUE z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asemfo). Wynikało to bezpośrednio z art. 88 ust. 4 obowiązującej wówczas hiszpańskiej ustawy 66/1997 oraz art 3 ust. 2-6 i art. 4 ust. 1 i 7 obowiązującego ówcześnie w Hiszpanii rozporządzenia królewskiego 371/1999. Odwołujący 2 podniósł, że oczywistym jest, że w przypadku Zamawiającego 2 nie mamy do czynienia z tego typu uprzywilejowaniem, ani bowiem przepisy obowiązującego prawa (KSH), ani inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie przyznają jej uprawnień wykraczających poza uprawnienia wspólnika mniejszościowego, którego udział ​ spółce wynosi 0,25%. O ile w przypadku, gdy całość lub znaczna część (większość) udziałów w takiej spółce należy w do jednego podmiotu (zamawiającego) można domniemywać, że sprawuje on nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej jaką ma nad własnymi wydziałami i może się ona materializować nawet w stosunkach umownych, o tyle tam, gdzie udział danego zamawiającego jest minimalny (symboliczny) jasnym jest, że warunek kontroli nie jest spełniony. Jak wynika z orzecznictwa TSUE, w przypadku PUK Chojna można by ewentualnie rozpatrywać kwestię tego, czy Zamawiający 2 ma nad nią kontrolę analogiczną, gdyby wynikało to z umowy tej spółki. Dalej Odwołujący 2 przywołał wnioski wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl. Wskazał, że umowa spółki PUK Chojna nie przewiduje mechanizmów wzmacniających pozycję Zamawiającego 2 w tym podmiocie i gwarantujących mu możliwość sprawowania jakiejkolwiek nad nim kontroli. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że biorąc pod uwagę przytoczone wyżej regulacje KSH, brzmienie umowy spółki PUK Chojna oraz fakt, że Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dokumentów i informacji, które miałyby potwierdzać okoliczność, iż zarówno Zamawiający 1 jak i Zamawiający 2 sprawują kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami i mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, warunek, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i dotyczący sprawowania przez Zamawiającego 2 wspólnie z Zamawiającym 1 kontroli analogicznej nad PUK Chojna, nie jest spełniony. W szczególności, sprawowania kontroli analogicznej nie można wywieźć z​ faktu posiadania przez Zamawiającego 2 zaledwie 22 udziałów (0,25% ogółu udziałów ​ PUK Chojna) w sytuacji, gdy udziały te nie są uprzywilejowane co do prawa głosu w ​ zgromadzeniu wspólników. Tym samym, nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie przez Zamawiającego 1 i w Zamawiającego 2 przedmiotowego zamówienia wykonawcy PUK Chojna w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczone w BZP i stwierdził, że zamieszczone tam informacje to informacje zupełnie bezużyteczne i niczego nie wnoszące do sprawy. Czynności i uprawnienia opisane w pkt. 4.2 lit. (a)-(e), w związku ze znikomym udziałem Zamawiającego 2, w szczególności nie przesądzają, że Zamawiający 2 może faktycznie wywierać wpływ na czynności i decyzje organów spółki oraz na strategię rozwoju PUK Chojna, a z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób (jaką większością) zgromadzenie wspólników, któremu w uzasadnieniu przypisuje się dominującą rolę (Zamawiający 1 i​ Zamawiający 2) podejmuje uchwały, tak aby można było mówić o faktycznym, a nie tylko pozornym, wpływie Zamawiającego 2 na funkcjonowanie spółki oraz jej organów. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z informacjami ujawnionymi w odpisie aktualnym z KRS dla PUK Chojna skład organów zarządzających oraz skład organów nadzorczych spółki nie uległ zmianie. Odwołujący 2 odnosząc się do uzasadnienia, z którego wynika, że: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających - co potwierdza prognoza handlowa stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia” wskazał, iż pomimo że PUK Chojna istnieje na rynku ponad 3 lata (została utworzona w roku 2002) Zamawiający 1 oraz Zamawiający 2 uzasadniają spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 13) lit c) ustawy Pzp za pomocą rzekomej „prognozy handlowej” nie wykazując w jaki sposób taka prognoza została przygotowana oraz jakie dane zawiera oraz zasłaniają się rzekomą „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazał, iż sposób wykazania procentu działalności obarczony jest również błędem metodologicznym - skoro PUK Chojna istnieje i funkcjonuje na rynku od 2002 r. to procent działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. c) ustawy Pzp powinien być obliczony z uwzględnieniem średniego przychodu osiągniętego przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), nie zaś jako hipotetyczna prognoza handlowa. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp ustalenie wskaźnika procentowego na podstawie prognozy handlowej jest dopuszczalne, ale wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający nr 1 i Zamawiający nr 2 nie wykazali jednak w uzasadnieniu, dlaczego do ustalenia wskaźnika 90% została przyjęta metoda prognozy finansowej, a nie danych historycznych, a w szczególności nie wykazali, dlaczego dane historyczne miałyby być niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający, poza wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja spółki i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się „nieadekwatne” w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie, którego wymaga (tu: od Zamawiających) ustawodawca implikuje konieczność przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane w Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z tego trybu spoczywa na zamawiającym (tu: Zamawiających). Fakt, że chodzi o tzw. zamówienie in-house niczego w tym zakresie nie zmienia. Odwołujący 2 przypomniał, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający (tu: Zamawiający), który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podsumowując wskazał, Zamawiający powinni wykazać na podstawie dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że Zamawiający zadośćuczynili wymaganiom określnym w pkt. 4 ppkt 2) Rozporządzenia. Oznacza to, że Zamawiający nie są uprawnieni do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący 2 zauważył, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawiera również obligatoryjnych informacji wymaganych zgodnie z pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia tj. numer krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) Załącznika do Rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w ogłoszeniu informacji o wielkości i ilości usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 p​ kt 13 Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, wynikające z Załącznika nr 2 do Rozporządzenia, zupełnie zbędne. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Podsumowując stwierdził, że brak zamieszczenia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, że nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że w przypadku, gdy zamówienie zostaje udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania kluczowych jego części i nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, który dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że są to dwie odrębne i niezależne od siebie usługi, przy czym wykonawca dokonuje odbioru odpadów w celu ich zagospodarowania (przekazania do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych). W konsekwencji, to zagospodarowanie odpadów jest usługa nadrzędną dla samego odbioru i transportu odpadów. Nie ulega również wątpliwości to, że PUK Chojna nie dysponuje żadną instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności. Brak możliwości zagospodarowania odpadów komunalnych przez PUK Chojna potwierdza analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Chojna za rok 2019. Cały wolumen niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych został przekazany do zagospodarowania przez EKO-MYŚL Spółka z o.o. (str. 8 przywołanego dokumentu). Odwołujący 2 uzasadniał, że nie ulega wątpliwości, że usługa zagospodarowania odpadów komunalnych jest równie istotna jak usługa ich obierania. Trudno racjonalnie twierdzić, że w takim przypadku za „kluczową” uznaje się jedynie część dotyczącą odbierania odpadów. Co więcej, to zagospodarowanie odpadów odebranych od mieszkańców w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa jest nadrzędnym (właściwym) celem całego procesu, a tym samym zainteresowanych gmin (Zamawiających). Skoro z przepisów Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku zamówienia udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca (tu: PUK Chojna) jest zobowiązany osobiście (czyli bez podzlecania innemu podmiotowi) zrealizować zasadniczą część tak uzyskanego zamówienia, to nie jest prawnie dopuszczalne, aby usługa zagospodarowania, stanowiąca jego de facto, najistotniejszy element, była podzlecana przez wykonawcę (tu: PUK Chojna) innemu podmiotowi. Skoro tak i skoro Zamawiający doskonale wiedzą, jakie są uwarunkowania działalności PUK Chojna (przecież - jak twierdzą - „kontrolują” ten podmiot), to nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie PUK Chojna zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, a co najwyżej wyłącznie na odbieranie tych odpadów (oczywiście, o​ ile spełnione są pozostałe przesłanki ustawowe, co nie ma miejsca, o czym w pozostałych zarzutach odwołania). Podkreślał, że Zamawiający nie sprawuje żadnej kontroli nad spółką EKO-MYŚL Sp. z o.o. W realiach sprawy dochodziłoby do sytuacji, w której poprzez rzekomo kontrolowany przez siebie podmiot (tu: PUK Chojna) Zamawiający w rzeczywistości udzielali istotną część zamówienia podmiotowi, z którym nie łączą go jakiekolwiek relacje, ​ szczególności relacje o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy 2014/24/UE, w czyli z pominięciem zastosowania jakichkolwiek przepisów o​ zamówieniach publicznych. To właśnie takim sytuacjom ma przeciwdziałać regulacja zawarta w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, czyli zakaz powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Podsumowując stwierdził, że nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca tego zamówienia (tu: PUK Chojna) nie jest w stanie osobiście zrealizować jego kluczowych części, co ma miejsce w stanie faktycznym. ..... ​ W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp i​ art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz finansowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są dostępne lub adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u​ wykonawcy (tu: PUK Chojna) dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane są wiarygodne. Oczywistym jest przy tym, że PUK Chojna dysponuje danymi historycznymi, a zatem w grę może wchodzić wyłącznie ich nieadekwatność, a nie niedostępność. Przesłanka niedostępności danych ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku reorganizacji należy zbadać, czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny” w PZP możemy sięgnąć do definicji zawartej w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający». Zdaniem Odwołującego 2, żadne zmiany, które zostały (lub raczej które być może zostaną) dokonane w PUK Chojna, nawet jeżeli Izba uzna je za reorganizację nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. PUK Chojna nie miała do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący 2 podkreślał, że podobnie jak ​ przypadku samego udzielania zamówienia z wolnej ręki, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do w zamawiającego (tu: Zamawiających), tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Żadna rzekomych reorganizacji (rozumianych łącznie lub indywidulanie) wskazanych ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie sprawia, że dane historyczne stały się nieadekwatne. Zamawiający, poza w wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się nieadekwatne w rozumieniu przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż jedyne co się zmienia w przypadku PUK Chojna, to fakt, że zgodnie z celami długookresowymi Spółki działania te mają jej umożliwić trwałe świadczenie usług komunalnych. Zamawiający, określając cele długookresowe, posługuje się przy czym ogólnymi sformułowaniami tj. wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów, nie wyjaśniając przy tym jakie konkretne działania zostały podjęte, a wskazane cele długookresowe są tak ogólne, że w zasadzie można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Odwołujący 2 wskazał, że rynek ten dotyczy przy tym wyłącznie usług odbieranie odpadów, jako że ich zagospodarowanie, tak w przypadku odpadów pochodzących z Gminy Chojna, jak i z Gminy Widuchowa, jest zadaniem, które w rzeczywistości realizuje spółka EKO-MYŚL Sp. z o.o. Można zatem powiedzieć, że jedyne co się zmienia to ilość odpadów, które PUK Chojna ma odbierać. Tak samo byłoby zatem, gdyby ilość odpadów wzrosła ​ samej tylko Gminie Chojna. Trudno taką sytuację i dostosowanie działalności spółki do takiej sytuacji nazywać w reorganizacją, a nawet gdyby, to nie jest to równoznaczne z brakiem adekwatności dotychczasowych danych. Odwołujący 2 uzasadniał, iż jak wynika z​ uzasadnienia: W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., (zapewne chodzi tu zawarcie w dniu 18 grudnia 2020 r. umowy sprzedaż 22 udziałów Zamawiającemu nr 2 przypis Odwołującego) zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa (…) – w uzasadnieniu nie wskazano jednak jakie „przepisy prawa” Zamawiający mają na myśli oraz na czym faktycznie miałaby polegać „reorganizacja”. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, iż art. 214 ust. 6 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Podkreślił, iż krajowy ustawodawca „zaostrzył” na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów wewnętrznych. Wobec powyższego interpretując art. 214 ust. 6 ustawy Pzp należy traktować go, zgodnie z intencją ustawodawcy jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz przez podmioty przez nich kontrolowane. W zakresie zarzutu określonego w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: PUK Chojna) przeszedł reorganizację działalności. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak ​ przypadku wszystkich kwestii dotyczących spełniania przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 w pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, również wykazanie przeprowadzenia reorganizacji PUK Chojna nie zostało przez Zamawiających poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest zatem oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach Zamawiających. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na Zamawiających korzystających również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Co więcej, sami Zamawiający nie wskazują na czym de facto polega „reorganizacja” a wskazują wyłącznie na ogólne cele, które mają zostać osiągnięte w perspektywie długoterminowej, przy czym są to cele bardzo ogólne i można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Trudno przy tym uznać, że zbycie udziałów w wysokości 0,25% może stanowić o reorganizacji działalności niezależnie od tego jak bardzo pojemne rozumienie tego pojęcia chcieliby mu przypisać Zamawiający. Oczywiście może być tak, że zmiany właścicielskie mogą, w określonych okolicznościach, wpływać na reorganizację działalności, czy też stanowić czynnik taką reorganizację wymuszający. Dzieje się tak zazwyczaj, kiedy istotny inwestor, przejmujący kontrolę nad spółką, ma odmienną wizję prowadzenia przez nią działalności, ​ szczególności w odniesieniu do jej zakresu. Samo zbycie 0,25% udziałów na pewno takiej reorganizacji nie stanowi. w Nie stanowi również przyczynku do reorganizacji, biorąc pod uwagę, że nowy wspólnik (Zamawiający 2) nie ma żadnego realnego wpływu na działalność prowadzoną przez PUK Chojna. Co więcej, żadnych zmian nie oczekuje, jego celem (podobnie jak celem Zamawiającego 1) jest bowiem wyłącznie objęcie (dotychczasowym) zakresem działalności PUK Chojna gminy Widuchowa. W odniesieniu natomiast do poszerzenia obszarów działalności czy zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów Odwołujący 2 podkreślał, iż w przypadku PUK Chojna ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowoduje wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów (bo przecież nie zagospodarowania, które świadczy EKO-MYŚL sp. z o.o.) zwiększy się i obejmie również Gminę Widuchowa. Nie ulega wątpliwości, będzie to prawdopodobnie wymagało zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności, przy czym nie o nowe rodzaje usług, ale w ramach tych dotychczas świadczonych. Odwołujący 2 odwołał się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób» PUK Chojna będzie natomiast działała w dotychczasowy sposób, a ewentualna zmiana polega jedynie na uzyskaniu jednego, dodatkowego klienta (Zamawiającego). Odwołujący 2 stwierdził, że na uwagę zasługuję nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Tym samym, należy stwierdzić, że działania, o których mowa w ogłoszeniu nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Mogą być one uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze PUK Chojna i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian ​ regulaminie organizacyjnym - tego typu zmiany mogą, w określonych okolicznościach, stanowić pochodną w reorganizacji, ale o niej nie świadczą. Działania podjęte przez Zamawiających, w tym zmiana w strukturze właścicielskiej PUK Chojna (nabycie przez Zamawiającego 2 22 udziałów z 8.8000 udziałów w kapitale zakładowym spółki), z którego Zamawiający wywodzą, że doszło do reorganizacji, noszą znamiona czynności pozornych, podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp, o którym wprost mowa w art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Inne przypadki dotyczące czynności podejmowanych w celu obejścia przepisów ustawy Pzp były rozpatrywane przez Sąd Najwyższyoraz Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący 2 wskazał, że mając na uwadze liczbę udziałów nabytych przez Zamawiającego 2, stanowiących zaledwie 0,25% ogółu udziałów PUK Chojna oraz brak rzeczywistego wpływu nowego wspólnika (Zamawiającego 2) na decyzje podejmowane przez zgromadzenie wspólników „rzekomą reorganizację” (której Zamawiający w istocie nie wykazują) niewątpliwie należy uznać za czynność pozorną w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp – w konsekwencji należy również uznać, w świetle ww. przepisu, że nie są spełnione wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b i c ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł, iż również TSUE wskazuje, że osiągnięcie celów, któremu mają służyć regulacje dotyczące zamówień publicznych, a którymi są swobodny przepływ usług i poddanie ich niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące polegające na sztucznych konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów ustanowionych w tych regulacjach (wyrok TSUE w sprawie C-29/04). Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, a podjęte przez Zamawiających czynności, które rzekomo mają oznaczać reorganizację (nabycie udziałów przez Zamawiającego 2) są czynnościami pozornymi w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Odwołujący 2 uzasadniał, że podobnie jak w przypadku pozostałych przestanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dowodów dotyczących tego, że ponad 90% działalności PUK Chojna dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających. Odwołujący 2 wskazał, iż z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o​ zamiarze zawarcia umowy wynika, że gdyby nie ta rzekoma reorganizacja wynikającą ze sprzedaży udziałów Zamawiającemu nr 2, to warunek ten nie zostałby spełniony. Tymczasem z przepisów PZP i Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że jeśli ze względu na reorganizację działalności PUK Chojna dane dotyczące średniego przychodu za 3 poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wskazał, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu Zamawiający wspomina co prawda o prognozie handlowej, przy czym stwierdza, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający wskazują, że: Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. -98,11 % w 22 r.95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcza dla polski w zakresie poziomu inflacji i​ rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów ​ kontekście źródeł ich finansowania. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak w przypadku innych informacji i w dokumentów potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób możliwa byłaby bowiem ich weryfikacja. Użyty przez Zamawiających argument, iż prognozy handlowe stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - w zestawieniu z​ informacją nt. danych przyjętych do przeprowadzonej analizy (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości), a więc jawnych i ogólnie dostępnych danych, wskazuje, że prognozy nie są wiarygodne, a ich kwalifikacja jako „tajemnica przedsiębiorstwa” ma na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Odwołujący 2 stwierdził, iż takie okoliczności potwierdzają, że rzekoma reorganizacja ma charakter pozorny w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, a​ tym nie może stanowić podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 8. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Zamawiający opublikowali Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, to oznacza, że przeprowadzili postępowanie oraz wybrali ofertę PUK Chojna w postępowaniu w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W konsekwencji, protokół postępowania oraz załączone do niego dokumenty w tym prognozy handlowe - na które powołują się Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu powinny być jawne. Jak wynika z treści uzasadnienia zawartego w Ogłoszeniu Zamawiający dysponują prognozą handlową, ale rzekomo stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnili jednak jakie elementy tej prognozy lub dane wykorzystane do jej sporządzenia posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia (a więc również zamówienie z wolnej ręki) jest jawne. Zamawiający może zastrzec informacje dotyczące postępowania wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach, przy czym spełnione muszą być warunki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący 2 wskazał, iż po pierwsze Zamawiający w treści uzasadnienia w żaden sposób nie wykazał, jakie okoliczności mają świadczyć o tym, że prognoza handlowa wypełnia wymagania pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Po drugie, z samej treści uzasadnienia wynika jednoznacznie, że prognoza handlowa została sporządzona na podstawie ogólnie dostępnych danych finansowych (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości) i już z tego względu nie można uznać, że prognozy handlowe wypełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, skoro odnoszą się do ogólnie dostępnych danych tj. inflacja czy prognozy gospodarcze dot. rozwoju przedsiębiorczości. Kwalifikacja prognoz handlowych jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” ma zatem na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Na marginesie Odwołujący 2 dodał, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być dana informacja, a nie dokument jako taki. Z powyższych względów, zaniechanie odtajnienia prognoz finansowych, stanowi naruszenie ww. wskazanych przepisów, a dokumenty te nie zasługują na ochronę prawną. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 9. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że zamawiający mają obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamawiający nie są uprawnieni do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie mogą przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Odwołujący 2 przywołał treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKIK i wskazał, że w świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” z tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający mają status przedsiębiorcy, co jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK w zakresie w jakim organizują realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Wskazał, iż pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK, należy rozumieć jako odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły i​ powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza się m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, ​ szczególności polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Organizowanie świadczenia usług w użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko jako obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia usług użyteczności publicznej (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 marca 2003 r., sygn. akt: XVII Arna 35/02), tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III SK 12/08). W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA w Warszawie z dnia 8 stycznia 2008 r., sygn. akt: VI ACa 481/07), w tym wówczas, gdy prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa UOKIK z dnia 17 marca 2021 r. nr RBG-5/2011). Zamawiający odpowiadają powyższym kryteriom i są przedsiębiorcami organizującymi usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odwołujący 2 podkreślał, że uprawnienie Zamawiających do organizowania rynku usług użyteczności publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny ich zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, ​ szczególności zaś czy zachowanie Zamawiających nie prowadzi do tzw. dławienia konkurencji. Potwierdził to w jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2017 r. (sygn. akt I CSK 252/15). Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz PUK Chojna, Zamawiający niewątpliwie wpływają na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych zarówno w Gminie Chojna, jak i w Gminie Widuchowa (wskazują bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności), jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie obu gmin. Zamawiający mają pozycję dominującą na rynkach właściwych, za które należy uznać rynek organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa. Są bowiem jedynymi podmiotami, które odpowiadają, każdy w swojej gminie, za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. Odwołujący 2 wskazał następnie na definicję rynku właściwego zawartą w art. 4 pkt 9 UOKIK oraz przywołał wyrok SN z dnia 15 października 2014 r., sygn. akt: III SK 61/13. Podkreślał, że do naruszenia przepisów UOKiK dochodzi nie tylko na rynku o​ strukturze faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez dominującego przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już działających na tym rynku. Zakazane na podstawie UOKiK przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe i niedyskryminujące zasady. Odwołujący 2 wskazał, iż należy przyjąć, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej. Uzasadniał, że najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku potencjalnym wykonawcom rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest wykorzystanie trybów wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych trybów przewidzianych w regulacjach dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie antymonopolowym wyraźnie wskazuje się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez przedsiębiorcę mającego pozycję dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie wyboru kontrahenta w trybie przetargowym, nawet jeżeli w wyniku przetargu w praktyce dochodzi do wyeliminowania z rynku usług innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 9 marca 2004 r., sygn. akt: III SK 13/04). Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku (tu Odwołującego) na podstawie uznaniowej decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku. Przypomniał, że jak podniósł Trybunał, udzielenie zamówienia typu in-house, które nawet gdyby spełniało warunki określone w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE (art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP), nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita). Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia z niniejszym przypadku. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że jako organizatorzy rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa są przedsiębiorcami o pozycji dominującej. W świetle przepisów UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie zakazane. Zaznaczył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego 2, umowa sprzedaży udziałów ​ PUK Chojna zawarta pomiędzy Zamawiającym 1 a Zamawiającym 2 stanowi przykład właśnie takiego zakazanego w porozumienia, jej jedynym celem, jak zostało wykazane powyżej, była bowiem próba obejście prawa i udzielenie PUK Chojna zamówienia odbierania i zagospodarowania odpadów z Gminy Chojna i Gminy Widuchowa z naruszeniem ustawy. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 10. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienia publiczne udzielone przez instytucje zamawiające osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc, przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się do tego typu umów, choć w dalszym ciągu stanowią one „zamówienie publiczne”, co jednoznacznie wynika z treści art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa TSUE, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba ​ świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. W w konsekwencji, samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący 2 zwracał uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, ​ szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy w publicznej. Stąd wyłączenia zawartego w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale ​ kontekście całości regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych ​ TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby w było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane ​ samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i PZP a dotyczącym w art. 346 TFUE. Co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. Decyzja Zamawiających o​ zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona, ​ poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja w konkretnych zadań własnych zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa oraz z poszanowaniem zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co więcej, przed wszczęciem postępowania Zamawiający winien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań w rozumieniu art. 83 ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań wyrażony w art. 83 ustawy Pzp ma służyć realizacji zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z​ powyższą zasadą zamawiający winien udzielać zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (zasada efektywności zamówień publicznych). Odwołujący 2 wskazał, iż przepis art. 83 ust. 3 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości odstąpienia od przeprowadzenia analizy przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. Odwołujący 2 wskazał, że z treści ogłoszenia nie wynika, że Zamawiający przeprowadzili obligatoryjną, w szczególności w kontekście udzielenia zamówienia z wolnej ręki, analizę potrzeb i wymagań. Co więcej, z treści ogłoszenia, sekcja III.3.1) wynika wprost, że Zamawiający nie prowadzili konsultacji rynkowych. Powyższe stanowi zatem naruszenie art. 83 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Konieczne jest również to, aby zamówienie takie było zgodne z wymogami PZP i TFUE. Jednocześnie zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem zamówieniem wyłączonym spod zakresu stosowania Dyrektywy 2014/24/UE. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej. Mechanizm ten został zawarty w art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia (tj. publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp. Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w PZP, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający nawet nie podjęli próby wykazania w Ogłoszeniu, że takie analizy zostały przeprowadzone, a powyższe wymogi spełnione. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, mają obowiązek każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego planują udzielić nie narusza TFUE. Brak takiej analizy stanowi jaskrawe naruszenie art. 83 ustawy Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i 17 ustawy Pzp jak również zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 kwietnia 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 2 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiających o odrzucenie odwołania wniesionego przez SGDO oraz ATF na podstawie art. 528 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak możliwości zapoznania się z treścią odwołań stosownie do dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. wnioski Zamawiający uzasadniali tym, że kopia odwołania wniesionego przez SGDO została przekazana Zamawiającym w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 15.27, tj. po godzinach pracy Zamawiających. Analogiczną argumentację Zamawiający podnieśli w przypadku odwołania wniesionego przez ATF wskazując, że kopię odwołania otrzymali w dniu 8 marca 2021 r. o​ godz. 18.07. Zgodnie z art. 528 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Powyższy przepis wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakich przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21). W ocenie Izby Zamawiający – na których w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu – nie wykazali, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mogli zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Tym samym powyższe wnioski nie mogły zostać uwzględnione. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 marca 2021 r. powiadomili wykonawców o odwołaniach wniesionych przez wykonawcę SGDO i wykonawcę ATF. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 wykonawcę ATF oraz PUK Chojna zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. odpowiednio po stronie Odwołującego 1 oraz Zamawiających. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ​ sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 wykonawcę PUK Chojna zgłaszającego przystąpienie do postępowania w odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. po stronie Zamawiających oraz wykonawców Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibąKaliszu oraz W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 15 i 12 marca 2021 r. po stronie Odwołującego 2. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiających, w szczególności protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania z​ załącznikami. Izba włączyła w poczet materiału sprawy o sygn. akt: KIO 747/21 dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo Odwołującego skierowane do PUK Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2. pismo PUK Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 3. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 marca 2021 r.; 4. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 5. zawiadomienie Gminy Widuchowa z dnia 30 kwietnia 2021 r.; 6. pismo gminy Widuchowa z dnia 1 czerwca 2021 r.; 7. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 8. pismo Gminy Widuchowa (pismo bez daty - zawodnienie o przedłużeniu załatwienia sprawy); 9. pismo Odwołującego 1 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 8 marca 2021r. 10. pismo Gminy Widuchowa z dnia 8 lutego 2021 r.; 11. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 lutego 2021 r.; 12. korespondencja elektroniczna z dnia 25 stycznia 2021 r.; 13. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 8 marca 2021 r.; 14. pismo Odwołującego 2 do Gminy Widuchowa z dnia 13 stycznia 2021 r.; 15. pismo Odwołującego 2 z dnia 11 stycznia 2021 r.; 16. pismo Gminy Widuchowa z dnia 11 stycznia 2021 r.; 17. pismo odwołującego do Gminy Chojna z dnia 29 grudnia 2020 r.; 18. pismo Gminy Chojna z dnia 22 marca 2019 r.; 19. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 20. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 21. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 29 grudnia 2020 r.; 22. pismo Gminy Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 23. pismo Odwołującego 2 do Gminy Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 24. pismo Gminy Chojna z dnia 8 lutego 2021 r. Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 – 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, iż jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej analizy uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01 wartość zamówienia w została oszacowana na kwotę 8 156 072,40 zł. Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022, w zakresie którego wchodzi: 1) odbiór i transport odpadów komunalnych – zmieszanych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 2) odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 3) odbiór i transport odpadów selektywnie zebranych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 4) odbiór i transport przeterminowanych leków i opakowań po lekach pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych dostarczonych do punktów aptecznych położonych na terenie Gminy Chojna i Gminy Widuchowa, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, 6) zorganizowanie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) obejmujące: a) prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Chojna na działce nr 6/2 położonej w obrębie geodezyjnym Kaliska, stanowiącej własność Gminy Chojna, b) prowadzenie pełnej ewidencji jakościowej i ilościowej przyjmowanych odpadów od mieszkańców Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa, 7) przyjmowanie w PSZOK następujących frakcji odpadów: a) papier i tektura, czasopisma, gazety i opakowania z papieru i tektury, b) odpady opakowaniowe ze szkła bezbarwnego i kolorowego, c) metal, tworzywa sztuczne w tym opakowania oraz opakowania wielomateriałowe typu tetra pak, d) bioodpady w tym odpady zielone, e) meble i inne odpady wielkogabarytowe, f) przeterminowane leki i opakowania po lekach, g) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, h) chemikalia i opakowania po chemikaliach w tym farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe, i) zużyte baterie i akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, j) wszystkiego rodzaju lampy żarowe, halogenowe, świetlówki, k) zużyte opony z wyłączeniem opon rolniczych oraz opon pochodzących z pojazdów powyżej 3,5 t, l) odpady budowlane i rozbiórkowe, m) odpady tekstyliów i odzieży. 8) utrzymanie czystości i porządku na terenie PSZOK. Selektywnie zebrane odpady winny być na bieżąco przekazywane do instalacji odzysku; 9) zapewnienie funkcjonowania PSZOK przez cały okres obowiązywania umowy w dni robocze od poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 15.00 oraz w sobotę od godziny 10.00 do 15.00; 10) prowadzenie edukacji ekologicznej na terenie gminy Chojna oraz gminy Widuchowa. 2. Zadanie w zakresie, o którym mowa w pkt 1 stanowi główny przedmiot zamówienia, który nie może zostać powierzony podwykonawcy i wymaga osobistego wykonania przez zleceniobiorcę. 3. Przedmiotem zamówienia jest również wykonanie przez Zleceniobiorcę na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa zagospodarowania odebranych przez Zleceniobiorcę odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa w instalacji komunalnej wskazanej przez Zleceniobiorcę. Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podali następujące uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: „Spełnione są przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zarząd zobowiązany jest do uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników nie tylko do podejmowania czynności strategicznych spółki, ale innych, szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło czynności zarządu, które wymagają zgody Zgromadzenia Wspólników, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu nadzorczego spółki - Rady Nadzorczej, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu wykonawczego spółki – zarządu, określiło zasady wynagradzania członków zarządu i Rady Nadzorczej, określiło zasady wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych, zatwierdziło Regulaminy dwóch pozostałych organów spółki, zatwierdziło zasady kontroli spółki przez Radę Nadzorczą, w skład której wchodzi przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż cele strategiczne spółki będą opierały się na zadaniach wykonywanych jako zadania własne wspólników z istotnym wyłączeniem usługi na rzecz podmiotów prywatnych, celem nieprzekroczenia 90% przychodów Spółki (Sp.), określiło sposób wykonyw. kontroli nad działalnością zarządu. NZW uchwałą z 31.12.20r. zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej ​ sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu zarządu, zatwierdzonego przez Radę Nadz. Zarząd zobowiązuje w się do stałego kontaktu z Zgromadz. Wspóln. na bieżąco informując o podejmowanych czynnościach w Sp. mających wpływ na cele strategiczne i​ zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków płacowych, świadczeń socjalnych i nagród. Zarząd podejmuje czynności dopiero po zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy, w przypadku zamiaru dokonania: inwestycji, zaciągania kredytów i udzielanie gwarancji i poręczeń, jeżeli suma obciążeń przekracza 100tys złotych, zmiany organizacyjnej w Sp., w szczególności wpływającej na zmianę schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do zmiany w zakresie wysokości wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą pracowników, systemu premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonania umowy darowizny przekraczającej kwotę 10 tys zł w odstępie nie dłuższym niż 6miesięcy, stanowienia wewnętrznych aktów normatywnych regulujących funkcjonowanie Sp., powoływania i odwoływania prokurentów, zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu Sp. w zakresie ustalenia czasu trwania tych umów, ich wartości oraz pracowników Sp. upoważnionych do ich zawierania, innych istotnych spraw dotyczących działań Spółki. Podjęcie czynności, wymienionej w ust.2 Regulaminu bez zgody Rady Nadzorczej lub Zgromadz. Wspólników skutkuje poza odpowiedzialnością odszkodowawczą możliwością natychmiastowego odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji. Kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę – w interesie spółki jest uzyskiwanie wynagrodzenia z zamówień udzielanych przez wspólników. Ponad 90% działalności kontrolow. osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających – co potwierdza prognoza handlowa, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia. W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsięb., która skutkować będzie osiągnięciem przez Spółkę w prognozowanych latach wzrostu efektywności jej funkcjonowania. Analizy wykazały posiadanie przez Spółkę wymaganego ustawą PZP procentu działalności 90%. Koncepcja zarządzania i rozwoju Spółki, zakłada wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej na celu spełnienie następujących celów długookresowych Spółki: trwałe świadczenie usług komunalnych; rozwój infrastruktury technicznej służącej do świadczenia usług; wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów. Nowa strukt. organizac. ogranicza liczbę stanowisk administrac. oraz łączenie funkcji poszczególnych pracowników. Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów w kontekście źródeł ich finansowania. W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego - ponieważ100% udziałów w Sp. należy do ww. jst.” Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1. i 2. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i​ Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającej kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami oraz art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie w zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. W przedmiocie ww. zarzutu Izba w całości podtrzymuje argumentację zaprezentowaną poniżej w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21, tym samym niezasadne jest jej powielanie. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 3. oraz 4. petitum odwołania, tj. odpowiednio zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują nad PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o​ pozorności reorganizacji działalności oraz zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj w Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w jego treści brak jest uzasadnienia faktycznego dla postawionych zarzutów w kontekście brzmienia art. 214 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzuty podlegały oddaleniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów zawartych w punktach 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 2.8, 2.9 oraz 2.10 petitum odwołania. Zarzuty określone w punkcie 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania Izba omówi łącznie, jako że dotyczą one braku wykazania przez Zamawiających ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a oraz lit. b) ustawy Pzp. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieo…

…Sygn. akt:KIO 408/21 ..... WYROK z dnia 9 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Węgrzcach, Z. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany M., w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie, przy udziale A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Termomodernizacja budynków nr 19 i 21 KW P w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów małopolskiej Policji”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 grudnia 2020 r. pod numerem 755650-N-2020 W dniu 8 lutego 2021 r. Konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k., Z. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany M. wniosło odwołanie wobec odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie okoliczności lub faktów, które mogą potwierdzić, że wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny były uzasadnione; 2)art.90 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego materiałów, w następstwie skierowanego do niego wezwania z 30 grudnia 2020 r.; 3)art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie okoliczności lub faktów, które mogą potwierdzić, że „wątpliwości” do wezwania jedynie Odwołującego były uzasadnione i zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej trzech innych wykonawców, mimo że ich ceny ofertowe są wyższe od ceny Odwołującego zaledwie o 2,3%-6,5%; 4)art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą; 5)art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodną z treścią z SIWZ; 6)art.89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 7)art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty innego wykonawcy, która w świetle przyjętych kryteriów wyboru nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że 30 grudnia 2020 r. Zamawiający skierował do niego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał do takich wyjaśnień żadnego innego wykonawcy, w sytuacji gdy: -żadna z cen złożonych ofert nie były niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, o więcej niż 30%; -żadna z cen sześciu złożonych ofert nie byty niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30%; -ceny trzech kolejnych ofert (oferta Odwołującego była najniższa), są wyższe od ceny Odwołującego o odpowiednio: 2,3%, 3%, 6,5%. Odwołujący wskazał na wątpliwości co do tego, dlaczego tylko jego cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego i jakimi zasadami się kierował podejmując decyzję w przedmiocie wezwania do wyjaśnień tylko jednego wykonawcy, biorąc pod uwagę przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w treści wezwania Zamawiający zacytował jedynie przepis art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp, wskazał na obowiązek złożenia wyjaśnień oraz załączenia dowodów dotyczących elementów ceny oraz okoliczności faktycznych pozwalających na zaoferowanie nisko wycenionych składników ceny, przy czym Zamawiający nie próbował nawet sprecyzować, o jakie elementy chodzi. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy rzetelnie skalkulował swoją cenę, nie byt w stanie zidentyfikować pozycji, które – w rozumieniu Zamawiającego – są nisko wycenione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak należytej staranności, podnosząc, że to po jego stronie spoczywa obowiązek sprecyzowania zakresy wymaganych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że cena ofertowa – zgodnie z rozdz. XXI pkt 6 SIW Z – została wskazana jako cena ryczałtowa. Podał, że zgodnie z rozdz. XXI pkt 4 SIW Z, podstawę do obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11 do SIW Z oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 12 do SIW Z. W odniesieniu do przedmiarów robót (załącznik nr 13 do SIW Z) Zamawiający stwierdził, że służą tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej, jako że podane w nich ilości są orientacyjne i pomocnicze. Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, do których załączył kosztorys, zestawienie materiałów oraz zestawienie podstawowego sprzętu. Odwołujący podniósł, że w informacji z 3 lutego 2021 r. o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał jako podstawę faktyczną swojej decyzji otrzymanie 26 stycznia 2021 r. informacji złożonej na podstawie art. 181 ust, 1 ustawy Pzp, o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego złożenie takiej informacji zostało dokonane z naruszenie prawa i nie mogło być podstawą decyzji Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp informacja taka może dotyczyć czynności lub zaniechania, na które nie przysługuje odwołanie, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że złożenie informacji w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło wywołać skutków prawnych. Dalej Odwołujący podniósł, że w sytuacji, w której Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty szczegółowo przytoczył zarzuty z otrzymanej informacji, należy uznać, że przyjął je za własne i na ich podstawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodną z SIW Z, wskazując w uzasadnieniu, że pozycje kosztorysowe nie są sporządzone zgodnie z zapisami SIWZ. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że w SIW Z wskazano pewne ogólne wymagania, ale dotyczące kosztorysu, jaki zobowiązany będzie złożyć wybrany wykonawca przed zawarciem umowy (Rozdz. XXIV pkt 3 SIW Z). Odwołanie i wiązane z tym zarzuty dotyczą kosztorysu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień złożonych w trybie art.90 ust. 1 ustawy, dotyczących ceny rażąco niskiej. Odwołujący oświadczył, że zgodne ze stanem faktycznym jest stwierdzenie, że przedłożony z wyjaśnieniami kosztorys szczegółowy opiewa na wartość 2.444.000,00 PLN natomiast cena ofertowa Odwołującego wynosi 2.440.000,00 PLN (różnica jest zupełnie bagatelna i stanowi ok. 0,16% ceny ofertowa). Odwołujący podkreślił jednak, że Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe, dlatego wątpliwości budzi żądanie udokumentowania jej przez przedłożenie kosztorysu. Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, że poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIW Z (Rozdział XXI pkt 2 i Rozdział XXIV pkt .3)Odwołujący podniósł, że Zamawiający pomija okoliczność, że w treści złożonych wyjaśnień, w których Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że w kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie: stawki roboczogodziny 27zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz z ys k 12%. Na stronie tytułowej załączonego kosztorysu znajduje się zapis jednoznacznie wskazujący, na jakich założeniach ceny za roboczogodzinę oraz struktury kosztów, kosztorys został sporządzony. Ponadto Odwołujący zakwestionował, że wskazane przez Zamawiającego postanowienia rozdz. XXI pkt 2 i rozdz. XXIV pkt 3 dają podstawę do stwierdzenia wadliwości złożonego kosztorysu. Dalej Odwołujący podniósł, że SIW Z nie określa obowiązku podawanianakładów norm. Odwołujący stwierdził, że jeżeli stawiany jest zarzut, że Odwołujący zaniżył nakłady norm, to należy wskazać, jaki przepis prawa nakłada na wykonawcę obowiązek stosowania określonych wielkości wskazywanych norm nakładów rzeczowych. Odwołujący wskazał, że posiłkując się przepisami rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 2004 r. w sprawie określenia i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (Dz.U. z 2004 r. 130 poz. 1389) jednostkowe nakłady rzeczowe należy przyjmować w pierwszej kolejności na podstawie analizy indywidualnej, a nie – jak wskazuje Zamawiający – na postawie katalogów. Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający zdaje się nie dostrzegać zmian prawnych dotyczących kosztorysowania, zwłaszcza uchylenia z dniem 12 grudnia 2001 r. ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. (Dz. U. z 1988r. 27 poz. 195). Skoro Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej tub zawodowej – wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na wykonaniu prac termomodernizacyjnych, każda o nie niższej niż 2 mln PLN – to logiczne i oczywiste jest, że wykonawca potwierdzający spełnienie tego warunku – tak jak Odwołujący – dysponuje wiedzą nie tytko techniczną, ale także wiedzą co do kosztów wykonania robót tego rodzaju. Dlatego też, jako podstawę do kalkulacji swojej ceny ryczałtowej, Odwołujący przyjął zagregowane ceny jednostkowe robót określone na podstawie danych z uprzednio wykonanych robót termomodernizacyjnych. Zdaniem Odwołującego, rozbieżność pomiędzy ceną ryczałtową a wartością kosztorysową na 0,16%, nie może stanowić uzasadnienia faktycznego dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustaw, jako niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący powołał się na postanowienia SIW Z, z których wynika cena za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtu i jest niezmienna, a wybrany wykonawca przed podpisaniem umowy będzie zobowiązany przekazać Zamawiającemu kosztorys, z którego będzie wynikać cena ofertowa, opracowany tzw. metodą szczegółową. Na etapie ofertowania Zamawiający nie wymagał żadnego rozbicia ceny ofertowej, ograniczając się do wymogu podania sumarycznej ryczałtowej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest, że kosztorys inwestorski został opracowany metodą kalkulacji uproszczonej, a od wykonawcy wymagany jest kosztorys wykonany metodą szczegółową. Odwołujący wskazał, że Zamawiający potwierdził zarzuty z informacji innego wykonawcy i uznał , że zaniechał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak należy wywodzić, jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego uzasadnienie faktyczne, a także uzasadnienie prawne, dotyczące odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest całkowicie wadliwe. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że kosztorys załączony do wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest tożsamy dokumentowi, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, którego Zamawiający na etapie składania oferty nie wymagał. W związku z tym – zdaniem Odwołującego – nie ma żadnych podstaw do tezy, że Odwołujący chce zmienić cenę ofertową ani że zmiana taka jest konieczna. W ocenie Odwołującego, w związku z wątpliwościami, jakie zaistniały po złożeniu przez Odwołującego wyjaśnień, procedura wyjaśnień, zgodnie z art.90 ust. 1 ustawy Pzp winna być kontynuowana. Zamawiający przedwcześnie wyciągnął wobec Odwołującego negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że dopuszczalne jest zwrócenie się do wykonawcy, który już złożył wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy przyjętych do kalkulacji założeń, czego w tej sprawie Zamawiający zaniechał. Zdaniem Odwołującego jest to tym bardziej zadziwiające, że podejmując pierwotnie decyzję o wyborze oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej (decyzja z 22 stycznia 2021 r.) Zamawiający miał wiedzę o tej banalnej rozbieżności na poziomie 0,16% w stosunku do ceny ofertowej. Odnosząc się do zaistniałej rozbieżności pomiędzy wartością kosztorysową a ceną ofertową (0,16%), Odwołujący podniósł, że dokonując kalkulacji ceny ofertowej, będącej ceną ryczałtową, posiłkował się zagregowanymi cenami jednostkowymi robót uprzednio zrealizowanych oraz orientacyjnymi danymi z przekazanego przez Zamawiającego przedmiaru. Sporządzając kosztorys celem udokumentowania i potwierdzenia, że cena nie jest rażąco niska, Odwołujący musiał dokonać dekompozycji zagregowanych cen jednostkowych na poszczególne składniki cenotwórcze. W takiej sytuacji zaistnienie tak drobnych rozbieżności nie jest niczym zaskakującym ani świadczącym o popełnionych błędach. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie materiałów i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Termomodernizacja budynków nr 19 i 21 KW P w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109” w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów małopolskiej Policji” wraz z robotami towarzyszącymi (pkt IV.1 SIWZ). W punkcie XXI SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny: 1.W druku „Oferta” (załącznik nr 1 do SIW Z) należy podać cenę oferty brutto, która musi określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia. 2.Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty. Cena musi też uwzględniać ryzyko wzrostu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. 3.Ofertę należy sporządzić przy uwzględnieniu warunku, że całość materiałów oraz środków technicznych niezbędnych do wykonania zamówienia dostarcza Wykonawca. 4.Podstawę do obliczenia ceny oferty stanowią: dokumentacja projektowa – załącznik nr 11 do SIW Z oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 12 do SIW Z. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIW Z) służy tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. (...) Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 19 068 301,59 zł, co stanowiło równowartość 4 587 105,67 euro, przy czym wartość aktualnie udzielanej części zamówienia (którego dotyczy obecne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego), to 2 909 126,48 zł, co stanowi równowartość 681 405,96 euro. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)oferta Odwołującego – 2 440 000,00 zł, 2)oferta Konsorcjum: COMFORT-THERM Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o.o. – 3 083 900,00 zł, 3)oferta KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna – 2 598 694,80 zł, 4)MATEO Przedsiębiorstwo budowlane Usługowo-handlowe J. F. – 2 514 000,00 zł, 5)LUK-TERM PARTNER Sp. z o.o. – 2 495 700,00 zł, 6)Zakład Remontowo-Budowlany P. K. – 2 770 000,00 zł. Pismem z 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do wyjaśnień dotyczących ceny. Zamawiający podał w wezwaniu: (...) w związku z faktem, iż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, Zamawiający zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia (w tym dowody) mają dotyczyć ceny oferty, w szczególności: 1) w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177, z 2019 r. poz. 1564); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość (np. kosztorys ofertowy, cenniki cenotwórcze, zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu, okoliczności faktycznie pozwalające na zaoferowanie nisko wycenionych składników ceny). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: (...) zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz jest rynkowa i przedstawiamy poniższe dowody: 1)Przedstawiona oferta została sporządzona w oparciu o wynikające z przedstawionych materiałów do przetargu w szczególności dokumentacja projektowa, przedmiar pomocniczy oraz wizja lokalna dokonana przy postępowaniu prowadzonym w okresie czerwiec-lipiec 2020 roku. W kalkulacji założone są wartości wyjściowe na poziomie stawki roboczogodziny 27 zł/r-g, koszty pośrednie 55% oraz zysk 12%. Na dowód przedstawiamy kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przedmiar pomocniczy. 2)Firmy wchodzące w skład konsorcjum posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji zadań polegających na kompleksowej termomodernizacji. Bliskość inwestycji od siedziby firmy (ok. 10 km) powoduje, że koszty logistyczne będą utrzymane na niskim poziomie. Dodatkowo firma posiada własną flotę transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania przedmiotu umowy oraz doświadczony personel, który gwarantuje prawidłowy nadzór nad pracami. 3)Sytuacja epidemiologiczna w kraju wymusiła spadek cen od dostawców materiałów i hurtowni, co przekłada się na optymalizację oferowania cen w kontraktach i pozwoliło obniżyć ofertę w postępowaniu. 4)Konsorcjum dodatkowo mogło obniżyć koszty stałe oraz koszty mobilizacji ze względu na fakt, że wykonuje analogiczne zadanie na terenie Komendy Wojewódzkiej Policji. Nabyło również odpowiednie doświadczenie o charakterze zleconych robót i specyfikacji remontowanych budynków. 5)Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych art. 90 wprost przedstawia sytuacje, w których wykonawca musi udowodnić, że cena przedstawiona w ofercie jest rażąco niską ceną tj. w sytuacji gdy jego oferta jest o 30% od wartości zamówienia, lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert w postępowaniu. W obu przypadkach nasza oferta nie spełnia tych wymagań. Oferta (2 440 000,00 zł brutto) przedstawiona jest tylko 7,94% tańsza od średniej arytmetycznej (2 650 382,47 zł brutto) sześciu złożonych ofert w postępowaniu, co potwierdza rynkowość ceny. Zdaniem konsorcjum oferta została przygotowana rzetelnie i nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Do wyjaśnień Odwołujący załączył kosztorys na łączną kwotę 2 444 000,00 zł. Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z 26 stycznia 2021 r. wykonawca KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna przekazał Zamawiającemu „Informację o nieprawidłowościach w postępowaniu”, wskazując: (...) Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z. M. Zakład Remontowo-Budowlany M., ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner konsorcjum, i niezgodnie z przepisami ustawy wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą. W postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia. Okoliczność, że w postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania, czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania Wykonawcy do złożenia w związku z tym wyjaśnień. Wykonawca MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, ul. B2 nr 9, 32-086 Węgrzce – lider konsorcjum, Z. M. Zakład Remontowo-Budowlany M., ul. Racławicka 27/19, 32-200 Miechów – partner konsorcjum (dalej Wykonawca) został zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Cena oferty stanowiła około 68 % wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego). Zamawiający wyznaczył konsorcjum 5dniowy termin na złożenie wyjaśnień. W wyznaczonym terminie Wykonawca w ramach wyjaśnień złożył pismo m.in. z informacją, że cena nie jest rażąco niska oraz załączył kosztorys dla potwierdzenia swojej ceny ofertowej. Cena złożonej oferty opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota w załączonym kosztorysie jest wyższa a zatem różna od ceny złożonej oferty, bowiem opiewa na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie. Cena wynikająca z kosztorysu powinna być identyczna z ceną ofertową jaką złożył Wykonawca i do której wyjaśnienia został wezwany przez Zamawiającego. Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny skierował wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawił kalkulację w postaci kosztorysu o kwocie wyższej niż ofertowa i nie załączył innych dowodów na potwierdzenie, że jego cena nie jest rażąco niska. Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3, bowiem co do zasady Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie wskazywało na konieczność przedstawienia dowodów na potwierdzenie skalkulowanej ceny ofertowej na określonym w ofercie poziomie. W stanie faktycznym nie jest możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień. W aktualnym, jak i starszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp nie może być użyta do obejścia przepisów. W sytuacji, w której pierwotne wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, potwierdzające, iż cena została obliczona nieprawidłowo, Zamawiający nie może wezwać takiego Wykonawcy do kolejnych wyjaśnień. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej ponowne wezwanie nie może stanowić „ratowania oferty”. Kolejne wezwanie byłoby naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez Wykonawcę. Tym samym, w przypadku kiedy na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, Wykonawca nie przedstawił jednoznacznej i precyzyjnej kalkulacji ceny ofertowej należałoby uznać, że Wykonawca nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu, i w takiej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wprawdzie orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona oferta. Zamawiający nie ma również możliwości poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny oferty. Zgodnie z ustawą Pzp Wykonawca w postepowaniu może złożyć jedną ofertę (art. 83 ust. 1 ustawy Pzp). Treść złożonej oferty musi być zgodna z treścią SIWZ i nie może ulec zmianie w toku procedury wyjaśnień. Wykonawca złożył zatem wyjaśnienia niestaranne, nie sprawdził nawet własnej ceny ofertowej. Już samo przekazanie kosztorysu z inną ceną niż ofertowa może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i stanowić czyn nieuczciwej konkurencji a zarazem podstawę do odrzucenia oferty. Dodatkowo zauważyć należy, że w sytuacji przedstawienia przez Wykonawcę pełnych kosztów (w tym przypadku wyceny kosztorysowej) powinny one mieć sprecyzowany, dokładny charakter. W treści pkt.1 złożonych wyjaśnień Wykonawca twierdzi, że na dowód przedstawia kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o udostępniony przez Zamawiającego przedmiar pomocniczy. Wynika więc z tego, że kosztorys powinien byś sporządzony na podstawie zamieszczonych w przedmiarze katalogów nakładów rzeczowych. Wykonawca złożył wyjaśnienia w postaci kosztorysu szczegółowego, w kosztorysie jak wskazał stosuje czynniki cenotwórcze na poziomie tj.: R – stawka robocizny bezpośredniej 27zł/r-g M – koszty materiałów bezpośrednich S – koszty pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego Kp – koszty pośrednie 55% od Robocizny i Sprzętu tj. 55%(R+S) Z – zysk kalkulacyjny 12% od Robocizny i Sprzętu oraz kosztów pośrednich tj. 12%(R+S+Kp) Pv – podatek VAT co nie jest w pełni prawdą, ponieważ poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIW Z (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIVpkt 3). Zastosowanie kalkulacji indywidualnej nie zwalnia Wykonawcy z stosowania wyżej wymienionych czynników cenotwórczych. Wykonawca tego nie robi w pozycjach określonych jako kalkulacja indywidualna, a tym samym zaniża koszty i wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych wykazując koszty bezpośrednie bez narzutów. W pozycjach tych Wykonawca nie wykazuje zastosowanych materiałów, nakładów robocizny i sprzętu co powoduje, że nie nalicza od nich wskazanych kosztów pośrednich i zysku jakie deklaruje w założeniach kosztorysowych na stronie tytułowej kosztorysu. Tym samym kolejny raz zaniża wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych. Ponadto Wykonawca w załączonym kosztorysie pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych w Katalogach Nakładów Rzeczowych, które stosuje w kosztorysie i tym samym kolejny raz obniża wartość poszczególnych pozycji, co ma miejsce np. w pozycjach: Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-g/m2 a przyjmuje nakład robocizny 1,296 r-g/m2 stosując współczynnik do R=0,3, co obniża nakład robocizny o 3,024 r-g/m2 pomnożone x obmiar 95,43 m2 daje 288,58 r-g x 27 zł./r-g =7.791,67 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i Zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 13.526,34 zł. (netto) Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482r-g/m2 a przyjmuje nakład robocizny 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-g/m2 pomnożone x obmiar 1127,48 m2 daje 510,75 r-g x 27 zł./r-g =13.790,25 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 23.939,87 zł. (netto) Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/03 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41r-g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 2,205 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3 pomnożone x obmiar 472,73 m2 daje 1987,83 r-g x 27 zł./r-g =53.671,40 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 93.173,55 zł. (netto) Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45r-g/m a przyjmuje nakład robocizny 0,145 r-g/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m pomnożone x obmiar 212 m2 daje 276,66 r-g x 27 zł./r-g = 7.469,82 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 12.967,61 zł. (netto) Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46r-g/m2 a przyjmuje nakład robocizny 0,66 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2 pomnożone x obmiar 147,05 m2 daje 117,64 r-g x 27 zł./r-g = 3.176,28 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 5.514,02 zł. (netto) Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-g/m3 a przyjmuje nakład robocizny 0,46 r-g/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/m2 pomnożone x obmiar 22,06 m2 daje 8,82 r-g x 27 zł./r-g = 238,25 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 413,60 zł. (netto) Pozycja 1.2.7.7 KNR 4-01 0108/12 winien być zgodnie z normą nakład sprzętu 0,48r-g/m3 a przyjmuje nakład sprzętu 0,02 r-g/m3, co obniża nakład sprzętu o 0,46 r-g/m2 pomnożone x obmiar 22,06 m3 daje 10,15 m-g x 65 zł./m-g = 659,59 zł. powiększone o wartość kosztów pośrednich i zysk daje w przeliczeniu obniżenie wartości pozycji o 1.145,05 zł. (netto) Takich pozycji kosztorysowych z nieprawidłowościami jest więcej i trudno je w swej mnogości wymieniać, ale chcę pokazać mechanizm obniżenia nakładów robocizny, a tym samym wartości złożonej oferty. Wyjaśnieniem Wykonawcy nie może być zatem kosztorys, który jest wadliwie sporządzony, co powinien zweryfikować Zamawiający na etapie oceny złożonych wyjaśnień, a informacja na pierwszej stronie kosztorysu, że zastosowano cenę robocizny w wysokości 27 zł za r-g, koszty pośrednie na poziomie 55% i zysk na poziomie 12 % nie stanowią przesłanki do uznania, że kosztorys został sporządzony prawidłowo. Wykonawca w złożonym kosztorysie wykazuje łączne nakłady robocizny na wykonanie zamówienia na poziomie 12 695 rg, co jest ujęte w zestawieniu robocizny przedłożonego kosztorysu. Przedmiar robót załączony przez Zamawiającego do SIW Z obejmujący swym zakresem wykonanie przedmiotowego zamówienia, sporządzony na podstawie obowiązujących norm i nakładów rzeczowych przewiduje nakłady robocizny na poziomie 24 933 r-g. Widać więc, iż Wykonawca przyjął połowę nakładów robocizny założonych na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Trudno zrozumieć dlaczego Zamawiający na etapie weryfikacji kosztorysu nie zauważył tak dużej różnicy nakładów robocizny (ponad 12 tysięcy roboczogodzin), w stosunku do przedmiaru sporządzonego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, jaki posiada w swoich zasobach i udostępnił w materiałach przetargowych do postępowania na etapie składania ofert. Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie zastosowania technologii równoważnej wykonania przedmiotowego zakresu robót, co dawałoby ewentualne możliwości obniżenia nakładów robocizny w tak dużym stopniu. Nakłady robocizny nie zmieniają się przy przyjętej przez Wykonawcę technologii robót, a wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy z zachowania wymaganych procesów technologicznych i czasochłonności ich przebiegu. Czasochłonność procesów technologicznych określają normy Katalogów Nakładów Rzeczowych, które Wykonawca zaniża w swej ofercie. Zaniżając nakłady robocizny zaniża więc cenę złożonej oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec innych podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym. Ponadto Wykonawca nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako kalkulacja indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur, styropian, styropapa, tynk elewacyjny, mających zastosowanie do prac termomodernizacyjnych, stanowiących element kosztorysu w pkt. 1.1 Prace termomodernizacyjne, co już stanowi naruszenie istoty rzetelnych wyjaśnień. Wykonawca winien złożyć prawidłowo sporządzony kosztorys Zamawiającemu, a wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Wykonawcy od wykonania kosztorysu w sposób zgodny z zasadami kosztorysowania, tym bardziej, że kosztorys ten stanowi podstawę rozliczenia dofinansowania ze środków unijnych i osiągnięcia zamierzonego efektu rzeczowego. Z treści niniejszego pisma wynika, że Wykonawca zmieniając normy Katalogów Nakładów Rzeczowych i unikając zastosowania czynników cenotwórczych tj. kosztów pośrednich i zysku w poszczególnych pozycjach kosztorysowych chcąc dopasować wartość kosztorysu do kwoty ofertowej zrobił to na tyle nieudolnie, że ceny te się różnią, to jest tak jakby Wykonawca złożył dwie różne oferty, co jest niezgodne z ustawą Pzp i Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca kilkakrotnie zaniżając nakłady norm Katalogów Nakładów Rzeczowych na wykonanie przedmiotowego zadania tym bardziej nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty. Z przedłożonego kosztorysu załączonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika również jakie Wykonawca zastosował materiały i ich parametry. Wykonawca zatem nie dochował należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień. Oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIWZ oraz 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 – oferta zawiera rażąco niską cenę. Naszym zdaniem Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp, który mówi, że m.in. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, bezstronność i obiektywizm oraz udzielił zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Pismem z 3 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał „Informację o ponownej ocenie ofert”, w której poinformował o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podał: W dniu 22.01.2021 r. roku komisja przetargowa dokonała wyboru oferty konsorcjum firm: 1) MURKRAK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa (...). W dniu 26.01.2021 r. Zamawiający został poinformowany na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: MURKRAK (...) i niezgodnie z przepisami ustawy wybraniu jej jako ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu informacji zostało podniesione, że: − cena złożonej oferty Konsorcjum opiewa na kwotę 2 440 000,00 zł brutto, zaś kwota w załączonym kosztorysie jest wyższa a zatem różna od ceny złożonej oferty, opiewa bowiem na kwotę 2 444 000,00 zł brutto, co potwierdzone jest także słownie; − poszczególne pozycje kosztorysowe określone jako kalkulacje indywidualne nie zawierają nakładów robocizny, materiału i sprzętu, jak i kosztów pośrednich i zysku do czego Wykonawca był zobowiązany zgodnie z zapisami SIW Z (rozdział XXI pkt 2 i rozdział XXIV pkt 3); − w załączonym kosztorysie Konsorcjum pomija lub zaniża nakłady norm przyjętych w katalogach nakładów rzeczowych, np. pozycje: • Pozycja 1.1.4.2 KNR 4-01 0201/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 4,32 r-g/m2 a jest przyjęty 1,296 rg/m2, zastosowany współczynnik do R=0,3, co obniża nakład robocizny o 3,024 r-g/m2; • Pozycja 1.1.12.1 KNR 2-02 1604/01 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,5482 r-g/m2 a jest przyjęty 0,0952 r-g/m2, co obniża nakład robocizny o 0,453 r-g/m2; • Pozycja 1.2.1.1 KNR 4-01 0104/03 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 6,41 r-g/m3 m2 a jest przyjęty 2,205 rg/m2, co obniża nakład robocizny o 4,205 r-g/m3 • Pozycja 1.2.6.10 KNNR 5 0605/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,45 r-g/m m2 a jest przyjęty 0,145 rg/m, co obniża nakład robocizny o 1,305 r-g/m • Pozycja 1.2.7.1 KNNR 6 0801/05 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 1,46 r-g/m2 a m2 a jest przyjęty 0,66 rg/m2, co obniża nakład robocizny o 0,80 r-g/m2 • Pozycja 1.2.7.6 KNR 4-01 0108/11 winien być zgodnie z normą nakład robocizny 0,86 r-g/m3 m2 a jest przyjęty 0,46 rg/m3, co obniża nakład robocizny o 0,40 r-g/ Stosując obniżenia nakładów na robociznę Konsorcjum tym samym kolejny raz obniża wartość poszczególnych pozycji, a tym samym zaniża łączne nakłady robocizny o około 12 000 roboczogodzin; − nie wykazuje w przedłożonym kosztorysie w pozycjach opisanych jako kalkulacja indywidualna zastosowanych kluczowych materiałów takich jak: styrodur, styropian, styropapa, tynk elewacyjny. W dniu 28.01.2021 r. komisja powróciła do czynności ponownego badania i oceny ofert. W toku ponownego badania i oceny ofert komisja stwierdziła, co następuje: 1. Zamawiający potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm: 1) MURKRAK (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający nie ma możliwości poprawy ceny oferty jako innej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zmiana dotyczyłaby całego kosztorysu, cen jednostkowych itd.). Zamawiający nie może ponownie wezwać Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia mogą służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień i nie mogą dotyczyć negocjacji ceny oferty. Wprawdzie orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do Wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, jednak nie ma to miejsca w tej sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy opiewają na kwotę inną niż złożona oferta. 2. Zamawiający przystąpił do oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. (...) 5. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku do oferty konsorcjum: 1) MURKRAK (...) oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIW Z (pozycje kosztorysowe nie są sporządzone zgodnie z zapisami SIW Z), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem co do zasady Zamawiający nie może wezwać Wykonawcy do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika Grzewcza i Wentylacyjna, który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że w świetle przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, czynność ta była niezasadna. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: -pkt 1: jest niezgodna z ustawą; -pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; -pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ustawy Pzp stanowi: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Po pierwsze, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia badania i oceny ofert. Odwołujący argumentował, że podstawą tej decyzji była informacja o nieprawidłowościach przekazana Zamawiającemu przez Przystępującego w sytuacji, w której art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania, gdyż Przystępującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania na czynności Zamawiającego. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że Zamawiający zawsze może skorygować swoje czynności, niezależnie od tego, czy sam dopatrzył się w nich nieprawidłowości, czy też powziął o nich wiedzę z innych źródeł. Jeżeli Zamawiający stwierdza, że dokonane przez niego czynności były nieprawidłowe, to utrzymywanie takich wadliwych – w przekonaniu Zamawiającego – czynności w mocy, jest niecelowe. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był w jakiś szczególny sposób uzasadnić, dlaczego skierował do Odwołującego wezwanie. Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie zaistniał ustawowy obowiązek skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zaoferowana cena (2.440.000,00 zł) była bowiem o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT (3.578.225,57 zł). Jednocześnie okoliczność taka nie zaistniała w przypadku żadnego z pozostałych wykonawców, stąd też twierdzenia Odwołującego o niezasadnym skierowaniu wezwania do wyjaśnień tylko do niego, nie mają oparcia w stanie faktycznym. Jednocześnie stwierdzić należy, że błędne wskazanie podstawy prawnej wezwania (art. 90 ust. 1 zamiast art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) jest uchybieniem pozostającym bez wpływu na przebieg i wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się de facto do streszczenia otrzymanej od Przystępującego informacji o nieprawidłowościach. Stanowisko własne Zamawiającego sprowadza się do poinformowania, że: Zamawiający potwierdził zarzuty o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechaniu czynności w postępowaniu, polegających na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty i unieważnia czynność wyboru konsorcjum firm: 1) MURKRAK (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. (...) Zamawiający potwierdził zarzuty w stosunku do oferty konsorcjum oraz oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą Pzp (Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp), 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIW Z (pozycje kosztorysowe nie są sporządzone zgodnie z zapisami SIW Z), art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że nie ma możliwości poprawienia oferty ani ponownego wezwania do wyjaśnień. Odnosząc się do powyższego, szczątkowego uzasadnienia, po pierwsze zauważenia wymaga, że Zamawiający nie poinformował, na czym konkretnie jego zdaniem polega niezgodność oferty Odwołującego z ustawą. Z uzasadnienia nie wynika, dlaczego Zamawiający powołał się na przepis art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, określający możliwość złożenia tylko jednej oferty. Można się jedynie domyślać, że Zamawiającemu chodziło o to, że kwota wynikająca z kosztorysu załączonego do wyjaśnień Odwołującego różni się od ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga jednak, że powody odrzucenia oferty nie mogą pozostawać w sferze domysłów wykonawcy. Ponadto, Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego rozbieżność między ceną oferty a kwotą wynikającą z kosztorysu zinterpretował jako złożenie dwóch oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty pozbawione jest jakiegokolwiek wywodu na ten temat. Podobnymi wadami obarczone jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie podał, z jakimi postanowienia SIWZ oferta Odwołującego jest niezgodna i jaki jest zakres tej niezgodności. Analogicznie należy ocenić odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie odniósł się do całości złożonych wyjaśnień, nie wskazał, z jakich powodów uznał cenę oferty za rażąco niską. Przyjmując nawet, że Zamawiający przytoczone stanowisko Przystępującego uznał za własne, to nie może być ono uznane za wystarczające. Po pierwsze, nie wiadomo, czy wskazane w tym stanowisku wady kosztorysu stanowią niezgodność z SIW Z, czy też świadczą o rażąco niskiej cenie. Nie sposób też wywnioskować, dlaczego rozbieżność ceny ofertowej i kwoty z kosztorysu powoduje wadliwość oferty. Nie wiadomo też, dlaczego poszczególne pozycje kosztorysowe musiały być sporządzone w określonej szczegółowości, jak to się ma do postanowień SIW Z, charakteru ceny oraz dlaczego przekłada się na wniosek o braku wykazania, że cena nie jest rażąco niska. To samo dotyczy kwestii zaniżenia norm nakładów – brak jest informacji, z czego wynikał obowiązek przedstawienia kosztorysu uwzględniającego takie nakłady. Izba nie dopatrzyła się wadliwości oferty (czy to niezgodności z ustawą czy z SIW Z) w fakcie, że kwota z kosztorysu nieznacznie różni się od ceny ofertowej. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że rozstrzygająca jest cena ofertowa, kosztorys natomiast został sporządzony na potrzeby wyjaśnień dotyczących rynkowości ceny i w żaden sposób nie zmienia ceny oferty. Nie ma podstaw twierdzić, że wartość wynikająca z dowodu mającego potwierdzać realność ceny stanowi złożenie drugiej oferty. Co do elementów uwzględnionych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych trudno stanowisko Zamawiającego poddać weryfikacji, gdyż nie przedstawił on wywodu, dlaczego uważa, że takie a nie inne elementy powinny być uwzględnione. W tej sytuacji Izba wskazuje jedynie, że kosztorys powinien być potraktowany wyłącznie jako dowód załączony do wyjaśnień ceny, mający służyć badaniu jej realności. SIW Z nie zawiera żadnych wytycznych dotyczących sposobu sporządzenia kosztorysu przez wykonawcę, gdyż wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do jego sporządzenia. Nie ma w SIW Z obowiązku uwzględnienia nakładów według KNR, a jeśli Zamawiający uważa, że przyjęcie innych nakładów powoduje, że cena jest rażąco niska, to powinien to uzasadnić. Ponadto wyraźnego podkreślenia wymaga, że postanowienia punktu XXIV.3 SIW Z (zobowiązujące wykonawcę do przestawienia kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową) odnosi się wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została wybrana i określa obowiązek, który zaistnieje dopiero przed zawarciem umowy. Ww. postanowienia SIW Z nie stanowią więc podstawy do żądania kosztorysu w określonej szczegółowości na etapie postępowania przetargowego. W odniesieniu do kwestii ponownego wezwania do wyjaśnień Izba wskazuje, że niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie formułuje wprost takiego zakazu, to jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Ponieważ w rozpoznawanej Zamawiający nie przedstawił wystarczającej oceny wyjaśnień, utrudnione jest stwierdzenie, czy istnieją podstawy do skierowania do wykonawcy kolejnych pytań. Jeżeli w wyniku ponownej analizy wyjaśnień Zamawiający uzna, że wyjaśnienia co do zasady powinny zostać zaakceptowane, ale istnieją określone wątpliwości wymagające wyjaśnienia, powinien skierować do wykonawcy stosowne wezwanie. Jeżeli jednak Zamawiający uzna wyjaśnienia za wadliwie, gołosłowne i nierzetelne, to nie może udzielić wykonawcy drugiej szansy na wykazanie rynkowości ceny. Na koniec zauważenia wymaga, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający negatywnie ocenił powołanie się przez Odwołującego na swoje doświadczenie i przedstawił wywód na temat naliczanych mu kar umownych. Powyższe nie zostało przedstawione jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty, nie może więc być wzięte pod uwagę jako uzasadniające to odrzucenie. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. Wykonując wyrok Izby Zamawiający powinien ponownie zbadać udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia, a w przypadku ewentualnego stwierdzenia podstaw do odrzucenia jego oferty – przedstawić wyczerpujące uzasadnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 1801/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę: ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie kwotę 4 255 zł 26 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników strony oraz kwotę 655 zł 26 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1801/20 Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”, , numer referencyjny: DZ-751-40/20. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2020/S 139-341020. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 31 lipca 2020 r. wykonawca ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, w tym: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) informacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie realizację, złożenie porównywalnych ofert, spełniających uzasadnione potrzeby Zamawiającego, wyartykułowane w SIWZ, a także poprzez brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez brak wskazania parametrów równoważności dla wskazanych w Programach Funcjonalno - Użytkowych materiałów i urządzeń, a które wykonawca będzie zobowiązany wykazać w ofercie przetargowej, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, prawidłowej informacji, umożliwiającej złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji gdyż pośrednio wskazano dla większości materiałów, a jednocześnie faktycznie uniemożliwiono złożenie oferty równoważnej i wariantowej, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: - niedopuszczenie przez Zamawiającego zmiany sposobu i technologii wykonania prac, w sytuacji w której dopuszcza on w § 16 projektu umowy zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, - sprzeczne określenie w pkt 15/1 SIWZ wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3 % ceny całkowitej przy jednoczesnym określeniu w § 12 ust. 1 projektu umowy wysokości przedmiotowego zabezpieczenia w wysokości 5%, - dopuszczenie przez Zamawiającego zmian wywołanych zmniejszeniem wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany, w sytuacji w której, w przypadku obniżenia wysokości podatku VAT uzasadnione jest jedynie pomniejszenie naliczonego podatku Vat bez uszczerbku dla określonej kwoty wynagrodzenia netto. a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w pkt 3/26 SIWZ możliwości częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące naruszenie przepisów podatkowych co stanowi nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 kc, art. 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, wz z art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 i 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar umownych, czym Zamawiający ukształtował treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też może nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia, 2) dokonania modyfikacji treści SIWZ i dopuszczenie możliwości składania ofert wariantowych, 3) dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie istotnych dla stron postanowień umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany SIWZ, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 4) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie określenie przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 15 dni, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 5) dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert, 6) dopuszczenia zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 ust. 5 projektu umowy, w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, 7) ujednolicenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy, 8) zmodyfikowania pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcy stałą wysokości wynagrodzenia netto, 9) zmiany zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót”, 10) usunięcia zapisu § 6 ust. 15 projektu umowy, zgodnie z którym: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględniane, 11) usunięcia lit. a) z § 6 ust. 9 Wzoru Umowy. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że w pkt 3.20 SIWZ, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i lakoniczny oraz ogólnikowo opisał przedmiot zamówienia: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu Zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w w/w dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym” Odwołujący stwierdził, że przy takim niejednoznacznym i nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, żaden z wykonawców nie będzie w stanie w rzeczywistości wykazać zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, przy powołaniu się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Sposób udowodnienia równoważności przez wykonawcę winien być zgodny z przepisami i wymaganiami SIWZ, w innym przypadku oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający musi pamiętać o istotnym aspekcie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazanie, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Następnie Odwołujący przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 oraz wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09 i stwierdził, że samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający winien przy każdym wskazanym w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiale i urządzeniu, wskazać 1, 2, lub czasem więcej ale konkretnych parametrów, które będzie brał pod uwagę badając zgodność oferty z treścią SIWZ, i czy wykonawca wykazał że zaproponowane materiały lub urządzenia są faktycznie równoważne. Aby więc dostosować opis przedmiotu zamówienia do zgodności z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp konieczne jest dokonanie modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza słuszność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko na materiałach już wskazanych przez Zamawiającego. Powyższe może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i tym samym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o zamówienie. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: „Pod pojęciem równoważności należy rozumieć, iż zagwarantują one realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w w/w dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały łub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej." Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że naruszone zostały przepisy: art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp i art. 83 ustawy Pzp i stwierdził, że w jego ocenie muszą one być uwzględnione w SIWZ, np. w następujący sposób: „Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia „4. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty wariantowej (o której mowa w Rozdz. 3a Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował oraz przedłożył wraz ze składana ofertą koncepcję programowo - przestrzenną, obejmującą budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w rozwiązaniu WARIANT Il, Załącznika nr .... do specyfikacji) wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania. Koncepcja programowo - przestrzenna winna obejmować przyjęte rozwiązania technicznomateriałowe w zakresie niezbędnym do realizacji zadania w ramach oferty wariantowej. Dołączona do oferty koncepcja, powinna zawierać: 1) CZEŚĆ RYSUNKOWA: a) detal rozwiązania techniczno-materiałowego ściany osłonowej w skali 1:25 b) koncepcję rozwiązania elewacji - jako całości - rzuty poszczególnych elewacji ze wskazaniem podziałów ślusarki okiennej - skala 1:100 - wizualizacje - minimum 2 widoki kompleksu szpitala charakterystyczne dla proponowanych rozwiązań techniczno-materiałowych 2) CZEŚĆ OPISOWA: a) opis wykonania elewacji, w tym założenia dla rozwiązań konstrukcyjno - budowlanych, wyposażenia budynku w instalacje, charakterystyczne parametry techniczno - użytkowe oraz szczegółowe wytyczne dla sporządzenia projektu budowlanego, Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy. 2. Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową. 3. Spośród „oferty podstawowej” i „oferty wariantowej” złożonych przez jednego Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca: a) WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego, zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w Załączniku nr ... do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta wariantowa) - oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz techniczno-materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w Załączniku nr .... do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w Załączniku nr ... do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania). Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy. 2. Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową. Spośród „oferty podstawowej" i „oferty wariantowej" złożonych przez jednego Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca: a) WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego koncepcją architektoniczną, PFU, dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w pkt 5 str. 6-9, Załącznika nr 1 do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta wariantowa) - oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz techniczno-materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w pkt ... str Załącznika nr ....do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w punkcie 5, strony 9-14 opisu zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania). Rozdział XII - Opis sposobu przygotowywania ofert I. Informacje ogólne 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę podstawową, wariantową lub ofertę podstawową i wariantową za pośrednictwem Platformy, sam lub jako członek (partner) wykonawców składających ofertę wspólną. Platforma szyfruje oferty w taki sposób, aby nie można było zapoznać się z ich treścią do terminu otwarcia ofert. Rozdział XIV - Opis sposobu obliczenia ceny 1, Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. 2. Cena obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót ujętych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do specyfikacji - w zależności od realizowanego wariantu) oraz dokumentacji wskazanej w Rozdz. III pkt IV specyfikacji. Cena ta powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, jak również nie ujęte w dokumentacji projektowej i dokumentacji projektowej zmienionej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania tj. robociznę wraz z kosztami towarzyszącymi, pracę sprzętu, zakup wszelkich wyrobów; materiałów, urządzeń, koszty wszelkich dostaw i usług, wyposażenia, załadunek, rozładunek, przewóz, wywóz, likwidacja, utylizacja, magazynowanie, składowanie, wszystkie obowiązujące w Polsce podatki oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót, koszty pośrednie, koszty BHP, zysk i ryzyko, uzyskanie pozwoleń na wejście lub zajęcie terenu, jeśli zaistnieje taka konieczność, ewentualne koszty zajęcia chodnika lub pasa drogowego, koordynacja pracy podwykonawców, koszty obsługi geodezyjnej i geologicznej, podatek VAT, ubezpieczenia, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy itp.), koszty niezbędnych badań opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty doprowadzenia miejsca i terenu robót budowlano- montażowych do stanu sprzed rozpoczęcia robót, koszty ewentualnego wykonania niezbędnych rusztowań, koszty rozruchu jeżeli takie wystąpią, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty instrukcji, instruktażu i szkolenia, przeprowadzenie wszelkich wymaganych przez obowiązujące przepisy i normy, prób testów, badań, odbiorów technicznych, uzyskanie pozwoleń, uzgodnień, opinii, certyfikatów, aprobat technicznych, ekspertyz, koszty usunięcia ewentualnych usterek w przypadku uszkodzenia jakiejkolwiek sieci lub linii, przewodów, koszty zabezpieczenia wykonywanych robót w okresie niekorzystnych warunków atmosferycznych, koszty obsługi gwarancyjnej w okresie rękojmi i gwarancji, koszty związane z prowadzeniem robót w okresie funkcjonowania obiektu oraz wszystkie inne, nie wymienione z nazwy koszty i wydatki związane z realizacją niniejszej Umowy niezbędne do jej należytego wykonania., itp. Rozdział XVI - Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 3. W przypadku wyboru oferty wariantowej, Wykonawca którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą najpóźniej w dniu podpisania umowy przedstawi do akceptacji Zamawiającego: a) właściwe decyzje o nadaniu uprawnień + aktualne zaświadczenia o członkostwie we właściwej izbie samorządu zawodowego [zgodnie z art. 6 ustawy z dn. 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2001 Nr 5 poz. 42 z późn. zm.) dotyczące osób przewidzianych do pełnienia funkcji projektanta w specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 16.12. Zamawiający dopuszcza składania ofert wariantowych, a tym samym określił minimalne warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Kryteria oceny ofert są wspólne dla wszystkich wariantów przedstawionych w ofertach” W uzasadnieniu trzeciego zarzutu Odwołujący, stwierdzając istnienie niejasnych i nieprecyzyjnych zapisów SIWZ wniósł o: - dopuszczenie zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 projektu umowy, w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%, - ujednolicenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy, - zmodyfikowanie pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcą stałą wysokości wynagrodzenia netto. Odnośnie czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, iż pkt 3/26 SIWZ stanowi: Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące naruszenie przepisów podatkowych, w świetle których dokumenty fiskalne w tym przypadku faktury powinny być wystawiane w oparciu o rzeczywiście wykonany zakres usług robót itd. oraz bezpośrednio po wykonaniu tych prac. Inne zachowanie może zostać potraktowane z jednej strony jako wykonanie części usługi poza łączący strony stosunek obligacyjny z drugiej zaś jako wystawianie fikcyjnej faktury za nierealizowane zobowiązanie, a także stanowi nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót'' Uzasadniając piąty zarzut, dotyczący braku dopuszczenia ofert wariantowych, Odwołujący ponownie przywołał przepisy art. 36 ust. 2 pkt 4, 41 pkt 5 i art. 83 ustawy Pzp, a także definicję oferty wariantowej i stwierdził, że w jego ocenie w niniejszym postępowaniu, w szczególności ze względu na jego specyfikę Zamawiający winien z umożliwić wykonawcom składanie ofert wariantowych, co mogłoby mieć wymierne przełożenia na oszczędności środków publicznych a także optymalizację zastosowanych rozwiązań. Za powyższym przemawia również fakt, iż celem postępowania jest osiągnięcie określonych parametrów energetycznych modernizowanego budynku. Możliwość składania ofert wariantowych byłaby zatem pożądana z perspektywy Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zmianę przez Zamawiającego postanowień SIWZ przewidujących możliwość złożenia ofert wariantowych. W uzasadnieniu zarzutów nr 6 i 7 Odwołujący wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, których dopuścił się Zamawiający w ramach postępowania, godzą w interesy Odwołującego, w szczególności zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy i dowolny kształtują stosunek zobowiązaniowy, kształtując ciężar ryzyka, który obarcza w tym wypadku Wykonawcę w taki sposób i w takim rozmiarze, że Zamawiający przekracza ustawowe upoważnienie do swobody umów, czyniąc tym samym niemożliwym ustalenie wszelkich okoliczności i ryzyk, umożliwiających sporządzenie rzetelnej i spełniającej wymagania Zamawiającego oferty. Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy i na skutek naruszenia zasad proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia są ogólnie przyjęte dobre obyczaje, które zdaniem Odwołującego zostały pominięte lub zlekceważone. Co prawda, dobre obyczaje kupieckie są odbiciem swoistego zbioru norm pozaprawnych i stanowią jedynie zbiór zachowań społecznie pożądanych i praktykowanych, ale podnieść należy, że zgodnie z orzecznictwem sądów „dobre obyczaje to ogólne reguły uczciwości kupieckiej, pojawiające się w związku z prowadzeniem działalności handlowej przez przedsiębiorców. Obowiązują one wszystkich uczestników obrotu handlowego” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt IIICSK100/08). Ponadto „sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami występuje wówczas, gdy w obrocie handlowym może być ona uznana za nieetyczną. Chodzi przy tym jednak raczej nie o ocenę z punktu widzenia etyki przeciętnego, uczciwego człowieka, lecz o oceny nastawione na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania spółki pod względem ekonomicznym" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2005 roku, sygn.. akt IV CK 607/04). Sprzeczne z przepisami wskazanymi w odwołaniu oraz z dobrymi obyczajami kupieckimi sformułowania zawarte w SIWZ godzą w interesy Odwołującego. Mogą one spowodować, że ubiegający się o zamówienie: nie zdecydują się na złożenie oferty: gdyż ryzyko związane z umową jest bardzo duże i niedookreślone, a koszty wręcz niemożliwe do oszacowania, albo złoży ofertę na bardzo niekorzystnych warunkach: może zdarzyć się, że Wykonawca nie wyceni tych zakresów, które są nieprecyzyjnie określone w SIWZ, skutkiem czego przychody z umowy nie pokryją kosztów z nią związanych, albo złoży ofertę niekonkurencyjna cenowo: uwzględnić wysoki stopień ryzyka w cenie, Wykonawca nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia. Należy się spodziewać, że część Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, z uwagi na wady SIWZ, nie złoży oferty, zaś pozostali Wykonawcy, którzy zdecydują się na złożenie oferty złożą oferty nieporównywalne, gdyż każdy z nich - z uwagi na brak precyzyjnych i kompletnych informacji - odmiennie określi (a co za tym - również i wyceni) przedmiot zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że jego odwołanie nie jest typowym odwołaniem, składanym na treść SIWZ przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Celem tego odwołania jest przywrócenie przez Krajową Izbę Odwoławczą poszanowania prawa, z korzyścią dla całej branży. Krajowa Izba Odwoławcza powinna zatem zweryfikować, czy w postępowaniu zostało stworzone środowisko do uczciwego konkurowania, i dochowane zostały standardy i zasady opisane w ustawie Pzp i wskazane poniżej. Zdaniem Odwołującego standardy te powinny być co najmniej zgodne z przepisami prawa. Odwołujący ma pełną świadomość, że niewielkie dysproporcje w zasadzie o równowadze stron z uwagi na samą treść ustawy Pzp - są legalne. Jednakże, rażące dysproporcje nie znajdują poparcia w przepisach prawa i nie zasługują na ochronę Izby. Dlatego też, niniejszym odwołaniem Odwołujący pragnie doprowadzić Postępowanie do zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz doprowadzić do przywrócenia zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Następnie Odwołujący wskazał na niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 19.2 SIWZ podając m.in., iż zgodnie z § 6 ust. 9 lit a) Wzoru Umowy: 9. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;'' i stwierdził, że jakkolwiek z literalnego brzmienia art. 647 k.c. wynika obowiązek inwestora co do odebrania obiektu, to jednak zarówno w orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu nie ma sporu, iż inwestor ma wiele możliwości postępowania w związku z odbiorem robót, w zależności od okoliczności. Może mianowicie odmówić odbioru, może przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek, może wreszcie przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem obniżenia świadczenia wzajemnego (wynagrodzenia), ze względu na wady w obiekcie czy niezgodność z projektem. Odwołujący przywołał m.in. wyroki: Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17.02.2000 r., I ACa 1027/99 i z dnia 30.06.2006 r., I ACa 1900/05, Sądu Najwyższego z dnia 26.02.1998 r., I CKN 520/97, z dnia 07.03. 2013 r., II CSK 476/12, z dnia 22.06.2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, z dnia 07.04.1998 r., sygn. akt II CKN 673/97, Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 27.10.2017 r., I ACa 321/17, Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 03.11.2017 r., I ACa 292/16). Jeżeli chodzi natomiast o granice swobody stron przy regulowaniu w umowie przebiegu i warunków odbioru robót Odwołujący podniósł, że jakkolwiek w orzecznictwie przyjmuje się, że można postawić dodatkowe umowne warunki odbioru, to jednak nie mogą być one sprzeczne z tym, co wynika z art. 647 k.c., a zwłaszcza nie mogą uzależniać dokonania odbioru od braku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach. Odwołujący wskazał m.in. na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22.06.2007 r., V CSK 99/07 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r. o sygn. i CSK 333/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 03.08.2017 r., i ACa 689/16 oraz stwierdził, że regulując przebieg i warunki odbioru robót strony, przede wszystkim inwestor, musi zachować ostrożność, aby w swoich wymaganiach nie pójść za daleko, a zwłaszcza wykluczyć możliwość wystąpienia jakichkolwiek wad na etapie odbioru robót. Takie postanowienie umowne niemal na pewno zostałoby bowiem uznane za nieważne. Formułując postanowienia umowy dotyczące odbioru robót inwestor musi też pamiętać o kilku innych kwestiach: Po pierwsze, w świetle orzecznictwa już samo zgłoszenie robót do odbioru aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić, ale tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Oczywiście samo przystąpienie do odbioru nie oznacza jeszcze, że inwestor musi dokonać odbioru, jak bowiem wskazano powyżej w pewnych sytuacjach ma możliwość odmówić jego dokonania. Po drugie, gdy inwestor z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia i roszczenie wykonawcy staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13.04.2011 r., VI ACa 1200/10). Po trzecie, Kodeks Cywilny nie przesądza formy odbioru i jakkolwiek w praktyce ma to miejsce w formie pisemnej, nie jest wykluczony odbiór nawet w drodze czynności faktycznych. Skuteczne może być nawet dokonanie faktycznego odbioru bez sporządzania formalnego protokołu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 09.09.2011 r., I CSK 696/10). W sytuacji faktycznego przyjęcia robót przez zamawiającego nie może on zwalczać żądania zapłaty wynagrodzenia z tej tylko przyczyny, że nie został sporządzony - nawet przewidziany w umowie - formalny protokół ich odbioru. Wykonawca może wykazywać faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót (tak w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru poszczególnych robót, w sytuacji w której wykryte wady są nieistotne. W przedmiotowej umowie Zamawiający nie wskazał jednak, że możliwość odmowy odbioru robót konsumuje się jedynie w przypadku wad istotnych, co de facto skutkuje tym iż może odmówić odbioru prac nawet w sytuacji wad nieistotnych, co stanowi naruszenie przepisów dotyczących istoty stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że odbiór robót, choćby z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek czy obniżenia wynagrodzenia, dokonany czy to na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, czy też na podstawie postanowień umownych, powinien być zasadą, natomiast odmowa dokonania odbioru - wyjątkiem, którego faktyczne wystąpienie inwestor powinien być w stanie udowodnić. Cytowana wykładnia art. 647 kc, którego naruszenie niniejszym zarzuca się Zamawiającemu, oznacza, że treść wzoru umowy, w brzmieniu wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 647 kc w związku z art. 3531 kc, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za nieważne, na podstawie art. 58 § 2 kodeksu cywilnego, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc i w związku z art. 14 ustawy Pzp, stanowiąc w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby Zamawiający usunął z postanowień umowy lit. a) ust. 9 § 6. Tym samym bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru wykonanych robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia podczas odbioru jedynie nieistotnych wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. W ocenie Odwołującego naruszono w tym postępowaniu art. 647 i 654 k.c. oraz art. 642 § 1 k.c. poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar umownych. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na, jego zdaniem, niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 19.2 do SIWZ i przytoczył § 6 ust. 15 wzoru umowy, który stanowi: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” oraz § 8 wzoru umowy: „Strony postanawiają, że obowiązującą je formą odszkodowania będą kary umowne, stosowane w następujących przypadkach i wielkościach: 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne: a) za nieterminową realizację przedmiotu zamówienia, w tym również elementów przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w haromonogramie, w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; b) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, od dnia wyznaczonego na usunięcie tych wad; c) za spowodowanie przerwy w realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 0,1% wartości kontraktu, za każdy rozpoczęty dzień przerwy; d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, w wysokości 20% wartości kontraktu;” Mając na uwadze powyższe postanowienia umowne, przy jednoczesnym zapisie § 6 ust. 9 lit. a) Odwołujący stwierdził, że istnieją uzasadnione wątpliwości po stronie Wykonawcy w zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji. Zgodnie z obecnym brzmieniem § 6 ust.9 lit. a) umowy Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez Wykonawcę prac, co z kolei umożliwia Zamawiającemu naliczenie kar umownych na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d). Powyższe zapisy stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący ponownie przytoczył zapis § 6 ust. 15 projektu umowy i stwierdził, że jego zdaniem również ten zapis narusza prawa i interesy Wykonawcy, zważywszy, w szczególności na jego bardzo ogólny i generalny zapis. Tak sformułowane postanowienie przez Zamawiającego jest nieadekwatne i przede wszystkim zbyt szerokie, czym naraża Wykonawcę na kolejne ryzyko w tym przypadku de facto zrzeczenia się przyszłych ewentualnych i uzasadnionych roszczeń przysługujących Wykonawcy. Powyższy zapis także narusza zasadę równouprawnienia stron stosunku cywilnoprawnego. Ponadto Wykonawca powinien mieć zagwarantowane jasne warunki wypłaty wynagrodzenia, nie zaś uzależnione od subiektywnego i nieuzasadnionego przekonania Zamawiającego, czy innych niedookreślonych, czy nieweryfikowalnych okoliczności. Zasadą powinno być aby wynagrodzenie było adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażący brak ekwiwalentności świadczenia. Przy obecnych zapisach projektu umowy Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować, lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. Jednakże intencją Zamawiającego nie powinno być otrzymanie oferty, w której zostaną zawyżone koszty o ryzyka, którymi w sposób bezpodstawny został obciążony Wykonawca. To wprost prowadzi do marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jednocześnie zdaniem Odwołującego, jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko, aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane. Odwołujący zaznaczając, iż przedstawia zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące granicy swobody umów, stwierdził m.in., że w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie, nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10) i wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10), Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący oświadczył, że jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego nie powinna przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego. Dlatego też, w wyroku z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17, Krajowa izba Odwoławcza orzekła: „Izba uwzględniła zarzut dotyczący punktu 42. Zamawiający wprowadził postanowienie, w którym przewidział możliwość zapłaty przez Wykonawcę kary umownej: „Pkt 42 - za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - w wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek.” Kara umowna nie przysługuje z ustawy tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzają. Dlatego też umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach taka kara się należy. Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. W ocenie Izby określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia nie spełnia tego wymogu. Co więcej, określenie kary umownej w wysokości 50 000 złotych należnej za każde naruszenie postanowień umowy może doprowadzić do sytuacji, w której kara umowna powinna zostać uznana za rażąco wygórowaną. Zapisy wzoru umowy nie wykluczają bowiem możliwości żądania kary umownej w tej wysokości, nawet w przypadku drobnych formalnych naruszeń postanowień umowy, niemających żadnego wpływu na wykonanie podstawowego świadczenia wykonawcy określonego w umowie". Powyższe także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś, co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu. W ocenie Odwołującego zapisy § 8 ust. 1 lit a)-d) w zw. z § 6 ust.9 lit a), a także § 6 ust. 15 wzoru umowy w sposób nieuzasadniony stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami, bowiem Zamawiający może odmówić odbioru robót z powodu każdej wykrytej wady co z kolei prowadzi do naliczenia kar umowny obciążających Wykonawcę. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, po pierwsze zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy, ale przede wszystkim niesie niebezpieczeństwo po stronie Wykonawcy do poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych związanych z arbitralną decyzją Zamawiającego. Stwierdzając, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, Odwołujący wniósł o szeroką kontrolę wskazanych powyżej regulacji umownych. Następnie Odwołujący przedstawił zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące dobrych obyczajów i zasady współżycia społecznego, wskazując, że, jego zdaniem, Zamawiający także je naruszył przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i projektu umowy. Dlatego też zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że należy odwołać się do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, a także zauważył, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nieuzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie sporne. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., które w formie elektronicznej zostało złożone w dniu 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc m.in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający przytoczył punkt 3.20 SIWZ dotyczący określenia przedmiotu zamówienia oraz treść wnioskowanego przez Odwołującego do wprowadzenia do SIWZ zapisu i stwierdził, że go przyjmuje oraz, że w dniu 11 sierpnia 2020 r. opublikował zmianę SIWZ w następującym brzmieniu: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać będą niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w ww. dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej.". Zamawiający stwierdził, że zarzut pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia Zamawiający dostatecznie wyjaśnił w punkcie powyżej (Ad. l). Ponadto w PFU Zamawiający wyraźnie wskazał, że podane w nim urządzenia są urządzeniami przykładowymi. PFU obejmuje tylko opis zadania budowlanego, w którym podano przeznaczenie ukończonych-robot oraz stawiane im wymogi techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Dopiero projekt budowlany będzie przewidywał konkretne rozwiązania. Zamawiający zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a co za tym idzie projekt budowlany powstanie dopiero w fazie wykonania zamówienia. Odnośnie natomiast zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, umieszonym na stronie internetowej Zamawiającego w sekcji II pod pozycją 2.10) pt.: „Informacje o ofertach wariantowych" w polu: „Dopuszcza się składanie ofert wariantowych:", Zamawiający wskazał: „nie". Oznacza to, iż Zamawiający nie dopuścił do składania ofert wariantowych, co w pełni podtrzymuje. Powyższe jest zgodne z treścią art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert wariantowych, SIWZ zawiera opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny. A contrario, jeżeli nie dopuszcza się składania ofert wariantowych, SIWZ nie zawiera ww. elementów. Zamawiający dodał, że zmienił treść SIWZ w ten sposób, że po punkcie 16.10 dodał punkt 16.11 o treści: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych". Mając na względzie powyższe, pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące dopuszczenia ofert wariantowych, Zamawiający uznał za bezprzedmiotowe. Zamawiający podał, że na stronach 29-30 SIWZ (załącznik 19,2 - WZÓR UMOWY), w § 16 rozdz. I pkt 5) zawarł następujący zapis: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%;", natomiast uznając zarzut Odwołującego, zmodyfikował 11 sierpnia 2020 r. treść tego zapisu SIWZ na następującą: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%; w powyższym przypadku zamawiający dopuszcza zmianę sposobu i technologii wykonania prac;". Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści pkt 15.1 SIWZ z § 12 ust. 1 Wzoru umowy, Zamawiający stwierdził, że koryguje oczywistą omyłkę pisarską, w ten sposób, że ujednolicił wysokość należytego zabezpieczenia wykonania umowy na 3%, co skutkuje odpowiednią zmianę treści SIWZ w zakresie dotyczącym § 12 ust. 1 Wzoru umowy. Następnie Zamawiający wskazał, że na stronie 30 SIWZ (załącznik 19.2 - WZÓR UMOWY), w § 16 rozdz. III pkt 1) zawarł następujący zapis: „zmniejszeniem wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany;" a uznając zarzut odwołania za zasady, Zamawiający dokonał 11l sierpnia 2020 r. modyfikacji tego zapisu, który otrzymał brzmienie: „obniżeniem lub podwyższeniem stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany w zakresie podatku VAT należnego Wykonawcy w chwili wystawiania faktury VAT;". Zamawiający przytoczył pkt. 3.26 SIWZ oraz wskazał, że jego treść została powielona w § 3 ust. 7 Wzoru umowy, oraz stwierdził, że przychylając się do stanowiska Odwołującego, w dniu 11 sierpnia 2020 r. wykreślił drugą część tego zdania zarówno treści pkt. 3.26 SIWZ, jak i § 3 ust. 7 Wzoru umowy, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót" Odnośnie zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone powyżej (Ad. II), oświadczając, iż nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Zamawiający wskazał, iż w związku z zarzutami opisanymi w pkt VI - VII odwołania zasadniczo przychylając się do nich, Zamawiając dokonał 11 sierpnia 2020 r. modyfikacji odpowiednich zapisów treści SIWZ. I tak, jeżeli chodzi o zapis § 6 ust. 9 lit. a w brzmieniu dotychczasowym: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;” zastąpiono: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad”. Poza tym, brzmienie § 6 ust. 15 o treści: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione", zastąpiono nowym zapisem: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usunięcie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.” Zamawiający stwierdził, że z praktycznego punktu widzenia, odwołanie doprowadziło do znacznej modyfikacji treści SIWZ. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14, z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt 391/09, z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt 412/15, z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 617/18, KIO 621/18, sygn. akt KIO 56/15 (bez daty). W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że wykonanie umowy, co do zasady opiera się głównie na zasadach i przepisach kodeksu cywilnego. Wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu. Z normy zawartej w art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, iż zarówno Zamawiający jak i wykonawca są obowiązani do takiego działania, aby przedmiot zamówienia byt zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron. Zarówno wykonawca jak i Zamawiający, powinien informować drugą stronę o potencjalnych problemach i przeszkodach w realizacji zamówienia. Specyfika zamówień publicznych wymaga rozciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia nieprecyzyjności, braków czy błędów w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca ma obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego z zapytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Bardzo często przy ocenie sposobu działania jednostek zamawiających umyka fakt, iż najczęściej jednostka ta nie jest profesjonalistą w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia. Na styku zamawiający - wykonawca, to ten ostatni jest profesjonalistą działającym w branży, z którą związany jest przedmiot danego zamówienia. W związku z tym na nim, zgodnie z art. 355 § 2 k.c. spoczywa ciężar szczególnej staranności. Na etapie postępowania przetargowego staranność tę należałoby rozumieć, jako obowiązek wyjaśnienia, ustalenia wszelkich istotnych dla prawidłowej wyceny i realizacji zamówienia, informacji. O ile w toku wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno art. 354 k.c., jak i art. 355 k.c. mogą być stosowane wprost, o tyle podczas postępowania będzie można się do nich odwołać dzięki art. 14 ustawy Pzp. Powyższa analiza prowadzi zatem do wniosku, iż nie tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjątkowej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK 626/2013 i stwierdził, że Odpowiednikiem obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia, leżącego po stronie zamawiającego jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich aspektów zamówienia istotnych dla jego prawidłowego wykonania. Odwołujący nie zwrócił się o wyjaśnienie treści SIWZ, natomiast Zamawiający, jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie oraz załączonej do niej SIWZ, w znaczącej mierze uwzględnił zaproponowane przez Odwołującego zmiany do SIWZ. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez Zamawiającego oraz dowody wskazane w ww. piśmie Zamawiającego, oraz złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., iż jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i w warunkach uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ w obszarze opisu przedmiotu zamówienia i co do treści umowy, w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt. Zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadzi do sytuacji, w której Odwołujący zainteresowany niniejszym zamówieniem utraci szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ w sposób pozwalający na zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”. Główny przedmiot zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) obejmuje: 45000000-7 Roboty budowlane, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania 45321000-3 Izolacja cieplna 45442110-1 Malowanie budynków 45442100-8 Roboty malarskie, 45450000-6 Roboty budowlane wykończeniowe, pozostałe 45443000-4 Roboty elewacyjne, 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne. Wykonanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia nastąpi w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, niezbędne informacje do zaprojektowania i wykonania robót oraz wymagania w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia zawiera: dla części l - Program FuncjonalnoUżytkowy - część I - Załącznik 19.3.1 do SIWZ dla części II - Program Funcjonalno-Użytkowy - część II- Załącznik 19.3.2 do SIWZ (dalej: „PFU”). Na posiedzeniu Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie w całości, przy czym przyznał, że co do niektórych uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów stało się ono bezprzedmiotowe z uwagi na to, że cel odwołania został osiągnięty. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w swoim piśmie zawierającym odpowiedź na odwołanie nie zawarł oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w określonym zakresie, a jedynie, że zmiany w SIWZ zostały przez niego dokonane, oraz, że nie cofa odwołania, także w zakresie zarzutów, co do których Zamawiający dokonał zmiany SIWZ. I tak Odwołujący: 1) podtrzymał pierwszy zarzut w całości, stwierdzając, że Zamawiający dokonał pozornej zmiany SIWZ, ponieważ uzupełnił postanowienie SIWZ o postulowany w odwołaniu zapis, zamiast zastąpić dotychczasowy zapis, zapisem zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu; 2) podtrzymał w całości drugi zarzut, którego Zamawiający nie uwzględnił; 3) odnośnie wszystkich trzech elementów trzeciego zarzutu, zawartych w tiret od 1-3, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że cel odwołania został osiągnięty, a zatem zarzut stał się bezprzedmiotowy; 4) stwierdził, że czwarty zarzut stał się bezprzedmiotowy z uwagi na to, iż Zamawiający go uwzględnił, a zatem cel odwołania został osiągnięty; 5) podtrzymał piąty zarzut w całości z uwagi na brak uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego; 6) podtrzymał zarzuty szósty i siódmy w całości, stwierdzając, że dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ jest pozorna. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że postawione przez Odwołującego zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka, nie zostały wykazane lub pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienia zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzuty odwołania wnoszonego wobec postanowień SIWZ są rozpatrywane wraz z żądaniem ich zmiany przedstawionym w odwołaniu. Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy uwzględnieniu przez Izbę podlega zatem to, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r., a więc po wniesieniu odwołania, a przed terminem posiedzenia i rozprawy, dokonał zmian SIWZ z uwzględnieniem zasadniczej części żądań przedstawionych w odwołaniu. Przywołane w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie brzmienie SIWZ sprzed i po jej zmianie dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. jest zgodnie ze stanem faktycznym i bezsporne pomiędzy stronami. Zarzuty nr 3 i 4 zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wprowadzenie żądanych w odwołaniu zmian SIWZ, które Odwołujący uznał za satysfakcjonujące, oświadczając, że iż cel odwołania w tym zakresie został osiągnięty, a zarzuty są obecnie bezprzedmiotowe, oświadczając jednocześnie, że nie cofa tych zarzutów. Na rozprawie Odwołujący nie zajął stanowiska co do tych zarzutów. W związku z tym Izba uznała, że na moment orzekania stwierdzone w odwołaniu naruszenia pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Na rozprawie zostały podtrzymane przez Odwołującego zarzuty nr 1 i 6-7 pomimo wprowadzenia przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 r. zmian SIWZ, a także zarzuty nr 2 i 5, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i w tym zakresie nie zostały dokonane zmiany w SIWZ. Ad. zarzut nr 1 Jak wynika z treści przywołanych powyżej: odwołania i odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dodanie wnioskowanej przez Odwołującego treści w pkt 3.20 SIWZ. Nie ma sporu pomiędzy Stronami co do tego, że takie postanowienie zostało wprowadzone do SIWZ. Przedmiotem sporu, jest natomiast to, czy ww. postulowany przez Odwołującego zapis SIWZ powinien zgodnie z treścią zarzutów odwołania zastąpić dotychczasową treść pkt 3.20 SIWZ, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czy dla uznania spełnienia żądania zawartego w odwołaniu, Zamawiający winien go wprowadzić do SIWZ, bez wykreślenia dotychczasowej treści pkt 3.20. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego na rozprawie, że chodziło o zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 SIWZ treścią przez niego wskazaną w odwołaniu, a nie dodanie tej treści do już istniejącej. W odwołaniu nie zostało postawione żądanie wprowadzenia postulowanego postanowienia w miejsce dotychczasowego. Żądanie odwołania jest następujące: „W tym stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami specyfikacji technicznej." Zamawiający wprowadził ww. teść do pkt 3.20 SIWZ. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jego intencją było zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 zaproponowaną przez niego treścią. Odwołujący jednak nie przedstawił tej intencji formułując swoje żądanie w tym zakresie. Nawet zatem, jeżeli intencja Odwołującego co do konstrukcji zarzutu odnośnie zmiany SIWZ była inna, niż literalnie wyrażona w odwołaniu, to obecnie zarzut nie może być zmieniany czy rozszerzany. W odwołaniu Odwołujący wyraźnie określił jaka treść wprowadzona do SIWZ spełni jego oczekiwania w związku z jego zastrzeżeniami do treści SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wprowadził w dniu 11 sierpnia 2020 r. żądaną przez Odwołującego treść SIWZ. W związku z tym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego przedstawionym na rozprawie, że dokonana zmiana SIWZ jest pozorna. Niezależnie od powyższej oceny, zauważenia wymaga, iż w sprawie nie zostało wykazane, aby opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie uwzględnił swoich uzasadnionych potrzeb. Zauważenia wymaga, iż Zamawiający nie ma obowiązku zamawiania każdego rodzaju podobnych usług czy robót budowlanych, które są dostępne na rynku, także takich, które nie są jakościowo i funkcjonalnie odpowiadające jego oczekiwaniom. Zamawiający może wskazać na takie, w tym na minimalny poziom ich jakości, które odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać odpowiednich standardów jakości. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana, jako nieograniczony nakaz dopuszczania przez zamawiających do zamówienia wszystkich występujących na rynku wykonawców w danej branży i godzenia się na uzyskiwanie efektów udzielanych zamówień nieodpowiadających ich uzasadnionym potrzebom. Nie zostało wykazane, aby określenie przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób, który nie pozwala wykonawcom zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje, bądź nie jest możliwe złożenie oferty. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że żądanie przez niego wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem materiałów i urządzeń o parametrach nie gorszych niż wskazane PFU, jest uzasadnione jego potrzebami, jako placówki medycznej, pracującej 24 godziny na dobę, przez 365 dni w roku. Remont takiej placówki stanowi utrudnienie pracy i zagrożenie dla pacjentów. W związku z tym oczekuje, aby efekt przyjętych rozwiązań istniał przez okres co najmniej 40 lat, a nie np. 10 lat, co miałoby miejsce w przypadku zastosowania najtańszych materiałów czy urządzeń, które przy braku wskazania w PFU oczekiwań w tym zakresie, w zamówieniu realizowanym w systemie zaprojektuj i wybuduj, miałoby miejsce. Zamawiający chciał zapobiec takiemu rozwiązaniu i wskazał przykładowo na materiały czy urządzenia, które nie są najtańsze, ale też nie są najdroższe, a nadto są ogólnodostępne oraz dopuścił równoważne, o nie gorszych parametrach. Odwołujący nie wykazał, że wskazane przez Zamawiającego materiały są o najwyższych możliwych do osiągnięcia parametrach i że wskazują na jedynego możliwego wykonawcę, który może wziąć udział w postępowaniu, bądź, w nieuzasadniony sposób ograniczają konkurencję. Nie wskazał, w odniesieniu do których wymogów zawartych w PFU, przy dopuszczeniu równoważnych np. materiałów, konieczne jest określenie ich parametrów na niższym poziomie niż wskazane w SIWZ, bądź które z parametrów nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie równoważności, jako nieistotne. Dowód złożony na rozprawie w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire, przy braku wykazania, że jest to jedyny produkt, który może być zaoferowany w postępowaniu i przez jedynego wykonawcę, nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdy nie jest sporne, że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne o parametrach nie gorszych, niż te które są dobrane przez projektanta, i które zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń, a zatem dopuścił np. inne materiały pod warunkiem, że ich parametry nie będą gorsze od wskazanych, to należy uznać, że nie potwierdza to zarzutów odwołania, co do braku możliwości złożenia oferty równoważnej. Odwołujący nie wykazał, że nie istnieją na rynku materiały o takich samych lub lepszych parametrach niż firmy CodigoFIre. W związku z tym dowód ten nie jest przydatny dla rozpoznania sprawy. W ocenie Izby ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że zależy mu na nie na tym, aby złożyć ofertę zgodną z SIWZ lub równoważną, lecz na tym, aby Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert wariantowych. Wskazuje na to m.in. ogólnikowa i niespójna argumentacja dotycząca równoważności ofert, a przede wszystkim próba wykazania potrzeby dopuszczenia zastosowania w postępowaniu wariantowych, zamiast równoważnych rozwiązań. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nastąpiło ograniczenie konkurencji, ponieważ Odwołujący nie chce zaoferować rozwiązania z płyty włókno-cementowej, lecz np. konstrukcję z płyty warstwowej przy zachowaniu celów energetycznych. Zamawiający podał natomiast, że chce, aby elewacja była wykonana z płyty HPL, która nie jest płytą włóknocementową, płyta włókno-cementowa jest jedną z warstw całej ściany. Jego oczekiwania wynikają z tego, że obecnie Szpital posiada elewację ze szkła hartowanego, która wtopiła się w pejzaż Miasta, Zamawiający chciał zachować wygląd i w związku z tym przewidział takie rozwiązanie. Odnosząc się natomiast do przedstawionej dopiero na rozprawie przez Odwołującego argumentacji dotyczącej świetlika, Zamawiający mimo, iż jest to nowy zarzut nieprzedstawiony w odwołaniu, podał, iż jego wymogi są determinowane tym, iż znajduje się on nad kotłami w kuchni, gdzie jest przygotowywana żywność dla pacjentów, stąd takie rozwiązanie. Nadto dodał, że rozwiązania dotyczące ww. płyt jak i świetlika są ogólnodostępne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Na rozprawie Zamawiający stwierdził ponadto, że przedmiot zamówienia odnosi się do istniejącej bryły z lat 70-tych, 80-tych, jest to modernizacja, a nie budowa nowej bryły. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jest uprawniony do wyboru technologii według swoich potrzeb, nie musi godzić się na każde rozwiązanie, które nie odpowiada jego potrzebom, przy zachowaniu jednakże zasad wynikających z ustawy Pzp. Wyjaśniając rozumienie stawianego zarzutu braku równoważności Odwołujący wskazał także, że Zamawiający uniemożliwił zastosowanie rozwiązań równoważnych, bo wymaga takich samych, lub wyższych parametrów. Według Odwołującego natomiast, albo chodzi o funkcjonalność, albo wszystkie takie same parametry, a na skutek dodania wnioskowanego w odwołaniu zapisu powstała niejasność interpretacyjna. W jego ocenie, w zasadzie pozostało po staremu tj. Zamawiający może odrzucić ofertę powołując się na dotychczasowy zapis. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że nie wie jak skalkulować ofertę, ponieważ w dokumentacji są przedstawione różne rozwiązania, które nie są porównywalne, chociaż są równoważne. Powyższe, w ocenie Izby, potwierdza, że celem Odwołującego jest przede wszystkim dopuszczenie ofert wariantowych. W tym miejscu ponownego zaznaczenia wymaga, iż wiążąca jest treść postawionych w odwołaniu zarzutów. Skoro Odwołujący w odwołaniu żądał wprowadzenia określonej treści SIWZ, a to nastąpiło, to nie może obecnie skutecznie wprowadzać nowego zarzutu polegającego na zastąpieniu dotychczasowej treści pkt 3.20 proponowanym przez siebie zapisem, skoro w odwołaniu nie żądał jej skreślenia. Jak wyżej zaznaczono, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Bez rozpatrzenia, pozostały zatem także nowe twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, które stanowiły próbę skonstruowania nowych zarzutów, niepodniesionych w odwołaniu, np. odnoszący się do tego, że przewidziane w SIWZ rozwiązanie „niekoniecznie jest sprawdzone pod względem ppoż. (...)” Ad. zarzut nr 2 Zarzut ten według treści pkt 2 petitum odwołania dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i łączy się w części dotyczącej kwestii równoważności z zarzutem nr 1, który, jak wyżej wskazano, nie potwierdził się, oraz zarzutem nr 5, dotyczących braku dopuszczenia ofert wariantowych. Uzasadnienie tego zarzutu dotyczy natomiast jedynie pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia oraz braku możliwości złożenia oferty wariantowej, i zawiera jedynie argumenty w odniesieniu do zaniechania dopuszczenia złożenia oferty wariantowej. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m.in. opis sposobu przygotowania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub opuszcza ich składanie, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu zawiera m.in. informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, oraz art. 83 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej (...) oraz przedstawia żądanie wprowadzenia podanych w odwołaniu ww. postanowień w zakresie oferty wariantowej. Na rozprawie Zamawiający wskazał na ww. uzasadnienie dla wykonania zamówienia zgodnie z przewidzianą w SIWZ technologią, jak również podniósł, że zamówienie jest realizowane ze środków Unii Europejskiej i dofinansowanie uzyskał w oparciu o dokumenty załączone do wniosku, które nie przewidują składania ofert wariantowych. W związku z zastosowaną przez Odwołującego konstrukcją zarzutów nr 1,2 i 5, wskazania wymaga, iż ofertę równoważną należy odróżnić od oferty wariantowej. Zastosowanie rozwiązań równoważnych oznacza wykonanie zamówienia w sposób, jaki został przewidziany w SIWZ, z tym, że z użyciem np. materiałów lub rozwiązań równoważnych do wymaganych przez zamawiającego. Oferta wariantowa natomiast to zmiana sposobu wykonania zamówienia, np. co do technologii. Zgodnie bowiem z definicją zawartą wart. 2 ustawy Pzp ofertą wariantową jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Nadto zgodnie z ustawą Pzp, w przypadku wskazanym np. art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne, natomiast możliwość (lub wymóg) złożenia oferty wariantowej zależy od woli zamawiającego i nie jest w żaden sposób narzucona przez ustawodawcę. Dopiero zatem w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje o dopuszczeniu lub będzie wymagał złożenia oferty wariantowej, jest obowiązany zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówieni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, o którym mowa wustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu, a także dopiero wtedy w ogłoszeniu o zamówieniu jest zobowiązany przedstawić informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, co wynika z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie użyty jest wyraz „może”. W związku z tym z braku dopuszczenia możliwości składania ofert wariantowych nie można skutecznie czynić Zamawiającemu zarzutu. Nie jest sporne, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie podał, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych. W związku z tym Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do SIWZ i ogłoszenia informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Nie doszło zatem do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp dotyczących ofert wariantowych, a jak wyżej m.in. wskazano odnośnie kwestii równoważności ofert (zarzut nr 1), Zamawiający zastosował się do żądania przedstawionego w uzasadnieniu tego zarzutu i wprowadził żądaną w odwołaniu treść do SIWZ. Ad. zarzut nr 5 Zarzut ten wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie skorzystał z ustawowej możliwości dopuszczenia ofert wariantowych, do czego, jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu nr 2, miał prawo. W związku z tym również ten zarzut nie potwierdził się. W okolicznościach sprawy nie sposób bowiem w tym, że Zamawiający nie dopuszczenia składania ofert wariantowych, doszukiwać się sugerowanej przez Odwołującego możliwości prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ad. zarzuty nr 6 i 7 Jak wyżej zaznaczono, zarzuty dotyczące treści SIWZ powinny obejmować nie tylko wskazanie na postanowienia, które budzą zastrzeżenia Odwołującego, ale też treść wnioskowanych zmian w SIWZ, które w ocenie Odwołującego doprowadzą do zgodności SIWZ z ustawą. Nadto Odwołujący powinien przedstawić uzasadnienie dla stawianych zarzutów, przy czym tezy z orzeczeń wydanych w innych sprawach nie są uznawane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność przedstawionych zarzutów, Tym bardziej tezy te nie mogą być uznane za uzupełnienie konstrukcji zarzutów. Odwołujący bardzo ogólnikowo stwierdził w odwołaniu, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego podanych przez niego przepisów, np. poprzez zastosowanie rażąco wygórowanych kar umownych, przywołując m.in. tezy z licznych orzeczeń, jednakże nie sprecyzował zarzutów. Odwołujący przytoczył § 8 wzoru umowy, określający kwestie kar umownych, jednak nie przedstawił które z przewidzianych w tym przepisie kar są w jego ocenie wygórowane i jak, jego zdaniem, powinny być zmienione. Odwołujący przytoczył § 6 ust. 9 lit. a), który stanowił: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad,” oraz § 6 ust. 15 wzoru umowy, który stanowił: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” i zażądał ich wykreślenia. Jak zostało powyżej ustalone Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany tych postanowień, w ten sposób, że obecnie mają one brzmienie: § 6 ust. 9 lit. a) „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad,” zaś § 6 ust. 15: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usuniecie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.” Powyższe wskazuje, że Zamawiający wprawdzie nie uwzględnił wprost żądania odwołania i nie skreślił zakwestionowanych postanowień, lecz dokonał ich zmiany, która w ocenie Izby, powoduje, że zarzuty w tym zakresie pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Nadto uwzględniając postanowienia § 6, obowiązujące w dacie orzekania Izby, należy uznać, iż zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia nie znajdują potwierdzenia. Zauważenia bowiem wymaga, iż § 6 zawiera poza ww. także m.in. postanowienia: 1. Strony postanawiają, że przedmiot zamówienia będzie odbierany w częściach. 2. Podstawa dokonania odbioru będzie protokół częściowy wykazujący szczegółowo zakres i wartość prac, zgodnie z elementami wskazanymi w formularzu ofertowym. 3. Odbiór końcowy przedmiotu umowy dokonany zostanie na podstawie protokołów końcowych, osobno dla poszczególnych elementów wskazanych w formularzu ofertowym. 4. Wykonawca (kierownik budowy) zgłosi Zamawiającemu, gotowość do odbioru częściowego/końcowego na piśmie o zakończeniu robót wraz z wpisem do dziennika budowy. 5. Potwierdzenie wpisu, o który mowa w ust. 4 lub brak ustosunkowania się prze inspektora nadzoru w terminie 7 dni, od daty dokonania wpisu, oznaczać będzie osiągnięcie gotowości do odbioru w dacie wpisu do dziennika budowy, 6. Zamawiający wyznaczy termin i rozpocznie odbiór zamówienia, w ciągu 14 dni, licząc od daty otrzymania zawiadomienia od Wykonawcy o zakończeniu robót. (...) 10. Strony postanawiają, że każdorazowo z czynności odbioru, będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak tez ewentualne terminy wyznaczone na usuniecie stwierdzonych przy odbiorze wad. 11. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (inspektora nadzoru) o usunięciu wad. 12. Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, maksymalnie 14 dniowy termin na odbiór zakwestionowanych uprzednio robót, uznanych za wadliwe. (...) Powyższe wskazuje, że podnoszone w odwołaniu wątpliwości po stronie Wykonawcy w zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji z uwagi na obawę, że Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez Wykonawcę prac i naliczyć kary umowne na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d), nie znajdują potwierdzenia w ww. postanowieniach wzoru umowy. Nie występuje zatem w tym aspekcie nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, która zagrażałaby trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Ponadto zauważenia wymaga, że nie istnieje obawa wykonania zamówienia bez wynagrodzenia. Umowa przewiduje możliwość częściowego fakturowania robót, a zatem otrzymywania części wynagrodzenia przed odbiorem końcowym. Zgodnie natomiast z § 3 ust. 11 wzoru umowy: Faktury częściowe za roboty budowlane (osobno dla każdej części) będą wystawiane nie częściej niż 1 raz na dwa miesiące przez okres realizacji robót budowlanych licząc od miesiąca, w którym rozpoczną się roboty budowlane, każdorazowo po podpisaniu dokumentów, o których mowa powyżej. W wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych szczególnymi potrzebami Zamawiającego, Zamawiający może dopuścić dodatkowe fakturowanie w przeciągu dwumiesięcznego okresu wymienionego powyżej. Powyższe wskazuje, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy, wskazują na rażący brak ekwiwalentności świadczenia, oraz, że Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający doprowadził on do zmiany umowy zgodnie z wnioskami płynącymi z odwołania, w tym dokonał zmian w § 1 ust. 10, § 3 ust. 9, 12, 13, 14, 18 celem dostosowania do przepisów Kodeksu cywilnego. W żadnym miejscu umowy nie ma informacji, że drobne usterki uniemożliwiają podpisanie protokołu końcowego. Taki protokół przy stwierdzeniu drobnych usterek będzie podpisany. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 . Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika żądanego dla dwóch pełnomocników zgodnie ze złożonymi fakturami w wysokości po 3 600 zł 00 gr każda, do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem tj. do kwoty 3 600 zł 00 gr oraz wniosek o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 655, 26 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu. Przewodniczący: ........................................ 35 …

…Sygn. akt: KIO 530/25 WYROK Warszawa, dnia 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Turzy, GRS MEDICAL sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. H. Klimontowicza w Gorlicach przy udziale uczestnika: A.po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 530/25 wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 530/25 wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Turzy, GRS MEDICAL sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Turzy, GRS MEDICAL sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu od odwołaniaoraz kwotę 4 492 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote czterdzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. H. Klimontowicza w Gorlicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Turzy, GRS MEDICAL sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach na rzecz zamawiającego: Szpitala Specjalistycznego im. H. Klimontowicza w Gorlicach kwotę 4 492 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. H. Klimontowicza w Gorlicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 530/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. H. Klimontowicza w Gorlicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie usług związanych z kompleksowym utrzymywaniem czystości Szpitala Specjalistycznego im. H . Klimontowicza w Gorlicach”, którego przedmiotem jest: sukcesywna usługa w zakresie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystościowymi i dezynfekcyjnymi zapewnionymi przez Wykonawcę, Usługi dezynfekcji, Kod CPV 90.91.00.00-9 Usługi sprzątania,) czynności pomocnicze przy pacjencie wykonywane na zlecenie personelu medycznego Zamawiającego (Kod CPV 85.00.00.00 – 9 Usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej), a także utrzymanie czystości i porządku terenów zewnętrznych oraz utrzymania w porządku zieleni (Kod CPV 77300000-3 Usługi ogrodnicze, 90.62.00.00-9 usługi odśnieżania) rozwożenie posiłków oraz innych materiałów na oddziały szpitalne (Kod CPV 55.52.11.00-9 Usługi rozwożenia posiłków), w obiektach: Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach, nr ref. post. Zp 06/2025. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 4 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem ogłoszenia: 75640-2025 i numerem wydania Dz.U. S: 24/2025. W tej samej dacie zostało ogłoszona Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SW Z Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Turzy, GRS MEDICAL sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach, w dniu 13 lutego 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, a polegającej na ustaleniu w treści SW Z warunku udziału w postępowaniu (kryterium kwalifikacji), który jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 116 ust.1 ustawy Pzp w z z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez ustalenie w ust. 10.1.4. SW Z nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców, narusza zasadę uczciwej konkurencji, zamyka dostęp do zamówienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom zdolnym do jego wykonania i nie zapewnia najlepszej jakości usług w stosunku do środków przeznaczonych na realizację zamówienia, a to w związku z wykluczeniem wykonawców i ograniczeniem możliwych do uzyskania korzystnych ekonomicznie ofert. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ust. 10.1.4. SW Z poprzez jego zmianę i nadanie mu brzmienia: „10.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymaga posiadania doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców, którzy wykażą wykonanie w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: co najmniej 1 lub więcej usług utrzymywania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych realizowanych kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym szpitala, przez ciągły okres minimum 12 miesięcy, o wartości łącznej i zrealizowanej minimum 6.000.000 zł brutto, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”; 2) przeprowadzenie dowodów wskazanych przez Odwołującego na okoliczności opisane w odwołaniu; 3) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentacji, w szczególności analiz potrzeb i wymagań Zamawiającego oraz analiz zdolności technicznej i zawodowej wykonawców, jak również protokołów z posiedzenia komisji przetargowej, z których wynika potrzeba ustalenia warunku udziału w postępowaniu o treści wskazanej w ust. 10.1.4. SW Z, a polegającego na konieczności wykazania przez wykonawcę realizacji co najmniej 2 usług utrzymania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych, w tym na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, o wartości minimum 6 mln zł w skali jednego roku każda z nich; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą i specjalizuje się w zakresie usług objętych zamówieniem. Posiada także zdolności techniczne i zawodowe, w tym niezbędne doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w poprzednim postępowaniu na tożsame usługi przeprowadzonym przez tego samego Zamawiającego, co miało miejsce na przełomie roku 2022/2023. Odwołujący przedstawił ofertę, która cenowo była korzystniejsza od oferty konkurencyjnej i tylko nieznacznie (w ocenie Zamawiającego) ustępowała w zakresie kryterium jakości. Odwołujący zadeklarował również, że w tym roku zamierza złożyć ofertę i będzie starał się uzyskać zamówienie. Wskazał, że dowodzi tego zapoznanie się przez Odwołującego z dokumentacją zamówienia i złożenie do Zamawiającego wniosku o udzielenie wyjaśnień co do treści kwestionowanego postanowienia SWZ. Powołał się na następujące dowody: Dowód nr 1: informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 27.02.2023 r. w postępowaniu nr 105/2022 Dowód nr 2: ogłoszenie o zamówieniu Dz.U./S S225 22/11/2022 648010-2022-PL Dowód nr 3: wniosek Odwołującego o wyjaśnienie treści SW Z z dn. 7 lutego 2025 r. wraz z potwierdzeniem nadania w platformie e-zamówienia Zdaniem Odwołującego - w wyniku wskazanego w odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp polegającego na nieproporcjonalnym zaostrzeniu warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (kryterium kwalifikacji) Wykonawca może ponieść szkodę majątkową polegającą na utracie wynagrodzenia i zysku przewidzianego w zamówieniu. Na skutek zarzucanego naruszenia przepisów pzp Zamawiający uniemożliwił bowiem Odwołującemu złożenie oferty, mimo że jak wynika z poprzedniego postępowania Odwołujący jest zdolny do wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność faktyczną opublikowania przez Zamawiającego w dniu 4 lutego 2025 r. na stronie internetowej dla przedmiotowego postępowania (platformie e-zamówienia) dokumentacji zamówienia w tym SW Z, w której w ust. 10.1.4. określił on następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia): „10.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymaga posiadania doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców którzy wykażą wykonanie , w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: co najmniej 2 lub więcej usług utrzymywania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych realizowanych kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, przez ciągły okres min. 12 miesięcy, o wartości zrealizowanej minimum 6 000 000 zł brutto w skali roku każda z nich, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę, zawierającym podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. W tym zakresie Odwołujący przedłożył Dowód nr 4: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓW IENIA na Wykonywanie usług związanych z kompleksowym utrzymywaniem czystości Szpitala Specjalistycznego im. H . Klimontowicza w Gorlicach, Zp 06/2025, Gorlice, dn. 3.02.2025 r. W ocenie Odwołującego - jest to radykalne zaostrzenie w stosunku do kryterium z poprzedniego postępowania z 2022 r., prowadzonego przez tego samego Zamawiającego o udzielenie zamówienia na tożsame usługi, a które to kryterium miało następujące brzmienie: „9.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymaga posiadanie doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców którzy wykażą wykonanie co najmniej 1 lub więcej usług utrzymywania czystości realizowaną kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym szpitala o wartości łącznej min. 5.000.000 zł brutto, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę.”. Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niekonsekwentnie do wyżej opisanego zaostrzenia warunku kwalifikacji, zliberalizowanie korzystania z podwykonawców zezwalając na to, aby w obecnym postępowaniu usługi objęte przedmiotowym zamówieniem, w tym usługi pomocnicze przy pacjencie, mogły być powierzone podwykonawcom bez ograniczeń w tym zakresie (ust. 10.4.3. SWZ z 2025 r.). Zdaniem Odwołującego - jest to diametralna zmiana w stosunku do poprzedniego postępowania, w którym usługi nie mogły być powierzone podwykonawcom, a to „ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia” (ust. 9.4.3. SW Z z 2022 r.). W tym zakresie Odwołujący przedłożył Dowód nr 5: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓW IENIA na Wykonywanie usług związanych z kompleksowym utrzymywaniem czystości szpitala, Zp. 105 / 2022, Gorlice, dnia 09.11.2022 r. W opinii Odwołującego - z powyższego wynika, że w stosunku do postępowania z 2022 r. Zamawiający ponad dwukrotnie zaostrzył wymaganą wartość zrealizowanych usług (w 2022 r. wymagał minimum jednej lub więcej usług o łącznej wartości min. 5 mln zł zrealizowanych w dowolnym okresie czasu, a obecnie wymaga minimum dwóch usług o wartości 6 mln zł każda, czyli min. 12 mln zł i to pod warunkiem, że zostały zrealizowane w ciągu jednego roku). Ponadto, Odwołujący wskazał, że w obecnym postępowaniu Zamawiający ustalił dodatkowy warunek w postaci świadczenia usług na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, który nie był przewidziany w postępowaniu w 2022 r. Jednocześnie Zamawiający zezwolił na korzystanie z usług podwykonawców bez ograniczeń. Wobec takiej treści zamówienia Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 7 lutego 2025 r. zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów tak znaczącego zaostrzenia warunków udziału w obecnym postępowaniu, mimo identycznego zakresu usług w stosunku do postępowania z 2022 r. W chwili sporządzenia niniejszego odwołania Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pismo. Powołał się w tym względzie na Dowód nr 3: wniosek Odwołującego o wyjaśnienie treści SWZ z dn. 7 lutego 2025 r. wraz z potwierdzeniem nadania w platformie e-zamówienia. W swoim odwołaniu Odwołujący przytoczył okoliczności prawne argumentując, że zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przyjmuje się, że pojęcie to oznacza powinność takiego określenia warunków udziału w postępowaniu, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 112). Podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu nie powinny eliminować z postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania (wyrok KIO z 15.05.2017 r., KIO 714/17, LEX nr 2311255). Zauważył, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) wyraźnie wskazuje w swoim orzecznictwie, że ograniczanie konkurencji poprzez określanie jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu powinno następować w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów, czyli wyboru wykonawcy dającego rękojmię wykonania zamówienia. Natomiast stawianie zbyt wygórowanych warunków, które faworyzują duże przedsiębiorstwa i jednocześnie dyskryminują mniejszych dostawców może udaremnić realizację celu jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję (wyrok ETS z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano, C-376/08 oraz wyrok ETS z 4 grudnia 2003 r. w sprawie EVN AG I Wienstrom GmbH, C - 448/01). Według Odwołującego - działanie zamawiającego jest uprawnione, jeżeli spełnia tzw. test proporcjonalności, a więc wtedy gdy zamawiający może wykazać, że dany warunek jest adekwatny i konieczny do osiągnięcia wybranego celu. Przenosząc powyższy wzorzec kontroli na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że zakwestionowany przez Odwołującego warunek w postaci ust. 10.1.4. SW Z nie jest konieczny do realizacji celu, czyli wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego - warunek ten jest także nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem sposób wykazać, że skoro w 2022 r. doświadczenie w wykonaniu usługi na łącznym poziomie 5 mln zł gwarantowało prawidłowe wykonanie umowy, to w 2025 r. już tego nie gwarantuje i tylko kwota ponad dwukrotnie wyższa (min. 12 mln zł) taką gwarancję daje i to wyłącznie wówczas, gdy usługi o tej wartości są świadczone w skali roku. W ocenie Odwołującego - takie ustalenie warunku w sposób jednoznaczny faworyzuje największe podmioty działające na rynku w tym Spółkę Impel Facility Services Sp. z o. o., której oferta została wybrana przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu dotyczącym takiej samej usługi i która uzyskała potrzebną referencję realizując to zamówienie. W konsekwencji warunek ustalony przez Zamawiającego w sposób nieuzasadniony eliminuje Odwołującego i innych potencjalnych wykonawców z konkurowania o udzielenie zamówienia i w sposób niezasadny premiuje dotychczasowego wykonawcę. Ponadto, Odwołujący wywodził, że zaostrzenie warunku kwalifikacji nie dotyczy podwykonawców, ponieważ ci zgodnie z brzmieniem ust. 10.4.3. mogą bez ograniczeń świadczyć usługi sprzątania, dezynfekcji budynków, usługi pomocnicze przy pacjencie oraz transportu. Z jednej więc strony Zamawiający stawia wyśrubowane wymagania wykonawcy, a jednocześnie nie zapewnia sobie gwarancji, że usługa będzie faktycznie realizowana przez podmiot kompetentny. Odwołujący stwierdził, że ten brak konsekwencji po stronie Zamawiającego uzasadnia przypuszczenie, że zaostrzenie warunku kwalifikacji do postępowania nie jest motywowane rzeczywistą potrzebą wynikającą z przedmiotu zamówienia - jak nakazuje to art. 112 ust. 1 pzp – a raczej innymi, pozaprawnymi względami. Podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił skąd wzięła się potrzeba tak znaczącego (ponad dwukrotnego) wzrostu poziomu referencji. Szpital Zamawiającego nie powiększył się dwukrotnie i nie obsługuje dwukrotnie większej ilości pacjentów. Takich uzasadnionych w świetle ustawy powodów zatem nie ma. Zaznaczył przy tym, że w postępowaniu w 2022 r. tylko dwóch wykonawców złożyło ofertę: Odwołujący i Spółka Impel Facility Services sp. z o.o., a oferta Odwołującego była korzystniejsza pod względem kryterium ceny. Przekonywał, że w przypadku utrzymania w mocy zakwestionowanego warunku, Odwołujący zostanie wykluczony z zamówienia a Zamawiający sam się pozbawi możliwości wyboru korzystniejszej cenowo oferty. Truizmem jest bowiem twierdzenie, że na czynnik ceny ma wpływ większa konkurencja. W konsekwencji Zamawiający nie będzie mógł udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług w ramach środków, które może na nie przeznaczyć. Przy tak wyśrubowanym kryterium kwalifikacji nie będzie też możliwe uczciwe konkurowanie ani równe traktowanie wykonawców. W przekonaniu Odwołującego - zaostrzenie warunku kwalifikacji nie wynika wyłącznie z podwyższenia wartości usług, ich minimalnej ilości i zawężenia czasookresu do jednego roku, ale także z wyraźnego zastrzeżenia, że usługi te muszą być świadczone m.in. na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym. I w tym przypadku brak jest rzeczywistej potrzeby takiego ograniczania konkurencji. Powierzchnia jaką zajmuje rzeczony oddział w szpitalu Zamawiającego wynosi 754,39 m2, co stanowi zaledwie 3% całej powierzchni objętej zamówieniem (22 201,66 m2). Na tym oddziale znajduje się także tylko 5% wszystkich łóżek w szpitalu (załącznik nr 10 i 14 dokumentacji opublikowanej przez Zamawiającego). Standard utrzymania czystości na tym oddziale jest analogiczny, jak w innych oddziałach, np. na oddziale chirurgii. Objęte zamówieniem usługi dotyczą wszakże utrzymania czystości (sprzątania), czynności pomocniczych przy pacjencie oraz transportu posiłków i innych materiałów na oddziały szpitalne. Nie są to więc czynności o wysokim stopniu skomplikowania, wymagające wiadomości lub umiejętności specjalnych. Realizacja tych usług nie różni się znacząco na poszczególnych oddziałach. Wystarczające jest więc posiadanie doświadczenia w realizacji wymienionych usług w szpitalu. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 53 ust. 1 pzp i art. 83 ust. 1 pzp w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający był zobowiązany powołać komisję przetargową oraz dokonać analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. To uzasadnia wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentacji zawierającej te analizy wraz z protokołami komisji przetargowej, z których ma wynikać potrzeba radykalnego zaostrzenia warunku kwalifikacji. Końcowo Odwołujący zaznaczył, że art. 112 ust. 1 pzp mówi o minimalnych poziomach zdolności, co w świetle zasad postępowania określonych w art. 16 i 17 pzp i jego celu jakim jest otwarcie na konkurencję, należy interpretować jako nakaz minimalizacji ograniczeń konkurencji (warunków kwalifikacyjnych) do poziomu zapewniającego poprawne wykonanie usługi, tj. wyboru spośród wykonawców, którzy faktycznie posiadają zdolność realizacji zamówienia. W związku z powyższym – według Odwołującego - zakwestionowane kryterium kwalifikacji w zaskarżonym zakresie jest nieproporcjonalne, zbędne, uniemożliwia uczciwe konkurowanie i dyskryminuje mniejsze przedsiębiorstwa na rzecz dużego podmiotu, który dotychczas realizował usługę objętą zamówieniem w szpitalu Zamawiającego. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc między innymi o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 24 lutego 2025 r., stanowiska Przystępującego po stronie Odwołującego Ever Medical Care sp. z o.o. z dnia 5 marca 2025 r., pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego Optima Care sp. z o.o. z dnia 7 marca 2025 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 7 marca 2025 r., pisma procesowego Zamawiającego z dnia 17 marca 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego i wycofania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego postanowienia odnoszącego się do wymogu realizacji zamówienia referencyjnego, również na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, uznała rozpoznanie tego zarzutu za bezprzedmiotowe z powodu braku substratu sporu pomiędzy stronami w tym względzie. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.17 ust.1 pkt 1, art. 112 ust. 1 i ust.2 pkt 4 oraz art.116 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający ustanowił warunek udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności zawodowej wykonawców w sposób nadmierny i odbiegający od ustawowej zasady proporcjonalności. Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne. W zakresie koniecznym do oceny zasadności zarzutów odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 10.1.4. SW Z postanowił, że o udzielenie zamówienia określonego w niniejszej SW Z mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymaga posiadania doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców którzy wykażą wykonanie , w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej 2 lub więcej usług utrzymywania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych realizowanych kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, przez ciągły okres min. 12 miesięcy, o wartości zrealizowanej minimum 6 000 000 zł brutto w skali roku każda z nich, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę, zawierającym podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Izba stwierdziła również, że w pkt 4.2. SW Z Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia przyjmując, że usługi będące przedmiotem zamówienia będą wykonywane przez okres 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy zgodnie z warunkami określonymi we wzorze umowy (załącznik nr 4), oraz pozostałymi załącznikami, będącymi integralną częścią SWZ. Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga obsady personelu wykonywującego usługi w ilości odpowiadającej minimum 92 etatów, zgodnie z załącznikiem nr 12 Organizacja Czasu Pracy. Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, że roczna wartość przedmiotu zamówienia wynosi około 6 000 000 zł, co w wymiarze dwóch lat, biorąc pod uwagę 24 miesięczny okres umowny daje – w ocenie Izby - wartość około 12 000 000 zł. Powyższe potwierdza również zaświadczenie z księgowości Zamawiającego co do wysokości wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy za rok 2023 i za 2024, a także szacunkowa wartość zamówienia netto ustalona na kwotę 16 204 822, 8 zł wskazana we wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 27 stycznia 2025 r., a także w analizie potrzeb i wymagań Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2025 r. W związku z powyższym Izba zauważa, że zgodnie z art.112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jednocześnie w myśl przepisu art.116 ust.1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Ponadto, przepis art. 116 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Wymaga wskazania, że Odwołujący cały swój wywód odwołania oparł na wnioskowaniu, że skoro w podobnym przetargu prowadzonym przez Zamawiającego w 2022 r. przewidział on konieczność wykazania się w zakresie zdolności zawodowej jedynie 1 usługą referencyjną lub większą ilością takich usług, to nieuzasadnione jest zwiększenie ilości wykazywanych usług do 2 lub więcej w obecnym przetargu. Według zapatrywania Izby takie wnioskowanie nie jest właściwe z tego powodu, że nie uwzględnia ono okoliczności, że dokumenty zamówienia obowiązujące w przetargu z 2022 r. przewidywały 12 miesięczny okres realizacji zamówienia, podczas gdy jest to obecnie 24 miesięczny okres. Stąd – w ocenie Izby – prawidłowo przeprowadzony przez Zamawiającego test proporcjonalności warunku musiał również uwzględniać okoliczność zmiany terminu wykonania zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający dokonując oceny proporcjonalności ustanowionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej dokonał zliberalizowania warunku w stosunku do tego z 2022 r., biorąc pod uwagę okoliczność wydłużenia okresu umownego o 12 dodatkowych miesięcy (łącznie 24 miesiące) poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się co najmniej doświadczeniem w realizacji dwóch usług referencyjnych po 12 miesięcy na kwoty po 6 000 000 mln, w sytuacji gdy okres obowiązywania umowy wynosi 24 miesiące, a ustalona wartość szacunkowa zamówienia netto została na kwotę 16 204 822, 8 zł. Z powyższego zestawienia liczbowego w sposób oczywisty wynika, że Zamawiający obniżył swoje wymaganie co do warunku zdolności zawodowej do co najmniej dwóch usług referencyjnych po 6 000 000 mln każda (łącznie co najmniej 12 mln. zł), gdzie łączna wartość 24 miesięcznej przewidywanej usługi została oszacowana na kwotę 16 204 822, 8 zł netto. W omawianej sytuacji nie doszło do przekroczenia tej ostatniej kwoty, wobec czego nie można mówić o braku proporcjonalności warunku, który we właściwy sposób zabezpiecza Zamawiającego przed możliwością wystąpienia ryzyka związanego z dopuszczeniem wykonawcy, który hipotetycznie mógłby nie wykonać lub wykonać nienależycie przedmiotowe zamówienie z powodu braku dostatecznej zdolności zawodowej. W przekonaniu Izby - sporny warunek w zakresie zaskarżenia nie ustanawiał również szczególnego wymagania odnoszącego się do jakości zrealizowanych usług w rozumieniu przepisu art.116 ust.1 ustawy Pzp. Ostatecznie, zdaniem Izby - Odwołujący bezzasadnie sformułował również zarzut naruszenia art.17 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, bowiem przedmiotowy warunek dotyczy etapu kwalifikacji zdolności zawodowej wykonawców i jest w zasadzie irrelewantny w stosunku do etapu wyboru najkorzystniejszej oferty dokonywanego w oparciu o kryteria oceny ofert. W ocenie Izby – nie można również przypisać Zamawiającemu naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp z tego powodu, że sporny warunek został upubliczniony wykonawcom na równych zasadach i w tym samym stopniu ich dotyczy, a także został on jednoznacznie i wyczerpująco opisany, a zatem jego stworzenie przez Zamawiającego nie może być uznane za działania nieprzejrzyste dla uczestników obrotu zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKOSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach (sygn. akt KIO 277/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Izbę Branży Komunalnej w Warszawie (sygn. akt KIO 278/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach (sygn. akt KIO 280/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt 284/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. (sygn. akt 311/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju (sygn. akt 313/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Września przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 B.Izby Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 C.Wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Witaszyczkach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25 D.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25 E.wykonawcy A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25 F.wykonawcy ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 G.wykonawcy EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 H.wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 I.wykonawcy ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Czerwonaku w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 J.wykonawcy Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 K.wykonawcy M.M., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 L.wykonawcy PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25 M.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach ​o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25 N.wykonawcy EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25 2.uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni orzeka: 1.Oddala odwołania we wszystkich sprawach. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 277/25 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych, poniesioną przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 278/24 obciąża Izbę Branży Komunalnej w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Izbę Branży Komunalnej ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od Izby Branży Komunalnej w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 280/25 obciąża wykonawcęZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Witaszyczkach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 284/25 obciąża wykonawcęWrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.2.zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 311/25 obciąża wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.2.zasądza od wykonawcy A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 313/24 obciąża wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września kwotę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.2.zasądza od wykonawcy wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Września, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone 15 stycznia 2025 r. ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00033799. w I.KIO 277/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, dalej „odwołujący(I)” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, dokonanej z naruszeniem ustawy, polegające na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust, 1 pkt 11 Pzp na rzecz wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., dalej: „WPUK”. Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5-7 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 ​§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej: k.c.) w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej: PUK) oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni (dalej: PWiK) i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i przewidzianych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają; 4. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 § 1 k.c. w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wszczęcie postępowania ​z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom oraz z zamiarem faktycznego powierzenia realizacji zamówienia PUK, tj. spółce-matce wykonawcy wskazanego w Ogłoszeniu, która to nie spełnia przesłanek zawartych w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. II. KIO 278/25 27 stycznia 2025 r. Izba Branży Komunalnej w Warszawie, dalej „odwołujący(II)” wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: zamiarze udzielenia zamówienia w ramach trybu z wolnej ręki, prowadzącego do udzielenia zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących ​z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, na rzecz Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej jako: „Wrzesiński PUK” lub „Spółka Córka”), niewykazaniu przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, na skutek czego zamawiający przyjął, że dopuszczalne jest udzielenie Wrzesińskiemu PUK zamówienia ​w tym trybie. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący(II) zarzucił naruszenie: (1)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. ​5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką Córką” zamówienia in house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów komunalnych spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”), b.i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”), i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in house wynika z niemożności udzielenia takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad p.z.p., w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, (2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. w z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że Zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK, (3)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego lub przez PUK i PW IK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in house, (4)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 p.z.p. zw. art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt ​5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym ​i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym ​z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania w całości, (2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, (3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia ​z Wrzesińskiemu PUK umowy z wolnej ręki, której przedmiotem ma być odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w systemie gospodarki odpadami komunalnymi Gminy Września (nieruchomości zamieszkałych) oraz GPSZOK zlokalizowanego w miejscowości Września, (4)zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie. III. KIO 280/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Witaszyczkach, dalej „odwołujący(III)” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy działań i zaniechań zamawiającego – Gminy Września wyrażających się ​ wyborze trybu i zamiarze udzielenia (pomimo niewykazania spełnienia przesłanek) Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu w Usług Komunalnych sp. z o.o. zamówienia na „Odbiór i​ transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, nr postępowania: ZP-271/7/WP/2025, dalej jako „postępowanie”. Odwołujący zarzucił, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką-Córką” zamówienia in-house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”); b. i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”); i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in-house wynika z niemożności udzielenie takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad Pzp, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub przez PUK i PWIK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in-house; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp zw. z art. ​18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcia czynności unieważnienia Postępowania. IV. KIO 284/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna, dalej „odwołujący(IV)” zaskarżył czynność podjętą przez Gminę Września, polegającą na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, którego przedmiotem jest: Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej „Wykonawca” lub „WPUK”). Opisanej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. ​1 PZP oraz z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ​z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad WPUK kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​w zw. z ust. 6 Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy mniej niż 90% działalności osoby prawnej, której zamawiający zamierza udzielić zamówienia dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp, a z okoliczności sprawy wynika, że zasady te zachowane nie są; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. ​12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C-285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. V. KIO 311/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., dalej „odwołujący(V)” wniósł odwołanie od wobec czynności podjętej przez Gminę Września, polegającej na wszczęciu postępowania i​ zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L. z 2014 r. NR 94, str. 65 z późn. zm., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, mimo że zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, w szczególności nie ma dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. ​1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. ​z art. 18 Dyrektywy 214/24/UE, art. 49, art. 56 oraz art. 102 i art. 106 Traktatu ​o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 5 kc i art. 58 § 1 i § 2 kc w zw. z art. 8 ust. ​1 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house, podczas gdy czynność prawna zawarcia między spółką Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością umowy spółki i zawiązania nowej spółki Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz czynność udzielenia W PUK zamówienia publicznego to czynności prawne mające na celu osiągnięcie zakazanego skutku, jakim jest realizacja zamówienia publicznego w trybie in-house poprzez podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c Pzp, albowiem spółkę córka i spółkę matkę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (która nie spełnia wyżej wymienionych przesłanek) należy traktować jako jeden byt prawny, co w konsekwencji powoduje, że udzielenie w realiach niniejszej sprawy zamówienia in-house W PUK narusza szereg zasad, takich jak zakaz nadużywania pozycji dominującej, zakaz ograniczenia swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczenia swobody świadczenia usług, zasadę przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji; 3.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy nie posiada ona zasobów umożliwiających samodzielne zrealizowanie zamówienia w szczególności nie posiada potencjału technicznego (śmieciarek, bazy magazynowo-transportowej) ani osobowego, ​a także nie ma możliwości legalnie świadczyć usług objętych przedmiotem zamówienia, gdyż nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Września ani wpisu do rejestru – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a zatem ww. spółka nie zrealizuje osobiście zamówienia; 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z artykułem 214 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt b Dyrektywy 214/24/UE w zw. z art. 12 ust. ​5 Dyrektywy 214/24/UE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że mniej niż 90% działalności tej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub poprzez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. jeden Pzp ​i art. 129 ust. 2 Pzp w związku z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 18 Dyrektywy 2014/24 /UE oraz art. 49 TFUE, art. 56 TFUE, art. 102 TFUE i art. 106 TFUE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie inhouse spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że warunki udzielenia zamówienia, w szczególności wynagrodzenie jakie planuje zamawiający zapłacić w związku z realizacją zamówienia przez ww. wykonawcę jest nierynkowe, nieproporcjonalne, oraz prawie dwukrotnie wyższe niż wydatki jakie zamawiający ponosił ​w ostatnich latach z tego samego tytułu, co powoduje, że udzielnie zamówienia w trybie in-house, w realiach niniejszej sprawy narusza zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz nie zapewnieni najlepszej jakości usług ​w ramach dostępnych środków oraz nie pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania ustawowych przesłanek uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 2.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. VI. KIO 313/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Połczynie-Zdroju, dalej „odwołujący(VI)” wniósł odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej jako: „W PUK”) w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, którego przedmiotem jest Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września. Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez opisany w ogłoszeniu zamiar udzielenia Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o., (zwane dalej „W PUK” lub „Spółka Córka”) zamówienia z wolnej ręki (in house), w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że samo powołanie W PUK, jak również zamiar udzielenia tej Spółce zamówienia w trybie in house, stanowi wyłącznie sposób na obejście obowiązującego prawa. Powołanie „Spółki Córki” wynika bowiem z braku możliwości udzielenie zamówienia ​z wolnej ręki jednej ze spółek komunalnych zamawiającego, które są udziałowcami nowo powołanej Spółki Córki. Tym samym mechanizm polegający na powołaniu pozornie odrębnej spółki służy wyłącznie pominięciu zasad udzielania zamówień wynikających przepisów Pzp, co już samo w sobie powoduje, że wszczęcie postępowania w trybie ​z wolnej ręki jest nieważne. 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. ​12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK) podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną (tu: WPUK) kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​7 w zw. z ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK), także w przypadku braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności braku wykazania, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającą (tu: Gmina Września) lub udziałowców (tu: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. - dalej jako „PUK”- lub Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. - dalej jako „PWiK”), Zamawiająca w sposób nieuprawniony przyjęła, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnym jest oparcie się na tzw. „wiarygodnych prognozach handlowych” podczas gdy ​w rzeczywistości analizie winny zostać poddane dane finansowe podmiotów dominujących (tu: PUK i PW IK), które to dane pozwalają na ustalenie struktury przychodów ​z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że ​w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku ​z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania ​w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie ​z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Zamawiający w piśmie z 11 lutego 2025 r. – odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie każdego z odwołań oraz oddalenie wniosków odwołujących: wykonawców Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna oraz A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. o​ skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 2.Izba Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 3.ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 4.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 5.A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25, 6.ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 7.EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 8.Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 9.ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwonaku ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 10.Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 11.M.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 12.PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25, 13.Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25, 14.EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25. Przystąpienie do wszystkich postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podzieli stanowiska odwołujących w sprawach, w których przystąpili do postępowań odwoławczych, wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni poparł stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do odwołań oraz dokumenty, złożonych ​ postępowaniu odwoławczym. w Izba oddaliła wniosek odwołującego(IV) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. (a) Czy w ramach przepisu art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczalna jest sytuacja, w której instytucja zamawiająca (lub kontrolowna/e przez nią osoba prawna, która nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 12 ust. 1 lit. b)) powołuje kolejne osoby prawne, których przedmiot działalności jest analogiczny do pierwszej osoby prawnej, ale która ma wykonywać wyłącznie działalność powierzoną jej przez instytucję zamawiającą i co ma sprawiać, że spełni ona przesłanki wskazane w art. 12 ust. 1 lit. b)? (b) Czy w ramach pojęcia „kontroli jaką instytucja zamawiająca sprawuje nad swoimi jednostkami” uwzględnia się działalność jaką osoba prawna prowadzi w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, w szczególności, czy za brakiem takiej kontroli może przemawiać fakt, że osoba prawna działa na rynku konkurencyjnym i realizuje usługi dla innych podmiotów, niepowiązanych z instytucją zamawiającą, w szczególności, gdy poziom przychodów z takiej działalności przekracza 20%?, 2. (a) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE pojęcie „osoby prawnej”, w szczególności, czy dla uznania, że mamy do czynienia z „osoba prawną” kluczowe znaczenie ma sama formalna odrębność prawna tego podmiotu, czy też należy to pojęcie rozumieć w kontekście gospodarczym i funkcjonalnym, to jest tak samo/analogicznie, jak rozumiany jest sam mechanizm zamówień in-house, a zatem, że przez „osobę prawną” w tym przypadku należy uznawać powiązane ze sobą gospodarczo i​ funkcjonalnie podmioty, które pozostają pod kontrolą instytucji zamawiającej, o której mowa w art. 12 ust. 1 lit.a) Dyrektywy 2014/24/UE? (b) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, pojęcie „reorganizacji działalności” danej osoby prawnej skutkującej tym, że „dane dotyczące obrotu – lub alternatywnej miary oparte na działalności, takie jak koszty – za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne”, co pozwala na „wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych”, w szczególności, czy za taką sytuację można uznawać sytuację, w której dana osoba prawna tworzy nową osobę prawną co ma prowadzić do tego, że dotychczasowa osoba prawna będzie wykonywała usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą oraz usługi „komercyjne”, a nowa osoba prawna będzie wykonywała wyłącznie usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą? 3. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C-285/18, należy interpretować w ten sposób, że ​ przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje w zamawiające organizując rynek usług świadczonych ​ ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TfUE, w tym w ​ szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TfUE? w oraz wniosku odwołującego(V) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania, czy w sytuacji gdy całość udziałów w osobie prawnej („spółka córka”) należy do osób prawnych, które są kontrolowane w rozumieniu artykułu 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE przez instytucję zamawiającą („spółki matki”) warunek z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE jest spełniony automatycznie, czy biorąc pod uwagę fakt, że w spółce córce wszystkie prawa udziałowe wykonują członkowie zarządu spółek matek, a nie bezpośrednio instytucja zamawiające zamawiająca, w tym tworzą one Zgromadzenie Wspólników, należy każdorazowo ocenić, czy kontrola instytucji zamawiającej nad spółką córką jest podobna do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami przy uwzględnieniu dorobku orzecznicze tego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej? 2.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania czy art. 12 ust. 1 pkt b ​w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „działalności tej osoby prawnej” odnosi się wyłącznie do osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie publiczne w trybie in-house, czy może odnosić się także do osób prawnych, które ją utworzyły (spółek matek), jeżeli pomiędzy spółką córką i spółką matką istnieją tego rodzaju powiązania, że należy je de facto traktować jako jedną osobę prawną, mimo ich formalnej odrębności, w szczególności jeżeli istnieje między nimi ścisła więź organizacyjna lub ekonomiczna, a także spółka matka prowadzi działalność gospodarczą w tym samym zakresie (przedmiocie) tylko na rzecz innych podmiotów niż spółka córka, w tym z uwzględnieniem faktu, że spółka matka udostępnia spółce córce zasoby potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia udzielonego w trybie in-house oraz czy w takim wypadku utworzenie spółki córki może być uznane za reorganizację działalności spółki mającą wpływ na ustalenie odsetka działalności, o którym mowa ​w art. 12 ust. 1 pkt b czy też oba te podmioty winny być dla celów ustalenia odsetka działalności traktowane jako jeden organizm gospodarczy? W ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania nie wydaje się być koniecznym i​ niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Izba oddaliła również wniosek odwołującego(IV) o zobowiązanie zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących informacji i dokumentów: (a) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że sprawuje on nad osobą prawną (tu: W PUK) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, na okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE; (b) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, n​ a okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE; (c)analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 PZP wraz z dokumentami źródłowymi, na okoliczność jej sporządzenia oraz wykazania, że udzielenie zamówienia ​w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług ​w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych ​w stosunku do poniesionych nakładów; oraz wniosku odwołującego(V) o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na podstawie art. 536 Pzp wszelkich dokumentów analiz i wyliczeń stanowiących podstawę do twierdzenia przez zamawiającego że w okolicznościach niniejszego postępowania spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp oraz analizy potrzeb i wymagań sporządzonej w związku z niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mając na uwadze fakt, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a​ zatem stosowanie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. 15 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszczone zostało ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy z Wrzesińskim Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych, dalej: „WPUK”. Ogłoszenie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na odstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Pełne uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki zamawiający zamieścił pod linkiem: https://1drv.ms/b/c/da85ab7967d764c2/EeIrreg9thVMh_8tjkA1z14BMk5e_lZT3TOSTV2y48Q8aw?e=VGp. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Września i obejmuje: 1.odbiór wskazanych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Września, 2.transport odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych odpadów (u źródła) do stacji przeładunkowej w Bardzie, 3.transport odpadów komunalnych zbieranych w Gminnym Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych do Barda lub do instalacji ZZO w Lulkowie, 4.wyposażenie nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września ​w pojemniki i kontenery na odpady zmieszane, pojemniki i kontenery na odpady ulegające biodegradacji, gniazda na odpady zbierane selektywnie, 5.dbałość o należyty stan sanitarny, porządkowy i techniczny wyżej w/w pojemników ​i kontenerów, 6.dostarczenie do nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminę, 7.dostarczenie do wyżej wymienionych nieruchomości harmonogramów odbioru odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminie gminę. Szacowana ilość odpadów przewidzianych do odbioru transportu w roku kalendarzowym to 20659 Mg. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 1 marca 2025 r. do 31 grudnia 2026 r. WPUK, któremu ma być udzielone zamówienie, jest spółką, utworzoną 11 grudnia 2025 r., ​ której wszystkie udziały należą do dwóch spółek: w 1.90% Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą we Wrześni, dalej: „PUK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września, 2.10% do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni, dalej: „PWiK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września. Izba odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniach, wskazuje: 1. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia, w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami – zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 2, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut 2​ odwołania, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut 2.1. odwołania, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(V) oraz zarzut 2.2. odwołania, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosownie do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegająca na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odpowiednio do art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE”, zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Stanowisko doktryny dotyczące kontroli sprawowanej nad osobą prawną jest następujące: „Odnosząc się do przesłanki kontroli nad osobą prawną, warto w tym zakresie odwołać się do orzecznictwa TSUE przywołanego wyżej w niniejszym komentarzu, zwłaszcza orzeczenia ​ sprawie Teckal, Parking Brixen oraz Stadt Halle. W praktyce dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne w decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej będzie wynikał z powiązań kapitałowych (np. w przypadku spółki, w której jedynym wspólnikiem jest gmina) oraz prawnych. Powiązania tej drugiej natury wynikać będą np. z postanowień aktu założycielskiego osoby prawnej oraz statutu, w którym to dokumencie mogą zostać określone zasady powoływania członków organu zarządzającego osobą prawną.”, Prawo zamówień publicznych. Komentarz [do art. 214 ustawy Pzp], P.G., I.G., wyd. 2​ z 2024 r. Izba wskazuje, że w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp mowa jest o sprawowaniu przez zamawiającego kontroli, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne i​ istotne decyzje zarządcze osoby prawnej. Warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a jest spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego. Izba wskazuje, że nie chodzi o przy tym o identyczną, ale o kontrolę analogiczną – odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Wpływ na działalność takiej osoby prawnej nie musi przy tym dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej, a więc polegać na zarządzaniu osobą prawną, jak twierdzą odwołujący. Zdaniem Izby, z aktów założycielskich spółek PUK i W PUK wynikają uprawnienia zgromadzenia wspólników oraz rady nadzorczej, które można ocenić jako wywieranie wpływu na istotne decyzje zarządcze organów ww. spółek. Z Aktu założycielskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. (§ 26) wynika, że: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1)Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2)Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4)Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5)Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6)Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7)Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8)Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11)Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12)Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13)Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14)Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15)Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16)Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17)Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18)Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19)Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20)Tworzenie funduszy celowych, 21)Umorzenie udziałów, 22)Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23)Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24)Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, 25)Wszelkie postanowienia dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązywaniu Spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru. § 23 Aktu założycielskiego wynika: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4)Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11)Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki. Izba oceniła, że uprawnienia przyznane zgromadzeniu wspólników (funkcję powyższą pełni Burmistrz Miasta i Gminy Września) oraz radzie nadzorczej są uprawnieniami polegającymi na sprawowaniu kontroli nad spółką – wywieraniu wpływu na istotne decyzje zarządcze spółki. Z Aktu założycielskiego Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. – §​ 26 wynika: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1) Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2) Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4) Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5) Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6) Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7) Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8) Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11) Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12) Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13) Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14) Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15) Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16) Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17) Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18) Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19) Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20) Tworzenie funduszy celowych, 21) Umorzenie udziałów, 22) Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23) Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24) Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, Zgodnie z § 23 Aktu założycielskiego: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4) Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11) Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16)Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników ​o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki, 19)Delegowanie członków Rady Nadzorczej, na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków Zarządu, którzy zostali odwołani, zawieszeni, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności, celem zapewnienia funkcjonowania Zarządu Spółki w okresie do uzupełnienia jego składu bądź przywrócenia do pełnionych funkcji zawieszonych bądź czasowo niezdolnych do pełnienia funkcji członków Zarządu. Mając na uwadze uprawnienia organów W PUK: zgromadzenia wspólników i rady nadzorczej dotyczące kontroli sprawowanej przez PUK nad WPUK odpowiadają one uprawnieniom kontrolnym zamawiającego nad PUK. W ocenie Izby, późniejsza zmiana w składzie wspólników WPUK Sp. z o.o., która nastąpiła ​ styczniu 2025 r., w związku z którą jedynym wspólnikiem w W PUK Sp. z o.o. został PUK Sp. z o.o. – wspólnik w posiadający większość udziałów nie miała wpływu na możliwość sprawowania kontroli nad W PUK oraz możliwość wykazania, że kontrola zamawiającego sprawowana nad W PUK jest kontrolą kaskadową - analogiczną do kontroli sprawowanej nad PUK, ponieważ zamawiający już w uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia inhouse, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, wskazywał, że „konstrukcyjna więź kontrolna pomiędzy Miastem, a Spółką zachodzi za pośrednictwem PUK Sp. z o.o., jako wiodącym i większościowym w Spółce”. Powyższa okoliczność, zdaniem Izby nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego W PUK zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje także okoliczność wprowadzenia, na podstawie uchwały nr 02/01/2025 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni, rozwiązań polegających na wzmocnieniu kontroli zamawiającego nad W PUK, m. in. zapewnienie bieżącej kontroli stopnia zależności ekonomicznej W PUK od zamawiającego, realizacji obowiązków sprawozdawczoinformacyjnych względem Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników oraz Burmistrza Miasta Września, czy też opracowania procedur sanacyjnych. Wobec powyższego, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 2. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5, 6 oraz 7​ ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę – zarzut nr 2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(I), zarzut nr 3 odwołania wniesionego przez odwołującego(II), zarzut nr 3​ odwołania, wniesionego przez odwołującego(III), zarzut 2.2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(IV), zarzut nr 4 odwołania, wniesionego przez odwołującego(V), zarzut 2.3. odwołania, wniesionego przez odwołującego(VI). Warunek udzielenia przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, zamówienia wskazany w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, brzmi: b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a. Zgodnie z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o którym mowa ​w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Stosowanie do art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1​ pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zgodnie z art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia in-house w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w odniesieniu do spełnienia wymogu określonego w ust. 1 pkt 11 lit. b, zamawiający wskazał: „W przypadku Spółki, należy wskazać, że została ona utworzona dnia 11 grudnia 2024 r. Dotychczas Spółka nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a w konsekwencji nie uzyskiwała przychodów z realizacji świadczeń. Dedykowanie Spółki realizacji usług odbioru i​ transportu odpadów komunalnych na rzecz Miasta Września od 2025 r., poprzez udzielenie jej zamówienia in-house na obsługę nieruchomości zamieszkałych, stosownie do regulacji art. 214 ust. 6 P.z.p. z uwzględnieniem okoliczności wskazanych powyżej, nakazuje ocenę przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) w oparciu o analizę prognostyczną. Stosownie bowiem do wskazanego przepisu: „W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną (…) dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne (…), procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.”. Powyższe jest naturalną konsekwencją nieistnienia danych historycznych pozwalających na analizę okoliczności wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) P.z.p. w oparciu o dane historyczne. Zważając na powyższe przeprowadzono prognozę przychodów przyszłych Spółki, uwzględniając, że założony zakres działalności Spółki ogranicza się do działalności na rzecz Miasta Września i aktualnie dotyczyć będzie on realizacji usługi objętej postępowaniem, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie. Dodatkowo uwzględniono, że rozliczenia pomiędzy Miastem Września, a Spółką będą przeprowadzane w sposób zgodny z Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o​ funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z​ tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto). W 2026 r. Spółka będzie ponosić koszty zbliżone do kosztów ponoszonych w 2025 r., przy czym zasadne pozostaje przyjęcie, iż ulegną one wzrostowi w szczególności w zakresie wysokości wynagrodzeń pracowników, jak i kosztów zewnętrznych. W związku z wskazaną okolicznością uzasadnione pozostaje przyjęcie, iż koszty ogółem wzrosną na poziomie 5-10%, a więc wyniosą ok 7811292,63 zł - 8592421,88 zł netto (8436196,03 - 9279815,63 zł brutto). Istotne w tym zakresie pozostaje, ze w związku z rozliczenia w formule tzw. rekompensaty (pokrycia kosztów powiększonych o rozsądny zysk), koszty te będą prognozowane szczegółowo w planie rocznym (na 2026 r.), celem ich konkretyzacji i ustalenia wysokości rekompensaty bieżącej i rocznej. Wskazany czynnik uchyli szacunkowy charakter ww. kosztów wynikający z braku skonkretyzowanych prognoz makroekonomicznych na 2026 r., czy też pewnych danych wyjściowych (np. informacji o minimalnym wynagrodzeniu pracowniczym na 2026 r.). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2026 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z Miasta Września wyniosą 8279970,19 - 9107967,19 zł netto (8942367,79 - 9836604,57 zł brutto). W oparciu o powyżej przedstawione dane stopień zależności ekonomicznej Spółki od Miasta Września w: 1) 2025 r. będzie kształtować się na poziomie 100 % w ujęciu przychodowym, 2) 2026 r. będzie kształtować się na poziomie 100% w ujęciu przychodowym.” Wbrew twierdzeniu odwołującego(I), że zamawiający nie przedstawił wiarygodnych prognoz handlowych, przywołał jedynie liczby, które wskazał jako planowany koszt świadczenia usługi i przychód oraz nie wskazał, w jaki sposób ustalono te przychody, Izba, na podstawie informacji zawartych w Uzasadnieniu zamiaru udzielenia zamówienia inhouse, stwierdziła, że ​ uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto).”, a zatem wskazał prognozę handlową – planowany koszt świadczenia przez WPUK usługi i przychód, ustalony w oparciu o 6% stopę zysku. Izba stwierdziła, że wbrew: 1.stanowisku odwołującego(II) w stanie faktycznym sprawy należało wziąć pod uwagę dane finansowe za ostatnie 3 lata PUK oraz PWiK, a powyższe dane pozwalały na ustalenie struktury przychodów z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego, ​a samo powołanie WPUK stanowi obejście przepisów prawa, 2.stanowisku odwołującego(III) oraz odwołującego(VI), zgodnie z którym niezasadne było oparcie się przez zamawiającego na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający miał dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PWiK, a dane te pozwalały na ustalenie przychodu z wykonywanych zadań powierzonych im przez zamawiającego, 3.stanowisku odwołującego(IV) i odwołującego(V), że należy wziąć pod uwagę nie tylko przychody W PUK, ale również przychodów PUK, ponieważ w kontekście sprawozdawczości finansowej PUK oraz W PUK należało traktować jako jeden podmiot (został przywołany art. 3 pkt 37 ustawy o rachunkowości odnoszący się do definicji jednostki dominującej), w przypadku W PUK zastosowanie znajdzie reguła dotycząca obliczenia procentu działalności, które zostały określone zostały w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne procent działalności o której mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. c ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W PUK jest spółką utworzoną w grudniu 2024 r., nie są zatem dostępne dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Wobec powyższego, podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 11 lit. b stanowią wiarygodne prognozy handlowe, które jak wskazał zamawiający, mają postać rozliczeń tytułem realizacji usług przez W PUK na rzecz zamawiającego usług odbioru odpadów komunalnych, (będzie to pokrycie kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w prognozie zostały uwzględnione dane historyczne dotyczące działalności PUK adekwatne do zakresu działalności WPUK. Odwołujący nie przedstawili żadnych istotnych okoliczności, w oparciu o które możliwe byłoby podważenie wiarygodności kwot przedstawionych w prognozie, podnieśli jedyne wątpliwość, w jaki sposób kwoty wskazane w prognozie zostały ustalone. W ocenie Izby powyższy zarzut okazał się nieuzasadniony. 3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 § 1 ustawy K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp i​ przewidywanych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają – zarzut nr 3 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut nr ​2 odwołującego(V), zarzucie nr 2.1., podniesiony przez odwołującego(VI). Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, ​ szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. w Stosownie do art. 5 Kodeksu cywilnego, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym doktrynie: „Czynności służące obejściu ustawy są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia (wyr. SN z 18.4.2013 r., II CSK 557/12, Biul. SN 2013, Nr 7, s. 15). Czynności mające na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierają jedynie pozór zgodności z prawem (J. Grykiel, w: M. Gutowski, Komentarz KC, t. 1, 2016, s. 365). Nie są wprost z nim sprzeczne, ale przewidziane wolą stron skutki mają na celu naruszenie prawa. Ich treść nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą. Chodzi o skutki (objęte zamiarem stron), które wywołują. Muszą być sprzeczne z prawem przez dokonanie samej czynności, a nie przez osiąganie celu leżącego poza treścią czynności (zob. wyr. SN z​ 11.1.2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006, Nr 23–24, poz. 366). Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane (​ S. Rudnicki, w: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz KC. Część ogólna, 2011, art. 58, Nb 4).”, Kodeks cywilny. Komentarz [do art. 58 § 1] pod redakcją prof. dr hab. Mariana Załuckiego, wyd. 4 z 2024 r. O czynności prawnej sprzecznej z ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie ma na celu obejścia prawa dokonanie czynności prawnej dla osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością, tak: wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2008 r., sygn. akt II UK 334/07. W ocenie odwołujących, konstrukcja, w której zamawiający pomimo tego, iż jest właścicielem PUK – spółki powołanej do odbioru odpadów komunalnych, nie udziela zamówienia tej spółce, ponieważ nie spełnia ona przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz powołuje zupełnie nowy podmiot, któremu udzielane jest zamówienie, stanowi obejście art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że z przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, wynika, że udzielenie zamówienia in-house dotyczyć może osoby prawnej, która została nowo utworzona. Powyższe oznacza, że utworzenie przez zamawiającego nowej spółki za pośrednictwem kontrolowanych przez niego osób prawnych, po to aby udzielić jej zamówienia in-house jest celem dopuszczalnym i nie stanowi obejścia prawa. Zdaniem Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego nowoutworzonej osobie prawnej zamówienia in-house, przy spełnieniu warunków określonych w art. 214 ust. 1​ pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje okoliczność, iż funkcjonuje już spółka komunalna, której zadaniem jest realizacja zadań własnych. Izba uznała zarzut powyższy za nieuzasadniony i oddaliła odwołania w powyższym zakresie. 4. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E poprzez zamiar udzielenia spółce W PUK zamówienia in-house, a skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości – zarzut nr 1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr ​1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut nr 2.3, podniesiony przez zamawiającego(IV), zarzutu nr 2, podniesiony przez odwołującego(V), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(VI) oraz naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej: „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek o​ których mowa w art. 214 ust. 1 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym – zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 2, podniesiony przez zamawiającego(V), zarzut nr 2.5, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosowanie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przepis art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi: Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z​ wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Stosowanie do art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Przepis art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów, dalej: „uokik” stanowi: Nadużywanie pozycji dominującej polega ​ szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; w Natomiast przepis art. 9 ust. 3 uokik: Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W ocenie odwołujących, przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie może być stosowany ​ oderwaniu lub z pominięciem ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nie jest wystarczające wykazanie w dopuszczalności zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, ale konieczne jest wykazanie, że decyzja zamawiającego pozostaje ​ zgodzie lub jest wynikiem zastosowania ogólnych zasad udzielenia zamówień publicznych. w Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują, aby dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki, stosowanie do art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, konieczne było spełnienie dodatkowych przesłanek, ponad wskazane w ww. przepisie. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Powyższe oznacza, iż w wypadku łącznego spełnienia warunków określonych w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c ustawy Pzp nie zostaje naruszona zasada zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ istotą udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest brak konkurencji dla jednego wykonawcy, natomiast zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego pozostaje w tym przypadku bezprzedmiotowa. Ponieważ odwołujący nr 2 i nr 4 przywołał orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Irgita (C285/18) w kontekście wpływu zamówień in-house na konkurencję, Izba wskazuje, że powyższe zagadnienie było już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 oraz aspekt powyższy poruszony został również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1851/24, w którym Izba wskazała, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 grudnia 2020 r. przyjęła stanowisko wobec tez orzeczenia TSUE, wydanego ​ sprawie C-285/18, wskazując, że nie została przyznana dodatkowa ochrona przed decyzjami zamawiających o w zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy 2014/2024/UE, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile zakazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Zamówienia in-house stanowią wyjątek od generalnych reguł udzielania zamówień publicznych. Warunki, od których państwa członkowskie uzależniają możliwość skorzystania z trybu in-house powinny zostać precyzyjnie i jasno wyznaczone w krajowych przepisach o zamówieniach publicznych, powszechnie dostępnych i przewidywalnych, aby uniknąć jakiegokolwiek ryzyka uznania ich za arbitralne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, odwołujący wskazali, że samo przyjęcie, iż spełnione zostają przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest niewystarczające do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, podczas gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Izba wskazuje, że odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, swoje stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 7 lutego 2017 r., sygn. akt 96/17 oraz z 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 (które zapadły w poprzednim stanie prawnym, ale w ocenie Izby rozważania tam zawarte pozostają aktualne), wskazując, że Izba uznała - odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzeczne z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house – że podzielenie takiej argumentacji w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia zmierza do takiego nadużycia. Tymczasem zarówno dyrektywa, jak i ustawa Prawo zamówień publicznych, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 i 20 ustawy Pzp) spełnione zostały określone tymi przepisami przesłanki. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 5/22: niewątpliwie in-house uregulowany w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy jest ograniczeniem konkurencji, bowiem pozwala na udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wybranemu wykonawcy. Przepis ten nie uzależnia jego stosowania od braku konkurencji na danym rynku. Gdyby tak było, to ustawodawca wskazałby dodatkową przesłankę zastosowania tego trybu zakazującą udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy, jeśli o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się więcej niż jeden wykonawca. Takiego zastrzeżenia nie przewiduje, ani ustawodawca krajowy, ani nie znalazło się ono w art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Izba podziela powyższe stanowiska, przyjmując jako własne. Zdaniem Izby, sama możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki może być postrzegana jako ograniczająca konkurencję, lecz takie ograniczenie mieści się w granicach prawa. Wobec powyższego zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. 5. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w szczególności art. 83 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a udzielnie zamówienia zapewni najlepszą jakość usług ​ ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w ​ tym efektów społecznych, środowisko…

…sygn. akt: KIO 4532/24 WYROK Warszawa, 19 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ​ Świdwinie, ul. Armii Krajowej 21; 78-300 Świdwin, w orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie sekcji IV pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ​z 22 listopada 2024 roku, nr 2024/BZP/00610945 o przedstawienie uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami wpisu obciąża zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwin i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwinna rzecz wykonawcy ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrójkwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem wpisu od odwołania, 3.3. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 4532/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Świdwin - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00610945/01 z 22 listopada 2024 roku. 2 grudnia 2024 roku, wykonawca ATF Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​ i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („rozporządzenie”) oraz w zw. ​ z art. 16 pkt 2) p.z.p., a także art. 214 ust. 9 p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, w sytuacji gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; ponadto działanie zamawiającego nie pozwala na uznanie, że zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w tym nie wykazano, że ponad 90% działalności ZUK Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; a nadto zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia – nie będzie korzystał z podwykonawstwa. 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2) p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz precyzyjnego określenia okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane ​ i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 p.z.p. oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 p.z.p. - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której jest zobowiązany na podstawie art. 83 p.z.p. w zw. z art. 215 p.z.p.; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 129 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4) p.z.p. w związku ​ z art. 4 pkt 1 lit. a) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​ w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy zawarcie umowy między zamawiającym a ZUK sp. z o.o. w Świdwinie byłoby sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p., ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, ​ a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3)nakazanie zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia odwołującej dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w Ogłoszeniu, 4)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym odwołującego. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów p.z.p. jest potencjalna szkoda w przychodach odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i gotowy do jego realizacji. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Brak zamieszczenia informacji dotyczącej uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, brak przedstawienia dokumentów potwierdzających zasadność wybranego trybu. Zgodnie z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający ma obowiązek wskazania danych i informacji określonych w załączniku nr 2 do rozporządzenia, w tym m.in.: a) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki (pkt 4 ppkt 2). Zamawiający w celu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia swojej decyzji o zamiarze zawarcia umowy w Ogłoszeniu przytoczył treść przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) – c) ustawy Pzp. W zakresie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. z uzasadnienia zamawiającego nie wynika, ż​ e kontrolę nad ZUK Świdwin sp. z o.o. sprawuje zamawiający. Miasto Świdwin nie przedstawiło żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Wskazać należy, że jedynie analiza kompletnej dokumentacji, w tym dokumentów statutowych ZUK sp. z o.o. w Świdwinie i innych dokumentów regulujących zasady sprawowania przez Miasto Świdwin nad ZUK kontroli polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej może pozwolić na weryfikację tego, czy przedmiotowy warunek jest rzeczywiście spełniony. Zamawiający w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie Ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane. Uzasadnienie, którego wymaga od zamawiającego ustawodawca wymaga przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane ​ Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji w zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z​ tego trybu spoczywa na zamawiającym. Przykładowo, w przypadku art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. dla wykazania spełnienia przesłanki zamawiający nie może się ograniczyć do twierdzenia, że zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłączonych wynikających z odrębnych przepisów lub ​ przypadku art. 214 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie będzie wystarczające wskazanie przez zamawiającego, że ze względu na w wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W obu tych przypadkach konieczne jest (szczegółowe) wykazanie, poparte dokumentami, rzeczywistego zaistnienia ww. okoliczności. Analogicznie jest ​ przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., tym bardziej, że to uzasadnienie jest dodatkowo wymagane na podstawie pkt. 4 w ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w BZP uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w BZP. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. W przedmiotowej sprawie zamawiający nawet nie uprawdopodobnił wypełnienia przesłanek ustawowych, ponieważ w uzasadnieniu ujął treść przepisu, nie złożył nawet oświadczenia w zakresie spełnienia wymaganych przesłanek. Oczywistym jest zatem, że w przypadku, gdy Ogłoszenie zawiera jeszcze mniej informacji (o ile w ogóle można tu mówić o informacjach), to zamawiający tym bardziej nie potwierdził zasadności i prawnej dopuszczalności udzielenia przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Zauważyć należy, że w zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu w negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający, który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-13 p.z.p., nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa. Podsumowując, zamawiający powinien wykazać na podstawie stosownych analiz i​ dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że zamawiający zadośćuczynił wymaganiom określnym ​ pkt. 4 ppkt 2) rozporządzenia. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówienia na w podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Potencjalni wykonawcy powinni mieć możliwość dokonania weryfikacji decyzji zamawiającego. Możliwość sprawdzenia działań zamawiających stanowi warunek udzielania zamówień publicznych w sposób przejrzysty i​ zgodny z nadrzędnymi zasadami kierującymi polityką zakupową podmiotów publicznych. 2. Brak zamieszczenia informacji o wielkości i ilości usług (ilości odpadów). Zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) załącznika do rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, ż​ e są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p.), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zupełnie zbędne. Należy się odwołać do wyroku Izby w połączonych sprawach o sygnaturach KIO 731/21 i KIO 747/21. Izba stwierdziła w nim, że naruszeniem p.z.p. i wymogów rozporządzenia jest brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne. Jak podkreśliła Izba, „w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający bezspornie ​ krótkim opisie przedmiotu zamówienia (sekcja III ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) nie podał w ogłoszeniu o w zamiarze zawarcia umowy planowanego wolumenu odpadów, które ma odebrać i zagospodarować wykonawca, co też skutkowało brakiem możliwości oceny skali przedmiotowego zamówienia publicznego przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych jego wykonaniem. Tym samym pominięcie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych obligatoryjnych elementów dotyczących wielkości czy ilości zamawianych usług stanowiło naruszenie zarzuconych w odwołaniu przepisów”. Odwołujący podnosi, iż brak ujęcia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez niepodanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, ż​ e nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. 3. Naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady zapewnienia najlepszej jakości usług w ramach realizacji zamówienia. Wszystkie czynności, których zamawiający dokonuje w celu udzielenia zamówienia publicznego, od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikację z wykonawcami ​ toku postępowania), wybór trybu postępowania, do wyboru oferty najkorzystniejszej, muszą być dokonywane z w poszanowaniem zasad, które stanowią fundament zamówień publicznych. Zatem każde działanie czy też zaniechanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu podlega ocenie z punktu widzenia zachowania zasad (art. 16, 17 p.z.p.). Ewentualne wyłączenie lub ograniczenie zasad (lub konkretnej zasady) powinno zostać wprost wyrażone w p.z.p. Tak jest np. w przypadku ograniczenia zasady przejrzystości w przypadku udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki, gdzie nie przewiduje się ogłoszenia o zamówieniu (choć już ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamawiający jest obowiązany opublikować – por. art. 265 ust. 1 p.z.p.). Zgodnie z art. 17 ust. 1 p.z.p. zamawiający udzielając zamówienia (niezależnie od trybu, a zatem również na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.) powinien zapewnić/wykazać, że wybrana przez niego formuła prowadzi do możliwie najlepszej jakości pozyskiwanych usług w kontekście charakteru zamówienia oraz środków, którymi dysponuje, jak również, że dzięki temu uzyska on możliwie najlepsze efekty. Istotne, w celu zapewnienia przestrzegania nadrzędnych zasad kierujących zamówieniami publicznymi, są instrumenty wspomagające do osiągniecia ww. celów, np. analiza potrzeb i wymagań (art. 83 p.z.p.) powstająca na etapie przygotowania postępowania, która pozwoli na wybór najlepszego sposobu realizacji zindywidualizowanych potrzeb zamawiającego oraz raport z​ realizacji zamówienia (art. 446 p.z.p.) sporządzany już po wykonaniu danej usługi, który ma pozwolić na wyciagnięcie wniosków na przyszłość, których efektem powinno być lepsze przygotowanie się do kolejnego zamówienia. Podkreślenia wymaga, że ustawa p.z.p. wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach nie wymaga od zamawiającego sporządzenia analizy potrzeb i​ wymagań. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia ​ trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, o w której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. obowiązek taki istnieje. Art. 215 p.z.p. oraz art. 83 ust. 4 p.z.p. nie przewidują wyłączenia dla trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Należy zatem przyjąć, że skoro zamawiający ma obowiązek sporządzenia analiz, a​ analizy takie mają mu pozwolić na wybór najlepszego sposobu realizacji zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego, to nie jest i nie może być dopuszczalne pomijanie takich analiz, a​ szczególnie wykazanie, że dane zamówienie i forma jego udzielenie realizuje zasady przewidziane w art. 16 i 17 p.z.p. Co za tym idzie, zamawiający nie ma możliwości wykazania, iż spełnił przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w przedmiotowym trybie, a jego działanie nie jest zgodne z nadrzędnymi zasadami prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Decyzja zamawiającego o udzieleniu zamówienia z​ wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. powinna zatem zostać poprzedzona analizą uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja przedmiotowego zamówienia zapewnia realizację zasad wyrażonych w art. 17 p.z.p., w tym zasady efektywności. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej czyni zadość wymogom art. 17 ust. 1 p.z.p., możliwe jest dalsze procedowanie. Nie jest zatem tak, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Podsumowując, do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. ​ trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Niezbędne jest także, by w zamówienie, stanowiące pewnego rodzaju tryb nadzwyczajny dokonania zakupu, było zgodne z zasadami p.z.p., w tym tymi wyrażonymi w art. 17 ust. 1 p.z.p., czego wyrazem powinny być analizy sporządzone na podstawie art. 83 p.z.p. Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., mają obowiązek wykazania, że taki sposób realizacji zamówienia czyni zadość zasadzie efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 p.z.p. Wykazanie to powinno wynikać z​ analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 p.z.p., i którą to analizę zamawiający ma obowiązek przeprowadzić na podstawie art. 83 p.z.p. i art. 215 p.z.p. W sytuacji, w której z​ analizy tej nie wynika, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. czyni zadość art. 17 ust. 1 p.z.p., nie jest możliwe skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Podkreślić należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od trybów konkurencyjnych, które stwarzają domniemanie zachowania zasady efektywności, a​ spełnienie wymogów skorzystania z tego trybu obciąża zamawiającego. 4. Nadużycie przez zamawiającego pozycji dominującej. Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamówienie publiczne nie może być organizowane w sposób mający na celu wyłączenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Zatem zamawiający nie może przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Dodać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju (uczciwej) konkurencji. W świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” w tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz ZUK sp. z o.o. w Świdwinie, zamawiający bez cienia wątpliwości wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych w miejscowości Świdwin (wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności). Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin. Jest bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. ​ ryb z wolnej ręki jest trybem nadzwyczajnym/szczególnym. Pokłosiem tego jest to, T ż​ e postępowanie jest prowadzone z jedynym wykonawcą, który nie składa oferty. Strony tego postępowania negocjują warunki zamówienia. Wskazuje się, że pojęcie negocjacji nie zostało w p.z.p. zdefiniowane. Istota negocjacji polega na prowadzeniu przez strony rokowań w celu wspólnego, zgodnego ustalenia postanowień przyszłej umowy. Wszelkie czynności stron bezpośrednio zmierzające do uzgodnienia stanowisk, w szczególności przekazywanie stanowisk negocjacyjnych lub posiedzenia uzgodnieniowe, należy zatem uznać za element negocjacji. Podstawą odrzucenia oferty jest m.in. sytuacja, gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych (innych niż p.z.p.) przepisów. Oczywistym być powinno, że również „stanowisko negocjacyjne”, które jest nieważne na podstawie innych przepisów, nie może zostać przez zamawiającego zaakceptowane i nie może na jego podstawie dojść do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zupełnie tak samo będzie w przypadku, ​ którym „stanowisko negocjacyjne” wykonawcy byłoby niezgodne z przepisami p.z.p. (art. 226 ust. 1 pkt 3) lub zawierało w rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8). To na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania wszystkich tych sytuacji i w przypadku identyfikacji którejkolwiek z nich podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W przypadku zamówienia z wolnej ręki odpowiednikiem odrzucenia oferty powinien być brak akceptacji „stanowiska negocjacyjnego”, a tym samym brak możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą. Wszelkie przesłanki odrzucenia oferty (tu: stanowiska negocjacyjnego) mają bowiem na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy, która – gdyby do tego jednak doszło – musiałby podlegać unieważnieniu (lub była nieważna z mocy prawa). Co istotne, w przypadku zamówienia z wolnej ręki udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., Miasto Świdwin powinno ocenić, czy taka formuła nie narusza przywołanych wyżej przepisów i nie prowadzi - w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia ZUK Świdwin - do nieważności tej umowy z mocy prawa. Jak wynika z faktu zamieszczenia Ogłoszenia zamawiający albo nie dokonał takiej oceny, albo ocenił, że jej zachowanie nie narusza przywołanych przepisów. Jak każda decyzja zamawiającego, również ta podlega zatem odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, zamawiający jako organizator rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin jest przedsiębiorcą o pozycji dominującej. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwia lub co najmniej utrudnia działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie powoduje nieważność dokonanych czynności zamawiającego. Ustawa p.z.p. nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie "ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z​ wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera przepis art. 505 ust. 2 p.z.p., jak również art. 528 p.z.p. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane ​ treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. w Zarzut nr 1 w całości należy uznać za nieuzasadniony i nie znajdujący potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego w zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Żaden ze wskazanych w odwołaniu przepis prawny nie określa stopnia szczegółowości jak również zakresu w jakim zamawiający zobowiązany jest uzasadnić wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach nie określa się poziomu szczegółowości tegoż uzasadnienia (KIO 3483/22 z 18.01.2023 r.). Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22, w którym czytamy cyt. „[...] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała, ż​ e w obowiązującym systemie prawnym, cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z​ założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, ż​ e ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia […]”. Odwołujący zarzuca niespełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający pozostaje na stanowisku, że ustawodawca, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, nie wymaga, aby przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11) były spełniona na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO sygn. 3483/22 z 18.01.2023 r. Zarzut odwołania dotyczy w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp, gdzie odwołujący wskazuje, że zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie wykazał, że ponad 90% działalności Zakładu Usług Komunalnych Spółka z o.o. Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego, a nadto zamawiający nie wykazał, że podmiot ten posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia - nie będzie korzystał z podwykonawstwa. Zarzut powyższy w świetle obowiązujących przepisów prawa uznać należy za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy Pzp, istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o spełnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stanowisko ​ zakresie błędnego interpretowania przepisów przez odwołującego znajduje w pełni uzasadnienie w wyroku KIO w 3483/22 z 18.01.2023 r. cyt. „[...] Odwołujący błędnie wywodzi z​ brzmienia przywołanych przepisów, iż obowiązek spełnienia przesłanek, w tym przesłanki określonej w punkcie b, wiązać należy z momentem opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Dostrzeżenia wymaga [...], że ogłoszenie takie może zostać opublikowane z dużym wyprzedzeniem przed datą wskazaną jako rozpoczęcie wykonywania na rzecz danego zamawiającego świadczenie. [...] Oznacza to w ocenie Izby, iż wywody odwołania, ż​ e już w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy muszą być spełnione przesłanki określone w art. 214 ustawy PZP pozbawione są racjonalności. Tym samym data zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z punktu widzenia potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w przepisie jest dla tych przesłanek irrelewantna. Odwołujący błędnie utożsamia w ocenie Izby treść art. 214 ust. 4 ustawy PZP z​ obowiązkiem wykazania przesłanek w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Przywołana regulacja po pierwsze wskazuje, że spełnienie przesłanek musi występować przez cały okres trwania umowy, co wcale nie oznacza konieczności postawienia znaku równości między momentem zamieszczenia ogłoszenia a momentem zawarcia umowy. Po drugie zaś cała pozostała treść przepisu odnosi się do elementu przyszłości, nakazując zamawiającym, by po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zamieszczali ​ odpowiednim publikatorze ogłoszenie potwierdzające spełnienie przesłanek. Przepisy tym samym wskazują, że w przesłanki muszą być spełnione podczas wykonywania umowy, a nie ​ momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy”. w Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podnosi, „[...] że Zamawiający na etapie ogłoszenia o​ zamiarze zawarcia umowy nie przedstawił żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki jak też nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane […]”. Zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym porządku prawnym. ​W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy dodatkowych dokumentów jak również innych materiałów źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/21 z 17 stycznia 2022 r. Izba dostrzegła, że trudno od zamawiającego skutecznie wymagać w ogłoszeniu przedstawienia danych źródłowych. Nadto z przepisów nie wynika też obowiązek przekazania przez zamawiającego oświadczenia o spełnieniu warunku na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W treści odwołania w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący podkreślił, że „[…] Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa [...]”. Zamawiający pozostaje na stanowisku, ż​ e zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne z​ wszczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego, do którego mają wówczas zastosowanie procedury wynikające z ustawy PZP dla przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego, w tym obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 7 ust. 18) ustawy PZP przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia o​ zamówieniu, przekazanie zaproszenia do negocjacji (w trybie z wolnej ręki) albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego uznać należy, że wszczęciem procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest moment przekazania potencjalnemu wykonawcy zaproszenia do negocjacji, w którym określa się warunki udziału w postepowaniu jak również warunki realizacji zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 181/22 z 7 lutego 2022 r. ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wyłącznie charakter informacyjny, trudno zatem oczekiwać, że na jego etapie zamawiający będzie weryfikował spełnienie warunków udziału w postępowaniu wobec potencjalnego wykonawcy. Zarzut nr 2 uznać należy za nieuzasadniony i nieznajdujący potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Stanowisko powyższe zamawiający uwzględnił w ​ uzasadnieniu zarzutu nr 1 wskazując, że ustawodawca nie precyzuje zakresu oraz stopnia szczegółowości informacji w jakie zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o​ zamiarze udzielenia zamówienia określając zgodnie z formularzem ogłoszenia SEKCJA III ppkt 3.8.), że ma być to KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Wobec powyższego, określenie stopnia szczegółowości informacji pozostawia się ocenie zamawiającego. Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok KIO z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22), ​ którym czytamy cyt. „[…] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym w ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała, ż​ e w obowiązującym systemie prawnym cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy- sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z​ założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, ż​ e ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia”. Zarzuty: nr 3 oraz nr 4 w całości należy uznać za nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ​ szczególności art. 83 ustawy Pzp. Odwołujący swój wywód w tym zarzucie opiera na stwierdzeniu, że opracowanie w analizy potrzeb i wymagań stanowi postawę zakwalifikowania określonego zamówienia publicznego do procedowania go w określonym trybie, podczas gdy przepisy art. 83 ustawy Pzp nie wiążą kwalifikowania zastosowanego trybu postępowania z​ przygotowaniem analizy potrzeb i wymagań. Odwołujący podkreśla, że „[...] nie jest zatem tak, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie [...]” wskazując przy tym, że warunkiem jest również sporządzona analiza potrzeb i wymagań podczas gdy, jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22)„[...] z żadnego przepisu PZP nie wynika, że w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek wykazania jakiś dodatkowych przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia in-house. Po drugie: bezprzedmiotowe, zdaniem Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Gdyby ustawodawca rzeczywiście uznawał warunki określone w tym przepisie za warunki minimalne, to taki zapis zostałby zwarty w omawianym przepisie PZP. Interpretacja zaproponowana przez Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją, contra legem. Po trzecie: Izba wskazała, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca nie uzależnił udzielenia zamówienia z wolnej ręki od pozytywnej analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83 ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe wykonanie analizy. Tym samym, nie sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek, ż​ e Zamawiający nie może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym przepisie ustawy PZP. Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych konsekwencji i sankcji względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy PZP. Po czwarte: przywołana przez Odwołującego zasada efektywności ​z art. 17 ustawy PZP doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy PZP. Zdaniem Izby, dopuszczając możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 11 i​ określając szczegółowo konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy PZP, ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17 ustawy PZP do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP [...]”. Wyrok stanowi również potwierdzenie braku zasadności zarzutu odwołującego jakoby sporządzenie analizy potrzeb i wymagań miałoby stanowić podstawę realizacji zasad wyrażonych w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym zasady efektywności, wskazując również, że zamawiający ma obowiązek wykazać, że realizacja zamówienia z wolnej ręki czyni zadość zasadzie efektywności, co w ocenie zamawiającego stanowi własną nadinterpretację odwołującego. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp, w ocenie zamawiającego zarzut odwołującego jest bezzasadny. Postępowanie prowadzone w trybie z​ wolnej ręki jest z założenia trybem niekonkurencyjnym, więc trudno oczekiwać, aby w takim trybie zamawiający przyjął zasady obowiązujące w trybach konkurencyjnych. Odwołujący ​ uzasadnieniu powołuje się na zapisy UOKiK, wskazując konieczność przestrzegania art. 9 ust. 2 tejże ustawy, która w zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku co utrudnia powstawanie bądź kształtowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący znacząco pomija fakt, ż​ e przepisy powyższe nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie, mianowicie okoliczność istotną jaka została uregulowana w art. 3 UOKiK, w którym czytamy, że przepisów tejże ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Stanowisko takie zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22) cyt.„[...] Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie z​ wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy PZP przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, a więc działał ​ granicach i zgodnie z przepisami ustawy PZP, to nie sposób uznać, że takie zachowanie Zamawiającego mogłoby być w zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z art. 3 UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło w okolicznościach omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK”. Przywołując w kolejnej części w/w wyrok utwierdzone zostaje stanowisko, że oczywistym jest, iż przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki nie można mówić o jakiejkolwiek konkurencji cyt. „[...] w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać, na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP stanowi jeden z ustawowych przypadków - wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (por. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z dnia Il czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 PZP”. Reasumując, w ocenie zamawiającego, obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wskazują ​ sposób jednoznaczny, iż odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od ogłoszenia o zamiarze w zawarcia umowy. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazano w powyższej argumentacji, potwierdzonego również wyrokami KIO m.in. z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter informacyjny i nie należy go tym samym postrzegać jako ogłoszenia wszczynającego postępowanie, które uprawniałoby do wniesienia odwołania na podstawie art. 515 ust. 2 ustawy Pzp. Należy w tym miejscu podjąć pod rozwagę czy odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w oparciu o​ obowiązujące przepisy prawa, przy uwzględnieniu, że samo ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne z udzieleniem zamówienia i zawarciem umowy, gdyż jak sama nazwa wskazuje stanowi „zamiar” klasyfikowany w zakresie planów. Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca, podzielił stanowisko zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko zarzut nr 1 jest zasadny, pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne. Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 oraz odpowiednio w zakresie pozostałych zarzutów - zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), Izba wskazuje, co następuje. Przepis art. 214 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: pkt 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego Zgodnie z przepisem art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o​ którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Ustęp 6 powołanego wyżej przepisu stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 (art. 216 ust. 1 ustawy Pzp). Art. 272 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu. Ustęp 2 powołanego przepisu stanowi delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia, w drodze rozporządzenia, zakresu informacji zawartych ​ ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 w ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury. Załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczący Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i​ prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Izba wskazuje, iż co do zasady, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy należy zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych przed udzieleniem zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z​ wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 -14 ustawy Pzp, na zasadach określonych ​ dziale III rozdziale 2. Bez względu na obowiązek zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia Biuletynie Zamówień w Publicznych o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie wskazanych powyżej przepisów, zamawiający może po wszczęciu takiego postępowania przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na zasadach określonych w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. (…). Zauważenia wymaga, iż zamawiający udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie okoliczności określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, tzw. zamówienia in-house, musi spełnić określone obowiązki ogłoszeniowe. Po pierwsze, zgodnie z art. 216 ust. 1 nowej ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia in-house musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, na zasadach określonych ​ dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp (…). Następnie niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia w postępowania, zamawiający musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania. Ponadto, w związku z tym, i​ ż istnienie okoliczności uprawniających do udzielenia zamówienia in-house, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, art. 214 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp. Wskazane wyżej obowiązki dotyczą zamówieńin-house niezależnie od ich wartości (vide: publikacja UZP pn. „Problematyka udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwzględnieniem wyników kontroli Prezesa UZP”). Jak wynika z sekcji IV pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 22 listopada 2024 roku, nr 2024/BZP/00610945, zamawiający w ww. ogłoszeniu przytoczył jedynie treść przepisu, na który powołuje się w celu udzielenia zamówienia publicznego in-house (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Jak natomiast wynika z załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczącego Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Podanie przez zamawiającego informacji zgodnych z wyżej powołanymi przepisami ma istotne znaczenie dla oceny poprawności prawnej czynności zamawiającego polegającej na prawidłowym ustaleniu możliwości zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Legalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, podlega kontroli w zakresie określonym tym przepisem, umożliwiając innym wykonawcom ocenę zasadności zastosowania tego trybu, albowiem ma to niebagatelne znaczenie dla zachowania zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji czy też jawności postępowania. Dlatego też, zdaniem Izby, ustawodawca a następnie delegowany mocą ustawy właściwy minister, w taki sposób ukształtował zakres informacji niezbędnych do przekazania pozostałym uczestnikom rynku zamówień publicznych, aby można było, ze 100% pewnością, jednoznacznie stwierdzić, że określone zamówienie może być udzielone w ww. trybie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo przytoczenie treści przepisu nie stanowi uzasadnienia faktycznego prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Zamawiający, w treści Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinien w sposób jednoznacznie przekonujący uzasadnić wszystkie przesłanki wynikające z​ ww. przepisu. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 14 stycznia 2022 roku, o sygn. KIO 3666/21, cyt. „(…) na zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, ​ szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej w ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww. sprawie podkreślić należy, że przedstawienie uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in – house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby. Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne, wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego uzasadnienia wyboru trybu. Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji podanych w poszczególnych polach”. Tym samym, zdaniem Izby, brak podania przez zamawiającego, uzasadnienia faktycznego potwierdzającego możliwość zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w trybie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (in-house) stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania, gdyż pozostają one irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastosowania ww. trybu udzielenia zamówienia publicznego. Dlatego też Izba pozostałe zarzuty odwołania uznała za niezasadne jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby, w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia, informacja o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia, nie są informacjami niezbędnymi dla oceny prawidłowości treści ogłoszenia. Informacja wskazana przez zamawiającego jest wystarczająca dla zdefiniowania przedmiotu zamówienia. Również analiza potrzeb i wymagań, nie jest dokumentem, który musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia. Istotnym jest bowiem fakt jej sporządzenia i prawidłowej oceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Zdaniem Izby jest to dokument wewnętrzny zamawiającego, istotny z punktu widzenia zamówienia publicznego. Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki z faktu tego, że jest trybem niekonkurencyjnym nie może wywoływać skutku, o którym wywodził odwołujący, tj. że jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. W powyższym zakresie Izba w całości podziela argumentację powołaną w piśmie zamawiającego, odnoszącą się do zacytowanego wyroku Sądu Okręgowego. Również za niezasadne Izba oceniła stanowisko odwołującego dotyczące oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, któremu zamówienia zamierza udzielić zamawiający, albowiem jest to zarzut przedwczesny. Na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ustalił jeszcze warunków udziału w postępowaniu, brak jest też dokumentów wykonawcy i czynności zamawiającego, które mogłyby podlegać ocenie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 77/24 KIO 78/24 Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku B. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 77/24: A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 78/24: A. wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, D. wykonawcy MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, E. wykonawcy REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, F. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku orzeka: KIO 77/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu KIO 78/24 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………................. KIO 77/24, 78/24 Uzasadnienie Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit” (nr referencyjny: 432302590). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2023 r. pod nr 00792030-2023 Dnia 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. W sprawie o sygn. 77/24 odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia tj.: 1. zagregowania w przedmiocie zamówienia [część III SWZ ust. 1 – ust. 4; załącznik nr 1 do SWZ pkt I] odrębnych zamówień, mogących stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), w ramach jednego zamówienia oraz niedopuszczenie składania ofert częściowych, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania i co w konsekwencji prowadzi do nieproporcjonalnego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem odniesiono warunki udziału w postępowaniu do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia 2. nieopisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, czym doprowadzono do naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp – nakazującego wskazanie takich powodów 3. wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu [część IX SWZ pkt 3], czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych które ograniczałyby uczciwą konkurencję, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania 4. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a w brzmieniu: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym, który narusza zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp), równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), jak również zasady kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyrażenia jako minimalnych poziomów zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp), prowadząc tym samym do nieproporcjonalnego i sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia. 2) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieopisanie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. 3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz naruszenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych, które ograniczałyby uczciwą konkurencję i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji. 4) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień, w szczególności (co najmniej) poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia dostawy sekcji budowy zmechanizowanej w ilości 97 szt. o podziałce 1,75m – część III SWZ, ust. 3 – tabela – punkt 1 (tak samo: załącznik nr 1 do SWZ część I, tabela, punkt 1) wraz z usługami towarzyszącymi (np. usługą serwisową) wraz z odpowiednim przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 3) nakazanie Zamawiającemu opisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu; 5) zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a) poprzez: a) obniżenie ilości sekcji z „90 sekcji” do „30 sekcji” b) usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce nie mniejszej niż 1,75m” względnie dopuszczenie – jako alternatywnej – również podziałki 1,5m c) usunięcie wymogu dotyczącego sterowania elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego”; 6) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści odwołania; 7) na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w treści odwołania – przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią odwołania; 8) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; z ostrożności procesowej – na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki skutek: 9) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania w związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby doszło do otwarcia ofert w postępowaniu: 10) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego przedmiotu zamówienia – to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Możliwość złożenia oferty w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały Odwołującemu w jego ocenie odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SWZ), który polega na: - zagregowaniu odmiennych rodzajowo urządzeń, - wymogu, aby urządzenia nie były urządzeniami prototypowymi i aby urządzenia funkcjonowały już w krajach UE lub wskazanych innych krajach, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do całości zagregowanego przedmiotu zamówienia, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niewyrażający się jako „minimalne poziomy zdolności”, które łącznie spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp – możliwość uzyskania zamówienia została mu bowiem odebrana, a co za tym idzie Odwołujący utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). W sprawie o sygn. 78/24 odwołanie złożono od następujących czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu podziału zamówienia na części, oraz zaniechaniu uzasadnienia braku podziału zamówienia na części, 2. opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3. żądaniu przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, 4. sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w sposób nieproporcjonalny i wygórowany, 5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 w zw. z art. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego w zakresie możliwości podziału zamówienia na części, brak wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, w sytuacji, gdy taki podział zamówienia jest konieczny w przedmiotowym postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych, jak również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji; 2. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu; 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez sformułowanie wymogu, by wykonawca oświadczył, że zaoferowane maszyny, urządzenia, instalacje i systemy nie są prototypem i były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, 4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. na dzień 20.02.2024 r. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał podziału zamówienia na części, pomimo tego, że w tym zamówieniu taki podział jest w ocenie Odwołującego konieczny i uzasadniony, nadto wymaga przedmiotowego środka dowodowego zbędnego do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący odwołującego się wykonawcę, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej tak sformułowane warunki, pomimo posiadania bogatego doświadczenia. Zaniechanie podziału zamówienia na części powoduje poważne, niczym nieuzasadnione zdaniem Odwołującego ograniczenie konkurencji. Dokładnie tak samo wygląda według niego sytuacja z wymogiem przedmiotowego środka dowodowego, w postaci oświadczenia o tym, że oferowane urządzenia nie są prototypem oraz były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych w jego ocenie dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby podziału zamówienia na części, nie wymagałby ww. oświadczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz prawidłowo sformułowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, faktycznie umożliwiając Odwołującemu udział w postępowaniu. Tym samym w przyszłości oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołania w sprawach o sygn. 77/24 i 78/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskali 27 grudnia 2023r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 8 stycznia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, jak i Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie o sygn. 77/24 wniósł o oddalenie zarzutów, w sprawie o sygn. 78/24 wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 2, 3 i 4 oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 ze względu na zamieszczenie w dokumentacji postępowania żądanych wyjaśnień. W dniu 26 stycznia 2024 r. na posiedzeniu: - odwołujący w sprawie o sygn. 77/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu cofniętego przez Odwołującego, - odwołujący w sprawie o sygn. 78/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutu nr 1 odwołania, która dotyczy naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie zarzut pozostawia do rozpoznania przez Izbę. Pozostała część zarzutu dotyczy naruszenia art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przepisy te (dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych) mogą zostać naruszone w powiązaniu z jednym z przepisów ustawy Pzp, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy rozpoznania. Mając to na uwadze Izba rozpoznała odwołanie również w zakresie zarzutu nr 1. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 77/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku. W sprawie o sygn. 78/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, pism procesowych złożonych przez Odwołujących wraz z załącznikami, dowodu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie 78/24 (wyciąg z normy), dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie (wykaz publikacji), odpowiedzi na odwołanie złożonych przez Zamawiającego oraz pism procesowych złożonych przez wykonawców zgłaszających przystąpienie do obu postępowań. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit”. Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający w zamówieniu połączył ze sobą wiele różnych rodzajowo urządzeń, które nie stanowią zdaniem Odwołujących nierozerwalnej całości i nie są ze sobą organicznie połączone w taki sposób, aby nie było możliwe ich zamówienie w ramach odrębnych zamówień lub nawet w ramach jednego zamówienia, ale podzielonego na części (z dopuszczeniem składania ofert częściowych). W części IX pkt 3 SWZ Zamawiający postawił wymóg, aby dostarczany przedmiot zamówienia (kompleksowe wyposażenie) było już eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, a zatem aby nie było wyposażeniem prototypowym. W zakresie warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a, Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): a) 90 sekcji obudowy zmechanizowanej b) o podziałce nie mniejszej niż 1,75m c) ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, d) które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp redagując SWZ tj. nie dokonując podziału przedmiotu zamówienia na części, wskazując na wymagane przedmiotowe środki dowodowe oraz określając warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 77/24 oraz do zarzutu nr 1 i 2 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 78/24 należy wskazać, że zamawiający zgodnie z art. 91 ustawy Pzp może udzielić zamówienia w częściach. Zamawiający jest zobowiązany do rozważenia celowości podziału zamówienia na części, powinien on podać wykonawcom powody niedokonania podziału zamówienia na części. Jednak Izba podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę autonomicznego podejmowania decyzji o ewentualnym podziale i powodach tego podziału. W przedmiotowych sprawach wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego są spójne. Wskazał on przede wszystkim na kwestię odpowiedzialności w przypadku zamawiania poszczególnych elementów oddzielnie. Takie zamówienie, co z resztą przyznał podczas rozprawy Odwołujący REMONTEX Sp. z o.o., powodowałoby przeniesienie odpowiedzialności na podmiot dostarczający np. jeden z głównych elementów tj. kombajn, zdejmując tę odpowiedzialność z podmiotów dostarczających pozostałe elementy. Uzasadniając niedokonanie podziału zamówienia Zamawiający wskazał także na kwestie techniczne, ekonomiczne i organizacyjne. Powierzenie realizacji zamówienia jednemu podmiotowi będzie dawało Zamawiającemu większą gwarancję niezawodności i prawidłowej wzajemnej współpracy urządzeń. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zamówienie wszystkich elementów łącznie pozwoli na znaczne ograniczenie mogących wystąpić ryzyk np. ryzyka niedostarczenia wszystkich urządzeń w jednym czasie. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie dokonując podziału zamówienia na części zgodne z żądaniem Odwołujących nie dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do zarzutów nr 3 obu odwołań, że Zamawiający zgodnie z dokumentacją postępowania wymaga, aby nieprototypowy charakter miały poszczególne urządzenia, a nie całe rozwiązanie. Oznacza to, że poszczególne urządzenia są lub były eksploatowane w krajach UE lub krajach, z którymi UE posiadają umowy o równym traktowaniu. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem, że jedynym podmiotem, który będzie w stanie zrealizować zamówienie jest konsorcjum, które zamówienie podobne do przedmiotowego zamówienia zrealizowało w USA. Zamawiający nie wymaga bowiem, aby kumulacja zastosowania wszystkich urządzeń nastąpiła w ramach jednego zamówienia. Każde z nich mogło być stosowane u innego zamawiającego, tym bardziej, że jak wskazują obaj odwołujący poszczególne urządzenia można swobodnie wydzielić. Izba nie podziela stanowiska, że warunki udziału w postępowaniu były zaporowe. W ocenie Izby postawione warunki są spójne z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutów nr 4 obu odwołań Izba nie podziela stanowiska obu Odwołujących, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie zapewniając tym samym zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę całość zamówienia warunek postawiony przez Zamawiającego jest adekwatny. W ocenie Izby nawet, jeżeli tak postawiony warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powoduje ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą się ubiegać o realizację przedmiotowego zamówienia, to w ocenie Izby jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniach oraz podczas rozprawy wskazywali na własne doświadczenie odnoszące się do części V ust. 4 pkt 2) lit. a) SWZ, natomiast nie odnosili się np. do części V ust. 4 pkt 2) lit. b) SWZ, który to warunek również odnosił się również do zautomatyzowanego kompleksu ścianowego. Wskazuje to zdaniem Izby na brak konsekwencji i spójności obu stanowisk. Odnosząc się do wymagania 90 sekcji, jak wynika zarówno ze stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedziach na odwołania, jak również ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, dla wykazania warunku w tym zakresie nie jest konieczne wykazanie doświadczenia w dostawie pełnego kompleksu ścianowego w jednym zamówieniu. Wykonawcy mogą się wykazać kilkoma dostawami określonych rodzajów urządzeń. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, że nie istnieją na rynku podmioty, które w ostatnich 5 latach zrealizowały zamówienia o podziałce 1,75 m Ich twierdzenia w związku z tym należy uznać za gołosłowne, a to na nich ciążył ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzą skutki prawne. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 1628/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Anna Kurowska Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wojcieszów w imieniu i na rzecz Gmin: Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 1628/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wojcieszów prowadzi w imieniu i na rzecz Gmin: Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, w trybie zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gmin: Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w dniu 10 czerwca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00203126/01. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: I. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w sprawie zamówienia publicznego „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów”, numer referencyjny: GO.271.15.2022 (dalej też: Postępowanie), w sytuacji kiedy zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek, które upoważniają go do wszczęcia postępowania w tym trybie, wobec faktu, że: 1) Zamawiający nie wykazał zaistnienia przestanki określonej w lit. b) i c) art. 214 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp tj. w ogłoszeniu w ogóle pominął te przesłanki i nie wykazał, że zostały one spełnione, a nadto nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej Spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o. (dalej także jako: „Spółka”, „Sanikom” lub „przystępujący”) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających, sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających; nawet w dokumencie na stronie BIP zamawiającego Gmina Wojcieszów o nazwie uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (nie spełniającym wymogu dokumentu postępowania, o czym niżej) nie wykazano żadnych danych finansowych, na podstawie których można byłoby stwierdzić, jakie rodzaje usług zamawiający wliczał do kwot zamówień wykonanych na rzecz podmiotów powierzających, a co zakwalifikował jako przychody komercyjne, wobec braku przedstawienia konkretnych weryfikowalnych zestawień rodzajów działalności, z przypisanymi do nich przychodami, ani odniesień do danych, wynikających z publicznie dostępnych dokumentów, co pozwoliłoby zweryfikować prawidłowość wyliczeń, co jest istotne zwłaszcza wobec wskazanego w dokumencie na stronie BIP zamawiającego Gmina wskaźnika na poziomie 90,67%, a zatem na poziomie błędu. W uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazano jedynie, że przy wyliczeniu wskaźnika działalności publicznej dla Spółki Sanikom ujęto przychody ze sprzedaży z poszczególnych rodzajów działalności Spółki m.in. na podstawie danych z ewidencji księgowej i sprawozdań finansowych Spółki z lat ubiegłych, z uwzględnieniem zmiany struktury właścicielskiej oraz zmian wynikłych z sukcesem przeprowadzonej reorganizacji. Brak enumeratywnego wskazania źródeł (na co wskazuje określenie „m.in.") uniemożliwia weryfikację pochodzenia danych, na podstawie których wyliczony został wskaźnik działalności publicznej spółki. Ponadto w regulaminie świadczenia usług publicznych przez Spółkę (zał. do uchwały nr 15 z dnia 25.06.2018 r ZZW) rozdział Il Zakres świadczenia usług publicznych § 5 został wskazany zakres usług publicznych jako przyjmowanie, wytwarzanie, magazynowanie, gospodarcze wykorzystanie i sprzedaż odpadów, co obowiązuje, zgodnie z odwołaniem do §1 ust. 6 w okresie od 27.11.2012 do 31.12.2041 r, co jest zgodne z postanowieniami umowy spółki §7 ust. 4 i 5 - z żadnego dokumentu postępowania nie wynika tymczasem, aby było to uwzględnione przy obliczeniu wskaźnika. Dodatkowo analiza ogólnodostępnych informacji (w tym dokumentów przetargowych Spółki z poprzednich lat 2019-2021) jasno wskazuje na m.in. stosowanie przez Spółkę instytucji podwykonawstwa w zakresie realizacji zadań realizowanych na rzecz podmiotów powierzających, co już falsyfikuje prawidłowość przyjętych przychodów, a znikąd nie wynika, aby zostało uwzględnione przy ich wielkości i prezentacji; 2. Zamawiający wszczął postępowanie pomimo — jak wynika z dokumentów nie będących dokumentami postępowania - braku posiadania wszystkich niezbędnych danych i dokumentów do sporządzenia zestawienia przychodów i tym samych obliczenia procentowego udziału zadań powierzonych Spółce przez zamawiających, sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, co było zalecone w analizie potrzeb i wymagań, znajdującej się na stronach BIP niektórych (5) gmin zamawiających np. zamieszczony na stronie BIP Gminy Wojcieszów w zakładce gospodarka odpadami dokument nr 5e do SWZ analiza_potrzeb_wojcieszów1. W żadnym dokumencie nie ma mowy o weryfikacji przed wszczęciem postępowania rekompensaty otrzymanej przez Spółkę za rok 2021 r., która to rekompensata znacząco wpływa na wyniki finansowe Spółki, a zgodnie z Regulaminem świadczenia usług publicznych w PGK Sanikom sp. z o.o. weryfikacja taka następuje do końca września każdego roku i organem uprawnionym do takiej weryfikacji jest Zgromadzenie Wspólników - §15 ust. 7 i 8; wobec zatem braku tej weryfikacji ustalenie przychodu za 2021 r. zaprezentowane w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania z wolnej ręki (nie spełniającym zresztą wymogów dokumentu postępowania - o czym niżej) nie jest ostateczne i może być w rzeczywistości inne, a tym samym nie można przyjąć wykazania wskaźnika ponad 90% wymaganego art. 214 ust. 1 pkt 13 lit b) ustawy Pzp; jak wskazano wyżej; II. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, Pielgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, w sposób nieuzasadniony w związku z brakiem podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz z naruszeniem wymogów ustawowych, przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp - w zakresie wskazanym i uzasadnionym przy omówieniu zarzutu nr. I odwołania; III. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na braku uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego, gdyż: 1. po pierwsze w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki brak jest wymaganego w sekcji IV pkt 4.2 uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki - poprzez wskazanie jedynie przez Zamawiającego, że zamówienie jest udzielane w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp bez podania przesłanek zawartych w tym przepisie oraz oświadczenie, że zamawiający spełnia jedynie jedną z trzech przesłanek wymaganych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tj. sprawuje nad Spółką kontrolę analogiczną jak wskazana w ww. przepisie oraz, że Spółka jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia, co oznacza, że zamawiający nie uzasadnił w ogóle w obowiązkowym w ogłoszeniu uzasadnieniu wyboru trybu wszystkich, łącznych przestanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 13), a wymienił tylko jedną przesłankę — dotyczącą kontroli zamawiającego nad Spółką i na niej się skupił co nie wyczerpuje spełnienia ustawowego obowiązku i w szczególności nie daje podstaw do stwierdzenia, że przesłanki zostały spełnione, wręcz odwrotnie świadczy o niewykazaniu spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 13 ustawy Pzp, 2. po drugie poprzez nieuprawnione odesłanie „do pełnej treści uzasadnienia” na stronę Gminy Wojcieszów , na której nie znajduje się żaden dokument dotyczący prowadzonego postępowania poprzez publikację na stronie postępowania osobnego dokumentu, o nazwie: „Uzasadnienie_wyboru_trybu_udzielenia_zamownienia_z_wolnej_reki", który to dokument nie spełnia definicji dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 7 p. 3) ustawy Pzp i nie stanowi dokumentu zamówienia, gdyż: - jego treść jest ogólna, nie określa postępowania, którego dotyczy, ani nie określa Zamawiających, których dotyczy, w szczególności biorąc pod uwagę, że Spółka ma 25 wspólników (podmiotów JST) i nie jest wiadome, co autor dokumentu ma na myśli, posługując się poszczególnymi określeniami, a analiza mogła być sporządzona do jakiegokolwiek postępowania prowadzonego przez jakiegokolwiek zamawiającego, - nie jest opatrzony datą ani żadnych podpisem, nie wiadomo od kogo dokument pochodzi, kto go sporządził, na zlecenie jakiego podmiotu został wykonany, brak również podania autora analizy - podczas gdy dokumentem zamówienia jest dokument sporządzony przez zamawiającego lub dokument, do którego zamawiający odwołuje się, a w tym konkretnym przypadku dokument ten nie został wskazany z nazwy i miejsca położenia, ponieważ zamawiający nie odsyła do strony postępowania, a jedynie do ogólnej strony gminy, a po drugie nie podaje nazwy konkretnego dokumentu; IV. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu w ww. „dokumencie” wskazanym w zarzucie nr III o nazwie: uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki błędnej metody wyliczenia wskaźnika progu ponad 90% działalności kontrolowanej przez podmioty powierzające poprzez przyjęcie danych (w dodatku niepełnych) dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (analiza historyczna), podczas gdy są one z uwagi na przeprowadzoną reorganizację Spółki nieadekwatne i zamawiający zobowiązany był w związku z tym do sporządzenia wiarygodnych prognoz handlowych; fakt reorganizacji wynika zarówno z dokumentów Spółki jak i został wskazany w „uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki"; V. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności - zaniechania Zamawiającego polegającej na: 1. braku sporządzenia analizy dla Zamawiającego wspólnego, którym w przypadku niniejszego postępowania jest 10 podmiotów wskazanych w ogłoszeniu (Gmina Wojcieszów, Gmina Czarny Bór, Gmina Miejska Kamienna Góra, Gmina Kamienna Góra, Gmina Męcinka, Gmina Pielgrzymka, Gmina Stare Bogaczowice, Gmina Świerzawa, Gmina Lubawka, Gmina Mieroszów) oraz zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej ręki, Analizy takiej brak w dokumentach zamówienia na stronie postępowania, a na stronach BIP ma ją wyłącznie 5 gmin spośród 10 zamawiających, w tym Gmina Wojcieszów, każda z gmin wskazana jako pojedynczy zamawiający, gdzie wszystkie dane dotyczą wyłącznie danego zamawiającego (przetargi, planowane ilości, kwota zamówienia), a analizy te zostały zamieszczone na BIP wyłącznie 5 gmin z 10, tj. Gminy Wojcieszów, Gminy Świerzawa, Gminy Mieroszów, Gminy Stare Bogaczowice i Gminy Lubawka) już po terminie ogłoszenia o wszczęciu postępowania na stronach tychże gmin. Gminy w zamieszczonych analizach zostały wskazane każda z osobna jako Zamawiający pojedynczy, realizujący postępowanie o nazwie: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r.”, co oznacza. że analizy te dotyczą innych postępowań, niż objęte ogłoszeniem, gdyż tak dla Gminy Wojcieszów (jak i analogicznie dla pozostałych 4 gmin) dot. Postępowania, którego przedmiotem zgodnie z nazwą jest: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r.”, gdzie zamawiającym wskazanym jest wyłącznie Gmina Wojcieszów (lub jedna z pozostałych wymienionych 4 gmin), przy czym wskazania wymaga, że przedmiot niniejszego postępowania nie pokrywa się z tym wskazanym w analizie, gdyż: - nie dotyczy obszaru 10 gmin tylko jednej gminy - dotyczy odbioru i transportu, a nie odbioru - dotyczy odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych, podczas gdy w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wskazano, że przedmiotem postępowania jest wyłącznie odbiór odpadów komunalnych; 2. braku sporządzenia analizy dla niniejszego postępowania — z uwagi na okoliczności jak w p. 1. Z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia zarzutu w pkt V: VI. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu analizy wymagań i potrzeb zamawiającego wymaganej ustawą Pzp przed wszczęciem procedury w sposób wadliwy — zarzut dotyczy wszystkich 5 dokumentów o nazwie: Analiza potrzeb i wymagań Zamawiającego, z których każda dotyczy wyłącznie jednego podmiotu (danej gminy) i zamieszczonych na poszczególnych stronach pojedynczych zamawiających tj. Gminy Wojcieszów, Gminy Świerzawa, Gminy Mieroszów, Gminy Stare Bogaczowice i Gminy Lubawka poprzez: 1. sporządzenie analizy osobno, pojedynczo dla niektórych tylko zamawiających, będących stronami niniejszego postępowania, określając, że analiza jest realizowana dla jednego zamawiającego — danej gminy, przy czym na stronie Zamawiającego prowadzącego, nie będącej stroną postępowania (w zakładce gospodarka odpadami) opublikowano wyłącznie analizę potrzeb i wymagań wyłącznie dla jednego z Zamawiających czyli Gminy Wojcieszów w sytuacji, kiedy postępowanie prowadzone jest dla 10 zamawiających, co w konsekwencji może prowadzić do błędnych wniosków rozszerzonych na wszystkich zamawiających, ponieważ wśród zamawiających są gminy o różnym charakterze tj. gminy miejskie, gminy wiejskie, gminy miejsko-wiejskie posiadające swoją specyfikę i wymagania, które różnią się, co powinno zostać uwzględnione w analizie, która miała być przygotowana dla tego konkretnego postępowania; a analizy te są identyczne poza trzema tabelami (zawierającymi dane o ilości odpadów, o szacunkowych kwotach, o przykładowych przetargach), 2. niewskazaniu w żadnej z 5 analiz orientacyjnej wartości zamówienia dla przedmiotowego postępowania, a określonej i wskazanej w ogłoszeniu jako kwota 30021631,26 PLN, z uwagi na fakt, że przygotowane analizy opublikowane w momencie wszczęcia postepowania dotyczą po pierwsze innego zakresu przedmiotowego — innego postępowania o nazwie: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r. oraz dotyczą wyłącznie pojedynczych 5 gmin, w tym Zamawiającego prowadzącego, podczas gdy analiza powinna być wykonana dla każdego podmiotu wchodzącego w skład zamawiających wspólnie, łącznie i uwzględniać wszystkie wymagane art. 83 ustawy Pzp aspekty w kontekście wszystkich wspólnie zamawiających; 3. sporządzenie analiz w oparciu o błędną metodę wyliczenia wskaźnika procentowego poprzez zastosowanie danych historycznych, podczas gdy w wyniku reorganizacji są one nieadekwatne i powinny zostać zastąpione prognozą handlową; 4. przyjęcie w pojedynczych analizach błędnego założenia, że procedura in-house jest korzystniejsza dla zamawiających, ponieważ Spółka świadczy usługi dla wspólników Spółki za cenę określoną w akcie założycielskim, przy czym jest to uchwalane w uchwałach zgromadzenia wspólników, a ponadto w dokumentach postępowania Spółka zawsze zastrzega, iż ceny jednostkowe netto (stawki) nie pokrywają planowanych, uzasadnionych kosztów Spółki i będą korygowane po pierwszym okresie rozliczeniowym, celem pokrycia wszelkich uzasadnionych kosztów Spółki na zadaniu, co oznacza, że Spółka oraz jej wspólnicy pozornie zawierają umowę korzystniejszą od umowy zawartej w drodze przetargu nieograniczonego, mając pełną świadomość, że zaproponowana cena będzie uzupełniana o tzn. rekompensatę, co w rezultacie oznacza wykonywanie usługi za cenę rynkową lub nawet wyższą i nie powoduje zmniejszenia kosztów po stronie Gmin, tym samym nie jest w ogóle korzystniejsza, a doprowadza do sytuacji, stronie zamawiających gmin, a dodatkowo eliminuje się z rynku element konkurencji, doprowadzając tym samym do monopolizacji rynku na rzecz Spółki komunalnej, 5. poprzez wskazanie w pojedynczych analizach, że wybrany tryb nie narusza de facto zasad konkurencyjności, a jedynymi potencjalnymi oferentami są wykonawcy wpisani do Rejestru działalności regulowanej czyli Spółka i Odwołujący w przypadku Gminy Wojcieszów, ale już w innych gminach jest to 5-6 potencjalnych oferentów, podczas gdy wybrany tryb narusza zasady konkurencyjności, bo każdy inny podmiot może złożyć ofertę jednocześnie z wnioskiem o wpis i gmina ma obowiązek w ciągu 7 dni go wpisać zgodnie z art. 9ca ustawy o czyst. i porz. w gminach, nie jest zatem to rynek zamknięty, a co za tym idzie konkurencyjny gwarantujący ceny na różnym poziomie, walkę o jak najwyższe standardy świadczenia usług - wbrew twierdzeniom analizy; VII. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu w postępowaniu możliwości stosowania podwykonawstwa, a rzeczywiście zamiaru powierzenia wykonawstwa Spółce, która nie ma możliwości samodzielnego - bez powierzenia części zamówienia dotyczącego głównego przedmiotu podwykonawcom -wykonania przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy: 1] w przedmiocie zamówienia polegającym na odbiorze i transporcie po pierwsze nie można wskazać czynności innych niż główne, a tylko czynności poza głównym przedmiotem zamówienia wykonawca może zlecić podwykonawcy, 2] zamawiający ma świadomość, że Spółka nie ma możliwości samodzielnego wykonywania przedmiotu zamówienia, co jest warunkiem koniecznym do zastosowania trybu z wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednio dużym zapleczem sprzętowym i osobowym, co udowodniła w pierwszej kolejności: A] wielokrotnie zlecając w latach 2019-2021 główny przedmiot zamówienia — odbiór i transport, w skład którego wchodzi także obsługa punktów przeładunkowych, dzięki którym Spółka wykazuje wskaźnik posiadania bazy w odległości 60 km — co stanowi zatem element głównego przedmiotu zamówienia, a także zagospodarowanie odpadów - podwykonawcom w różnych formach, w tym za pośrednictwem przetargów oraz współpracy cywilnoprawnej; B] analiza wymagań sprzętowych dla poszczególnych gmin na przestrzeni ostatnich 3 lat potwierdza, że chcąc wykonywać obecne zamówienie Spółka powinna posiadać większy park maszynowy (około 20 samochodów o wymaganej pojemności), a nie 14 wymagane dokumentacją obecnie prowadzonego postępowania; Wprowadzając zarówno na etapie prowadzenia negocjacji jak i w umowie wykonawczej możliwość podwykonawstwa, Zamawiający wprowadza rzeczywistą możliwość obejścia przepisów, wprowadzonych nową ustawą Pzp właśnie w celu likwidacji takich praktyk i nadużywania trybu z wolnej ręki. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie dokumentacji postępowania, z której będzie również wynikać, czy już na etapie negocjacji Spółka zamierza korzystać z podwykonawców i w jakim zakresie, do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie przekazał wymaganych dokumentów. VIII. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym, wobec faktu, że nie zachodzą przestanki do zastosowania trybu z wolnej ręki i w tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z trybu konkurencyjnego albo przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, a że tryb konkurencyjny jest właściwy, potwierdzają ogłoszenia kilku zamawiających biorących udział w niniejszym postępowaniu, którzy w trybie przetargu nieograniczonego prowadzą samodzielnie postępowanie na tożsamy z zawartym w zaproszeniu do negocjacji z dnia 8.06.2022 r. przedmiot zamówienia (na część okresu objętego zaskarżonym postępowaniem); IX. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze wykonawcy i przeprowadzeniu z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, w zakresie wskazanym i uzasadnionym przy omówieniu zarzutu nr VI odwołania; X. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy poprzez: 1) podanie innej nazwy postępowania niż nadana przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, w tytule ogłoszenia oraz sekcji Il — INFORMACJE PODSTAWOWE poprzez wskazanie jako nazwy postępowania: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, Pielgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji, które wszczyna postępowanie nazwa postępowania została wskazana jako: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, co oznaczałoby że zmianie uległ przedmiot umowy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, gdyż Zamawiający zamierza zawrzeć umowę w postępowaniu na inny przedmiot umowy niż wszczęte postępowanie; 2) braku wymaganego w sekcji IV pkt 4.2 uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki poprzez wskazanie w nim jedynie, że zamawiający spełnia jedynie jedną z trzech przesłanek wymaganych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tj. sprawuje nad Spółką kontrolę analogiczną jak wskazana w ww. przepisie oraz, że Spółka jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia - w zakresie wskazanym i uzasadnionym przy omówieniu zarzutu nr l, III, VII odwołania; XI. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności zamawiającego prowadzącego, który w zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej dla zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wskazał, że jest zamawiającym prowadzącym działającym w imieniu i na rzecz pozostałych 9 Gmin Zamawiających, w szczególności poprzez: 1. brak dokonania analizy wymagań i potrzeb, która w przypadku zamawiających wspólnie przygotowujących i prowadzących postępowanie powinna dotyczyć wszystkich wspólnie zamawiających, określać w szczególności wszystkie elementy wskazane w art. 83 ustawy Pzp, 2. sporządzenie umowy wykonawczej zawierającej inną nazwę postępowania, niż wszczęte, co oznacza, że umowa dotyczy innego postępowania, a zatem strony nie mogły negocjować szczegółów współpracy w oparciu o umowę niedotyczącą niniejszego postępowania, 3. wadliwą publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp jest dla wybranego przez zamawiających trybu obowiązkowe poprzez wskazanie innej nazwy postępowania w tytule ogłoszenia oraz sekcji II — INFORMACJE PODSTAWOWE poprzez wskazanie jako nazwy postępowania: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, Pielgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji, które wszczyna postępowanie nazwa postępowania została wskazana jako: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, co oznacza, że zmianie uległ przedmiot umowy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, gdyż Zamawiający zamierza zawrzeć umowę w postępowaniu na inny przedmiot umowy niż wszczęte postępowanie, 4. brak opublikowania porozumienia zawartego między gminami będącymi zamawiającym wspólnym, z którego wynikałoby czy całość przygotowania i prowadzenia postępowania została powierzona jednemu podmiotowi działającemu w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających czy też postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest w całości przygotowywane i prowadzone lub organizowane w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, gdyż w ogłoszeniu znajduje się informacja, że Postępowanie prowadzą zamawiający działający wspólnie, natomiast w zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej ręki Gmina Wojcieszów określiła się jako: działająca również w imieniu i rzecz pozostałych 9 gmin, co dla podmiotów takich jak Odwołujący pozostawia wątpliwość kto jest de facto organizatorem postępowania i kto ponosi odpowiedzialność za prawidłowe jego przygotowanie i prowadzenie, stąd Odwołanie zostało przestane do wszystkich zamawiających działających wspólnie; oraz 5. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i poprzez ogłoszenie na stronie internetowej Gminy Wojcieszów innych informacji niż w BZP (dodatkowych w stosunku do ogłoszenia w BZP) — do czego odsyła sama treść ogłoszenia, stanowiąc w sekcji VI informacje dodatkowe „Pełna treść uzasadnienia dostępna jest na stronie Zamawiającego: . Odwołujący wskazał, że poprzez wymienione powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia Spółce zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, kiedy zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek, które upoważniają go do wszczęcia postępowania w tym trybie, wobec faktu, że: 1] Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b) i c) art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. b) i c) ustawy Pzp tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających, a w dokumencie na stronie BIP zamawiającego Gmina Wojcieszów pod nazwą uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki nie wykazano żadnych danych finansowych, których można byłoby stwierdzić, jakie rodzaje usług zamawiający wliczał do kwot zamówień wykonanych na rzecz podmiotów powierzających, a co zakwalifikował jako przychody komercyjne, wobec braku przedstawienia konkretnych, weryfikowalnych zestawień rodzajów działalności z przypisanymi do nich przychodami, co pozwoliłoby zweryfikować prawidłowość wyliczeń, co jest istotne zwłaszcza wobec rzekomo wykazanego udziału procentowego na poziomie 90,67%, podczas, gdy analiza ogólnodostępnych informacji (w tym dokumentów przetargowych z poprzednich lat 2019 - 2021) jasno wskazuje na m.in. stosowanie instytucji podwykonawstwa w zakresie realizacji zadań realizowanych na rzecz podmiotów powierzających; ponadto zamawiający poza przytoczeniem kilku liczb nie przedstawił konkretnych wyliczeń popierających wyliczenia zamawiającego w szczególności nie ma żadnych dokumentów i wyliczeń potwierdzających wielkość oraz rodzaj poszczególnych przychodów co w sytuacji chęci skorzystania z trybu niekonkurencyjnego stanowi podstawę uzasadnienia i stosowania tego trybu, 2] Zamawiający wszczął postępowanie pomimo braku posiadania wszystkich niezbędnych dokumentów do sporządzenia zestawienia przychodów i tym samych obliczenia procentowego udziału zadań powierzonych Spółce przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających m.in. poprzez brak weryfikacji rekompensaty za rok 2021 r., która to rekompensata znacząco wpływa na wyniki finansowe Spółki, a zgodnie z Regulaminem świadczenia usług publicznych w PGK Sanikom sp. z o.o. weryfikacja taka następuje do końca września każdego roku i organem uprawnionym do takiej weryfikacji jest Zgromadzenie Wspólników; na konieczność dokonania takiej weryfikacji wskazano także w dokumencie opublikowanym na stronie BIP (ale nie stronie postępowania) 5e analiza_potrzeb_wojcieszów1, gdyż dopiero po rozliczeniu rekompensaty w sposób przewidziany w § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce wyliczona zostanie prawidłowa wysokość przychodu za 2021 r., która stanowi podstawę wyliczenia wskaźnika o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit b) ustawy Pzp i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutów l- VI i XI; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez rzeczywiste dopuszczenie w postępowaniu podwykonawstwa poprzez przyjęcie, że Spółka ma możliwość samodzielnego realizowania przedmiotu umowy, podczas gdy zamawiający i Spółka posiadają wiedzę, że Spółka korzysta z podwykonawców w zakresie realizacji różnych zadań, w tym zadań stanowiących główne czynności niniejszego przedmiotu postępowania oraz poprzez wprowadzenie do postępowania możliwości stosowania podwykonawstwa w sytuacji, kiedy: 1] W przedmiocie zamówienia polegającym na odbiorze i transporcie odpadów po pierwsze nie można wskazać czynności innych niż główne, a tylko takie wykonawca bez naruszenia art. 214 ust. 9 ustawy Pzp może zlecić podwykonawcom, 2] zamawiający ma świadomość, że Spółka nie ma możliwości samodzielnego wykonywania przedmiotu zamówienia w zakresie głównego przedmiotu zamówienia, co jest warunkiem koniecznym do zastosowania trybu z wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednio dużym zapleczem sprzętowym i osobowym, co udowodniła w pierwszej kolejności: A] wielokrotnie zlecając w latach 2019-2021 główny przedmiot zamówienia — odbiór i transport, a także zagospodarowanie - podwykonawcom w różnych formach, w tym za pośrednictwem przetargów oraz współpracy cywilnoprawnej; B] analiza wymagań sprzętowych dla poszczególnych gmin na przestrzeni ostatnich 3 lat potwierdza, że chcąc wykonywać obecne zamówienie Spółka powinna posiadać większy park maszynowy (przynajmniej 20 samochodów o wymaganej pojemności), a nie 14 wymagane dokumentacją obecnie prowadzonego postępowania; tym samym nie jest możliwe, żeby Spółka osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; - i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutu VII; 3. Art. 129 ust. 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki, podczas gdy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowiącymi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym, wobec faktu, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki i w tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z trybu konkurencyjnego: albo przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, a że tryb konkurencyjny jest właściwy potwierdzają ogłoszenia u kilku zamawiających, biorących udział w niniejszym postępowaniu, którzy w trybie przetargu nieograniczonego prowadzą obecnie postępowania na tożsamy z zawartym w zaproszeniu do negocjacji z dnia 8.06.2022r. przedmiot zamówienia; - i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutów l, Il, III, VIII i IX; 4. Art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie błędnej metody wyliczenia wskaźnika progu ponad 90% działalności kontrolowanej przez podmioty powierzające poprzez przyjęcie danych (w dodatku niepełnych) dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a one z uwagi na przeprowadzoną reorganizację są nieadekwatne i zamawiający zobowiązany był do sporządzenia wiarygodnych prognoz handlowych; fakt reorganizacji wynika zarówno z dokumentów spółki jak i publikowanych przez nią informacji, jak i został wskazany w „dokumencie” na stronie BIP zamawiającego Gmina Wojcieszów uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; - i dalej zgodnie z argumentacją do zarzutów III, IV, XI; 5. Art. 83 ust. 1 ustawy Pzp wobec faktu niesporządzenia analizy wymagań i potrzeb zamawiającego dla Zamawiającego wspólnego, którym w przypadku niniejszego postępowania jest 10 podmiotów wskazanych w ogłoszeniu (Gmina Wojcieszów, Gmina Czarny Bór, Gmina Miejskiej Kamienna Góra, Gmina Kamienna Góra, Gmina Męcinka, Gmina Pielgrzymka, Gmina Stare Bogaczowice, Gmina Świerzawa, Gmina Lubawka, Gmina Mieroszów) oraz braku sporządzenia analizy dla niniejszego postępowania, wobec faktu sporządzenia i opublikowania wyłącznie analiz dla 5 Gmin do innego postępowania, niż objęte ogłoszeniem, a to postępowania o nazwie: „Odbiór i transport do Instalacji przetwarzania odpadów komunalnych SANIKOM odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i w części nieruchomości niezamieszkałych z terenu Zamawiającego w okresie od 01 lipca 2022 r. do 30 czerwca 2026 r.” gdzie zamawiającym jest Gmina Wojcieszów lub inne wskazane 4 gminy spośród zamawiających, w dodatku nie na stronie postępowania, ale w różnych miejscach kilku BIP-ów tych - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI; 6. Art. 83 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie analiz wymagań i potrzeb w sposób wadliwy - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutów V- VI i XI; 7. Art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na: „Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, PieIgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów” numer referencyjny: GO.271.15.2022, w sposób nieuzasadniony w związku z brakiem podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz z naruszeniem wymogów ustawowych, przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp; - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutów l, Il, III, X, XI; 8. Art. 130 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy i przeprowadzenie z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, - i dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu VIII i IX; 9. Art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 272 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 2 ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA ROZWOJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez: 1) opublikowanie w ogłoszeniu innej nazwy postępowania niż nadana przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji z wolnej ręki wszczynającym postępowanie tj. przez podanie innej nazwy postępowania w tytule ogłoszenia oraz sekcji Il — INFORMACJE PODSTAWOWE czyli: Odbiór odpadów komunalnych zebranych z nieruchom. zam. oraz częśc. zam. i niezam. Z terenu gm: Wojcieszów, Czarny Bór, m. Kam. Góra, Kam. Góra, Męcinka, PieIgrzymka, St. Bogaczowice, Świerzawa, Lubawka, Mieroszów, podczas, gdy w zaproszeniu do negocjacji, które wszczyna postępowanie nazwa postępowania została wskazana jako: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Wojcieszów, Gminy Czarny Bór, Gminy Miejskiej Kamienna Góra, Gminy Kamienna Góra, Gminy Męcinka, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice, Gminy Świerzawa, Gminy Lubawka, Gminy Mieroszów, co oznaczałoby, że zmianie uległ przedmiot umowy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia; - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI, 2) brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki wymaganego w sekcji IV pkt 4.2 ogłoszenia poprzez wskazanie przez zamawiającego jedynie, że zamówienie ma być udzielone w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13) i oświadczenia, że zamawiający spełnia jedynie jedną z trzech przesłanek wymaganych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tj. sprawuje nad Spółką kontrolę analogiczną jak wskazana w ww. przepisie, oraz że Spółka jest w stanie samodzielnie zrealizować przedmiot zamówienia; oraz odwołanie do bliżej nieokreślonego dokumentu nazwanego Analiza potrzeb i wymagań, który nie został załączony do postępowania ani opublikowany jako część dokumentacji postępowania, - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu III, IV- VI, VII, XI; 10. Art. 38 ust. 1, 2, 3, 5 ustawy Pzp w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności zamawiającego prowadzącego, który w zaproszeniu do negocjacji w trybie z wolnej ręki dla zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wskazał, że jest zamawiającym prowadzącym działającym w imieniu i na rzecz pozostałych 9 Gmin Zamawiających, - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI; oraz z ostrożności: 11. art. 272 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z p. 2 p. 2) oraz p. 4. 2) załącznika nr 2 ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA ROZWOJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz art. 270 ust. 4 p. 1) w zw. z ust. 1 ustawy Pzp poprzez ogłoszenie na stronie internetowej Gminy Wojcieszów innych informacji niż w BZP (dodatkowych w stosunku do ogłoszenia w BZP) - do czego odsyła sama treść ogłoszenia, stanowiąc w sekcji VI informacje dodatkowe „Pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie Zamawiającego: - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI; 12. Art. 272 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 2 ppkt 10 lit. c) i d) załącznika nr 2 ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA ROZWOJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez podanie w ogłoszeniu, że postępowanie prowadzą zamawiający działający wspólnie, a z zaproszenia do negocjacji wynika, że Gmina Wojcieszów działa również w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających czy jest podmiotem, któremu powierzono prowadzenie postępowania, co ma znaczenie m.in. dla kwestii odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie i prowadzenie postępowania - dalej zgodnie z argumentacją wskazaną dla zarzutu XI. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ponadto odwołujący wniósł o: a) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia całości dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego, w tym porozumienia, zawartego pomiędzy Gminą Wojcieszów, Gminą Czarny Bór, Gminą Miejską Kamienna Góra, Gminą Kamienna Góra, Gminą Męcinka, Gminą Pielgrzymka, Gminą Stare Bogaczowice, Gminą Świerzawa, Gminą Lubawka, Gminą Mieroszów, z którego wynika, że podmioty te postanowiły wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie Gminę Wojcieszów jako zamawiającego reprezentującego, upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz; b) zobowiązanie Zamawiającego lub wskazanego przez Zamawiającego Wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce, ul. Nadbrzeżna 5a 58-420 Lubawka do przedstawienia pełnej dokumentacji, na podstawie której Zamawiający powziął decyzję o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, w tym dokumentacji księgowej obejmującej dokumenty korporacyjne spółki i rejestr sprzedaży za lata 2019-2021, w tym dokumentacji wymaganej przez Regulamin świadczenia usług przez Spółkę dotyczącej ewidencjonowania osobno przychodów z zadań w ramach powierzenia oraz komercyjnych, lub innej dokumentacji, z której miałoby wynikać, że zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy Pzp, ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne, kontrolowane przez tych zamawiających w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp; c) oraz po dostarczeniu dokumentacji, o której mowa powyżej - lit. a) i b), dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub biegłego rewidenta, ewentualnie łącznie z biegłym z zakresu gospodarki odpadami - na okoliczność czy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. w Lubawce jako wskazany przez Zamawiającego Wykonawca, któremu miało zostać udzielone zamówienie, spełnia przestanki wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. czy ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne, kontrolowane przez tych zamawiających w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Pismem wniesionym w dniu 7 lipca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, przedstawiając szczegółowe stanowisko odnośnie zarzutów postawionych w odwołaniu. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Bezsporną jest okoliczność, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający nie podał pełnej treści uzasadnienia w zakresie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki - w sekcji IV pkt 4.2.) ogłoszenia wskazano, że Pozostała część uzasadnienia jest umieszczona w sekcji „informacje dodatkowe”, natomiast w sekcji VI ogłoszenia wskazano, że Pełna treść uzasadnienia dostępna jest na stronie Zamawiającego:. Jak wyjaśnił zamawiający takie rozwiązanie było podyktowane ograniczeniami technicznymi (w zakresie ilości znaków) strony BZP. Na podanej powyżej stronie internetowej (podstronie dotyczącej przedmiotowego postępowania) został zamieszczony plik o nazwie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki”. W ocenie składu orzekającego Izby odesłanie w treści ogłoszenia do załącznika zawierającego dodatkowe informacje, które ze względów technicznych nie mogły znaleźć się w dokumencie ogłoszenia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Istotne jest podanie przez zamawiającego pełnego zakresu wymaganych informacji odnośnie dokonanego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli zatem ze względu na ograniczenia w zakresie ilości znaków w formularzu ogłoszenia informacje te są zawarte w dodatkowym dokumencie stanowiącym załącznik do ogłoszenia, to takie działanie nie może być uznane za sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Ww. plik o nazwie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” został zamieszczony na podstronie dotyczącej przedmiotowego postępowania, a zatem nie było wątpliwości, że zgodnie z informacją podaną w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy - stanowi on uzupełnienie uzasadnienia wyboru trybu zamieszczonego w ogłoszeniu. Z tego powodu zarzuty, że w dokumencie tym brak było określenia postępowania, którego dotyczy, brak było określenia zamawiających oraz nie został opatrzony datą ani żadnym podpisem, nie wskazano jego autora - Izba uznała za niezasadne. Nie podlegał uwzględnieniu zarzut, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający podał inną nazwę postępowania („odbiór odpadów komunalnych zebranych z ...”) niż w zaproszeniu do negocjacji („odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z ...”), co oznacza, że zmianie uległ przedmiot umowy, a postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia. Należy wyjaśnić, że nazwa postępowania nie określa w sposób przesądzający przedmiotu udzielanego zamówienia. Decydujące znaczenie ma sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. Jedynie zatem dodatkowo należy zauważyć, że nazwa postępowania zamieszczona w zaproszeniu do negocjacji stanowi doprecyzowanie tej podanej w ogłoszeniu - w zakresie kategorii odpadów komunalnych. Takie doprecyzowanie nazwy nie skutkuje pojawieniem się wątpliwości co do tego, co stanowi zakres przedmiotu zamówienia, i nie stanowi wady postępowania implikującej konieczność jego unieważnienia. Również w przypadku nadanej przez zamawiającego nazwy umowy wykonawczej (umowa wykonawcza na odbiór i transport odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości w części zamieszkałych i niezamieszkałych) mamy do czynienia jedynie z doprecyzowaniem nazwy podanej w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zarzut, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. że: „b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego” - w ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził się. W odniesieniu do pierwszej z ww. przesłanek odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, m.in. że „z podanych danych nie wynika jednak, jakie rodzaje usług zamawiający wliczał do kwot zamówień wykonanych na rzecz podmiotów powierzających, a co zakwalifikował jako przychody komercyjne, wobec braku przedstawienia konkretnych weryfikowalnych zestawień rodzajów działalności, z przypisanych do nich przychodami, ani odniesień do danych, wynikających [z] publicznie dostępnych dokumentów, co pozwoliłoby zweryfikować prawidłowość wyliczeń”. Po pierwsze, odniesienie się do tej przesłanki zostało zawarte w dokumencie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki”. Informacje przedstawione w tym zakresie przez zamawiającego miały podsumowujący charakter, a bardziej szczegółowe dane zostały zawarte w dokumencie pn. „Raport z kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące kontrolę nad Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. do ogółu działalności Spółki”. Pojawia się przy tym pytanie o zakres informacji podlegających obowiązkowemu upublicznieniu przez zamawiającego w zakresie wykazania spełniania przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. b) ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby nie było intencją ustawodawcy nałożenie na zamawiających obowiązku przedstawiania bardzo szczegółowych danych i dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. przesłanki. Gdyby tak było, to w ustawie Pzp zostałyby zawarte przepisy regulujące szczegółowo obowiązki zamawiających w tym zakresie, jak i ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy miałoby format umożliwiający publikację szczegółowych i obszernych danych. Zdaniem składu orzekającego Izby informacje, jakie zostały w tym zakresie przedstawione przez zamawiającego w „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” z uwzględnieniem treści „Raportu z kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące kontrolę nad Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Sanikom”, gdzie wskazano szczegółowe dane dotyczące sprzedaży w poszczególnych latach objętych analizą w podziale na poszczególne rodzaje działalności Spółki, z dodatkowymi korektami - należy uznać za wystarczające. Należy wskazać, że drugi z ww. dokumentów został przez zamawiającego opublikowany dopiero po wniesieniu odwołania (w dniu 21 czerwca 2022 r. na stronie BIP zamawiającego prowadzącego postępowanie - Gminy Wojcieszów). Ponadto, dokument ten nie został zamieszczony na podstronie dotyczącej przedmiotowego postępowania, lecz na podstronie Gospodarka odpadami. W ocenie składu orzekającego Izby takie działanie zamawiającego nie jest prawidłowe i przejrzyste. Niemniej jednak Izba uznała, że nie miało w tym zakresie miejsca naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast zgodnie z przepisem art. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Opublikowanie ww. Raportu ostatecznie miało miejsce, a odwołujący zapoznał się z jego treścią. Żaden inny wykonawcy nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, a rozpatrywanie ww. okoliczności w kontekście innych potencjalnych wykonawców wykraczałoby poza zakres zarzutów postawionych w odwołaniu. Mając na uwadze, że odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią ww. Raportu na etapie wnoszenia odwołania, Izba za zasadne uznała poddanie pod rozpoznanie zarzutów podniesionych w tym zakresie w toku rozprawy. Zarzuty te zostały przedstawione w postaci złożonego przez odwołującego opracowania do raportu, którego autorami są dr Agnieszka Tylec oraz mgr Michał Płonka. Ww. opracowanie dotyczy dwóch kwestii, tj. przeniesienia części przychodów z kategorii „komercyjne” do „publiczne” na potrzeby obliczenia wskaźnika oraz nieuwzględnienia podwykonawstwa w obliczeniu wskaźnika. W odniesieniu do pierwszej kwestii wskazano, że „Autor raportu, na podstawie danych przekazanych przez Sanikom, podaje, że z przychodów ujętych na koncie księgowym „700-1-1-1-3 SPRZEDAŻ - OOK KOMERCYJNE” wydzielono przychody z tych gmin, które jednocześnie z odbiorem odpadów w nieruchomościach zamieszkałych (zlecanych w trybie in-house) zlecały odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych oraz że charakter takiego zlecenia pozwala na zaliczenie tych przychodów do kategorii „publiczne”. Jednak nie można zlecać w jednym postępowaniu jednocześnie trybu konkurencyjnego i niekonkurencyjnego, stąd takie przeksięgowanie jest niemożliwe.” W związku z tym stwierdzono konieczność korekty polegającej na przeniesieniu z powrotem do kategorii „komercyjne” przychodów Sanikom, które w raporcie - na podstawie informacji udzielonych przez pracowników Sanikom - w związku z brakiem jednoznacznej identyfikacji podstawy do przeniesienia - zostały przeniesione do kategorii „publiczne” (korekta „SKORYGOWANE O PRZENIESIENIE”). W odniesieniu do drugiej kwestii wskazano, że „Analiza ogólnodostępnych informacji (w tym dokumentów przetargowych Sanikom z poprzednich lat 2019 - 2021) jasno wskazuje na m.in. stosowanie przez Sanikom instytucji podwykonawstwa w zakresie realizacji zadań realizowanych na rzecz podmiotów powierzających, co już falsyfikuje prawidłowość przyjętych przychodów, a znikąd nie wynika, aby zostało ono uwzględnione przy ich wielkości i prezentacji.” W związku z tym stwierdzono konieczność korekty o uwzględnienie kwot kosztów, poniesionych przez Sanikom na zastosowanie podwykonawstwa w podziale na kategorie przychodów, polegające na zmniejszeniu przychodów w kategoriach „in-house” i „publiczne” i zwiększeniu o te kwoty przychodów w kategorii „komercyjne” (korekta „SKORYGOWANE O PODWYKONAWSTWO”). Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności stanowiska przedstawionego w powyższym zakresie. Odwołujący nie wskazał żadnych podstaw, na których oparł twierdzenie o konieczności dokonania pierwszej z ww. korekt. Opinia zaprezentowana przez odwołującego ma w tym zakresie bardzo ogólny, a wręcz lakoniczny charakter. Korektę poprzez kwalifikację poniesionych przez spółkę kosztów z tytułu podwykonawstwa jako osiągniętych przez ten podmiot przychodów komercyjnych w ocenie składu orzekającego Izby należy uznać za niezasadną. O ile można rozważać kwestię nieuwzględniania kwot poniesionych z tytułu podwykonawstwa, to z pewnością nie powinny one podlegać kwalifikacji jako przychody komercyjne. Niezależnie od tego, nie uwzględniono w treści opracowania różnych kategorii zlecanego podwykonawstwa. Należy bowiem rozróżnić sytuację, w której podmiot kontrolowany jedynie organizuje wykonywanie zadań powierzonych od tej, w której zadania te w przeważającej części wykonywane są przez ten podmiot, który jedynie pomocniczo korzysta z usług podwykonawców. Np. świadczenie usługi przez Agencję Pracy polegającą na skierowaniu kilku osób do wykonywania pracy tymczasowej, co zostało uwzględnione przez odwołującego w ww. opracowaniu jako koszt podlegający korekcie, nie różni się wiele od sytuacji, w której takie osoby zostałyby bezpośrednio zatrudnione przez Spółkę. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że treść opracowania złożonego przez odwołującego nie podważa w sposób przekonujący wysokości wskaźnika ustalonego na zlecenie zamawiającego. Wymaga wyjaśnienia, że z przepisów ustawy Pzp nie wynika jeden sposób ustalenia tego wskaźnika obowiązujący wszystkich zamawiających. A zatem zamawiający nie był zobowiązany do jego obliczenia w sposób wskazywany przez odwołującego w odwołaniu, w tym w zakresie przyjętego podziału usług publicznych. Na poparcie swojego stanowiska o konieczności uwzględnienia weryfikacji rekompensaty za rok 2021 r. w obliczeniu wskaźnika odwołujący powołał się ogólnie na treść dokumentu „5e analiza_potrzeb_wojcieszów1” w zw. z § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce. Odwołujący nie wskazał konkretnie żadnego fragmentu analizy, na którym oparł swoje twierdzenie. § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce dotyczy rekompensaty, w tym zasad dokonywania jej weryfikacji. Jak wynika z wyjaśnień przedstawionych przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie) oraz dowodów przedstawionych przez przystępującego (oświadczenie Zastępcy Głównego Księgowego o ujęciu przychodów z rozliczenia rekompensaty w księgach rachunkowych z dnia 6 lipca 2022 r.) ewentualne przychody dotyczące rozliczenia rekompensaty za rok 2021 zostaną ujęte w roku bieżącym i nie będą mieć wpływu na poziom przychodów z poprzedniego okresu. Nie pozostaje to w sprzeczności z treścią § 15 Regulaminu świadczenia usług w Spółce, a stanowisko przeciwne nie zostało przez odwołującego przedstawione. W zakresie pierwszej w ww. przesłanek wymaga dodania, że Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub biegłego rewidenta, łącznie z biegłym z zakresu gospodarki odpadami - na okoliczność spełniania przez Spółkę przestanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp. Dowód z opinii biegłego ma w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyjątkowy charakter. Izba dopuszcza przeprowadzenie tego dowodu, jeżeli odwołujący wykaże jego niezbędność do ustalenia istotnych okoliczności sprawy, jak i wypełni swoje obowiązki w zakresie innych środków dowodowych. W niniejszej sprawie, jak wskazano w odniesieniu do treści opracowania złożonego przez odwołującego zawierającego uwagi do ww. raportu, odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Dowód z opinii biegłego nie może służyć sprawdzeniu, czy określone czynności zostały przez zamawiającego wykonane prawidłowo, bez wskazania i uzasadnienia konkretnych zarzutów w tym zakresie. Takie samo stanowisko należy przedstawić w odniesieniu do kwestii adekwatności danych historycznych, co zostało wskazane przez odwołującego na rozprawie jako dodatkowa okoliczność, która miałaby zostać wykazana ww. dowodem z opinii biegłego. Stanowisko Izby w zakresie tego zarzutu zostało przedstawione w dalszej części niniejszego uzasadnienia. Dodatkowo należy zauważyć, że celem dowodu z opinii biegłego powinno być wykazanie określonej okoliczności, a nie przedstawienie oceny, czy dane historyczne są adekwatne. W dokumencie „Uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” znalazło się również odniesienie do drugiej z wymienionych powyżej przesłanek. Zamawiający podał, że w kontrolowanej Spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odwołujący nie wskazał jakich informacji brakuje w tym zakresie w ww. uzasadnieniu. W odniesieniu do zarzutu, że z dokumentacji postępowania nie wynika jednoznacznie, czy zamawiający prowadzą postępowanie wspólnie czy też Gmina Wojcieszów prowadzi je na rzecz innych zamawiających należy stwierdzić, że jak wynika z porozumienia w sprawie przygotowania i prowadzenia postępowania oraz udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na zadaniu odbiór odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych z terenów zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z dnia 6 czerwca 2022 r. przygotowanie i prowadzenie postępowania zostało powierzone Gminie Wojcieszów (§1 i §2). Ww. porozumienie zostało zawarte na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jak wynika ze wskazanej podstawy prawnej jak i treści porozumienia gminy, które je zawarły, mają zamiar wspólnie udzielić zamówienia, a do przygotowania i przeprowadzenia postępowania została wyznaczona Gmina Wojcieszów. Nieścisłość terminologiczna, jaka w tym zakresie wystąpiła w treści ogłoszenia o zamówienia, nie ma wpływu na wynik postępowania (co stanowi warunek uwzględnienia odwołania zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a z pewnością nie zostało to przez odwołującego wykazane. Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia analizy potrzeb i wymagań dla zamawiającego wspólnego, którym w tym przypadku jest 10 podmiotów wskazanych w ogłoszeniu, należy wskazać, że analizy te zostały przygotowane oddzielnie dla poszczególnych gmin. Zgodnie z przepisem art. 83 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że w sytuacji takiej jak ma miejsce w tym postępowaniu (tj. gdy zamawiający zamierzają wspólne udzielić zamówienia, a jeden z nich przygotowuje i prowadzi postępowanie) analiza potrzeb i wymagań musi zostać sporządzona łącznie dla wszystkich zamawiających w formie jednego dokumentu. Niezależnie od tego należy zauważyć, że odwołujący nie wykazał żadnych konkretnych rozróżnić pomiędzy ww. dwoma sposobami sporządzenia analizy potrzeb i wymagań (łącznie/oddzielnie dla poszczególnych zamawiających), które mogą mieć istotne znaczenia dla tego postępowania i stanowić o jego niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (co i tak nie stanowi przedmiotu zarzutu). Odwołujący ogólnie stwierdził, że oddzielne sporządzenie analiz nie uwzględnia „rodzaju i wartości zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do błędnych wniosków rozszerzonych na wszystkich zamawiających. Wśród zamawiających są gminy o różnym charakterze tj. gminy miejskie, gminy wiejskie, gminy miejsko - wiejskie posiadające swoją specyfikę i wymagania, które różnią się, co powinno zostać uwzględnione w analizie; a analizy te są identyczne poza trzema tabelami (zawierającymi dane o ilości odpadów, o szacunkowych kwotach, o przykładowych przetargach) - z czego nie da się wyprowadzić prawidłowych wniosków dla postępowania”. Żadna konkretna argumentacja w tym zakresie nie została jednak przedstawiona. Wskazanie szacunkowych wartości zamówienia oddzielnie dla poszczególnych gmin (a nie łącznie) nie może być uznane za jakąkolwiek nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania. Otrzymanie łącznej wartości zamówienia sprowadza się do dokonania prostego działania rachunkowego. Zarzut, że analizy dotyczą również usługi transportu odpadów jest niezrozumiały, gdyż zakresem zamówienia objęta jest również usługa transportu odpadów. Raz jeszcze należy przypomnieć, że o przedmiocie postępowania nie przesądza nadana mu nazwa. W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu kwestii braku publikacji porozumienia zawartego pomiędzy gminami wymaga zauważenia, że odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie prawnej opiera istnienie takiego obowiązku zamawiającego. Na dzień rozpoznania odwołania analizy były zamieszczone na wszystkich stronach BIP gmin, co m.in. wynika z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci wydruków z tych stron. Izba pominęła zarzuty dotyczące przyjęcia w analizach błędnego założenia, że procedura in house jest korzystniejsza dla zamawiających, gdyż kwestia ta wychodzi poza zakres kompetencji Izby. Izba nie ocenia działań zamawiającego pod kątem efektywności czy gospodarności, a jedynie w zakresie zgodności z przepisami ustawy Pzp. Za niezrozumiały należy uznać zarzut, iż w treści analiz wskazano, że wybrany tryb nie narusza de facto zasad konkurencyjności. Wymaga przypomnienia, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, a jego zastosowanie wymaga spełnienia przesłanek określonych przepisami ustawy Pzp, co podlega ocenie Izby. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego przedstawionych w ramach zarzutu wprowadzenia „możliwości stosowania podwykonawstwa, a rzeczywiście zamiaru powierzenia wykonawstwa Spółce, która nie ma możliwości samodzielnego - bez powierzenia części zamówienia dotyczącego głównego przedmiotu podwykonawcom - wykonania przedmiotu zamówienia” należy wskazać co następuje: 1. Odwołujący stwierdził, że w przedmiocie zamówienia polegającym na odbiorze i transporcie nie można wskazać czynności innych niż główne, a tylko czynności poza głównym przedmiotem zamówienia wykonawca może zlecić podwykonawcy. Po pierwsze, odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia umowy, do którego zarzut ten miałby się odnosić. Po drugie, wskazane powyżej rozwiązanie pozostaje w zgodności z przepisem art. 214 ust. 9 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Przewidzenie postanowienia stanowiącego powielenie ww. przepisu ustawy Pzp nie może stanowić jego naruszenia. Odrębną kwestią jest zakres jego zastosowania w konkretnych okolicznościach. O naruszeniu tego przepisu jak i postanowienia umownego można zatem mówić na etapie realizacji umowy, co nie podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. 2. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający ma świadomość, że Spółka nie ma możliwości samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia, co jest warunkiem koniecznym do zastosowania trybu z wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednio dużym zapleczem sprzętowym i osobowym, co udowodniła w pierwszej kolejności: A) wielokrotnie zlecając w latach 2019-2021 główny przedmiot zamówienia - odbiór i transport, w skład którego wchodzi także obsługa punktów przeładunkowych, dzięki którym Spółka wykazuje wskaźnik posiadania bazy w odległości 60 km - co stanowi zatem element głównego przedmiotu zamówienia, a także zagospodarowanie odpadów - podwykonawcom w różnych formach, w tym za pośrednictwem przetargów oraz współpracy cywilnoprawnej; B) analiza wymagań sprzętowych dla poszczególnych gmin na przestrzeni ostatnich 3 lat potwierdza, że chcąc wykonywać obecne zamówienie Spółka powinna posiadać większy park maszynowy (około 20 samochodów o wymaganej pojemności), a nie 14 wymagane dokumentacją obecnie prowadzonego postępowania. Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że przedstawione przez odwołującego twierdzenia nie mogą świadczyć o naruszeniu przepisów art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, jak i przepisów art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 272 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Pierwszy z wymienionych przepisów określa przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (ww. twierdzenia nie dotyczącą tych przesłanek), a w odniesieniu do drugiego aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w punkcie pierwszym. Przepisy art. 216 ust. 1 oraz art. 272 ust. 1 ustawy Pzp dotyczą zamieszczania ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a zgodnie z pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 2 ww. rozporządzenia ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawiera nazwę zamówienia publicznego nadaną przez zamawiającego. Ciężko zatem odnieść się twierdzeń odwołującego, jeżeli nie można ich powiązać z przepisami ustawy Pzp, które zdaniem odwołującego zamawiający miałby naruszyć. Jedynie zatem dodatkowo należy zauważyć, że ww. twierdzenia nie zostały przez odwołującego udowodnione. W szczególności dotyczy to twierdzenia, że wykonawca realizujący umowę winien posiadać większy park maszynowy. Należy podkreślić, że istotne znaczenie mają zasoby obecnie posiadane przez wykonawcę, a nie zasoby, którymi dysponował w poprzednich latach. Zarzut przyjęcia przez zamawiającego błędnej metody wyliczenia wskaźnika progu ponad 90% działalności kontrolowanej przez podmioty powierzające poprzez przyjęcie danych (w dodatku niepełnych) dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (analiza historyczna), podczas gdy są one z uwagi na przeprowadzoną reorganizację Spółki nieadekwatne i Zamawiający zobowiązany był w związku z tym do sporządzenia wiarygodnych prognoz handlowych został oparty na błędnym założeniu, tj. że sam fakt przeprowadzenia reorganizacji implikuje konieczność wyliczenia ww. wskaźnika na podstawie prognoz handlowych, a nie danych historycznych. Zgodnie z przepisem art. 214 ust. 5 ustawy Pzp do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z przepisem art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Jak zatem wynika z drugiego z przywołanych powyżej przepisów podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, powinny stanowić prognozy handlowe, jeżeli dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, co może być spowodowane reorganizacją działalności osoby prawnej lub zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że każda reorganizacja działalności któregokolwiek z tych podmiotów skutkuje obowiązkiem ustalenia ww. procentu działalności za pomocą prognoz handlowych, a tylko taka reorganizacja, której wynikiem jest nieadekwatność danych historycznych. Stawiając taki zarzut odwołujący winien by zatem wskazać (i udowodnić) okoliczności potwierdzające, że dokonana reorganizacja działalności przystępującego spowodowała nieadekwatność danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Takie okoliczności nie zostały w odwołaniu wskazane. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania okoliczności, które mają potwierdzać fakt przeprowadzonej reorganizacji (str. 45 i 46 odwołania), a nie że wskutek dokonanej reorganizacji dane historyczne stały się nieadekwatne. Zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu nie została zatem przez odwołującego wykazana. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Anna Osiecka Protokolanci: Piotr Cegłowski Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 11, 12, 13, 14 kwietnia 2022 r. oraz 9 i 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez Odwołujących: A. MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 561/22), B. Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 563/22), C. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Al. Jerozolimskie 53/lok. 508, 00697 Warszawa, (sygn. akt KIO 573/22), D. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o., ul. Elewatorska 11/1, 15-620 Białystok (sygn. akt KIO 574/22), E. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża, (sygn. akt KIO 575/22), F. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki (sygn. akt KIO 577/22), G. PreZero Warszawa Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 579/22), H. Partner Sp. z o.o. sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO 581/22), I. Jarper Sp. z o.o., Al. Krakowska 108A, 05-552 Kolonia Warszawska (sygn. akt KIO 587/22), J. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o., ul. Ks. Piotra Ściegiennego 268 a, 25-116 Kielce (sygn. akt KIO 589/22), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale Wykonawcy - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22 i KIO 589/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22) l. 1 Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. B. Odwołujący Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. C. Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in-house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. D. Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o. (sygn. akt KIO 574/22) 1.1 Oddala odwołanie w całości. E. Odwołujący M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. (sygn. akt KIO 575/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. F. Odwołujący J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (sygn. akt KIO 577/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. G. Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. H. Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. I. Odwołujący Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. J. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Zamawiającego i Odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł 00 gr. (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22 tytułem wpisów od odwołań, a także kwotę 66.021 zł 96 gr (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem łącznej kwoty kosztów stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z dopuszczalnymi kosztami pełnomocników Odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika Zamawiającego we wszystkich sprawach odwoławczych. 2.2 Zasądza od Zamawiającego na rzecz: 2.2.1 Odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 561/22; 2.2.2 Odwołującego Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22. 2.2.3 Odwołującego M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 575/22. 2.2.4 Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22. 2.2.5 Odwołującego PreZero Warszawa Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 579/22. 2.2.6 Odwołującego Partner Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 581/22. 2.2.7 Odwołującego Jarper Sp. z o.o. kwotę 7.208 zł 78 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiem złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22. 2.2.8 Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22. 2.3 Zasądza od Odwołującego EKO-Konsult Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22. 2.4 Zasądza od Odwołującego Remondis Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 1.380 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 Uz as adnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w Warszawie od 1.07.2022r. (dzielnice: Białołęka, Targówek; Ochota, Ursus, Włochy; Śródmieście; Bemowo i Wola) i od 1.10.2022r.(Mokotów)” (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22). Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00062472 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako MPO). Jak wynika z treści Ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 973 781 801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne. Tym samym termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp upływał w dniu 28 lutego 2022 r. Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia MPO odwołania wnieśli: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 561/22), Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22), Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22), EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o.(sygn. akt KIO 574/22), Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. (sygn. akt KIO 575/22), Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. (sygn. akt KIO 577/22), PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22), Partner Sp. z o.o. sp.k. (sygn. akt KIO 581/22), Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22), Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniami z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp skierował odwołania do łącznego rozpoznania przez trzyosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniach podniesiono zarzuty i żądania związane z wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, jako czynności mającej prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustawy szczególnych wskazanych w poszczególnych odwołaniach. I (sygn. akt KIO 561/22) Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) Pzp w zw. z art. Art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnę przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 3. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/181WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm., dalej: „uokik”) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 1 Pzp 5. art. 16 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „ TFUE”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania przestanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego Postępowania - udostępnienie załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu. II (sygn. akt KIO 563/22) Odwołujący Remondis Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu naruszenie: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z 53 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez brak zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez zaniechanie przez przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 4. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 PZP w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 PZP (naruszenia): 5. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 7. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedsiębiorstwie MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego; 8. art. 214 ust. 9 PZP lub 29 ust. 2 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 9. art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 10. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowoadministracyjnej, 11. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI. i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 12. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house'* dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 13. art. 8 ust. 1 ust. PZP w zw. z art. 58 SI ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 106 ust. 1 TFUE poprzez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 14. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar udzielenia dwóch zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot usług podczas, gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym zamówieniem publicznym oraz jedną umową. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy PZP mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 15. art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 16. art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 17. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 18. art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 19. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 20. art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, 21. art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej: „UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 22. art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki i zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m. st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. III (sygn. akt KIO 573/22) Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów, a nadto z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") poprzez błędne przyjęcie, że spełnione zostały względem MPO warunki udzielenia tzw. zamówienia in house określone wskazanymi przepisami, a w szczególności warunek polegający na tym by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest to zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodzi z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości oraz w zw. art. 58 kc poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do pośredniczenia w zawieraniu umów na zagospodarowanie odpadów i administrowania nimi, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to Zamówienie; 7. art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: „Uokik”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokik, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu udzielenia Zamówienia w warunkach niniejszej sprawy jest sprzeczny z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający wszczynając niniejsze Postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu konkurencyjnej walki wykonawców o Zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia Zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia zamówienia publicznego niesie ze sobą; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. IV (sygn. akt KIO 574/22) Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. V (sygn. akt KIO 575/22) Odwołujący Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 272 ustawy Pzp a także §2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: „Rozporządzenie w sprawie ogłoszeń”) poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii (dalej: „TFUE”), a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych”) poprzez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „Uokik”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. VI (sygn. akt KIO 577/22) Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa Pzp” poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem udzielanego zamówienia; 2) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11), który jest nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego; 4) art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa uokik” - poprzez nadużycie pozycji dominującej w wyniku wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, co prowadzi do sztucznego zawężenia konkurencji i uprzywilejowania jednego z wykonawców działających na rynku tj. MPO sp. z o.o. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. VII (sygn. akt KIO 579/22) Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa 2014/24/WE”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. VIII (sygn. akt 581/22) Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) PPZ w zw. z art. 83 PZP i art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, aby Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy z przytoczonych regulacji wynika, że Zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający realizację zasady efektywności; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE2 („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO Warszawa kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, w tym: - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu zamówień realizowanych przez tę spółkę, które zostały przez nią uzyskane w wyniku konkurencyjnych procedur przetargowych; - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu usługi zagospodarowania odpadów w pełnej wysokości, podczas gdy przychody te powinny się ograniczać wyłącznie do kwot uzyskiwanych przez MPO w związku z usługą, którą MPO realizuje samodzielnie, a nie poprzez podwykonawców, - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO z tytułu usług odbioru odpadów z Zadań 1, 2 i 3; podczas gdy usługi te są świadczone przez inne podmioty, - rozbieżne dane, które pojawiają się w dokumentach finansowych Spółki i Raporcie biegłego rewidenta, co sprawia, że wyliczenia poziomu przychodów MPO z zadań powierzonych przez Miasto są nierzetelne i niewiarygodne, a także w związku z brakiem dowodów potwierdzających wyliczenia Zamawiającego, w związku z czym nie można ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO Warszawa na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy wykazanie spełnienia tej przesłanki jest obowiązkiem Zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z art. 129 ust. 2 PZP oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK") a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej5 (TFUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP. IX (sygn. akt KIO 587/22) Odwołujący Jarper Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka sprawowania kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zamiar zawarcia umowy w stawie zamówienia publicznego, która będzie nieważna z mocy prawa w następstwie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 275 - „UoKiK”); 5. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439 - „Rozp. z spr. ogłoszeń”) poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niezawierzające treści wymaganej przepisami prawa; Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. X (sygn. akt KIO 589/22) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 16 pkt 2, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 83 Pzp i 214 ust. 1 pkt 11, art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439), poprzez wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że z uzasadnienia faktycznego i prawnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz analizy potrzeb i wymagań nie wynika spełnienie przez Zamawiającego zasady efektywności w ramach tego trybu udzielenia zamówienia; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika, 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24"), poprzez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalają na osiągnięcie tego wskaźnika, 4) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, poprzez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp. oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: UOKiK), poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkuje nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Zamawiający w pismach z 14.03.2022 r. oraz z 7.04.2022 r. odniósł się do zarzutów i wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując na ich bezzasadność. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2022 r. (nr 2022/BZP 00062472/01) wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z 17.02.2022 r., Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta M.st. Warszawy z audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w M.st. Warszawie Sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień publicznych z 17.02.2022 r., Zestawienie - strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako dokumenty wskazane przez Zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 11 Ustawy dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której MPO powierzono realizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów - wskazane w dalszej części uzasadnienia. Wnioski Odwołujących o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek Izba oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki są informacje ujawnione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Ewentualne braki w dokumentacji mogły w tej sytuacji prowadzić do uznania, iż przesłanki ustawowe nie zostały wykazane, co prowadziłoby do stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie wyznaczającym podstawy prawne dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Jednocześnie należy zauważyć, iż dokumenty powołane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu miały wiodące znaczenie, również w kontekście oceny argumentacji prezentowanej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, jako wyznaczające faktyczną podstawę decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności w odniesieniu do ustalenia, czy Zamawiający przystępując do negocjacji z MPO zakładał, iż Spółka będzie korzystała z podwykonawców do wykonania usługi transportowej odpadów odbieranych z nieruchomości. Izba oddaliła wnioski Odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając, iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta wskazanych w Raporcie danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy Pzp określającego jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, tj. możliwości zaliczenia do wskaźnika 90% przychodu z działalności MPO, która faktycznie nie była przez Spółkę realizowana, ale zlecana na zewnątrz podmiotom prywatnym do wykonania - w zakresie zagospodarowania odpadów. To nie kwestia rachunkowa - wyliczenia matematycznego procentu działalności spółki wymagała zajęcia stanowiska w sprawie, ale ocena prawna okoliczności faktycznej związanej ze sposobem organizacji procesu zagospodarowania odpadów wyznaczała oś sporu, do czego Izba jako organ uprawniony mogła odnieść się bez znajomości wiedzy specjalnej z zakresu rachunkowości, prowadzenia ksiąg, czy też sporządzania sprawozdań finansowych i ich analizy finansowej. Wniosek o biegłego uzasadniany potrzebą kontroli danych prezentowanych w Raporcie również nie został niczym umotywowany, poza wskazaniem na brak dostępu do danych źródłowych, na podstawie których został opracowany ten dokument. Należy zauważyć, iż rolą biegłego nie jest poszukiwanie ewentualnych podstaw do sformułowania nowych zarzutów. Skoro w odwołaniach nie była w żaden sposób podważana wiarygodność oficjalnych danych rachunkowych, nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu, który miałby potwierdzić błędy, które nie zostały zidentyfikowane w oparciu o dostępne dane Spółki. Izba oddaliła wniosek Remondis (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w sprawach in-house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie składu orzekającego nie ma żadnej podstawy i nie zawiera żadnej tezy dowodowej. Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Izba uznała, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. Zakres pytań ujętych w odwołaniu Partner został sformułowany w taki sposób, aby odpowiedzi wprost odnosiły się do sytuacji faktycznej MPO i Zamawiającego, a nie wymagających wyjaśnienia zagadnień prawnych powstałych na tle niejasnej kwestii stosowania prawa wspólnotowego. Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, iż pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego. Izba, jako sąd od którego orzeczenia przysługuje środek zaskarżenia nie była zobowiązana do uwzględnienia wniosków Odwołujących o skierowanie pytań do Trybunału. Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez Zamawiającego - Miasto stołeczne Warszawa, mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału, szeroko komentowane w pismach procesowych stron sporu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Zamawiający dopiero przed zamknięciem rozprawy wskazał na brak legitymacji Odwołującego - Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) w rozumieniu art. 505 ust. 2 Ustawy. Z uwagi na ograniczenia prawne wynikające z regulacji krajowej dotyczące wnoszenia odwołań przez organizacje wpisane na listę, w której mowa w art. 469 pkt 15 Ustawy, jak również zakres działalności statutowej Odwołujący nie może, w ocenie Zamawiającego, korzystać z środków ochrony prawnej wobec decyzji o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający powołał się na stanowisko jakie w tej materii miała zająć Izba w sprawach o sygn. akt KIO 654/16 wyrok z 10 maja 2016 r., w którym Izba nie dopuściła w charakterze uczestnika Związku Pracodawców Budownictwa. Podobnie w sprawie o sygn. akt KIO 625/17, w której Przystępującym miała być Polska Izba Gospodarki Odpadami, Izba miała wskazać na wspólny argument jakim jest ograniczenie korzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie w zakresie dotyczącym kwestionowania dokumentacji postępowania, które zostały zdefiniowane w Ustawie w art. 7 ust. 1 pkt 3 i nie obejmują ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Na tej podstawie odmówiono statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu odwoławczym. Skład orzekający nie stwierdził podstawy dla odmowy Odwołującemu legitymacji materialnej do wniesienia odwołania wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 505 ust. 2 Ustawy Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zamawiający swój wniosek o braku legitymacji materialnej Odwołującego opierał na stwierdzeniu, iż w procedurze zamówienia z wolnej ręki nie ma dokumentów zamówienia, które zdefiniowane zostały w art. 7 pkt 3 Ustawy, jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Ponadto, Zamawiający wskazał na zakres działalności wynikającej ze statutu Związku, która nie jest związana z realizacją przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii formalnej wynikającej z faktu posiadania statusu podmiotu wpisanego na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, skład orzekający uznał, iż dla istnienia prawa do wniesienia odwołania, po stronie podmiotu wpisanego na listę nie zachodzi konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak ma to miejsce w odniesieniu do wykonawcy chcącego ubiegać się o zamówienia publiczne, a zatem nie ma znaczenia również rodzaj i zakres działalności prowadzonej przez Związek. W odniesieniu natomiast, do zakresu czynności postępowania wobec, których podmiotom wpisanym na listę przysługuje prawo do wniesienia odwołania, Zamawiający wybiórczo traktuje przepis, w którym nie tylko wobec dokumentów zamówienia, ale również wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia podmioty te mogą wnosić odwołania. Ogłoszenia ujęte zostały w tym przepisie w sposób szeroki, bez ograniczania do konkretnego rodzaju ogłoszenia, jakie przewidziane zostało w przepisach Ustawy dla poszczególnych trybów postępowania o udzielenie zamówienia, którym w rozumieniu art. 129 ust. 1 jest również tryb zamówienia z wolnej ręki. W ocenie składu orzekającego Ustawa nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie „ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia” należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera wskazany przepis art. 505 ust. 2 Ustawy, jak również art. 528 Ustawy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości. Izba ustaliła i zważyła. I. STAN FAKTYCZNY 14.01.2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, na które wniesione zostały 24.01.2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający unieważnił to postępowanie 7.02.2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn. KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje Zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Następnie, 18.02.2022 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), którego przedmiot stanowi odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w Warszawie, od 1.07.2022 (zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. Białołęka, Targówek [380.105,262]; Ochota, Ursus, Włochy [269.676,834]; Śródmieście [163.628,642]; Bemowo i Wola [372.205,952]) i od 1.10.2022 3. Mokotów [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy. Główny kod CPV zamówienia to 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: 90512000-9 - Usługi transportu odpadów, 90533000-2 - Usługi gospodarki odpadami. Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający na swoich stronach opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 Pzp, do której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m. st. Warszawy z audytu spełniania przez MPO warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. oraz zestawienie strumienia odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9. Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania m. st. Warszawy Sp. z o.o. (dalej jako MPO). Po analizie Zamawiający uznał za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) Ustawy, w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia udzielonego na rzecz MPO wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu m.st. Warszawy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej jako MPO) - jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest m.st. Warszawa, w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września 2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8). W związku z powyższym zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada 2022 r. do 1 stycznia 2023 r. Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i ustalony w przyszłości. Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów Izba prezentuje zbiorczo, tj. w odniesieniu do poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 - wykonawcy EKO-Konsult Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o., do którego Izba odniesie się oddzielnie. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do przesłanek opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a-c Ustawy, których spełnienie było kwestionowane we wszystkich odwołaniach - w odniesieniu do przesłanki z lit b, a co do dwóch pozostałych przesłanek trybu w niektórych odwołaniach. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy - przesłanka sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22. Izba oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy, poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał na zasady dotyczące funkcjonowania spółki MPO, będącej jednoosobową spółką komunalną, w której 100% udziału posiada miasto (księga udziałów). Opisane przez Zamawiającego kompetencje Prezydenta Miasta pełniącego funkcję Zgromadzenia Wspólników, którego zadania opisane zostały szczegółowo w Akcie Założycielskim Spółki (tekst jednolity Akt notarialny Repetytorium A Nr 2257/2017), w ocenie Izby wskazują na szerszą, niż wynikająca jedynie z zasad kodeksowych relację właścicielską, pozwalającą uznać, iż kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar faktycznie oddziałowujący na sposób prowadzenia spraw spółki. W odwołaniach podkreślano znaczenia, jakie dla oceny elementu kontroli ma nie tylko aspekt prawny, ale również aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności, jako istotną podkreślano potrzebę wykazania, czy zamawiający wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie. Ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Kluczową kwestią dla elementu kontroli ma być to, czy powiązania pomiędzy zamawiającym - a podmiotem prawnie od niego odrębnym pozwalają temu drugiemu na zachowanie autonomii w stosunkach łączących go z zamawiającym. Inaczej mówiąc, czy podmiot taki ma swobodę kontraktowania z zamawiającym, czy też tej swobody jest pozbawiony na rzecz podporządkowania mającego charakter administracyjny. Wskazuje na to jednoznacznie zarówno art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP. W obu tych przepisach jest mowa o kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, przy czym za te własne jednostki należy uznawać jednostki funkcjonujące w ramach osobowości prawnej zamawiającego. W odowłaniach szeroko przywołane zostało orzecznictwo TSUE, jakie na przestrzeni ostatnich lat stanowiło wytyczną dla stosowania wyjątku wyłączającego spod reżimu dyrektywy zamówieniowej zamówienia in-house. Kluczowe znaczenie dla określenia treści omawianej instytucji miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda GasAcqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią taką kontrolę organem lub organami. W kolejnych wyrokach doprecyzowano - w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), że: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). W orzeczeniu tym Trybunał podjął próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem: „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”. W swoim orzecznictwie TSUE akcentował też, że kontrola sprawowana przez zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub udziałów. W wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA) Trybunał zwrócił uwagę, że: „Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca. W takich okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36, zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”. W wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C458/03 (Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG) TSUE zwracał uwagę na aspekty, które należy badać, ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką zamawiającą, a podległą jej osobą prawną. Trybunał wyraźnie akcentował nie tylko aspekt właścicielski wynikający z posiadania udziałów albo akcji w kapitale zakładowym, lecz także stopień autonomii organu zarządzającego (choćby był on całkowicie wyłaniany przez organy władzy samorządowej). Uzasadnienie tego wyroku wyraźnie akcentuje, że dla ustalenia odpowiedniego stopnia zależności pomiędzy instytucją zamawiającą, a jej osobą prawną niezbędne jest istnienie podległości o intensywniejszym charakterze, niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza. Powinien być to wpływ zarówno na cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje podmiotu podległego. Niemożność utożsamienia posiadania całości kapitału zakładowego ze sprawowaniem nad osobą prawną kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami wynika z faktu, iż TSUE konsekwentnie wyraża pogląd, że „analogiczna kontrola” istnieje dopiero wówczas, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje (wyrok TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C182/11 i C-183/11 (Econord SpA v. Comune di Cagno i inni). Instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 (Komisja v. Włochy,). Oddalając w tym zakresie zarzuty swoje stanowisko Izba oparła na podstawie okoliczności omówionych na rozprawie, wynikających z dokumentów publicznie dostępnych, dotyczących spółki MPO, w tym Aktu Założycielskiego (umowy spółki), „Zasad sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 9 września 2014 r z późn. zm.), przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wykładni dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego Jarper (sygn. akt KIO 587/22) o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać opisany w sposób ekstraordynaryjny, wobec przepisów powszechnie obowiązujących, ład korporacyjny MPO, co miało na celu wykazanie, czy pomiędzy podmiotami istnieje zależność tego rodzaju, że Zamawiający może wydawać wiążące polecenia. W ocenie składu orzekającego dowód ten nie byłby przydatny, gdyż decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki została podjęta w oparciu o dokumenty wskazane w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i do tego odnosi się Izba w swoim stanowisku. W pierwszej kolejności Izba uznała, iż relacje właścicielskie Zamawiającego i MPO wskazują na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. W sprawie nie było sporu co do ustalenia, iż organy nadzoru w ramach swoich obowiązków mogą wywoływać wpływ na funkcjonowanie spółki i jej działalność, istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy z racji uprawnień właścicielskich Miasta wystarczające dla stwierdzenia kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jest stwierdzenie, iż Miasto posiada 100 % kapitału zakładowego, jak również, czy dla tej kontroli konieczne jest wydawanie poleceń w codziennej działalności, co pozwoliłoby na uznanie, iż Miasto posiada dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego należy odróżnić prowadzenie spraw, czy też podejmowanie decyzji w bieżących sprawach spółki od kontroli nad tym sprawami, która pozwala uznać, iż pomimo formalnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego, Spółka pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego Miasta, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie. Odwołujący kładli akcent na wykazanie, iż dla spełnienia przesłanki ustawowej konieczne jest wykazanie takiego zaangażowania Zamawiającego w bieżących sprawach Spółki, które można utożsamić z faktycznym uczestniczeniem w podejmowaniu decyzji, co prowadziłoby faktycznie do zrównania zadań, jakie realizuje Zarząd Spółki w oparciu o regulację prawa handlowego w ramach prowadzenia spraw spółki z funkcją kontrolną organów nadzoru. W ocenie Izby do takich wniosków nie uprawnia wykładnia przepisów Ustawy. Przepis wyraźnie wymaga wykazania sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego, w przypadku MPO będącej spółką w pełni zależną od decyzji właściciela (Miasta), który powołał i może zlikwidować spółkę, określa w statucie jej obowiązki i powierza zadania, taka kontrola zachodzi. Jak wskazał w wyroku z 11.06.2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 27/21) zamówienia in-house udzielane są podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej. Taki charakter posiadają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań gmin. Sama zatem forma organizacyjnoprawna jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dopuszczona wprost w przepisach ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (dalej jako UGK), podlegająca regulacjom kodeksu spółek handlowych, nie może stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania istnienia relacji właścicielskiej pozwalającej na efektywne prowadzenie gospodarki komunalnej przez jednostkę samorządu terytorialnego. Mając na uwadze przepisy UGK spółka komunalna stanowi narzędzie (instrument) w rękach gminy. Fakt, iż spółka powołana zostaje w celu wykonywania zadań własnych gminy oznacza, iż już w Akcie Założycielskim wyznaczone zostały przez Miasto zasadnicze cele działalności Spółki i jej obowiązki. Złożone dowody - w szczególności „Zasady sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 1712/2018 oraz nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 31.10.2018 r. i 9.09.2014 r.), wskazują na istnienie powiązań pomiędzy Zamawiającym, a MPO wykraczających poza standardowe relacje właścicielskie, jakie są przypisane jedynemu właścicielowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Łączenie funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki MPO oraz Dyrektora Biura Ładu Korporacyjnego Miasta (dawne Biuro Nadzoru Właścicielskiego) ma faktyczne i rzeczywiste przełożenie na prowadzenie spraw Spółki, wykraczające poza zwyczajowe relacje właścicielskie. Zgodnie z pkt 2.1 do obowiązków Biura należy w szczególności prowadzenia spraw dotyczących spółek, w których m.st. Warszawa jest wspólnikiem. Biuro monitoruje istotne ryzyka związane z funkcjonowaniem jednoosobowych spółek i informuje o nich Prezydenta. W dokumencie tym opisane zostały obowiązki Rady Nadzorczej, która m.in. stosuje się do wytycznych i wzorcowych dokumentów opracowanych przez Biuro, odnoszących się do działalności rady nadzorczej. Ponadto, przywoływane postanowienia Aktu Założycielskiego, jak i dowody złożone przez Odwołujących, wskazują na bliską relację organów Spółki, która chociaż stanowi odrębny od Zamawiającego podmiot prawa, to w ramach powierzonych jej zadań własnych gminy, pozostaje pod ścisłym wpływem Miasta. Wskazanym w Akcie Założycielskim celem Spółki jest wykonywanie zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności poprzez ich odzysk i unieszkodliwianie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Okolicznością faktyczną, która potwierdziła możliwość wydawania poleceń Spółce w trybie odbiegającym od schematu działania niezależnych podmiotów prawa, było udzielenie zamówienia z wolnej ręki w 2018 r. w trybie „pilnym” w celu zabezpieczenia świadczenia usługi odbioru odpadów, po tym jak wybrany w przetargu wykonawca porzucił kontrakt. W ocenie Izby, kwestią wtórną wobec ustalenia istnienia powiązań prawnych i faktycznych pozwalających stwierdzić sprawowanie kontroli przez Miasto, jest określenie formuły w jakiej zadania zostają przekazane do realizacji. Szerzej na ten temat Izba wypowie się przy ocenie kolejnej przesłanki związanej z wyliczeniem wskaźnika przychodu, jakie MPO miałoby uzyskać w związku z wykonaniem zadań zleconych jej przez Miasto. W tym miejscu należy jednak podkreślić, iż to decyzja Zamawiającego o tym jaki model udzielenia zamówienia przyjmie, wyznacza Spółce sposób działania. Konieczność udziału w przetargu jest również podyktowana decyzją Zamawiającego, co potwierdza m.in. uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z 25.06.2018 r. w sprawie wyrażenia zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 10.000.000,00 zł brutto. Jak wynika z treści tego dokumentu, Zarząd Spółki w dniu 21 czerwca 2018 r. złożył oświadczenie o gotowości Spółki do udziału w ogłaszanych przez m.st. Warszawa postępowaniach przetargowych na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta st. Warszawy od 1 stycznia 2019 r. W ocenie składu orzekającego dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy usługi świadczone na rzecz Zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z MPO, jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Powyższe stanowi jedynie wyraz pewnego modelu wykorzystania zasobów własnej spółki, który nie ma znaczenia dla oceny, czy faktycznie Zamawiający sprawuje kontrolę, o jakiej mowa w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Ustawy. To wskazywane powyżej zapisy aktów tworzących ład korporacyjny Spółki pozwalają na stwierdzenie, czy kontrola Miasta sprowadza się jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania udziałów. W ocenie Izby tak nie jest, a Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby świadczyć o ograniczonej kontroli Zamawiającego nad MPO. Zasadniczo argumentacja prawna sprowadzona była do wykazania ogólnych zasad, jakie wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych, co jak wskazano powyżej nie wyczerpuje oceny ładu korporacyjnego MPO. Ponadto, sprawozdania z działalności MPO nie są wystarczające do podważenia sposobu sprawowania kontroli. Ich charakter sprawozdawczy ma na celu wyłącznie przedstawienie danych obrazujących stan finansów Spółki i nie jest to dokument opisujący mechanizmy kontroli jaką sprawować ma Miasto. Wreszcie, odwoływanie się do wykładni przesłanki kontroli w rozumieniu, jakie przyjmują na poziomie krajowym inne państwa członkowskie nie mogło mieć znaczenia prawnego. Ocena spełnienia przesłanki kontroli wymaga indywidulanego rozstrzygnięcia. Oceniając sytuację faktyczną dotyczącą sprawowania kontroli Izba uwzględniła nie tylko fakt, iż Miasto posiada 100 kapitału zakładowego, ale również uwzględniła wprowadzone mechanizmy nadzoru i kontroli organu nadzoru nad Zarządem (chociażby zasady dotyczące przeważającego znaczenia głosu przewodniczącego Rady Nadzorczej obsadzonego pracownikiem Zamawiającego odpowiedzialnym za nadzór nad spółkami), co rzeczywiście gwarantuje sprawowanie kontroli przez instytucję zamawiającą. Wprawdzie to Zarząd realizuje cele Spółki, to jednak strategiczne decyzje wyznaczające kierunki działalności Spółki pochodzą od jedynego właściciela - Miasta, który rozlicza Zarząd z zadań powierzonych do wykonania Spółce. Należy również podkreślić, iż podejście kapitałowe z punktu widzenia przesłanki dotyczącej sprawowania kontroli wpisuje się w utrwaloną wykładnię, jaką przyjmuje Trybunał, co potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki. W pkt 67 motywów wprost znajduje to potwierdzenie w stwierdzeniu, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przesłankę dotyczącą kontroli organu władzy publicznej uznaje się za spełnioną, jeżeli instytucja zamawiająca posiada, samodzielnie lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia. Dalej, w pkt 68 Trybunał wskazał, iż kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje instytucja zamawiająca nad własnymi służbami, może przejawiać się w inny sposób, niż za pomocą podejścia kapitałowego. Następnie Trybunał stwierdził, iż w tzw. modelu „gminy odpowiedzialnej”, gminy będące stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house mogą wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę. W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Ustawy. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy - przesłanka ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: : KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22. Izba uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu braku wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów po-Covidowych. Zgodnie z art. 214 ust. 5 Pzp, do obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągany przez osobę prawną lub Zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na str. 9. Analizy wskazuje się, że jako zadania powierzone traktowane są 4 rodzaje działań: zagospodarowanie odpadów / odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy / doraźny odbiór odpadów „poCovidowych" / wpływy z tytułu sprzedaży energii. Wskazane przez Zamawiającego średnie przychody MPO z tytułu wykonywanych dostaw, usług i robót za lata 2019-2021 wyniosły 736.475.438,00 zł/rok. Natomiast średnie przychody powstałe w związku z realizacją zadań powierzonych przez Miasto wynosiły w tym okresie 701.443.359 zł/rok. Oznacza to, że 95,20% działalności MPO wykonywanej w tych latach miałoby dotyczyć zadań powierzonych przez Miasto. Do obliczenia % działalności związanego z realizacją zadań zleconych przez Miasto przyjęto dane księgowe i sprawozdania finansowe za lata 2019 i 2020 oraz dostępne dane księgowe i sprawozdanie F-01 z 2021 r. Dokładna analiza struktury i porównanie przychodów została przedstawiona w Raporcie biegłego stanowiącym załącznik do Analizy. Udział poszczególnych przychodów z zadań powierzonych przez Miasto we wskazanej średniej wynosi dla zagospodarowania odpadów komunalnych 1.682.556.206,00 zł, odbioru odpadów 401.101.738,00 zł, odbioru odpadów poCovidowych 368.428,00 zł, i sprzedaż energii 20.303.706,00 zł. Z Analizy wynika, iż większość przychodów uzyskiwanych przez MPO pochodzi z następujących źródeł: - z działalności polegającej na odbieraniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów komunalnych; są to usługi świadczone na podstawie trzech umów na odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, zawartych z Zamawiającym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, nr ref.: ZP/GP/271/IV172/18 (zadanie 3, 4, 7 i 9) - z dopłat, o których mowa w § 6 ust. 1 Umowy wykonawczej z tytułu świadczenia Usług Publicznych na podstawie umowy wykonawczej z 12.12.2017 r., odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic (odpowiednio Zadania 1, 2, 3, 4, 7, 9); - inne przychody (które stanowią znikomy % całości przychodów), tj. przychody z czyszczenia ulic i placów, wywozu i unieszkodliwienia odpadów (umowy inne niż z Zamawiającym), sprzedaży energii, wynajem lokali, diagnostyki oraz przychody operacyjne . Przychody z zagospodarowania odpadów, podane w Ogłoszeniu wynoszą odpowiednio: 412 729 719,00 zł (2019); 790 429 310,00 zł (2020) oraz 479 397 177,00zł (2021). W odwołaniach w ten sam sposób uznano, iż tylko niewielka część odpadów objętych tym zadaniem jest zagospodarowywana przez MPO (ok. 20%). W przeważającej mierze zagospodarowanie realizowane jest przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się w tym przypadku de facto do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem co prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tego zadania, a co za tym idzie stanowią działalność dodatkową, która nie w…