Wyrok KIO 4532/24 z 19 grudnia 2024

Zamawiający – Miasto Świdwin - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin”.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00610945/01 z 22 listopada 2024 roku.

2 grudnia 2024 roku, wykonawca ATF Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​ i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („rozporządzenie”) oraz w zw. ​ z art. 16 pkt 2) p.z.p., a także art. 214 ust. 9 p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, w sytuacji gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; ponadto działanie zamawiającego nie pozwala na uznanie, że zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w tym nie wykazano, że ponad 90% działalności ZUK Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; a nadto zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia – nie będzie korzystał z podwykonawstwa.
2. art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do

rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2) p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz precyzyjnego określenia okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane ​ i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 p.z.p. oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 p.z.p. - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.

1 pkt 11 p.z.p., a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której jest zobowiązany na podstawie art. 83 p.z.p. w zw. z art. 215 p.z.p.; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 129 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4) p.z.p. w związku ​ z art. 4 pkt 1 lit. a) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​ w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy zawarcie umowy między zamawiającym a ZUK sp. z o.o. w Świdwinie byłoby sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p., ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, ​ a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3)nakazanie zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia odwołującej dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w Ogłoszeniu, 4)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym odwołującego. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów p.z.p. jest potencjalna szkoda w przychodach odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i gotowy do jego realizacji.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje.

Brak zamieszczenia informacji dotyczącej uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, brak przedstawienia dokumentów potwierdzających zasadność wybranego trybu.

Zgodnie z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający ma obowiązek wskazania danych i informacji określonych w załączniku nr 2 do rozporządzenia, w tym m.in.: a) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki (pkt 4 ppkt 2). Zamawiający w celu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia swojej decyzji o zamiarze zawarcia umowy w Ogłoszeniu przytoczył treść przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) – c) ustawy Pzp.

W zakresie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. z uzasadnienia zamawiającego nie wynika, ż​ e kontrolę nad ZUK Świdwin sp. z o.o. sprawuje zamawiający. Miasto Świdwin nie przedstawiło żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Wskazać należy, że jedynie analiza kompletnej dokumentacji, w tym dokumentów statutowych ZUK sp. z o.o. w Świdwinie i innych dokumentów regulujących zasady sprawowania przez Miasto Świdwin nad ZUK kontroli polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej może pozwolić na weryfikację tego, czy

przedmiotowy warunek jest rzeczywiście spełniony. Zamawiający w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie Ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane.

Uzasadnienie, którego wymaga od zamawiającego ustawodawca wymaga przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane ​ Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji w zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z​ tego trybu spoczywa na zamawiającym. Przykładowo, w przypadku art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. dla wykazania spełnienia przesłanki zamawiający nie może się ograniczyć do twierdzenia, że zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłączonych wynikających z odrębnych przepisów lub ​ przypadku art. 214 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie będzie wystarczające wskazanie przez zamawiającego, że ze względu na w wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W obu tych przypadkach konieczne jest (szczegółowe) wykazanie, poparte dokumentami, rzeczywistego zaistnienia ww. okoliczności. Analogicznie jest ​ przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., tym bardziej, że to uzasadnienie jest dodatkowo wymagane na podstawie pkt. 4 w ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w BZP uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w BZP. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. W przedmiotowej sprawie zamawiający nawet nie uprawdopodobnił wypełnienia przesłanek ustawowych, ponieważ w uzasadnieniu ujął treść przepisu, nie złożył nawet oświadczenia w zakresie spełnienia wymaganych przesłanek. Oczywistym jest zatem, że w przypadku, gdy Ogłoszenie zawiera jeszcze mniej informacji (o ile w ogóle można tu mówić o informacjach), to zamawiający tym bardziej nie potwierdził zasadności i prawnej dopuszczalności udzielenia przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.

Zauważyć należy, że w zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu w negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający, który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.

214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.

1 pkt 1 p.z.p.

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-13 p.z.p., nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa.

Podsumowując, zamawiający powinien wykazać na podstawie stosownych analiz i​ dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że zamawiający zadośćuczynił wymaganiom określnym ​ pkt. 4 ppkt 2) rozporządzenia. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówienia na w podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia

publicznego. Potencjalni wykonawcy powinni mieć możliwość dokonania weryfikacji decyzji zamawiającego. Możliwość sprawdzenia działań zamawiających stanowi warunek udzielania zamówień publicznych w sposób przejrzysty i​ zgodny z nadrzędnymi zasadami kierującymi polityką zakupową podmiotów publicznych.

1. Brak zamieszczenia informacji o wielkości i ilości usług (ilości odpadów).

Zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) załącznika do rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, ż​ e są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do rozporządzenia (w zw. z art.

214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p.), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zupełnie zbędne. Należy się odwołać do wyroku Izby w połączonych sprawach o sygnaturach KIO 731/21 i KIO 747/21. Izba stwierdziła w nim, że naruszeniem p.z.p. i wymogów rozporządzenia jest brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne. Jak podkreśliła Izba, „w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający bezspornie ​ krótkim opisie przedmiotu zamówienia (sekcja III ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) nie podał w ogłoszeniu o w zamiarze zawarcia umowy planowanego wolumenu odpadów, które ma odebrać i zagospodarować wykonawca, co też skutkowało brakiem możliwości oceny skali przedmiotowego zamówienia publicznego przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych jego wykonaniem. Tym samym pominięcie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych obligatoryjnych elementów dotyczących wielkości czy ilości zamawianych usług stanowiło naruszenie zarzuconych w odwołaniu przepisów”.

Odwołujący podnosi, iż brak ujęcia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez niepodanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, ż​ e nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne.

1. Naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady zapewnienia najlepszej jakości usług w ramach realizacji zamówienia.

Wszystkie czynności, których zamawiający dokonuje w celu udzielenia zamówienia publicznego, od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikację z wykonawcami ​ toku postępowania), wybór trybu postępowania, do wyboru oferty najkorzystniejszej, muszą być dokonywane z w poszanowaniem zasad, które stanowią fundament zamówień publicznych. Zatem każde działanie czy też zaniechanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu podlega ocenie z punktu widzenia zachowania zasad (art. 16, 17 p.z.p.). Ewentualne wyłączenie lub ograniczenie zasad (lub konkretnej zasady) powinno zostać wprost wyrażone w p.z.p. Tak jest np. w przypadku ograniczenia zasady przejrzystości w przypadku udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki, gdzie nie przewiduje się ogłoszenia o zamówieniu (choć już ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamawiający jest obowiązany opublikować – por. art. 265 ust. 1 p.z.p.). Zgodnie z art. 17 ust. 1 p.z.p. zamawiający udzielając zamówienia (niezależnie od trybu, a zatem również na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.) powinien zapewnić/wykazać, że wybrana przez niego formuła prowadzi do możliwie najlepszej jakości pozyskiwanych usług w kontekście charakteru zamówienia oraz środków, którymi dysponuje, jak również, że dzięki temu uzyska on możliwie najlepsze efekty. Istotne, w celu zapewnienia przestrzegania nadrzędnych zasad kierujących zamówieniami publicznymi, są instrumenty wspomagające do osiągniecia ww. celów, np. analiza potrzeb i wymagań (art. 83 p.z.p.) powstająca na etapie przygotowania postępowania, która pozwoli na wybór najlepszego sposobu realizacji zindywidualizowanych potrzeb zamawiającego oraz raport z​ realizacji zamówienia (art. 446 p.z.p.) sporządzany już po wykonaniu danej usługi, który ma pozwolić na wyciagnięcie wniosków na przyszłość, których efektem powinno być lepsze przygotowanie się do kolejnego zamówienia. Podkreślenia wymaga, że ustawa p.z.p. wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach nie wymaga od zamawiającego sporządzenia analizy potrzeb i​ wymagań. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia ​ trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, o w której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. obowiązek taki istnieje. Art. 215 p.z.p.

oraz art. 83 ust. 4 p.z.p. nie przewidują wyłączenia dla trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Należy zatem przyjąć, że skoro zamawiający ma obowiązek sporządzenia analiz, a​ analizy takie mają mu pozwolić na wybór najlepszego sposobu realizacji zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego, to nie jest i nie może być dopuszczalne pomijanie takich analiz, a​ szczególnie wykazanie, że dane zamówienie i forma jego udzielenie realizuje zasady przewidziane w art. 16 i 17 p.z.p.

Co za tym idzie, zamawiający nie ma możliwości wykazania, iż spełnił przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w przedmiotowym trybie, a jego działanie nie jest zgodne z nadrzędnymi zasadami prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Decyzja zamawiającego o udzieleniu zamówienia z​ wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. powinna zatem zostać poprzedzona analizą uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja przedmiotowego zamówienia zapewnia realizację zasad wyrażonych w art. 17 p.z.p., w tym zasady efektywności. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej czyni zadość wymogom art. 17 ust. 1 p.z.p., możliwe jest dalsze procedowanie. Nie jest zatem tak, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie.

Podsumowując, do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. ​ trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Niezbędne jest także, by w zamówienie, stanowiące pewnego rodzaju tryb nadzwyczajny dokonania zakupu, było zgodne z zasadami p.z.p., w tym tymi wyrażonymi w art. 17 ust. 1 p.z.p., czego wyrazem powinny być analizy sporządzone na podstawie art. 83 p.z.p.

Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., mają obowiązek wykazania, że taki sposób realizacji zamówienia czyni zadość zasadzie efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 p.z.p.

Wykazanie to powinno wynikać z​ analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 p.z.p., i którą to analizę zamawiający ma obowiązek przeprowadzić na podstawie art. 83 p.z.p. i art. 215 p.z.p. W sytuacji, w której z​ analizy tej nie wynika, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. czyni zadość art. 17 ust. 1 p.z.p., nie jest możliwe skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Podkreślić należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od trybów konkurencyjnych, które stwarzają domniemanie zachowania zasady efektywności, a​ spełnienie wymogów skorzystania z tego trybu obciąża zamawiającego.

1. Nadużycie przez zamawiającego pozycji dominującej.

Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności.

Zamówienie publiczne nie może być organizowane w sposób mający na celu wyłączenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Zatem zamawiający nie może przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji.

Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Dodać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju (uczciwej) konkurencji. W świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” w tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz ZUK sp. z o.o. w Świdwinie, zamawiający bez cienia wątpliwości wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych w miejscowości Świdwin (wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności).

Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin. Jest bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. ​ ryb z wolnej ręki jest trybem nadzwyczajnym/szczególnym. Pokłosiem tego jest to, T ż​ e postępowanie jest prowadzone z jedynym wykonawcą, który nie składa oferty. Strony tego postępowania negocjują warunki zamówienia. Wskazuje się, że pojęcie negocjacji nie zostało w p.z.p. zdefiniowane. Istota negocjacji polega na prowadzeniu przez strony rokowań w celu wspólnego, zgodnego ustalenia postanowień przyszłej umowy. Wszelkie czynności stron bezpośrednio zmierzające do uzgodnienia stanowisk, w szczególności przekazywanie stanowisk negocjacyjnych lub posiedzenia uzgodnieniowe, należy zatem uznać za element negocjacji. Podstawą odrzucenia oferty

jest m.in. sytuacja, gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych (innych niż p.z.p.) przepisów. Oczywistym być powinno, że również „stanowisko negocjacyjne”, które jest nieważne na podstawie innych przepisów, nie może zostać przez zamawiającego zaakceptowane i nie może na jego podstawie dojść do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zupełnie tak samo będzie w przypadku, ​ którym „stanowisko negocjacyjne” wykonawcy byłoby niezgodne z przepisami p.z.p. (art. 226 ust. 1 pkt 3) lub zawierało w rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8). To na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania wszystkich tych sytuacji i w przypadku identyfikacji którejkolwiek z nich podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W przypadku zamówienia z wolnej ręki odpowiednikiem odrzucenia oferty powinien być brak akceptacji „stanowiska negocjacyjnego”, a tym samym brak możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą. Wszelkie przesłanki odrzucenia oferty (tu: stanowiska negocjacyjnego) mają bowiem na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy, która – gdyby do tego jednak doszło – musiałby podlegać unieważnieniu (lub była nieważna z mocy prawa). Co istotne, w przypadku zamówienia z wolnej ręki udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., Miasto Świdwin powinno ocenić, czy taka formuła nie narusza przywołanych wyżej przepisów i nie prowadzi - w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia ZUK Świdwin - do nieważności tej umowy z mocy prawa. Jak wynika z faktu zamieszczenia Ogłoszenia zamawiający albo nie dokonał takiej oceny, albo ocenił, że jej zachowanie nie narusza przywołanych przepisów. Jak każda decyzja zamawiającego, również ta podlega zatem odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej.

Reasumując, zamawiający jako organizator rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin jest przedsiębiorcą o pozycji dominującej. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwia lub co najmniej utrudnia działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie powoduje nieważność dokonanych czynności zamawiającego. Ustawa p.z.p. nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie "ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z​ wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera przepis art. 505 ust. 2 p.z.p., jak również art. 528 p.z.p.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane ​ treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. w Zarzut nr 1 w całości należy uznać za nieuzasadniony i nie znajdujący potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego w zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Żaden ze wskazanych w odwołaniu przepis prawny nie określa stopnia szczegółowości jak również zakresu w jakim zamawiający zobowiązany jest uzasadnić wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach nie określa się poziomu szczegółowości tegoż uzasadnienia (KIO 3483/22 z 18.01.2023 r.).

Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22, w którym czytamy cyt. „[...] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała, ż​ e w obowiązującym systemie prawnym, cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z​ założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, ż​ e ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W

sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia […]”.

Odwołujący zarzuca niespełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.

Zamawiający pozostaje na stanowisku, że ustawodawca, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, nie wymaga, aby przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11) były spełniona na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO sygn. 3483/22 z 18.01.2023 r.

Zarzut odwołania dotyczy w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp, gdzie odwołujący wskazuje, że zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie wykazał, że ponad 90% działalności Zakładu Usług Komunalnych Spółka z o.o. Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego, a nadto zamawiający nie wykazał, że podmiot ten posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia - nie będzie korzystał z podwykonawstwa. Zarzut powyższy w świetle obowiązujących przepisów prawa uznać należy za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy Pzp, istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o spełnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stanowisko ​ zakresie błędnego interpretowania przepisów przez odwołującego znajduje w pełni uzasadnienie w wyroku KIO w 3483/22 z 18.01.2023 r. cyt. „[...] Odwołujący błędnie wywodzi z​ brzmienia przywołanych przepisów, iż obowiązek spełnienia przesłanek, w tym przesłanki określonej w punkcie b, wiązać należy z momentem opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Dostrzeżenia wymaga [...], że ogłoszenie takie może zostać opublikowane z dużym wyprzedzeniem przed datą wskazaną jako rozpoczęcie wykonywania na rzecz danego zamawiającego świadczenie. [...] Oznacza to w ocenie Izby, iż wywody odwołania, ż​ e już w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy muszą być spełnione przesłanki określone w art. 214 ustawy PZP pozbawione są racjonalności. Tym samym data zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z punktu widzenia potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w przepisie jest dla tych przesłanek irrelewantna. Odwołujący błędnie utożsamia w ocenie Izby treść art. 214 ust. 4 ustawy PZP z​ obowiązkiem wykazania przesłanek w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Przywołana regulacja po pierwsze wskazuje, że spełnienie przesłanek musi występować przez cały okres trwania umowy, co wcale nie oznacza konieczności postawienia znaku równości między momentem zamieszczenia ogłoszenia a momentem zawarcia umowy. Po drugie zaś cała pozostała treść przepisu odnosi się do elementu przyszłości, nakazując zamawiającym, by po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zamieszczali ​ odpowiednim publikatorze ogłoszenie potwierdzające spełnienie przesłanek. Przepisy tym samym wskazują, że w przesłanki muszą być spełnione podczas wykonywania umowy, a nie ​ momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy”. w Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podnosi, „[...] że Zamawiający na etapie ogłoszenia o​ zamiarze zawarcia umowy nie przedstawił żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki jak też nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane […]”.

Zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym porządku prawnym. ​W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy dodatkowych dokumentów jak również innych materiałów źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/21 z 17 stycznia 2022 r. Izba dostrzegła, że trudno od zamawiającego skutecznie wymagać w ogłoszeniu przedstawienia danych źródłowych. Nadto z przepisów nie wynika też obowiązek przekazania przez zamawiającego oświadczenia o spełnieniu warunku na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W treści odwołania w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący podkreślił, że „[…] Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa [...]”. Zamawiający pozostaje na stanowisku, ż​ e zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne z​ wszczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego, do którego mają wówczas zastosowanie procedury wynikające z ustawy PZP dla przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego, w tym obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 7 ust. 18) ustawy PZP przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia o​ zamówieniu, przekazanie zaproszenia do negocjacji (w trybie z wolnej ręki) albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez

zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego uznać należy, że wszczęciem procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest moment przekazania potencjalnemu wykonawcy zaproszenia do negocjacji, w którym określa się warunki udziału w postepowaniu jak również warunki realizacji zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 181/22 z 7 lutego 2022 r. ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wyłącznie charakter informacyjny, trudno zatem oczekiwać, że na jego etapie zamawiający będzie weryfikował spełnienie warunków udziału w postępowaniu wobec potencjalnego wykonawcy.

Zarzut nr 2 uznać należy za nieuzasadniony i nieznajdujący potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Stanowisko powyższe zamawiający uwzględnił w ​ uzasadnieniu zarzutu nr 1 wskazując, że ustawodawca nie precyzuje zakresu oraz stopnia szczegółowości informacji w jakie zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o​ zamiarze udzielenia zamówienia określając zgodnie z formularzem ogłoszenia SEKCJA III ppkt 3.8.), że ma być to KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Wobec powyższego, określenie stopnia szczegółowości informacji pozostawia się ocenie zamawiającego. Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok KIO z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22), ​ którym czytamy cyt. „[…] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym w ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała, ż​ e w obowiązującym systemie prawnym cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy- sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z​ założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, ż​ e ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia”.

Zarzuty: nr 3 oraz nr 4 w całości należy uznać za nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ​ szczególności art. 83 ustawy Pzp. Odwołujący swój wywód w tym zarzucie opiera na stwierdzeniu, że opracowanie w analizy potrzeb i wymagań stanowi postawę zakwalifikowania określonego zamówienia publicznego do procedowania go w określonym trybie, podczas gdy przepisy art. 83 ustawy Pzp nie wiążą kwalifikowania zastosowanego trybu postępowania z​ przygotowaniem analizy potrzeb i wymagań. Odwołujący podkreśla, że „[...] nie jest zatem tak, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie [...]” wskazując przy tym, że warunkiem jest również sporządzona analiza potrzeb i wymagań podczas gdy, jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22)„[...] z żadnego przepisu PZP nie wynika, że w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek wykazania jakiś dodatkowych przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia in-house. Po drugie: bezprzedmiotowe, zdaniem Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Gdyby ustawodawca rzeczywiście uznawał warunki określone w tym przepisie za warunki minimalne, to taki zapis zostałby zwarty w omawianym przepisie PZP. Interpretacja zaproponowana przez Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją, contra legem. Po trzecie: Izba wskazała, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca nie uzależnił udzielenia zamówienia z wolnej ręki od pozytywnej analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83 ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe wykonanie analizy. Tym samym, nie sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek, ż​ e Zamawiający nie może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym przepisie ustawy PZP. Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych konsekwencji i sankcji względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy PZP. Po czwarte: przywołana przez Odwołującego zasada efektywności

​z art. 17 ustawy PZP doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy PZP. Zdaniem Izby, dopuszczając możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 11 i​ określając szczegółowo konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy PZP, ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17 ustawy PZP do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP [...]”. Wyrok stanowi również potwierdzenie braku zasadności zarzutu odwołującego jakoby sporządzenie analizy potrzeb i wymagań miałoby stanowić podstawę realizacji zasad wyrażonych w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym zasady efektywności, wskazując również, że zamawiający ma obowiązek wykazać, że realizacja zamówienia z wolnej ręki czyni zadość zasadzie efektywności, co w ocenie zamawiającego stanowi własną nadinterpretację odwołującego.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp, w ocenie zamawiającego zarzut odwołującego jest bezzasadny. Postępowanie prowadzone w trybie z​ wolnej ręki jest z założenia trybem niekonkurencyjnym, więc trudno oczekiwać, aby w takim trybie zamawiający przyjął zasady obowiązujące w trybach konkurencyjnych. Odwołujący ​ uzasadnieniu powołuje się na zapisy UOKiK, wskazując konieczność przestrzegania art. 9 ust. 2 tejże ustawy, która w zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku co utrudnia powstawanie bądź kształtowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący znacząco pomija fakt, ż​ e przepisy powyższe nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie, mianowicie okoliczność istotną jaka została uregulowana w art. 3 UOKiK, w którym czytamy, że przepisów tejże ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Stanowisko takie zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22) cyt.„[...] Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie z​ wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego.

Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy PZP przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, a więc działał ​ granicach i zgodnie z przepisami ustawy PZP, to nie sposób uznać, że takie zachowanie Zamawiającego mogłoby być w zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z art. 3 UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło w okolicznościach omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK”.

Przywołując w kolejnej części w/w wyrok utwierdzone zostaje stanowisko, że oczywistym jest, iż przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki nie można mówić o jakiejkolwiek konkurencji cyt. „[...] w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać, na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP stanowi jeden z ustawowych przypadków - wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (por. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z dnia Il czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 PZP”.

Reasumując, w ocenie zamawiającego, obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wskazują ​ sposób jednoznaczny, iż odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od ogłoszenia o zamiarze w zawarcia umowy. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazano w powyższej argumentacji, potwierdzonego również wyrokami KIO m.in. z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter informacyjny i nie należy go tym samym postrzegać jako ogłoszenia wszczynającego postępowanie, które uprawniałoby do wniesienia odwołania na podstawie art. 515 ust. 2 ustawy Pzp. Należy w tym miejscu podjąć pod rozwagę czy odwołującemu przysługiwało prawo do

wniesienia odwołania w oparciu o​ obowiązujące przepisy prawa, przy uwzględnieniu, że samo ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne z udzieleniem zamówienia i zawarciem umowy, gdyż jak sama nazwa wskazuje stanowi „zamiar” klasyfikowany w zakresie planów.

Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca, podzielił stanowisko zamawiającego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko zarzut nr 1 jest zasadny, pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne.

Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 oraz odpowiednio w zakresie pozostałych zarzutów - zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), Izba wskazuje, co następuje.

Przepis art. 214 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: pkt 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego Zgodnie z przepisem art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o​ którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Ustęp 6 powołanego wyżej przepisu stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 (art.

216 ust. 1 ustawy Pzp).

Art. 272 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu.

Ustęp 2 powołanego przepisu stanowi delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia, w drodze rozporządzenia, zakresu informacji zawartych ​ ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 w ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury.

Załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczący Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze

Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i​ prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

Izba wskazuje, iż co do zasady, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy należy zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych przed udzieleniem zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z​ wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 -14 ustawy Pzp, na zasadach określonych ​ dziale III rozdziale 2. Bez względu na obowiązek zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia Biuletynie Zamówień w Publicznych o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie wskazanych powyżej przepisów, zamawiający może po wszczęciu takiego postępowania przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na zasadach określonych w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. (…).

Zauważenia wymaga, iż zamawiający udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie okoliczności określonych w art.

214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, tzw. zamówienia in-house, musi spełnić określone obowiązki ogłoszeniowe. Po pierwsze, zgodnie z art. 216 ust. 1 nowej ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia in-house musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, na zasadach określonych ​ dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp (…). Następnie niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia w postępowania, zamawiający musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania.

Ponadto, w związku z tym, i​ ż istnienie okoliczności uprawniających do udzielenia zamówienia in-house, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, art. 214 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp. Wskazane wyżej obowiązki dotyczą zamówieńin-house niezależnie od ich wartości (vide: publikacja UZP pn. „Problematyka udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwzględnieniem wyników kontroli Prezesa UZP”).

Jak wynika z sekcji IV pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 22 listopada 2024 roku, nr 2024/BZP/00610945, zamawiający w ww. ogłoszeniu przytoczył jedynie treść przepisu, na który powołuje się w celu udzielenia zamówienia publicznego in-house (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp).

Jak natomiast wynika z załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczącego Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

Podanie przez zamawiającego informacji zgodnych z wyżej powołanymi przepisami ma istotne znaczenie dla oceny poprawności prawnej czynności zamawiającego polegającej na prawidłowym ustaleniu możliwości zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Legalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, podlega kontroli w zakresie określonym tym przepisem, umożliwiając innym wykonawcom ocenę zasadności zastosowania tego trybu, albowiem ma to niebagatelne znaczenie dla zachowania zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji czy też jawności postępowania.

Dlatego też, zdaniem Izby, ustawodawca a następnie delegowany mocą ustawy właściwy minister, w taki sposób ukształtował zakres informacji niezbędnych do przekazania pozostałym uczestnikom rynku zamówień publicznych, aby można było, ze 100% pewnością, jednoznacznie stwierdzić, że określone zamówienie może być udzielone w ww. trybie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo przytoczenie treści przepisu nie stanowi uzasadnienia faktycznego prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Zamawiający, w treści Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinien w sposób jednoznacznie przekonujący uzasadnić wszystkie przesłanki wynikające z​ ww. przepisu. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 14 stycznia 2022 roku, o sygn. KIO 3666/21, cyt. „(…) na zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, ​ szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej w ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww. sprawie podkreślić należy, że przedstawienie

uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in – house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby.

Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne, wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego uzasadnienia wyboru trybu. Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji podanych w poszczególnych polach”.

Tym samym, zdaniem Izby, brak podania przez zamawiającego, uzasadnienia faktycznego potwierdzającego możliwość zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w trybie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (in-house) stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania, gdyż pozostają one irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastosowania ww. trybu udzielenia zamówienia publicznego.

Dlatego też Izba pozostałe zarzuty odwołania uznała za niezasadne jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie.

W ocenie Izby, w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia, informacja o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia, nie są informacjami niezbędnymi dla oceny prawidłowości treści ogłoszenia. Informacja wskazana przez zamawiającego jest wystarczająca dla zdefiniowania przedmiotu zamówienia.

Również analiza potrzeb i wymagań, nie jest dokumentem, który musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia. Istotnym jest bowiem fakt jej sporządzenia i prawidłowej oceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Zdaniem Izby jest to dokument wewnętrzny zamawiającego, istotny z punktu widzenia zamówienia publicznego.

Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki z faktu tego, że jest trybem niekonkurencyjnym nie może wywoływać skutku, o którym wywodził odwołujący, tj. że jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. W powyższym zakresie Izba w całości podziela argumentację powołaną w piśmie zamawiającego, odnoszącą się do zacytowanego wyroku Sądu Okręgowego.

Również za niezasadne Izba oceniła stanowisko odwołującego dotyczące oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, któremu zamówienia zamierza udzielić zamawiający, albowiem jest to zarzut przedwczesny. Na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ustalił jeszcze warunków udziału w postępowaniu, brak jest też dokumentów wykonawcy i czynności zamawiającego, które mogłyby podlegać ocenie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………… Członkowie: ……………………… ………………………