Wyrok KIO 625/17 z 21 kwietnia 2017

Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – wszczął na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Utrzymanie czystości i przejezdności dróg w granicach administracyjnych miasta Gorzowa Wlkp. w okresie od 01 sierpnia 2017 r. do 31 lipca 2021 r.

20 marca 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji publicznej {www.bip.wrotalubuskie.pl/umgorzow/} informację o zamiarze zawarcia umowy z I.

R. sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej również: „I. R.”}. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

30 marca 2017 r. Odwołujący – E.S. S.A. z siedzibą w K. – wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp (jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:

1. Art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 11 pkt 5 oraz art. 10 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE {dalej również:

„dyrektywa zamówieniowa”, „dyrektywa 2014/24” lub „dyrektywa} – przez zastosowanie trybu z wolnej ręki, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki do skorzystania z tego trybu, w szczególności gdy tryb ten w tym przypadku narusza naczelne zasady udzielania zamówień, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji.

1. Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a – polegające na tym, że Zamawiający nie sprawuje nad I. sp. z o.o. {dalej również: „I.”} oraz nad I. R. sp. z o.o. kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na wywieraniu przez Zamawiającego decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje I. sp. z o.o. oraz I. R. sp. z o.o.
2. Art. 68 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 – przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niedający 3

Sygn. akt

KIO 625/17

możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

1. Art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również:

„k.c.” lub „kc”} – polegające na obejściu przez Zamawiającego prawa w zakresie udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, tj. udzielenie zamówienia spółce zawiązanej jedynie w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji gdy istniejąca spółka należąca do Zamawiającego sama nie mogła spełnić przesłanek do uzyskania zamówienia w opisanym trybie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący skonstatował, że w ustawie pzp zamówienia zamówienia in-house udzielane są w trybie z wolnej ręki, odmiennie niż w dyrektywie, która – w razie spełnienia wszystkich warunków określonych w art. 12 ust. 1 – nie obejmuje ich swoim zakresem zastosowania. Odwołujący ocenił, że taka implementacja dyrektywy do krajowego porządku prawnego jest zbyt wąska i niepełna, co nie zwalnia z obowiązku przeprowadzenia tzw. prounijnej wykładni przepisów krajowych.

Odwołujący zacytował zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z 31 marca 2016 r. (sygn. akt II GSK 2371/14): Skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art.

10 ust. 2 p.z.p. (zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie) mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., według którego do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).

Odwołujący wywiódł, że wobec tego do zamówień in-house stosuje się wszystkie

zasady przewidziane dla zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 10 pzp), w tym te wynikające z dyrektyw. A prounijna wykładnia przepisów krajowych nakazuje zamawiającemu wykazanie, że wyjątkowe okoliczności zmusiły go do wybrania trybu z wolnej ręki zamiast 4

Sygn. akt

KIO 625/17

procedury konkurencyjnej, który to obowiązek ma oddzielny i pierwotny charakter względem uzasadnienia wyboru trybu in-house. Skoro ustawodawca krajowy nie przesądził o treści obligatoryjnego uzasadnienia wyboru trybu, nie można z góry przyjąć, że samo oświadczenie o spełnianiu przestanek wynikających z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp jest wystarczające.

Zamawiający powinien uprzednio przeprowadzić analizę rynku, na który wpłynie udzielenie zamówienia, w celu ustalenia, czy sytuacja na tym rynku uprawnia do zastosowania wyjątkowej procedury zamówienia in-house.

Odwołujący przytoczył treść art. 18 ust. 1 dyrektywy z podkreśleniem zdania: Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.

Ponadto podniósł, że z motywów dyrektywy zamówieniowej wynika, że: – udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich musi być zgodne m.in. z zasadą równego traktowania, zasadą niedyskryminacji, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości, a krajowy ustawodawca powinien zagwarantować, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencie; – przepisy dot. zamówień publicznych mają zwiększyć efektywność wydatków publicznych, ułatwiając w szczególności udział małych i średnich przedsiębiorstw.

Odwołujący powołał się również na orzecznictwo, zgodnie z którym: główny cel zasad prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, to jest swobodny przepływ towarów i usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, oznacza obowiązek stosowania zasad dotyczących postępowań w sprawie udzielenia zamówień publicznych przewidzianych przez właściwe dyrektywy, jeżeli instytucjo zamawiająca, taka jak jednostka samorządu terytorialnego, zamierza zawrzeć z innym prawnie odrębnym podmiotem pisemną odpłatną umowę, niezależnie od tego, czy podmiot ten jest sam instytucją zamawiającą czy nie. (...) Każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega ścisłej wykładni {wyrok TSUE w sprawie C- 553/15}.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wbrew art. 18 ust. 1 dyrektywy sztucznie zawęził konkurencję. Pomimo że na rynku funkcjonują podmioty, które są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie, i nie zachodzi konieczność wszczęcia procedury z wolnej ręki, Zamawiający całkowicie uniemożliwił ubieganie się o udzielenie zamówienia wszystkim wykonawcom poza I. R.. Samo przywołanie przez Zamawiającego w informacji przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp nie może wyczerpać obowiązku badania dopuszczalności skorzystania z instytucji in-house, który wynika z przywołanych wyżej naczelnych zasad udzielania zamówień pzp.

5

Sygn. akt

KIO 625/17

{ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił, że nie została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp, gdyż Zamawiający nie sprawuje zarówno nad spółką I., jak i I. R. kontroli analogicznej do sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, gdyż nie posiada żadnej skutecznej możliwości wydawania wiążących wytycznych (poleceń), którym muszą być podporządkowane cele strategiczne i istotne decyzje zarządów tych spółek. Z informacji zamieszczonej przez Zamawiającego w ogóle nie wynika, jaka kontrola jest przez niego sprawowana nad I. R.. Samo przedstawienie stosunków kapitałowych (struktury własnościowej) nie potwierdza automatycznie, że kontrola ta spełnia opisane wymogi, gdyż nie da się wywieść poziomu kontroli nad podmiotem. A umowy tych spółek wskazują, że kontrola ta nie odbiega od określonej w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. 2016 poz. 1578 ze zm.) {dalej również: „ksh”) kontroli sprawowanej przez wspólników spółek komercyjnych.

Odwołujący wskazał, że zakład budżetowy (jako przykład jednostki organizacyjnej gminy, nad którą gmina sprawuje kontrolę zgodnie z dyrektywami unijnymi) wszelką działalność prowadzi w imieniu i na rachunek gminy, w zakresie udzielonych przez gminę pełnomocnictw. Gmina sprawuje całkowitą kontrolę nad działalnością takiego zakładu.

Według utrwalonego orzecznictwa „analogiczna kontrola” istnieje, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje.

Chodzi o możliwość przesadzającego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje tej jednostki (ww. wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; w sprawie Coditel Brabant, pkt 28; w sprawie Sea, pkt 65). Innymi słowy, instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Trybunał wymaga również, aby kontrola była skuteczna (ww. wyrok w sprawie Coditel Brabant, pkt 46) (wyrok TSUE w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 - ASPEM).

Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzeczeniem TSUE z 11 marca 2006 r. w sprawie Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA (C 340/04), jeśli statuty spółek przyznają zarządowi każdej z tych spółek pełne kompetencje do prowadzenia spraw z zakresu zwykłych czynności spółki, jak i spraw przekraczających ten zakres i nie zastrzegają na rzecz gminy szczególnego prawa głosu w celu ograniczenia swobody działania przyznanej zarządom spółek, to kontrola sprawowana przez gminę nad spółkami sprowadza się zasadniczo do swobody, jaką prawo spółek przyznaje większości akcjonariuszy, co w sposób znaczący ogranicza jej możliwości wywierania wpływu na 6

Sygn. akt

KIO 625/17

podejmowane przez nie decyzje. Ponadto według TSUE ewentualny wpływ gminy na decyzje spółki, wywierany za pośrednictwem innej spółki, może osłabiać jakąkolwiek kontrolę sprawowaną przez instytucję zamawiającą nad spółką, która ma świadczyć usługi w ramach in-house jedynie z tytułu pośredniego posiadania części jej kapitału zakładowego.

Z kolei w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Commune di Ponte Nossa (wyrok z 10 września 2009 r.) Trybunał wskazał, jakiego rodzaju mechanizmy mogą wskazywać na analogiczną kontrolę gminy wobec spółki do ko kontroli sprawowanej przez gminę nad jej własnymi służbami:

81 (...) Chodzi w szczególności o zapewnienie wzmocnionej kontroli poprzez, po pierwsze, połączony komitet, a po drugie, komitet techniczny dla każdego działu odpowiedzialnego za różne działalności spółki Setco.

82 Jak wynika art. 8b i 8c rzeczonego statutu, połączony komitet i komitety techniczne składają się z przedstawicieli będących wspólnikami samorządów. Każdy z tych samorządów ma jeden głos w ramach tych komitetów, niezależnie od wielkości samorządu czy posiadanych przezeń akcji.

83 Ponadto art. 8a-8c statutu Setco przyznaje połączonemu komitetowi i komitetom technicznym szerokie uprawnienia kontrolne i decyzyjne.

84 Równocześnie art. 14 statutu Setco ogranicza uprawnienia walnego zgromadzenia zobowiązujące je do uwzględnienia wytycznych i ewentualnych instrukcji wydanych przez rzeczone komitety oraz wymagając pozytywnej opinii połączonego komitetu przed wydaniem zgody przez walne zgromadzenie na wykonanie pewnych czynności przez zarządzających spółką.

85 Także art. 16 statutu Setco ogranicza autonomię decyzyjną zarządu zobowiązując go do poszanowania uprawnień zastrzeżonych rzeczonym komitetom i podporządkowując /ego decyzje wytycznym przez nie wydanym.

86 Uwzględniając ustanowiony zakres uprawnień kontrolnych i decyzyjnych przyznanych komitetom oraz okoliczność, że komitety te składają się z delegatów samorządów będących akcjonariuszami, przepisy statutowe, takie będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym przepisy spółki, której udzielono zamówienia, należy uznać za umożliwiające samorządom będącym wspólnikami, sprawowanie, za pośrednictwem tych komitetów, decydującego wpływu zarówno na strategiczne cele jak i na istotne decyzje tej spółki.

87 Sąd krajowy uważa jednakże, iż art. 8a-8c statutu Setco, w zakres w jakim dotyczy połączonego komitetu i komitetów technicznych, są podobne do umów akcjonariuszy objętych art. 2341a włoskiego kodeksu cywilnego. Wywodzi on z tego, że kontrola

analogiczna do tej, którą samorządy będące akcjonariuszami sprawują nad ich własnymi 7

Sygn. akt

KIO 625/17

służbami, przewidziana przez mechanizm rzeczonych komitetów, może być nie mieć zastosowania.

Odwołujący zauważył, że istotne decyzje spółki nie są również tożsame ze sprawami spółki przekraczającymi zwykły zarząd. „Istotne decyzje osoby prawnej” to pojęcie prawa unijnego, które obejmuje szerszy katalog niż czynności przekraczające zwykły zarząd w rozumieniu ksh, skoro mają potwierdzać, że zakres kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad osobą prawną odpowiada tej sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi.

Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w doktrynie, że zakres zwykłych czynności spółki należy ustalić z uwzględnieniem czynników obiektywnych (zewnętrznych), jak i subiektywnych (wewnętrznych). Te pierwsze odwołują się do różnego rodzaju uwarunkowań kształtujących tło działania spółki, jak np. wskaźniki ekonomiczne, sytuacja na rynku. Z tego punktu widzenia czynnością obiektywnie nieprzekraczającą zwykły zarząd będzie np. decyzja o zatrudnieniu szeregowego pracownika, a przekraczającą zwykły zarząd będzie np. decyzja o ustaleniu ceny za realizację wielomilionowego zamówienia. Do spraw przekraczających zakres zwykłych czynności należy zaliczyć wszelkie sprawy nietypowe, wyjątkowe, o znacznym ciężarze gatunkowym. Czynniki subiektywne są natomiast ściśle związane z bytem danej spółki – jej charakterem, zakresem i skalą prowadzonej działalności, kondycją finansową, liczbą wspólników itp. Ta sama czynność, np. decyzja o wyborze maszyny do produkcji (nie jej zakup, który mieści się już w sferze reprezentacji), w przypadku jednej spółki stanowi czynność zwykłego zarządu, a w przypadku innej spółki jest czynnością przekraczającą ten zakres. O ostatecznym charakterze czynności tego typu zdecyduje zaś wzgląd na indywidualne właściwości danej spółki i znaczenie danej czynności dla całokształtu spraw w spółce {por. M. Rodzynkiewicz, Komentarz do art. 208 KSH, LexPolonica 2014; J.P. Naworski, komentarz do art. 202, [w:] Potrzeszcz, Siemiątkowski, Komentarz KSH, LexPolonica 2014; tak Kidyba, Komentarz sp. z o.o., 2009; K. Kruczalak, Komentarz do art. 205 KSH, LexPolonica 2014; R. Pabis, [w:] Bieniak i in., Komentarz KSH, 2012, s. 804}.

Odwołujący stwierdził, że ponieważ I. R. jest spółką z kapitałem zakładowym 5000 zł, bez żadnego własnego majątku, zasobów, personelu (poza członkami organów), niemal każda decyzja przekraczać będzie zwykły zarząd spółki i niemal każda decyzja przewyższająca kilkukrotnie zobowiązania powyżej 5000 zł będzie tym samym istotna dla spółki. W takich sprawach Zamawiający powinien mieć decydujący wpływ na spółkę I. R..

Tym niemniej taka decyzja w spółce I. nie będzie już wymagała uchwały wspólników lub zgody jej rady nadzorczej. Przy czym nawet w sprawach przekraczających zwykły zarząd w 8

Sygn. akt

KIO 625/17

obu spółkach niemal wszystkie decyzje odnośnie tego rodzaju czynności podejmuje samodzielnie zarząd.

Odwołujący skonstatował, że z przepisów ksh wynika, co następuje; – Zgodnie z art. 201 zarząd spółki z o.o. prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz. Żaden inny organ nie ma uprawnień do tego, aby ograniczyć zarząd spółki w określaniu wszystkich celów strategicznych, jak i w podejmowaniu wszystkich istotnych decyzji spółki. – Wspólnik i rada nadzorcza w spółce z o.o. mają ograniczone uprawnienia w zakresie wpływu na cele strategiczne spółki, jak i na istotne decyzje spółki. Zgodnie z art. 212 wspólnikowi służy ogólne prawo kontroli. Ponadto zarząd może odmówić wspólnikowi wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę. – Zgodnie z art. 219 rada nadzorcza sprawuje głównie nadzór nad działalnością spółki i stosownie do § 2 tego artykułu nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń

dotyczących prowadzenia spraw spółki. – Wprawdzie umowa spółki zgodnie z art. 220 może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej, ale konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej może dotyczyć oznaczonych czynności (a nie wszystkich istotnych decyzji). Podobnie zawieszenie przez radę członka zarządu może dotyczyć wyłącznie ważnych powodów, a nie oceny przez członków rady, że należy w danej istotnej sprawie podjąć inną decyzję.

Odwołujący stwierdził, że: – Zgodnie z treścią umów spółek I. oraz I. R. rady nadzorcze w tych spółkach nie mają wpływu i nie wywierają decydującego wpływu na cele strategiczne oraz wszystkie istotne decyzje w tych spółkach. – Zgodnie z ksh zgromadzenie wspólników może podejmować uchwały dotyczące kilku istnych decyzji w spółce, a umowa spółki może ten katalog rozszerzyć. Jak wskazuje treść umów spółek I. oraz I. R., katalog ten nie obejmuje możliwości wywierania decydującego wpływu na cele strategiczne i na wszystkie istotne decyzje, lecz jedynie bardzo ograniczoną liczbę tych decyzji.

Odwołujący podsumował, co następuje: – Niezależnie od wpływu organów korporacyjnych na kilka istotnych decyzji w spółkach, Zamawiający za pośrednictwem I. nie kontroluje skutecznie I. R., a model przyjęty dla tej ostatniej spółki całkowicie odbiega od skutecznych mechanizmów kontrolnych przewidzianych wobec spółki Setco w orzeczeniu w sprawie Seo Srl.

9

Sygn. akt

KIO 625/17

• Zamawiający nie ma możliwości skutecznie wpłynąć na istotne decyzje zarządu spółki I. R. i w konsekwencji na istotne decyzje zarządu spółki I.. Kontrola jest bardzo ograniczona, a ponadto przechodzi przez tak wiele szczebli (organów spółek), że realny wpływ Zamawiającego na cele strategiczne i istotne decyzje podejmowane przez zarząd I. R. jest znikomy. – Ustalanie budżetu stanowi o wyznaczeniu celów strategicznych spółki oraz o wpływie na istotne decyzje dotyczące działalności spółki. Zamawiający (w tym przez zgromadzenie wspólników, jak i radę nadzorczą I.) nie ma żadnego realnego wpływu na jego określenie przez zarząd w spółce I. (§ 11 i 12 umowy spółki innego). Zamawiający nie ma również żadnego wpływu na ustalenie budżetu w spółce I. R. (§ 14 i 17 umowy spółki I. R.). – Mając na uwadze treść ww. umów spółek, które nie zawierają postanowienia, że przedstawiciele Zamawiającego mają prawo wywrzeć decydujący wpływ na wszystkie cele strategiczne i istotne decyzje zarówno I., jak i I. R., należy uznać, że kontrola sprawowana przez Zamawiającego w tych spółkach jest pozorna. – Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że ani Zamawiający, ani I. nie posiada nad I. R. skutecznej kontroli strukturalnej i funkcjonalnej w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp oraz odnoszącego się do kryteriów in-house orzecznictwa.

Na końcu Odwołujący zwrócił uwagę, że Polski ustawodawca wraz z dopuszczeniem w określonych przypadkach udzielenia zamówienia w trybie in-house nie wprowadził w ksh odnośnie spółek mających realizować zamówienia w tym systemie odmiennego mechanizmu kontroli niż standardowo przewidziany dla komercyjnych spółek handlowych. Stąd pozostaje otwartą kwestia, czy oparcie uprawnień kontrolnych i decyzyjnych wspólnika i jego przedstawicieli w radzie nadzorczej sp. z o.o. wyłącznie na dopuszczalnym przez ksh poziomie zapewnia możliwości wdrożenia takiej kontroli, jakiej wymaga art. 67 ust. 1 pkt 12 a) pzp w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił, że warunki postawione w postępowaniu nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwiają oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Po pierwsze – gdyż Zamawiający nie postawił żadnego warunku dotyczącego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy. W przeciwieństwie do analogicznego postępowania z terminem wykonania zamówienia od 1 października 2016 r.

10

Sygn. akt

KIO 625/17

do 21 maja 2017 r., gdzie określił minimalne warunki dotyczące doświadczenia (co najmniej jedna usługa dotycząca utrzymania czystości i przejezdności dróg na terenie miasta w okresie zimowym, o wartości nie niższej niż 300.000 zł średniomiesięcznie brutto, z tym że okres realizacji usługi nie może być krótszy niż 4 miesiące). A aktualnie prowadzone postępowanie obejmuje aż 4 okresy zimowe.

Po drugie – gdyż warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 1 mln zł, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz okresu trwania umowy. Ponieważ takiej kwoty Zamawiający wymagał w odniesieniu do 1 sezonu, w odniesieniu do 4 sezonów wymóg powinien być proporcjonalnie wyższy.

Odwołujący podsumował, że utworzona ad hoc, wyłącznie na potrzeby tego postępowania spółka I. R. nie została poddana nawet próbie obowiązkowej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. {ad pkt 4. listy zarzutów} Odwołujący wywiódł, że Zamawiający jako podmiot publiczny jest zobowiązany do działania na podstawie i w granicach prawa. Jednocześnie wszczęcie postępowania jest czynnością prawną, która tworzy po stronie Zamawiającego zobowiązanie Jednocześnie postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny, jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, sądów powszechnych i sądów administracyjnych.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Komentowany przepis na równi z czynnościami prawnymi sprzecznymi z ustawą traktuje czynności prawne mające na celu obejście ustawy (dokonane in fraudem legis). Przez czynność dokonaną in fraudem legis rozumie się taką czynność. która wprawdzie nie jest objęta zakazem prawnym, ale zostaje przedsięwzięta dla osiągnięcia skutku zakazanego przez prawo. Z punktu widzenia formalnego umowa taka ma cechy niesprzeciwiające się ustawie, gdyż jej treść nie zawiera elementów wprost zabronionych przez prawo. Natomiast faktycznie (w znaczeniu materialnym) czynność taka służy realizacji celu zabronionego przez ustawę (zob. wyr. SN z dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34103, Lex nr 174159; wyr. WSA w Szczecinie z dnia 15 grudnia 2004 r., SA/Sz 1108/03, Lex nr 258567; wyr. SA w Lublinie z dnia 31 stycznia 2006 r., III AUa 1879/05, OSA 2008, z.3, poz. 7; wyr. SN z dnia 23 lutego 2006 r., II CSK 101/05, Lex nr 180197). Ustalenie, że umowa zmierza do obejścia prawa, wymaga poczynienia konkretnych ustaleń faktycznych dotyczących okoliczności jej zawarcia, celu, jaki strony zamierzały osiągnąć, a także wszystkich koniecznych elementów konstrukcyjnych stosunku 11

Sygn. akt

KIO 625/17

prawnego (post. SN z dnia 20 stycznia 2010 r., IIUK 264/09, Lex nr 960475) {A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, WKP 2012} Odwołujący dodał, że judykaturze sformułowano pogląd, że o czynności prawnej sprzecznej z ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana (wyrok SN z dnia 1 czerwca 2010 r., II UK 34/10). W wyroku z 5 lipca 2012 r. (sygn. akt I UK 101/12) Sąd Najwyższy stwierdził, że czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane.

Odwołujący wywiódł, że dla ważności umowy o zamówienie publiczne istotne znaczenie ma więc również cel zawarcia takiej umowy, który w szczególności nie może sprzeciwiać się ustawie czy prowadzić do obejścia jej stosowania, zgodnie z art. 58 kc.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się obejścia przepisów pzp. Ponieważ Zamawiający nie mógł udzielić zamówienia in-house spółce I., o kapitale zakładowym 17.947.000 zł, która w 100% do niego należy, realizuje zadania własne gminy od 2004 r. i ma

w przedmiocie działalności także usuwanie odpadów, wobec niespełnienia przesłanki dotyczącej przychodu z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b), podjął decyzję o utworzeniu nowego podmiotu – spółki I. R., która w innym razie w ogóle nie powstałaby. Zdaniem Odwołującego cała ta konstrukcja ma charakter sztuczny, gdyż utworzenie w lutym 2017 r. podmiotu z kapitałem zakładowym 5.000 zł miało na celu wyłącznie osiągnięcie przez Zamawiającego korzyści w postaci możliwości udzielenia I. R. przedmiotowego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, w sytuacji gdy art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp zakazywał udzielenia tego zamówienia spółce I..

Ponadto Odwołujący zarzucił, że niezgodnie z celem art. 12 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej, Zamawiający dopuścił do sytuacji, w której nowo powstała spółka I. R. – nieposiadająca odpowiedniego majątku, środków trwałych, doświadczenia, personelu i w dodatku niegwarantująca prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia – uzyskała zamówienie będąc de iure fasadą spółki I.. Realizując przedmiotowe zamówienie, spółka I. będzie korzystała z zasobów udostępnionych jej przez I., co faktycznie będzie sprowadzało się do tego, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot, który nie spełnia wymogów z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Taka sytuacja w ogóle nie jest zamiarem prawodawcy unijnego i krajowego, stoi w sprzeczności z regulacją in-house.

12

Sygn. akt

KIO 625/17

11 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie {z 8 kwietnia 2017 r.}, w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko Zdaniem Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, które podał w informacji zamieszczonej na stronie podmiotowej BIP, wykazał spełnienie przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż podał, że:

1. Zamawiający sprawuje nad I. R. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez Zamawiającego w taki sam sposób.

Miasto Gorzów Wlkp. (Zamawiający) posiada 100% udziałów w spółce I., która z kolei w I. R. ze 100 równych udziałów posiada 99, a 1 udział posiada inna spółka zależna od I. – „E.” sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej również: „E.”}.

1. Ponad 90% działalności I. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto Gorzów Wielkopolski (Zamawiającego) sprawującego kontrolę lub przez I., nad którą Zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1.

I. R. działa na podstawie umowy (statutu) sporządzonej w formie aktu notarialnego 10 lutego 2017 r. Repertorium A nr 825/2017 2 i została wpisana do rejestru przedsiębiorców w KRS pod numerem 0000667717 09.03.2017 r. Podstawowym przedmiotem działalności spółki, wynikającym z umowy spółki jest całoroczne utrzymanie dróg oraz chodników na terenie Miasta Gorzowa Wlkp. Wykazane w prognozie finansowej przychody netto w latach 2017-2020 dotyczą w całości wykonywania zadań na rzecz Miasta Gorzowa Wlkp., czyli Zamawiającego.

1. W spółce I. R. nie ma kapitału prywatnego. {ad pkt 1 listy zarzutów} Zamawiający podniósł, że żaden przepis pzp, jak i dyrektywy zamówieniowej nie nakłada na zamawiającego, który planuje udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób niż odwołujący się do przesłanek wymaganych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp dla zastosowania tej podstawy prawnej.

13

Sygn. akt

KIO 625/17

Zamawiający oświadczył, że w pełni podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w podobnej sprawie toczącej pod sygn. akt KIO 96/17 zajęła stanowisko, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie art. 12 dyrektywy zamówieniowej) nie przewidują obowiązku przeprowadzenia analizy, na którą wskazywał odwołujący (podobnie jak Odwołujący w tym postępowaniu).

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że implementacja dyrektywy zamówieniowej okazała się zbyt wąska i niepełna.

Zamawiający podniósł, że regulacje ustawy pzp, zawarte m.in. w kwestionowanym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz w ust. 9 i 11, są konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektywy zamówieniowej do polskiego systemu prawnego. W początkowej fazie prac nad projektem nowelizacji ustawy pzp zaproponowano odwzorowanie postanowień dyrektywy w zakresie instytucji in-house, która w art. 12 stanowi, że te zamówienia udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. W toku dyskusji nad projektem w drodze kompromisu przyjęto wersję zaproponowaną w rządowym projekcie ustawy z 24 marca 2016 r. (druk Sejmu VIII kadencji nr 366) w wyniku którego zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień publicznych, z zastrzeżeniem, że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji należy uznać, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy pzp zostały dostosowane do Dyrektywy jak i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane (stanowisko takie podzieliła Izba w sprawie o sygn. akt KIO 96/17).

Zamawiający stwierdził, że ustawodawca krajowy zmodyfikował przesłanki wynikające z dyrektyw w taki sposób, aby podmioty, które będą otrzymywały zlecenia bez przetargu, w zasadzie nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym rynku.

Ponadto Zamawiający zauważył, że ustawa pzp wprowadziła również regulację, że organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie stwierdzenia, że nie zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie in-house, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy w wyznaczonym przez organ terminie. W razie bezskutecznego upływu powyższego terminu organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.

Zamawiający zwrócił uwagę, że art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10 ust. 2 pzp nie sposób rozumieć w ten sposób, że w każdym przypadku, gdy na rynku jest podmiot trzeci zdolny do wykonania zamówienia, należy zastosować procedurę konkurencyjną.

Zamawiający stwierdził, że przywołany przez Odwołującego wyrok NSA w Warszawie 14

Sygn. akt

KIO 625/17

z 31 marca 2016 r. (sygn. akt II GSK 2371/14) dotyczył zupełnie innego stanu faktycznego, a co istotne, potwierdza rozumienie tego przepisu przez Zamawiającego. Sąd wskazał bowiem, że w przypadku wszystkich trybów niemających charakteru podstawowego (przetargowego), czyli w przypadku zamówień z wolnej ręki, zamawiający jest uprawniony zastosować ten tryb tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w art. 67 ust. 1 pzp okoliczności. Zatem warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki przez zamawiającego jest ustalenie, że w tej konkretnej sytuacji zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pzp.

I tylko wystąpienie tych przesłanek zamawiający ma udowodnić. W takim kontekście należy rozumieć sformułowanie w przedmiotowym wyroku tezy, że (...) na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych (…).

Zdaniem Zamawiającego nie można tego obowiązku wywieść z art. 18 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej, w której notabene art. 12 dotyczący in-house znajduje się w Tytule I, Rozdziale I „Zakres stosowania i definicje”, Sekcji 3 „Wyłączenia", natomiast art. 18 ust. 1, na który powołuje się Odwołujący, umiejscowiony jest w Tytule I, Rozdziale II „Przepisy ogólne”. Artykuł 12 dyrektywy nie przewiduje dokonania analizy przed podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Co więcej z Dokumentu roboczego służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”) wydanego przez Komisję Europejską, rozdział 3.2.: Trybunał uznał więc prawo instytucji

zamawiających do samoorganizacji i stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych (tzn. nie tylko dyrektywy, ale również zasady Traktatu) nie mają zastosowania, w przypadku gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa. {ad pkt 2 listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego zarzut został wywiedziony jedynie w oparciu o wybiórczą analizę przepisów ksh dotyczących sp. z o.o., danych zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowego dot. spółek I., E.s i I. R., a także treści umów spółek I. i I. R., z pominięciem przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, przepisów nowej ustawy kominowej (które wzmocniły kontrolę właścicielską nad spółkami komunalnymi) oraz wszelkie regulacji wewnętrznych obowiązujących zarówno u Zamawiającego, jak i wewnątrz ww. spółek, co ma kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy.

Zamawiający zgodził się z Odwołującym, że kontrola sprawowana przez 15

Sygn. akt

KIO 625/17

zamawiającego nad własnymi jednostkami organizacyjnymi ma szerszy zakres niż kontrola sprawowana przez wspólników spółek komercyjnych określona w ksh.

Zamawiający podniósł jednak, że pzp nie wprowadza definicji kontroli i nie odsyła również w tym zakresie do innych aktów prawnych. W szczególności art. 67 pzp nie zawiera odniesień do art. 4 ksh (w zakresie stosunku dominacji czy spółek powiązanych), art. 4 uokik (w zakresie grup kapitałowych), czy do kompetencji kontrolnych funkcjonujących na gruncie prawa administracyjnego. Charakterystyka kontroli zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 12-14 pzp ma charakter jedynie ogólny, przy czym pewne kryteria nawiązują do przesłanek funkcjonujących na gruncie prawa cywilnego lub prawa administracyjnego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku spełnione są warunki wynikające z przepisów z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. W wyroku z 29.11.2012 r. w połączonych sprawach C-182/11 i C-183/11 Econord SpA przeciwko Comune di Cagno i in. Trybunał wyjaśnił pojęcie „kontroli analogicznej”, stwierdzając, że powinno chodzić o możliwość decydującego wpływu instytucji zamawiającej zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje wykonawcy oraz że kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna. Z kolei w wyroku z 8.5.2014 r. w sprawie C-15/13, Technische Universitat Hamburg-Harburg i Hochschul-Informations-System GmbH przeciwko Datenlotsen Informationssysteme GmbH Trybunał wskazał, że kontrola powinna dotyczyć wszystkich celów statutowych kontrolowanej osoby prawnej, a nie tylko wycinka kompetencji („całego obszaru działalności podporządkowanego podmiotu”).

I. sp. z o.o. z racji tego, że jest spółką komunalną posiada organ kontrolny w postaci rady nadzorczej. Obowiązek posiadania tego organu wynika wprost z art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej. Obowiązek posiadania tego organu wynika wprost z art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej. Podobnie I. R. sp. z o.o. z racji tego, że jest spółką zależną od spółki komunalnej posiada organ kontrolny w postaci rady nadzorczej. Obowiązek posiadania tego organu wynika wprost z art. 10b w zw. z art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej.

Rada nadzorcza zgodnie z art. 219 ksh sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Do szczególnych obowiązków rady nadzorczej należy ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 ksh, w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym, oraz wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty, a także składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny. W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki.

16

Sygn. akt

KIO 625/17

Co więcej każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru,

gdyż umowa spółki nie stanowi inaczej.

Zgodnie z umowami spółek I. i I. R. do kompetencji rad nadzorczych funkcjonujących w tych spółkach należy:

1. powoływanie i odwoływanie członków zarządu,
2. zawieszanie w czynnościach, z ważnych powodów, poszczególnych lub wszystkich członków zarządu,
3. wybór biegłego rewidenta, który przeprowadzać będzie badania sprawozdania finansowego spółki,
4. konsultacje, doradztwo zarządowi spółki,
5. opiniowanie dokumentów i wniosków zarządu, przedkładanych pod obrady zgromadzenia wspólników,
6. opiniowanie propozycji w zbycia lub zarządu sprawie nabycia, obciążenia nieruchomości,
7. zgłaszanie zgromadzeniu wspólników propozycji zmian wynagrodzenia prezesa zarządu,
8. przyznawanie nagród członkom zarządu z wyłączeniem prezesa zarządu,
9. nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników,
10. rozpatrywanie sporów pomiędzy zarządem a wspólnikiem.

Zamawiający dodał, że zgodnie z załącznikiem do zarządzenia nr 106/1/2017 Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 30 marca 2017 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miasto Gorzów Wielkopolski członkowie rad nadzorczych reprezentujących miasto zobowiązani są do:

1. dbania i przestrzegania przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa i postanowień umów spółek,
2. niezwłocznego informowania Prezydenta Miasta, w formie pisemnej za pośrednictwem pracowników sprawujących nadzór, o zaistniałych nieprawidłowościach w działalności lub o podejrzeniach, że działania podejmowane przez organy spółek mogą być niekorzystne dla Miasta,
3. informowania Prezydenta Miasta, za pośrednictwem pracowników sprawujących nadzór, o pojawiających się istotnych problemach w działalności, poważnych zmianach w sytuacji finansowej, problemach społecznych oraz wydarzeniach mających istotny wpływ na działalność spółki,
4. przekazywania pracownikom sprawującym nadzór uchwalonych regulaminów wewnętrznych funkcjonowania organów spółki oraz kopii zatwierdzonych protokołów 17

Sygn. akt

KIO 625/17

z posiedzeń rad nadzorczych wraz z podjętymi uchwałami, niezwłocznie po ich uchwaleniu lub zatwierdzeniu,

1. przedstawienia rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej,
2. sporządzenia informacji o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu,
3. informowania o wszelkich zmianach swojego adresu i numeru telefonu oraz o wszelkich zdarzeniach utrudniających i uniemożliwiających wypełnianie obowiązków członka rady nadzorczej.

Natomiast w przypadku spółek posiadających udziały w innych spółkach, zobowiązane są one m.in. do przekazywania:

1. zatwierdzonego rocznego sprawozdania zarządu z działalności spółki wraz ze sprawozdaniem finansowym za rok ubiegły – niezwłocznie po zatwierdzeniu;
2. rocznego planu finansowego i prognoz inwestycyjnych w terminie pierwszego kwartału roku, którego dotyczą.

Zgodnie z regulaminem rady nadzorczej I. R. zatwierdzonym Uchwałą nr 3/2017 z dnia 21 marca 2017 r. nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. sp. z o.o. oprócz kompetencji wynikających z ksh i umowy spółki rada może w każdym czasie badać wszystkie dokumenty Spółki I. R., żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątkowego Spółki.

Rada ma obowiązek co najmniej raz w miesiącu przygotowywać szczegółowy raport na temat działalności spółki przedstawiając w nim działania podejmowane przez zarząd, możliwe konsekwencje tych działań oraz niebezpieczeństwa i ryzyka dla spółki. Raport rada

ma obowiązek niezwłocznie przekazywać zgromadzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej I. oraz bezpośrednio zgromadzeniu wspólników I. (czyli prezydentowi Gorzowa Wlkp.).

Rada może zwoływać zgromadzenie wspólników, jeżeli czynności tej nie dokona w przewidzianym terminie zarząd.

Posiedzenia rady odbywają się także w wypadku pisemnego wniosku zarządu, członka rady albo jednego ze wspólników. Żądający zwołania rady powinien określić temat posiedzenia i porządek obrad. Posiedzenie powinno dojść do skutku w terminie 10 dni od otrzymania przez przewodniczącego rady wniosku lub żądania.

Zamawiający stwierdził, że co prawda zgodnie z art. 201 § 1 ksh zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz, zaś według art. 219 § 2 ksh rada nadzorcza nie ma prawa wydania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, nie można zapominać o art. 208 § 4 ksh dotyczącym prowadzenia spraw nieprzekraczających 18

Sygn. akt

KIO 625/17

zakresu zwykłych czynności spółki, jak i o treści art. 203 § 1 w związku z art. 10a ust. 6 ustawy o gospodarce komunalnej, z którego wynika, że członek zarządu może być w każdym czasie odwołany uchwałą rady nadzorczej, którą w przypadku I. w całości powołuje jedyny wspólnik, tj. Miasto Gorzów Wielkopolski (Zamawiający). Z kolei w przypadku I. R. członek zarządu może być w każdym czasie odwołany uchwałą rady nadzorczej, którą w całości powołuje I. posiadająca 99% udziałów w spółce, kontrolowana przez Miasto Gorzów Wielkopolski (Zamawiającego), który posiada 100% udziałów spółki i E. posiadająca 1% udziałów w spółce, kontrolowana przez I., która posiada 100% udziałów spółki.

Zgodnie z Regulaminem pracy zarządu I. R. zatwierdzonym Uchwałą nr 2/2017 z dnia 21 marca 2017 r. nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. zarząd ma obowiązek ustosunkowania się do wniosków i opinii rady nadzorczej. Zarząd ma również obowiązek bieżącego informowania rady nadzorczej na temat działalności spółki, przedstawiając działania podejmowane przez Zarząd, możliwe konsekwencje tych działań oraz niebezpieczeństwa i ryzyka dla Spółki. Co najmniej raz w miesiącu zarząd ma obowiązek przekazywać radzie nadzorczej, zgromadzeniu wspólników oraz bezpośrednio zgromadzeniu wspólników I. sp. z o.o. (prezydentowi Gorzowa Wlkp.) szczegółowy raport w przedmiocie, o którym mowa w zdaniu powyżej. Zarząd ma także obowiązek konsultować i uzyskiwać opinię rady nadzorczej oraz zgromadzenia wspólników we wszystkich istotnych sprawach Spółki w tym w zakresie decyzji związanych z celami strategicznymi. Ponadto w posiedzeniach zarządu mają prawo uczestniczyć z głosem doradczym członkowie rady nadzorczej oraz inne osoby zaproszone przez zarzą Zamawiający wskazał również, że jedynemu wspólnikowi I. (Zamawiającemu) – oprócz uprawnień wynikających wprost z ksh, tj. z art. 156 w związku z art. 12 ust. 4 ustawy o gospodarce komunalnej (uprawnienia jedynego wspólnika), art. 212 (prawo kontroli przysługujące wspólnikowi), art. 228 (konieczność podjęcia uchwały przez zgromadzenie wspólników), art. 229 (umowy wymagające uchwały wspólników), art. 230 (czynności przewyższające dwukrotną wartość kapitału), art. 236 (żądanie zwołania zgromadzenia wspólników), art. 239 (powzięcie uchwały nieobjętej porządkiem obrad) i art. 240 (powzięcie uchwały bez formalnego zwołania zgromadzenia), jak i z ustawy o gospodarce komunalnej, tj. z art. 10a (rady nadzorcze i zarządy w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego), art. 12 (udziały i akcje w spółkach samorządowych) przysługują również uprawnienia wynikające z umowy spółki, tj. wynikające z § 6 i § 11 przedmiotowej umowy.

Odpowiednio wspólnikom spółki I. R., tj. spółce I. (kontrolowanej przez Miasto Gorzów Wielkopolski – Zamawiającego), który posiada 100% udziałów spółki posiadającej 19

Sygn. akt

KIO 625/17

99% udziałów w spółce) i spółce E. (kontrolowanej przez I. sp. z o.o., która posiada 100% udziałów spółki) posiadającej 1% udziałów w spółce), oprócz uprawnień wynikających wprost z powyżej wyszczególnionych przepisów ksh, przysługują również uprawnienia wynikające z

§ 8, § 9 i § 14 umowy spółki.

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, tj. z art. 4 ust. 5 ustawy część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych określonych przez walne zgromadzenie w drodze uchwały. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. W przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Część zmienna wynagrodzenia w spółce nie może przekroczyć 50%, a w spółkach publicznych oraz innych, o których mowa w ust. 2 pkt 5 ww. artykułu, 100% wynagrodzenia podstawowego członka organu zarządzającego w poprzednim roku obrotowym.

Cele zarządcze, o których mowa w ustawie, mogą stanowić w szczególności:

1. wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników;
2. osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży;
3. wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej;
4. zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności;
5. realizacja strategii lub planu restrukturyzacji;
6. osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności;
7. realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji;
8. zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów;
9. realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników.

W I. uchwały, o których mowa w zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, podejmuje jedyny wspólnik, tj. Zamawiający. Zaś cele 20

Sygn. akt

KIO 625/17

zarządcze ustala rada nadzorcza. Również rada nadzorcza informuje prezydenta miasta o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu spółki.

Ponadto Zamawiający w oparciu o zarządzenie nr 106/1/2017 Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 30 marca 2017 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miasto Gorzów Wielkopolski za pośrednictwem swoich merytorycznych komórek organizacyjnych sprawuje nadzór merytoryczny, ekonomicznofinansowy i formalny (w tym przypadku Wydział Ochrony Środowiska i Rolnictwa – nadzór merytoryczny i formalny, Wydział Obsługi Inwestora i Biznesu – nadzór ekonomicznofinansowy) m.in. nad I.. Kwestie nadzoru merytorycznego określa § 4 załącznika do zarządzenia. Nadzór ten obejmuje m.in. bieżącą współpracę ze spółką przy realizacji jej zadań, opiniowanie i weryfikowanie projektów uchwał kierowanych do rady miasta lub na zgromadzenie wspólników, koordynowanie zgodności działań spółek z obowiązującymi strategiami i planami miejskimi oraz wieloletnią prognozą finansową.

Pracownicy pełniący nadzór w przypadku powzięcia informacji o jakichkolwiek nieprawidłowościach w zakresie czynności zarządu spółki, mają obowiązek niezwłocznie poinformować o tym radę nadzorczą danej spółki.

Nadzór ekonomiczno-finansowy został określony w § 6 załącznika do zarządzenia.

W ramach sprawowanego nadzoru prezydent miasta może żądać: raportów miesięcznych lub tygodniowych z realizowanych przez spółkę zadań bieżących oraz stosownych wyjaśnień i dokumentów od zarządu spółek i rad nadzorczych oraz korzystać z prawa kontroli przysługującej wspólnikowi.

Nadzór formalny określony został w § 7 załącznika do zarządzenia. Zarząd każdej spółki obowiązany jest w przypadku zwołania zgromadzenia wspólników do przekazania

pracownikom sprawującym nadzór zawiadomienia o zwołaniu zgromadzenia wraz z kompletem dokumentów dotyczących spraw wskazanych w proponowanym porządku obrad. Dokumenty powinny między innymi zawierać opinie rady nadzorczej wyrażone w formie uchwał w sprawach będących przedmiotem obrad.

Ponadto do zadań wieloosobowego stanowiska ds. nadzoru nad spółkami komunalnymi w Wydziale Obsługi Inwestora i Biznesu zgodnie z Zarządzeniem Nr 32/W/I/2017 Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego z dnia 14 lutego 2017 r. należy m.in. analizowanie sytuacji finansowej spółek, współpraca ze spółkami i ich radami nadzorczymi, przedkładanie prezydentowi miasta wszelkich analiz o sytuacji spółek, przygotowywanie wszelkich koncepcji oraz planów restrukturyzacji i przekształceń spółek komunalnych, prowadzenie nadzoru właścicielskiego.

Według Zamawiającego w okolicznościach sprawy niezwykle istotne są również 21

Sygn. akt

KIO 625/17

uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników I. R. nakładające na zarząd i radę nadzorczą dodatkowe obowiązki informacyjne oraz konsultacyjne. {ad pkt 3 listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego wymagane warunki są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiają Zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający podał, że w przedmiotowym zamówieniu wymaga, aby wykonawca:

1. posiadał środki finansowe w wysokości minimum 1.000.000,00 zł lub zdolność kredytowana kwotę minimum 1.000.000,00 zł,
2. dysponował sprzętem specjalistycznym, niezbędnym dla właściwej realizacji utrzymania czystości i przejezdności dróg, spełniającym poniższe wymagania (tzw. minimum sprzętowe): a) pługoposypywarka – min. 10 szt. (...), b) ładowarka – min. 1 szt. (niezależnie od ładowarki do załadunku na pługoposypywarki środków do likwidacji śliskości, c) urządzenie do wytwarzania solanki – min 1 szt., d) zamiatarka uliczna mechaniczna samojezdna (samobieżna) – min. 2 szt., e) polewaczka- min. 1 szt. (...).

W ocenie Zamawiającego wymagania te nie odbiegają znacząco od wymagań stawianych wykonawcom w postępowaniach o udzielenie zamówienie na analogiczne zadanie w latach ubiegłych (a w odniesieniu do zamiatarek ulicznych zwiększono wymagania w zakresie szczegółowego wyposażenia w specjalistyczny osprzęt technologiczny).

Dla Zamawiającego oczywiste jest, że w sytuacji udzielania zamówienia nowo powstałej spółce nie może wymagać doświadczenia w realizacji tego rodzaju usług.

Przesłanka z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit b uniemożliwia wręcz, by spółka realizowała w podobnej skali zamówienia dla innych zamawiających.

Na marginesie Zamawiający podniósł, że Zamawiający nie ma obowiązku posługiwania się wszystkimi rodzajami warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pzp, w każdym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Jako gospodarzowi postępowania przysługuje mu prawo do podjęcia decyzji, które z warunków uznaje za niezbędne do oceny. a które zaś nie znajdą zastosowania, gdyż nie posłużą realizacji celów zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że ustalając warunek dotyczący sytuacji finansowej wykonawcy kierował się doświadczeniem z lat ubiegłych oraz warunkami realizacji usługi (osiągnięcie zamierzonego celu) wynikającymi z projektu umowy. Zdaniem Zamawiającego 1 mln zł środków finansowych lub zdolności kredytowej jest wystarczające, gdyż ma umożliwić wykonawcy realizację usługi przez okres początkowy, wstępny, uwzględniając, że 22

Sygn. akt

KIO 625/17

zgodnie z warunkami umowy pierwsze płatności z tytułu realizacji usługi wykonawca otrzyma w okresie około 2 miesięcy od faktycznego dnia rozpoczęcia realizacji usługi (płatność w terminie do 21 dni po zakończeniu danego miesiąca rozliczeniowego). Zamawiający dodał, że ponieważ wykonawca w przedstawionej prognozie przychodów planuje wynagrodzenie

ryczałtowe dla okresu letniego w wysokości 319.464,00 zł brutto miesięcznie, co w okresie 2 miesięcy daje kwotę 638.928,00 zł brutto, kwota, jaką wymaga zamawiający jest zatem wystarczająca do zachowania płynności finansowej wykonawcy. Zamawiający zauważył, że w latach poprzednich wymóg posiadania 1.000.000,00 zł odnosił się do bardziej ryzykownego początku realizacji umów, gdyż zawierane one były w późniejszych miesiącach roku (październik lub nierzadko listopad), zdecydowanie bardziej kosztotwórczych niż sierpień planowany jako początek rozpoczęcia realizacji tej usługi. Wynagrodzenie za jeden miesiąc tzw. zimowego okresu umownego w samej tylko części ryczałtowej wynosiło w ostatnich latach ok. 500.000,00 zł, bez uwzględnienia części ruchomej wynagrodzenia. Dla Zamawiającego długość trwania kontraktu nie miała i nie ma znaczenia dla ustalania kwoty wymogu dysponowania środkami finansowymi lub zdolności kredytowej. Zamawiający dodał, że w postępowaniu na czteroletni okres obowiązywania umowy (lata 2011-2015) wymagał od wykonawcy (faktycznie Odwołującego) posiadania środków w wysokości 0,5 mln zł.

Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 147 pzp wymaga od wykonawcy, analogicznie jak i we wcześniejszych postępowaniach, wniesienia należytego umowy w 2% zabezpieczenia wykonania wysokości wynagrodzenia które jest interesu maksymalnego, dodatkowym Zamawiającego zabezpieczeniem w przypadku problemów z realizacją usługi przez wykonawcę.

W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania jest stanowi nadużycie, skoro tożsame warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz potencjału technicznego były wymagane również w latach ubiegłych przy realizacji tego samego zadania, w którym jako jedyny czynny udział brał Odwołujący.

Odnośnie wynikającego z art. 36a ust. 2a pzp obowiązku wykonawcy wyłonionego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp osobistego wykonania kluczowych części usług użyteczności publicznych, Zamawiający stwierdził, że pojęcie „kluczowych części zamówienia” nie został niestety przez ustawodawcę zdefiniowany. W praktyce realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się, że decyzja co do ustalenia, kluczowej część zamówienia należy do zamawiającego, który podejmuje ją w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, gdyż nie ma charakteru odnoszącego się do jakichś zdefiniowanych w przepisach prawa cech świadczenia.

Dla Zamawiającego niezrozumiały jest zarzut, że zamówienie będzie tak naprawdę 23

Sygn. akt

KIO 625/17

wykonywała spółka I. zamiast I. R., gdyż kluczowe części przedmiotu zamówienia, które zgodnie z projektem umowy wykonawca będzie obowiązany wykonać osobiście obejmują: 1) mechaniczne usuwanie śniegu i śliskości na jezdni dróg, placach, w zatokach w zatokach i pasach – przy komunikacyjnych, postojowych wykorzystaniu pługoposypywarek; 2) mechaniczne usuwanie (szczególnie) grubych warstw śniegu i/lub oblodzenia, ładowanie śniegu, lodu i ziemi na środki transportowe, ładowanie do zbiorników pługoposypywarek środków chemicznych lub mieszanek środków chemicznych i uszorstniających do usuwania śliskości - przy wykorzystaniu ładowarek; 3) mechaniczne oczyszczanie/zamiatanie jezdni, zatok i pasów postojowych, zatok komunikacyjnych, nawierzchni utwardzonych elementów w pasie drogowym (wysepki, opaski przyjezdniowe) przy wykorzystaniu zamiatarek ulicznych; 4) mechaniczne oczyszczanie pozimowe jezdni, zatok i pasów postojowych, zatok komunikacyjnych, nawierzchni utwardzonych elementów w pasie drogowym - przy wykorzystaniu zamiatarek ulicznych; 5) mechaniczne i ręczne oczyszczanie jezdni w trybie interwencyjnym; 6) mechaniczne zmywanie/zraszanie jezdni – przy wykorzystaniu polewaczek ulicznych; 7) ręczne wykonywanie wszelkich prac dotyczących oczyszczania jezdni, zatok i pasów postojowych, nawierzchni utwardzonych elementów pasa drogowego w okresie letnim; 8) ręczne usuwanie śniegu i śliskości na jezdni na przejściach dla pieszych, w zatokach i na pasach postojowych; 9) ręczne oczyszczanie/udrożnianie wpustów deszczowych; 10) ręczne zbieranie odpadów na jezdni, w zatokach i na pasach postojowych oraz innych utwardzonych elementach pasa drogowego; 11) nadzór nad realizacją przedmiotu umowy.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że w umowie spółki I. w § 8 znajduje się postanowienie, które umożliwia podwyższenie kapitału zakładowego do 100 tys., co nie będzie stanowiło zmiany umowy spółki, a uchwałę w tym zakresie podejmuje zgromadzenie

wspólników spółki. Ponadto I. na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników, po uprzednim uzyskaniu pozytywnej opinii rady nadzorczej, podjęło uchwałę o wyrażeniu zgody na udzielenie I. R. pożyczki w wysokości 1 mln. zł. Tym samym spółka I. ma zapewnione środki finansowe niezbędne do realizację przedmiotu zamówienia w początkowym okresie jego realizacji.

Ponadto I. R. zatrudni wszystkich kierowców, jacy będą prowadzić samochody specjalistyczne (konieczne do wykonywania przedmiotowego zamówienia). Jedynie samochody wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia I. R. zamierza wynajmować od I.. {ad pkt 4. listy zarzutów} 24

Sygn. akt

KIO 625/17

Zamawiający powtórzył, że skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp jest dopuszczalne o ile ziszczą się wszystkie warunki wskazane w tym przepisie, które w jego ocenie zostały spełnione, a przepisy nie ograniczają możliwości udzielenie zamówienia in-house wyłącznie do sytuacji, w których udziałowcem osoby prawnej jest bezpośrednio sam zamawiający, gdyż mogą nimi być inne podmioty, których właścicielem jest ten sam zamawiający, jak w tym przypadku ma to miejsce.

Zamawiający podniósł, że żaden przepis dyrektywy czy pzp nie warunkuje udzielenia w trybie z wolnej ręki zamówienia in-house dla spółki założonej przez spółkę komunalną od spełnienia warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b pzp również przez tę spółkę komunalną.

Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 30 września 2016 r. w sprawie od sygn. akt III AUa 693/16 o czynności prawnej mającej na celu obejście ustawy można mówić wówczas, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie jest natomiast obejściem prawa dokonanie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością prawną.

Pismem z 3 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 31 marca 2017 r. kopia odwołania została przekazana drogą elektroniczną wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu, a także zamieszczona na stronie internetowej BIP.

2 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w kwalifikowanej formie elektronicznej zgłoszenie przez Polską Izbę Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie {dalej również: „PIGO”} przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Izba nie dopuściła PIGO do występowania w sprawie z następujących powodów.

Zgodnie z art. 179 ust. 2 pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 pzp {czyli listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych}. Natomiast według art. 185 ust. 2 in principio wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego.

PIGO zgłosiło przystąpienie jako organizacja wpisana na powyższą listę 11 marca 2013 r. na mocy decyzji nr LO/4/13, wskazując w zgłoszeniu okoliczności, które mają 25

Sygn. akt

KIO 625/17

świadczyć o posiadaniu interesu w rozumieniu art. 179 ust. 2 pzp.

Izba zważyła, że przedmiotowa sprawa nie dotyczy odwołania wobec ogłoszenia o zamówieniu ani specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, co zostało zakomunikowane przez Zamawiającego przez zamieszczenie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie, o której mowa w art. 67 ust. 11 pzp. Nie budzi wątpliwości, że ustawodawca przyznał stosowanym

organizacjom uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w węższym zakresie niż wykonawcom, których legitymacja do wniesienia odwołania została uregulowana w art. 179 ust. 1 pzp. Jednocześnie terminy „ogłoszenie o zamówieniu”, „wykonawca” czy „informacja o zamówieniu” mają w ustawie pzp swoje ustalone znaczenie. Z przywołanych powyżej przepisów wynika zatem, że organizacje nie są uprawnione do wnoszenia środków ochrony prawnej od wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki zakomunikowanego informacją o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Ponadto ustawodawca ograniczył możliwość zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego wyłącznie do wykonawców, gdyż przepis art. 185 ust. 5 pzp dotyczący przystąpienia należy uznać za przepis szczególny w stosunku do art. 179 ust. 2 pzp, w którym mowa jest o środkach ochrony prawnej.

5 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez I. R. sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba nie dopuściła I. R. do występowania w sprawie, gdyż zgłoszenie przystąpienia w odpowiedniej formie nastąpiło z przekroczeniem 3-dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania, a więc niezgodnie z art. 185 ust. 2 pzp Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający 26

Sygn. akt

KIO 625/17

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszych pismach odpowiedzi na odwołanie i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wybór przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki, w którym ma być zawarta umowa z innym wykonawcą, uniemożliwia Odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie potwierdził się żaden z zawartych w nim zarzutów. {rozstrzygnięcie zarzutu nr 1} Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 11 pkt 5 oraz art. 10 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE przez zastosowanie trybu z wolnej ręki, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki do skorzystania z tego trybu, w szczególności gdy tryb ten w okolicznościach przedmiotowej sprawy narusza naczelne zasady udzielania zamówień, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności celowe będzie przytoczenie przepisów powoływanych w związku z tym zarzutem, w tym mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia.

27

Sygn. akt

KIO 625/17

Przepisy dyrektywy 2014/24/UE:

Art. 12. ust. 1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. (…) ust. 5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. b), (…) uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub instytucji zamawiającej, lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane dotyczące obrotu – lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty – za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych.

Art. 18 ust. 1.

Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, 28

Sygn. akt

KIO 625/17

że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.

Przepisy ustawy pzp:

Art. 7. ust. 1.

Zamawiający przygotowuje i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 10. ust. 1. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. ust. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.