Wyrok KIO 1322/21 z 26 maja 2021

Koleje Śląskie Sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, zwane dalej” zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. Usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego 35W E nr 00T. Numer sprawy nadany przez zamawiającego: KS/ZP/5/2021.

Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom treści SW Z. Od tej treści wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz minimalnych wymogów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący uznał, że zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postepowaniu naruszył art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.:

1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000,000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto), 2.art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymógposiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg przedmiotowy, ewentualnie naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), ewentualnie naruszenie art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na

ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), ewentualnie naruszenie art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System),

1. art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SWZ oraz sekcji X pkt 10.1.1, pkt 1 SWZ w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.

Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt III. 1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: -w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej jedna usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).". z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1, pkt 1 SW Z. a w konsekwencji:

1. usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ:

„5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163).

Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. ”, 2)usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ:

1. 1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci:
2. dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS).

Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6):

„6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS).".

Równocześnie podał, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System), a w konsekwencji:

1. zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ:

„5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości\ niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). ”, 2)zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ:

„10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1) dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ:

„6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System). ”.

1. zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy: wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania

jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System)...’,z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian.

Uzasadniając podniesiony zarzut pierwszy dotyczący wymagania wykazania się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000,000,00 PLN netto podał, że powyższy wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podał, że tak postawiony warunek w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji zamówienia, w szczególności z powodu, że rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski.

Elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie.

Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości dwóch usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia. Wykonawcy wielokrotnie jednocześnie dokonują wielu napraw pojedynczych pojazdów, co wskazuje, że będą w stanie zrealizować również przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący podkreślił, że już wymóg, aby doświadczenie obejmowało co najmniej dwie usługi obejmujące swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym stanowi wymóg nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem zamówienia objęta została bowiem realizacji przeglądu 3 poziomu utrzymania jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego 35W E, w związku z czym wymaganie posiadania doświadczenia dotyczącego co najmniej dwóch usług obejmujących czynności przeglądu będzie nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym wniósł o zmianę warunku udziału poprzez zastąpienie dotychczasowego wymagania, opisanego w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SW Zw następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej jedna usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).”

Izba dodaje, że odwołujący na etapie postępowania przed Izbą odwołujący doprecyzował przedmiotowe żądanie, wskazując na omyłki pisarskie, podając iż zamawiający miałby wprowadzić taką zmianę, aby wykonawca mógł się wykazać dla spełnienia warunku – wykonanie w ramach jednej umowy, jednej usługi naprawy o wartości nie mniejszej niż 1 ml zł.

W kolejnym zarzucie odwołujący domagał się zmiany treści sekcji V punkt 5.5 SW Z, gdzie zamawiający postawił wymóg, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS. Odwołujący uznał powyższe wymaganie za nadmierne i nie mające wpływu na jakość wykonanej naprawy. Podkreślił, że wymaganie to winno zostać przez zamawiającego wykreślone, lub zmienione poprzez dodanie, że wykonawca oprócz certyfikatu IRIS winien mieć możliwość wykazanie się innym certyfikatem równoważnym. Nawiązując do certyfikatu IRIS podał, że IRIS to międzynarodowy standard zarządzania jakością w przemyśle kolejowym, Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Realizacja usługi w systemie zarządzania IRIS nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości.

Odnosząc się do zarzutu ewentualnego podał, że w sformułowaniu punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z mogło dojść również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego, gdyż w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, gdyż obszerne jest grono potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu.

W części wstępnej odpowiedzi podał w pkt 6, że określenie przedmiotowego wymogu w zakresie objęcia wykonania dwóch usług w ramach jednej umowy - jest również kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na prowadzenie równocześnie drugiego z postępowań pn. „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych". Podkreślił, iż wysoce prawdopodobne jest, że w obydwu postępowaniach oferty wniosą ci sami wykonawcy, którzy będą równocześnie zainteresowani pozyskaniem obydwu zamówień, a po stronie zamawiającego brak było możliwości, aby te oba postępowania były połączone w jedno, lub udzielone w częściach - dlatego zamawiający postawił łączny warunek, adekwatny do swoich potrzeb. Takie określenie warunku było konieczne, aby ten gwarantował zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponować odpowiednim doświadczeniem, ale również i „mocami przerobowymi" na potrzeby tego i kolejnego zamówienia. W drugim z postępowań, według informacji zamawiającego, odwołujący również wniósł odwołanie obejmujące takie same zarzuty jak w niniejszym postępowaniu (sprawa jest zarejestrowana pod sygnaturą KIO 1320/21). Podał, że zmniejszenie wymagań przez zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem zamawiającego na gruncie

niniejszego postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 Pzp. Nadto z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, wykonawca - odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem - wykonaniem dwóch usług w ramach jednej umowy. Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym wykonawca nie wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w postępowaniu przez innych oferentów. Zauważył, iż -po stronie zamawiającego - przystąpił jeden z potencjalnych wykonawców - Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, co wskazuje, że jest na rynku inny wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie zamawiającego również pośrednio wskazuje, że wymagania zamawiającego nie były wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. To zdaniem odwołującego jednoznacznie wskazuje, że wymóg opisany przez Zamawiającego w sekcji IX ust. 9.2 pkt. 4) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt. III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia jest prawidłowy i nie zawęża grona potencjalnych oferentów.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołującego, dotyczącego wymogu określonego w sekcji V. pkt. 5.5 SW Z, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SW Z poprzez żądanie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS, stwierdził, że również ten zarzut jest niezasadny. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu". W ocenie zamawiającego przedmiotowy pogląd jest chybiony, gdyż zamawiający nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz skorzystał z możliwości określenia go w swoim OPZ, jako warunku przedmiotowego - czyli odnoszącego się wprost do usługi. Wskazał, że zamawiający przyznaje, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28 Pzp i kluczowe jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P3. Podkreślenia jednak wymaga, że aby tan rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS.

Zgodnie z art. 106 ust. 1Pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SW Z w szczególności wskazał, że: „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163).Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.". Podkreślił, że certyfikat IRIS nie jest nowym „produktem". Tym samym producenci i podmioty świadczące usługi naprawcze taboru kolejowego mieli czas na jego wdrożenie. Ponadto przedmiotowy certyfikat odnosi się wprost do standardu świadczenia usługi w kolejnictwie w tym w zakresie świadczenia usług utrzymaniowych i naprawczych taboru.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego odnośnie braku dopuszczenia przez zamawiającego certyfikatów równorzędnych, tj. ISO 9001 i MMS podał, że zaproponowane przez odwołującego certyfikaty w żadnym wypadku nie mogą być uznane za równorzędne i odpowiadające zakresowi certyfikacji IRIS.S ystem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (certyfikat IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO 9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej. Szacuje się, że wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej. Tym samym certyfikat IRIS jest jednoznacznie obszerniejszy niż certyfikat ISO 9001. Wskazał też na treść załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii, iż „wymagania zawarte w IS0/TS 22163:2017-05 są aktualnie i po wprowadzeniu w 2022 roku obligatoryjnego wymogu uwzględnienia MMS dla pojazdów osobowych, będą w dalszym ciągu komplementarne względem rozporządzenia Komisji (UE) nr 2019/779."

W odniesieniu do zarzutu trzeciego dotyczącego art. 83 ust. 1 Pzp wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z Działem V Pzp. Zgodnie z art. 362 Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II. z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający - jako zamawiający sektorowy - nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art. 83 ust. 1 Pzp Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcie udziału w postępowaniu dużej przynajmniej kilku wykonawcom.

Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa poparł stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i stwierdził, że zmiana warunku udziału w zakresie wykonania w ramach jednej umowy dwóch usług naprawy pojazdów jest niedopuszczalna i niezasadna, gdyż postawiony warunek daje pełną możliwość konkurowania wykonawców na tym rynku usług.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 dot. wymagania wykazaniem się posiadaniem certyfikatu IRIS podał, że z wypowiedzi samego odwołującego należy wywieść, iż tak postawione wymaganie w żaden sposób nie organiczna konkurencji między wykonawcami. Odwołujący przyznał, że w najbliższym okresie czasu zamierza rozpocząć procedurę certyfikacji w zakresie IRIS. Tak więc należy stwierdzić, że system certyfikacji IRIS jest systemem otwartym i o jego uzyskanie może starać się każdy podmiot, który po pierwsze wyrazi taką wolę, a po drugie podda się audytowi związanego z jego wprowadzeniem. Nadto niezasadne jest stanowisko odwołującego, jakoby można było system IRIS zastąpić jakimś innym systemem równoważnym, gdyż zarówno certyfikat ISO, jak i MMS, takimi certyfikatami nie są.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego w sprawie

materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.

Przed dokonaniem merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że wpływ na rozstrzygniecie miała kwestia dotyczącą postawienia przez zamawiającego warunków udziału (o których mowa w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SW Z oraz sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SW Z) łącznie, dla dwóch odrębnych postępowań.

Zamawiający podał, że warunki udziału w tym postępowaniu zostały ustalone na takim poziomie, aby były odpowiednie także dla drugiego postepowania, gdyż może dojść do sytuacji, iż ten sam podmiot uzyska oba zamówienia i tym samym warunki postawione w tym postępowaniu winny dać zamawiającemu możliwość wyboru odpowiedniego wykonawcy dla drugiego postępowania. Podkreślić należy, że przedmiotowym postepowaniem objęta jest usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego 35W E. Natomiast drugim postępowaniem o którym informuje Izbę zamawiający, zostały objęte usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych.

Dodać należy, że usługa na poziomie P3 obejmuje czynności utrzymaniowe, wykonywane na specjalistycznych stanowiskach kontrolnych z wyłączeniem pojazdu z ruchu, z częściowym demontażem podzespołów. Natomiast usługa P4 obejmuje czynności utrzymaniowe w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe, obejmujące planową wymianę lub naprawy podzespołów. Porównując powyższe poziomy usług można jednoznacznie stwierdzić, że różnią się one stopniem technicznego zawansowania robót, jak i potrzebnymi kwalifikacjami wykonawców.

Nadto w tym postępowaniu wykonana ma być usługa utrzymaniowa wobec jednego zespołu trakcyjnego, natomiast w drugim 9 szt. ETZ, podlegających naprawie z wymianą podzespołów.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby ustalać warunki udziału w jednym postępowaniu w oparciu o zadania wykonawcy, które ma do zrealizowania w innym postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji warunki udziału oraz inne wymagania zamawiającego winny być ustalone dla każdego postępowania odrębnie, zgodnie z przepisem art. 112 ust.1 Pzp. Izba nie odnosi się do zasadności postawienia takich warunków udziału dla wskazanego drugiego postępowania. Dlatego też Izba nie zaliczyła w poczet dowodów akt sprawy odwoławczej o sygn. 1320/21 ponieważ postępowanie to nie zostało na moment orzekania w tej sprawie, rozpatrzone przez Izbę.

Kolejną kwestią wymagającą odniesienia się Izby jest kwestia możliwości ograniczenia konkurencji na danym rynku usług. Izba uznała za niezasadne stanowisko zamawiającego w którym wskazuje na zero jedynkową ocenę ograniczenia konkurencji, tzn., przyjmuje, że jeśli na rynku jest inny podmiot który może wykonać zamówienie to konkurencja między wykonawcami nie zostaje w sposób nadmierny ograniczona. W tym postępowaniu zamawiający wykazał tylko jeden podmiot zdolny do spełnienia warunków udziału, tj. przystępującego. Izba zauważa, że z ograniczeniem konkurencji mamy do czynienia zarówno w sytuacji, kiedy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i warunki udziału pod konkretnego wykonawcę, jak i w sytuacji kiedy możliwość wykonania przez taki opis zamówienia i warunków udziału, jest ograniczona do kilku wykonawców, którzy zamykają rynek (monopoliści) przed dostępem innych wykonawców mogących to zamówienie wykonać. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdyż w zakresie zarzutu drugiego przystępujący wskazywał na istnienie na rynku 5-6 wykonawców, wykonujących tego typu usługi naprawcze taboru kolejowego i posiadających certyfikat IRIS. Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z ( por. wyrok KIO 356/21).

Przechodząc do oceny zasadności zarzutu pierwszego Izba uznała, że postawienie wymagania w zakresie warunku udziału dotyczącego potencjału technicznego w tym postępowaniu, gdzie zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem w ramach jednej umowy co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 ml złotych, jest wymaganiem nadmiernym i nieproporcjonalnym do zakresu usługi, gdyż do usługi utrzymaniowej w tym postepowaniu przewidziany jest tylko jeden zestaw pojazdu. Wobec powyższego za zasadne Izba uznała żądanie, aby zmniejszyć wymóg co do ilości wykonanych usług, do jednej wykonanej usługi w ramach jednej umowy o wymaganej przez zamawiającego wartości.

Przed oceną zasadności zarzutu drugiego dotyczącego koniecznością wykazania się posiadaniem certyfikatem IRIS, odwołujący podnosił, że do naprawy utrzymaniowej na poziomie 3 nie jest niezbędne legitymowanie się takim certyfikatem, a nadto po pierwsze, prawidłowość wykonania usługi nie zależy od posiadania przez wykonawcę takiego certyfikatu i po drugie, zamawiający nie wskazał, czy wymaga certyfikatu do całości napraw, czy wystarczającym jest posiadanie certyfikatu do naprawy np. drzwi, wentylacji i klimatyzacji, itp. Jeśli chodzi o wymagany w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (certyfikat IRIS), zarówno zamawiający jak i odwołujący załączyli do odwołania i odpowiedzi opinie w zakresie konieczności posiadania przy naprawach pasażerskiego zespołu pojazdów takiego certyfikatu.

Izba wskazuje, że międzynarodowa norma przemysłu kolejowego (IRIS) to powszechna, globalna metoda oceny systemów zarządzania biznesowego w łańcuchu dostaw w kolejnictwie. Norma ta opiera się na normie ISO 9001 i została dostosowana do specyficznych wymogów międzynarodowego przemysłu kolejowego. Opinia załączona do odwołania została sporządzona przez Centralny Ośrodek Certyfikacji Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej.

Opinia ta nie została sporządzona dla tego postepowania, lecz dla przetargu organizowanego przez „Koleje Małopolskie” Sp. z o. o, którego przedmiotem było wykonanie czynności (usługi przeglądu utrzymaniowego) tzw. przeglądu P4 oraz prac dodatkowych. Tak więc dotyczyła wyższego poziomu utrzymania niż poziom ustalony dla tego postępowania (poziom 3). W opinii jednoznacznie podkreślono – z czym Izba również się zgadza, że realizacja usługi w systemie

zarządzania IRIS nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości, ale niewątpliwie poprzez właściwe zorganizowanie działań, zapewnienie identyfikowania ryzyk i stosowanie określonych procedur reagowania na odchylenia (niezgodności) podnosi prawdopodobieństwo zgodności usługi i jej przedmiotu.

Nawiązując do realizacji usługi w oparciu o certyfikat ISO 9001 stwierdził, że realizując usługę, np. przeglądu pojazdu kolejowego, zgodnie z wymaganiami standardu zapewnia wykonanie jej zgodnie z wymaganiami oraz jest zdolna do właściwego zorganizowania swoich działań, jak i działań zlecanych na zewnątrz. Odnosząc się do certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163) w opinii wskazano, że standard IRIS stanowi uszczegółowienie wymagań normy ISO 9001 wynikające ze specyfiki działań przemysłu transportu kolejowego, kładący nacisk na zarządzanie projektami przez multidyscyplinamy zespół specjalistów i zapewnienie bezpieczeństwa towarom i pasażerom. Standard IRIS zawiera w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań.

Odnosząc się do kolejnego certyfikatu MMS stwierdzono, że przedstawione powyżej obszary jakie obejmuje regulacja objęta certyfikatem ECM pokrywa się z głównymi wymaganiami ISO 9001 i standardu IRIS. Wymagania te ze względu na skupienie przede wszystkim na aspekcie bezpieczeństwa oraz formułę przepisu prawnego można traktować jako rodzaj wyodrębnienia powszechnie uznanych wymagań, obecnych również w ISO 9001 i IRIS, szczególnie istotnych dla funkcji przeprowadzania utrzymania i zachowania bezpieczeństwa.

W chwili obecnej wymagania Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiającym szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011nie są jeszcze obowiązkowe do stosowania w zakresie utrzymania taboru pasażerskiego, niemniej jednak są możliwe do zastosowania i pozwalają na odpowiednie spełnienie wymagań adekwatnych do utrzymania.

W konkluzji opinii stwierdzono, że biorąc pod uwagę liczbę przedsiębiorstw z poszczególnymi certyfikatami oraz fakt, iż zarówno ISO 9001, jak i IRIS oraz system zarządzania ECM w zakresie przeprowadzania utrzymania taboru kolejowego, zawierają wymagania adekwatne do należytego wykonania usług. Zawężenie wymagania jedynie do certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163) zdaniem autorów niniejszego opracowania nie jest zasadne.

Natomiast w opinii sporządzonej dla zamawiającego dla potrzeb tego postępowania przez Politechnikę Śląską Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej - Katedra Transportu Kolejowego wskazano, że IRIS czyli Międzynarodowy Standard Zarządzania w branży kolejowej stanowi zbiór kilkudziesięciu precyzyjnie sformułowanych wymagań i wytycznych, których realizacja powinna być sprecyzowana w procedurach ustanowionych przez przedsiębiorstwo kolejowe.

Wskazano także jednoznacznie, że standard IRIS jest tak naprawdę rozszerzeniem wymagań systemu zarządzania jakością wg ISO 9001:2015 uwzględniającym specyfikę branży kolejowej. Nadto podano, że certyfikat IRIS w szerszy sposób wymusza prowadzenie procesu naprawy (a także projektowania i wytwarzania) dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym pojazdów dla ruchu osobowego. Norma ta została wypracowana z uwzględnieniem najlepszych standardów zarządzania i dobrych praktyk branżowych i podlega niezależnej certyfikacji zewnętrznej.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, a także fakt, iż przedmiotowym zamówieniem objęta jest usługa utrzymaniowa na niezbyt skomplikowanym poziomie P3, Izba uznała, że zasadnym jest poszerzenie konkurencji ponad 6 powyżej wymienionych wykonawców obecnych na rynku tego typu usług dysponującymi zarówno wymaganym doświadczeniem, jak i posiadaniem certyfikatu IRIS. Izba uznała za zasadne dopuścić do udziału w postępowaniu także wykonawców, którzy wykażą się posiadaniem innych certyfikatów związanych przedmiotowo z zakresem tego zamówienia, a więc takich którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy.

Izba po raz kolejny stwierdza, ze samo posiadanie certyfikatu, o bliżej nie sprecyzowanym zakresie - gdyż zamawiający w SW Z nie sprecyzował kategorii ryzyka i celu w jakim wymaga przedstawienia określonego certyfikatu, nie oznacza wprost spełnienia wymagań dla tej usługi – właściwego jej wykonania.

Zamawiający realizując orzeczenie KIO w tym zakresie winien podać rodzaje certyfikatu równoważnego oraz zakres w jakim będzie stosowany przy wykonywaniu tego zamówienia.

Nadto Izba wskazuje, że zamawiający winien uwzględnić konsekwencje powyższych zmian podanych w sentencji orzeczenia (wprowadzić) w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 83 ust.1 Pzp Izba uznała, że zarzut ten w stanie faktycznym i prawnym sprawy nie ma żadnego merytorycznego znaczenia. Dlatego też Izba uznała, że odwołujący wygrał w całości wniesione odwołanie i tym samym kosztami postępowania obciążyła zamawiającego.

​O rzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli zamawiającego.

Przewodniczący

……………………….