Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 74/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wojnicz przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FBSerwis Zielona Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 grudnia 2024 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. EcoTech K.W. w Stopnicy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wojnicz i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” w Krakowie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Wojnicz na rzecz wykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 74/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wojnicz (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Wojnicz w 2025 r.” (znak postępowania: FZP.271.2.17.2024), Część 1 – „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz”. Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 września 2024 r. pod nr 549952-2024 9 stycznia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W., z siedzibą: ul. Kościuszki 65C, 28-130 Stopnica, w zakresie Części I Zamówienia, z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. 2. Dokonania czynności wyboru oferty wykonawcy K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W., z siedzibą: ul. Kościuszki 65C, 28-130 Stopnica, jako najkorzystniejszej w zakresie Części I Postępowania, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W., podlegającego wykluczeniu z postępowania w zakresie Części I Postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy, złożone przez Wykonawcę wyjaśniania, w zakresie Części I Postępowania, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie spełniają merytorycznych oraz ustawowych przesłanek wymaganych przepisami prawa stawianym treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 2. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca K.W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W. wykazał i udowodnił, w zakresie Części I Postępowania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podczas gdy, złożone przez wykonawcę wyjaśniania, w zakresie Części I Postępowania, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie spełniają merytorycznych oraz ustawowych przesłanek wymaganych przepisami prawa stawianym treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części I Postępowania, podczas gdy, treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie Części I Postępowania, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o: 1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie. 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. 4. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W., w zakresie Części I Postępowania. 5. Nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W. jako zawierającej rażąco niską cenę, w zakresie Części I Postępowania. 6. Nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert wśród wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w zakresie Części 1 Postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 31 grudnia 2024 r. zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 10 stycznia 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający zdaniem Odwołującego bezpodstawnie, pomimo istnienia obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy K.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W., nie odrzucił tej oferty i dokonał wyboru tego wykonawcy jako niepodpajającej odrzuceniu i będącej ofertą najkorzystniejszą, w zakresie Części I Postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która została oceniona na drugim miejscu, w zakresie Części I postępowania. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i odrzucił ofertę K.W., to jak wskazał Odwołujący wezwałby go do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonał oceny jego oferty, a w konsekwencji zostałaby podpisana z Odwołującym umowa na realizację Zamówienia w zakresie Części I postępowania - co przesądza o naruszeniu interesu Odwołującego. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności Zamawiającego (w tym jego zaniechań) Odwołujący podał, że został pozbawiony możliwości wykonywania Zamówienia. W dniu 28 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załącznika do oceny ofert (dokument wewnętrzny) – na okoliczność wykazania, iż Zamawiający w sposób wnikliwy i ze szczególną skrupulatnością dokonał oceny ofert, a tym samym dopełnił ustawowych obowiązków. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca FBSerwis Zielona Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: Przystępujący”) do udziału w postepowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego z dnia 29 stycznia 2025 r. złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w całości należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Wojnicz w 2025 r.” (znak postępowania: FZP.271.2.17.2024), Część 1 – „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz”. W postępowaniu w wyznaczonym terminie w części 1 postępowania oferty złożyło trzech wykonawców – Odwołujący, Przystępujący i K.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. EcoTech K.W. w Stopnicy (dalej: „wykonawca EcoTech”). L.p. Nazwa wykonawcy Liczba punktów w kryterium: - Cena (waga 60%) Liczba punktów w kryterium: poziom emisji spalin normą Euro (waga 30%) Liczba punktów w kryterium: akcji prom.selektywną zbiórkę odpadów komunalnych (waga 10%) Łączna punktacja 1 P.U.H. EcoTech 60,00 30,00 10,00 100,00 K.W., ul. T. Kościuszki 65 C, 28-130 Stopnica 2 M.J. 52,40 30,00 10,00 92,40 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki”, ul. Nad Drwiną 33, 30841 Kraków 3 FBSerwis 40,90 30,00 10,00 80,90 Karpatia sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów 23 października 2024 r. Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od wykonawcy EcoTech wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następujących zakresie: Procentowa Rodzaj odpadu Ilość Zaoferowana L.p. odchyłka kody zamawianych cena przez zaoferowanej ceny odpadów, która wykonawcę jednostkowej od stanowi istotną średniej część składową arytmetycznej cen zaoferowanej jednostkowej ceny [Mg] wszystkich ofert w danej pozycji 1 150101 90 300,00 zł 43,55 % 2 150102 434 20,00zł 96,39 % 7 160103 49 200,00 zł 69,91 % 10 170107 34 200,00 zł 69,14 % 12 200101 55 10,00 zł 98,64 % 18 200108 451 10,00 98,57 zł % Ponadto Zamawiający stwierdził, że w pozycjach nr 3, 9, 11, 14, 16, 17, 20-26, 28-29 zaoferowana cena jednostkowa odbiega o 30% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich ofert ale z uwagi na zamawiane niewielkie ilości w całym przedmiocie zamówienia nie stanowią one istotnej części składowej zaoferowanej ceny. 31 października 2024 r. wykonawca EcoTech złożył wyjaśnienia załączając do nich: 1. Kopię umowy zawartej pomiędzy P.U.H. EcoTech K.W. a SPALMED R.K. wraz z cennikiem w Zał nr. 1 2. Kopie umów o pracę. 3. Wojnicz kalkulacja cen. 4. ZAŚWIADCZENIE Z ZUS. 20 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy EcoTech jako najkorzystniejszej. 1 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)W odniesieniu do, wskazanego w punkcie I.1 odwołania, zaniechania czynności odtajnienia całości (tj. również w zakresie ww. niejawnej części) złożonych przez wykonawcę: K.W., przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.U.H. EcoTech K.W., wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i ich udostępnienia Odwołującemu: — art. 18 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) – dalej również jako: „znku” – poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (ww. załączników), złożonych przez wykonawcę: K.W., przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.U.H. EcoTech K.W., podczas gdy dokonane zastrzeżenie jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” części wyjaśnień (ww. załączników do nich) nie spełnia przesłanek wskazanych w hipotezie art. 11 ust 2 znku – co skutkowało tym, iż Odwołujący oraz inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu pozbawieni zostali dostępu do treści złożonych wyjaśnień m.in w celu dokonania ich oceny. 2)Odnośnie do czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej w punkcie I.2 odwołania: — art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy: K.W., przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.U.H. EcoTech K.W., do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych zawartych w treści Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Formularza ofertowego w zakresie cen jednostkowych co do Części nr 1 ww. zamówienia w pozycjach Lp. nr 3, 9, 11, 14, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28 i 29, pomimo tego, że ceny te spełniały przesłanki wskazane w hipotezie art. 224 ust. 1 pkt 1 pzp w ten sposób, że jak przyznaje sam Zamawiający w treści ww. wezwania z dnia 23 października 2024 roku zat. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (na str. 2 pisma u góry): „Ponadto Zamawiający stwierdził, że w pozycjach nr 3, 9, 11, 14, 16, 17, 20–26, 28-29 zaoferowana cena jednostkowa odbiega o 30% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich ofert”; 3)W odniesieniu do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (punkt I.3 odwołania): — art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru w zakresie Części nr 1 ww. zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: K.W., przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.U.H. EcoTech K.W., podczas gdy zasada równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, nie dozwalała Zamawiającemu na podjęcie decyzji o wyborze ww. oferty co do Części nr 1 ww. zamówienia publicznego; Zamawiający powinien był bowiem w miejsce tego dokonać czynności wskazanych w treści odwołania, których dokonania poniechał. 10 grudnia 2024 r. Zamawiający oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Oświadczył jednocześnie, że zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Podniósł, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca, dlatego wnosił, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 4496/24 na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. 12 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 522 ust. 1w zw. z art. 568 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. 17 grudnia 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawców pismo w sprawie odtajnienia zastrzeżonych informacji. 17 grudnia 2024 r. Zamawiający zażądał od wykonawcy EcoTech zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Procentowa Rodzaj odpadu Ilość Zaoferowana L.p. odchyłka kody zamawianych cena przez zaoferowanej ceny odpadów, która wykonawcę jednostkowej od stanowi istotną średniej część składową arytmetycznej cen zaoferowanej jednostkowych ceny [Mg] wszystkich ofert w danej pozycji 3 150104 3 100,00 zł 86,01 % 9 170103 5 300,00 zł 55,98 % 11 170201 1 500,00 zł 33,17 % 14 200111 0,5 300,00 zł 64,63 % 16 200139 1,4 300,00 zł 66,60 % 17 150110 0,5 1 000,00 zł 79,31 % 20 200203 3 500,00 zł 36,02 % 21 200113 0,07 600,00 zł 83,02 % 22 200119 0,07 600,00 zł 83,02 % 23 200121 0,05 600,00 zł 72,31 % 24 200123 2 300,00 zł 84,35 % 25 200127 0,2 300,00 zł 90,82 % 26 200131 0,05 1 000,00 zł 76,92 % 28 200133 0,3 1 000,00 zł 68,09 % 29 200134 0,3 1 000,00 zł 56,52 % Zamawiający wskazał czego zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp mogą w szczególności dotyczyć wyjaśnienia. Zamawiający wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, na którego podstawie Zamawiający – w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi – musi żądać wyjaśnień, o których mowa w akapicie pierwszym, co najmniej w zakresie określonym w punkcie 2, podpunkt 4) i 6). Zamawiający pouczył również wykonawcę o tym, że niedostarczenie przez niego żądanych wyjaśnień do dnia 27.12.2024 r., do godz. 10:00 spowoduje, że Zamawiający odrzuci jego ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego Zamawiający zażądał wyjaśnień. 30 grudnia 2024 r. wykonawca EcoTech udzielił odpowiedzi wskazując, że podtrzymuje on stanowisko tak jak w złożonych wyjaśnieniach z dnia 31.10.2024 r., iż jego oferta nie jest ofertą rażąco niską i w pełni pozwala wypracować zysk przy zachowaniu przepisów prawa pracy co jak i ochrony środowiska co potwierdzał we wcześniejszych wyjaśnieniach i przedstawiał na potwierdzenie również tego dowody w formie umów o pracę jak umowy z instalacjami przetwarzania odpadów. Wskazał również, iż w rzeczywistości co potwierdzają stany analizy gospodarki odpadami z terenu Gminy Wojnicz zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej w latach ubiegłych żaden z wymienionych kodów odpadów w wezwaniu tj. 150104, 170103, 170201, 200111, 200139, 150110, 200203, 200113, 200119, 200121, 200123, 200127, 200131, 200133, 200134 nie został odebrany nawet choćby w ilości minimalnej, zatem nie może stanowić to podstawy odrzucenia oferty w zakresie, iż oferta jest rażąco niską. Do odpowiedzi wykonawca nie załączył żadnych dowodów. 31 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. EcoTech K.W. w Stopnicy jako najkorzystniejszej. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. EcoTech K.W. (dalej: „wykonawca EcoTech) w zakresie części I postępowania, pomimo faktu, iż w wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia podczas gdy, złożone przez tego wykonawcę wyjaśniania, w zakresie części I postępowania, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie spełniają merytorycznych oraz ustawowych przesłanek wymaganych przepisami prawa stawianym treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, - błędne uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca EcoTech wykazał i udowodnił, w zakresie części I postępowania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podczas gdy, złożone przez tego wykonawcę wyjaśniania w zakresie części I postępowania, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz nie spełniają merytorycznych oraz ustawowych przesłanek wymaganych przepisami prawa stawianym treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, - a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EcoTech jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części I postępowania, podczas gdy, treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie części I postępowania, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: „5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” W przedmiotowej sprawie Zamawiający dwukrotnie tj. wezwaniem z dnia 23 października 2024 r. i wezwaniem z dnia 17 grudnia 2024 r. zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od wykonawcy EcoTech wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. W pierwszym wezwaniu Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie: poz. 1 kod odpadów 150101, poz. 2 kod odpadów 150102, poz. 7 kod odpadów 160103, poz. 10 kod odpadów 170107, poz. 12 kod odpadów 200101 i poz. 18 kod odpadów 200108 W drugim wezwaniu Zamawiający wezwał EcoTech do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: poz. 3 kod odpadów 150104, poz. 9 kod odpadów 170103, poz. 11 kod odpadów 170201, poz. 14 kod odpadów 200111, poz. 16 kod odpadów 200139, poz. 17 kod odpadów 150110, poz. 20 kod odpadów 200203, poz. 21 kod odpadów 200113, poz. 22 kod odpadów 200119, poz. 23 kod odpadów 200121, poz. 24 kod odpadów 200123, poz. 25 kod odpadów 200127, poz. 26 kod odpadów 200131, poz. 28 kod odpadów 200133, poz. 29 kod odpadów 200134 EcoTech złożył wyjaśnienia odpowiednio 31 października 2024 r. i 30 grudnia 2024 r. Do pierwszych wyjaśnień wykonawca załączył kopię umowy zawartej przez niego ze SPALMED R.K. wraz z cennikiem, kopie umów o pracę, kalkulację cen i zaświadczenie z ZUS. W drugich wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się do stwierdzenia, że podtrzymuje stanowisko z pierwszych wyjaśnień, zacytowania orzeczeń KIO i ogólnych stwierdzeń dotyczących skierowanego do niego wezwania. Zamawiający kierując do wykonawcy EcoTech drugie wezwanie działał w nawiązaniu do oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, które złożył w sprawie o sygn. akt KIO 4496/24 Stanowisko takie przesądza zdaniem Izby o charakterze części składowych zaoferowanej ceny. Potwierdzeniem tego jest również treść wezwania, jego podstawa prawna, jak również pouczenie wykonawcy o konsekwencjach niezłożenia wyjaśnień we wskazanym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), jak również o ciężarze dowodu, który spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Co prawda Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy wskazał, że uwzględnił zarzuty odwołania celem przyspieszenia procedury i szybkiego zakończenia postępowania, jednak zdaniem Izby jest to argumentacja przytoczona na potrzeby postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 7 projektowanych postanowień umownych dla części I: „Wynagrodzenie Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy będzie stanowiło iloczyn odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz ceny za odbiór i zagospodarowanie jednej tony (Mg) odpadów podanych w ofercie Wykonawcy dla danej kategorii odpadów tj. w formularzu ofertowych stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy.” Mając na uwadze to, że Zamawiający wymaga podania w formularzu ofertowym cen jednostkowych za 1 Mg odpadów wymienionych kategorii i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy za odbiór o zagospodarowanie odpadów, to niewątpliwie ich wycena ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego oraz wykonawcy EcoTech o śladowym udziale procentowym kwestionowanych przez Odwołującego kodów Izba wskazuje, że podziela w tym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 3 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 2974/20), zgodnie z którym: „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Nie można wykluczyć, że wykonawcy celowo dążą do zaniżenia wyceny określonych elementów składających się na zamówienia, przerzucając koszty do innych pozycji, kreując w ten sposób przesłankę nieistotności takiego elementu z punktu widzenia wartości takich prac w cenie globalnej za realizację zamówienia. Zdaniem Izby oparcie się więc wyłącznie na takim udziale procentowym w wartości kosztów realizacji zamówienia jest nieprawidłowe. Analizie w zakresie „istotności” powinien podlegać nie tylko aspekt ekonomiczny, ale również sposób jego wyceny przyjęty przez Zamawiającego, znaczenie z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i jego wykonania, sposób uregulowania obowiązków wykonawcy co do wykonania kwestionowanych pozycji w umowie.” Potwierdzenie powyższego znalazło się w wypowiedzi Zamawiającego, który wskazał podczas rozprawy, że przerzucanie kosztów do innych pozycji jest znaną mu, stosowaną przez wykonawców praktyką. W przedmiotowej sprawie w pozycjach, których dotyczyło pierwsze wezwanie procentowa odchyłka zaoferowanej ceny jednostkowej od średniej arytmetycznej cen jednostkowej wszystkich ofert w danej pozycji wynosi od 43,55 % do 98,64 %, zaś w pozycjach, których dotyczyło drugie wezwanie od 33,17 % do 90,82 %. Pierwsze wezwanie dotyczyło 6 pozycji, zaś drugie 15. Odwołujący w złożonym odwołaniu w ocenie Izby skutecznie podważył możliwość wykonania zamówienia w częściach, których dotyczyły wezwania. Wskazał on m.in. na niedoszacowanie kosztów pracy, kosztów amortyzacji pojazdów, jak również skutecznie podważył wiarygodność dowodu w postaci umowy zawartej ze SPALMED wskazując na koszty paliwa, rodzaj odpadów, które może odbierać ten wykonawca, jak również profil prowadzonej przez niego działalności (działalność związana z obiorem, transportem oraz termicznym unieszkodliwianiem odpadów w specjalistycznej spalarni odpadów, pochodzących z działalności diagnozowania, leczenia oraz profilaktyki medycznej i weterynaryjnej), zezwolenie na zbieranie przez SPALMED odpadów wyłącznie w województwie opolskim (informacja z rejestru BDO) i związane z tym koszty transportu. Odwołujący podniósł również brak możliwości składowania przez wykonawcę EcoTech odpadów o kodach 16 01 03, 17 01 07, 20 01 01 i 20 01 08, podczas gdy z umowy zawartej ze SPALMED wynika konieczność składowania odpadów, które będą odbierane. Za wiarygodne zdaniem Izby należy uznać również dowody przedłożone przez Odwołującego (cenniki poszczególnych instalacji) na okoliczność wykazania tego, że podmioty prowadzące instalacje nie płacą podmiotom, które przywożą do niech nieoczyszczone odpady. To one pobierają niemałe opłaty, w najlepszym wypadku odbierają odpady za darmo pod warunkiem, że jest to czysty surowiec wtórny, a nie odbierany bezpośrednio z terenu gminy (jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że uznał za przekonującą argumentację przedstawioną przez wykonawcę EcoTech w obu przedstawionych wyjaśnieniach. Izba wskazuje, że w pozycjach podanych przez Zamawiającego w obu wezwaniach występują znaczne rozbieżności cenowe. Zmawiający powinien je wyjaśnić w toku badania i oceny oferty. Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy EcoTech jako najkorzystniejszej oparł się na gołosłownych wyjaśnieniach tego wykonawcy o tym, że większość odbieranych odpadów zagospodarowuje lub przetwarza. Oparł się na kopii umowy ze SPALMED, która nie wiadomo czy jest przez te podmioty realizowana (nie zostało załączone żadne potwierdzenie np. faktura). Dodatkowo wskazał na wielopłaszczyznową współpracę ze spółką New Energy Cieszyn Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu, która oferuje wykonawcy EcoTech bezkonkurencyjne ceny w zakresie zagospodarowania odpadów nie mając wiedzy o warunkach takiej współpracy i czy faktycznie ma ona miejsce (wykonawca nie załączył do wyjaśnień kopii umowy, faktur). Wykonawcy w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego - w cenach jednostkowych powinni uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją wycenianej części zamówienia (odbioru odpadów o danym kodzie). Zdaniem Izby, zakwestionowane usługi, choć być może nie będą wykonywane z dużą częstotliwością, nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Stanowią zasadniczy element przedmiotu zamówienia, obejmują bowiem ponad połowę kodów odbieranych odpadów. Podlegały one odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej wykonywania, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym w projektowanych postanowieniach umownych. Przyjęcie nieistotności wyłącznie przez pryzmat subiektywnej wyceny dokonanej przez wykonawcę EcoTech, bez należytego badania podstaw takiej wyceny, w sytuacji zasadniczego zaniżenia kosztów ich realizacji, jest zdaniem Izby nieprawidłowe. To czy we wcześniejszych latach odpady o spornych kodach były odbierane czy nie, nie daje prawa wykonawcy do wyceny tych pozycji za bardzo małą kwotę. Wykonawca powinien konkretnie odpowiedzieć, dlaczego cena jednostkowa jest tak różna od ofert innych wykonawców. Zdaniem Izby treść wyjaśnień złożonych przez EcoTech na wezwania Zamawiającego w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny wskazuje, że wykonawca ten nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że będzie w stanie zrealizować zamówienie w części dotyczącej kodów odpadów wskazanych w wezwaniach za zaoferowane ceny jednostkowe. Jak słusznie zauważył podczas rozprawy Przystępujący zgodnie z art. 537 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.” W niniejszym postępowaniu przedmiotowy ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym w związku z tym, że EcoTech nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zamawiający zarówno w stanowisku pisemnym, jak i podczas rozprawy w zasadzie nie odniósł się do poszczególnych kwestii i dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia złożone przez EcoTech, pomimo iż drugie wyjaśnienia były bardzo lakoniczne. Zamawiający przyznał, że części składowe ceny w spornych pozycjach dotyczą odpadów o kodach, które w zasadzie nie były odbierane w ogóle, za wyjątkiem kodu 20 01 111 stanowiących tekstylia, gdzie obowiązek odbioru tych powstał z dniem 1 stycznia 2025 r., a zatem trudno określić jakiego rzędu będzie rzeczywiste zapotrzebowanie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący, który realizował na rzecz Zamawiającego tożsamy przedmiot zamówienia doskonale zdaje sobie z tego sprawę. Izba wskazuje, że wiedza Odwołującego nie powoduje, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę EcoTech należy przyjąć bezkrytycznie. Wykonawców obowiązywała treść postanowień dokumentacji postępowania zgodnie z którymi mieli oni obowiązek wycenić każdą z pozycji wskazanych w formularzu ofertowym. Skoro Zamawiający uwzględnił odbiór odpadów o wskazanych kodach i oczekiwał ich należytej wyceny, to powinny być one wycenione zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik nr 1.1 do SW Z „Wykonawca w ramach zawartej umowy wykona kompleksową obsługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.” W ocenie Izby wykonawca EcoTech nie wyjaśnił Zamawiającemu, że wycena prac w spornych pozycjach została dokonana należycie. Drugie wyjaśnienia zawierały jedynie odesłanie do pierwszych, w których znalazło się jedynie gołosłowne zapewnienie w zakresie 15 pozycji, które obejmowało drugie wezwanie, że ceny są dla tego wykonawcy satysfakcjonujące, nie narażają jego przedsiębiorstwa na straty oraz powołanie się na współpracę ze SPALMED i New Energy Cieszyn Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu. Wykonawca EcoTech wyjaśnień nie poparł żadnym dowodem, czy kalkulacją. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis ten znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie w związku z tym, że Zamawiający przeprowadził w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie wyjaśniające. Nie można zgodzić się z argumentacją wykonawcy EcoTech zwartą w wyjaśnieniach, że kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Należy przez to rozumieć, że wyłącznie porównanie całkowitych cen ofert pozwalałoby na zastosowanie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 13 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3520/23). Takie rozumienie ust. 6 art. 224 ustawy Pzp czyniłoby iluzorycznym postępowanie wyjaśniające w zakresie istotnych części składowych ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – nie byłoby żadnego skutku ustalenia nierzetelnej wyceny istotnych części składowych ceny. W ocenie Izby wykonawca EcoTech nie udzielił w wyznaczonym terminie konkretnych wyjaśnień, które potwierdzałyby, że ceny spornych pozycji odzwierciedlają rzeczywistą cenę odbioru i zagospodarowania odpadów w ramach tych pozycji. Z uwagi na to, oferta tego wykonawcy powinna zostać w zakresie części I postępowania przez Zamawiającego odrzucona. Z uwagi na zasadność zarzutów nr 1 i 2 również zarzut wynikowy nr 3 dotyczący wyboru oferty wykonawcy EcoTech jako najkorzystniejszej i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości okazał się zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1663/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahutte 14 (51469 Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1663/22 Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego; - zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o. (Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako: „Konsorcjum Sutco”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i doprowadzenia do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego była korzystniejsza; 2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego - oferta odwołującego była ofertą korzystniejszą; 3) art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2) przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu dokonania: - uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, - udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem odwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.; - dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania - zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą - zatem uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych). W pierwszej części uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W tym kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych. W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie: - postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało ogłoszone; - w postępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy. Tym samym odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r., wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej dokumentacji do sporządzenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu wymaganie złożenia części dokumentacji wraz z ofertą - co umożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO 1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja miała miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania wyrażone w treści pytania były całkowicie słuszne - gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby jedna oferta - Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania zamawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst - w ocenie odwołującego wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty Konsorcjum Sutco - czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert - w taki sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15 postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu „Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w Krakowie. Numer referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216). W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że: - zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia); - skierowane do odwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane - ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.: Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” - cena odwołującego stanowiła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego stanowiła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na 2,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego stanowiła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica w tej pozycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia. Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego - na poziomie „co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia - przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena odwołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej w 5 przypadkach. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%. W ocenie odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż - z jednej strony wyrok KIO wskazany w uzasadnieniu decyzji zamawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa - w postaci rzekomego wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny - nastąpił w momencie odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco - zawierającej cenę rażąco wysoką. W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwołujący wskazał na pozorny - w jego ocenie charakter wezwania zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe fakty wskazywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia oferty odwołującego - co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To stanowisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni. Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć: „1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»” - https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html „1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” - Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża. Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo, odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską konieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się w oczy. W ocenie odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła - cena ofertowa odwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu. Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych, odwołujący podkreślił, że: - cena w postępowaniu ma charakter ryczałtowy - co powoduje że dla uzyskania wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia, - zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” - zatem oczywistym jest że wszelkie założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Tym samym w ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny punkt widzenia, brak było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy. Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia - rzekomo dotyczące rażąco niskiej ceny - w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) - gdyż ich przedstawienie w istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła odwołującego także sekwencja zdarzeń: - wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem - a zatem przed tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja - co miało stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu; - zamawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek presji na termin rozstrzygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet wszczętego postępowania obejmującego budowę hali), wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca odrzucenie oferty odwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty: - zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp. Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne - w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że wezwanie z dnia 28 kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie, wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski zamawiającego - a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” - zamawiający w swojej decyzji w istocie krytykował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu. Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które w jego opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ. W podsumowaniu kwestii rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty. Powołanie się odwołującego na jego wieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają do wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia: - postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” - nr sprawy 3/ZP/2021 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”, - postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projektu pn. „Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” - nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”. W ocenie odwołującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w opinii tego wykonawcy, także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych odwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania zamawiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6 milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych. W zakresie zarzutu odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie takie było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa odrzucenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej, odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi wymaganymi dokumentami. Dokumenty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło odwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie z regułami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach. W dniu 11 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że odwołujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego przez odwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę, ewentualnie oddalenia odwołania; oraz - w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 13 lipca 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania, gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Tym samym Izba oddaliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi negatywną przesłankę procesową. Skład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie. Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, dotyczącego tego samego postępowania, jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując w tym miejscu uzasadnienia od jakości i zasadności tych okoliczności. Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym przy okazji wcześniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności odrzucenia oferty odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a odnoszącą się do tej czynności. Nie można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10 czerwca 2022 r., zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r., należało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę odwołującego wraz z załącznikami; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.; - pismo z dnia 10 czerwca 2022 r. zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie odrzucenia oferty odwołującego; - pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego; 2) załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: - opracowanie zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert; - opracowanie zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego oraz wykonawcę Ekotechnika; - opracowanie odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie zamawiającego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 4 maja 2022 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1221/22. Pismem z dnia 6 maja 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4 maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien: dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich innym osobom, podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie. W dniu 10 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych (niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do recyklingu. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego przez odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje - co potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez wykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w zakresie udostępnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Sutco, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9 czerwca 2022 r., natomiast pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 8 Pzp - 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 74 ust. 2 Pzp - Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 107 ust. 2 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w zakresie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska odwołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. Zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez Izbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w przedmiotowym wyroku oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe orzeczenie. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania, co do zasadności czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22. Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in. następujące argumenty: a) brak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez wystosowanie do odwołującego wezwania do wyjaśnień ceny; b) charakter ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w zakresie części składowych ceny; c) rezygnacja przez zamawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z przedstawiania wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania); d) zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny. Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO 1221/22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień była prawidłowa: Ad. a) Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.; Ad. b) Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.; Ad. c) Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany.; Ad. d) Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została ostatecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w sprawach połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, nie mogła zostać uznana za prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia oferty przez zamawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery ogólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że: - Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.; - Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty Odwołującego.; - Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Na podstawie tak ogólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności stanowiska odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z argumentacją odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co słuszności stanowiska zamawiającego. Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości instytucji badania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła do przekonania, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy, które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w przedmiotowym przypadku. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i tym samym po jego stronie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność ww. wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia prawa w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez zamawiającego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć uznania składu orzekającego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności, którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopodobnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej Izba w całości je pominęła, uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną. Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107 ust. 2 Pzp wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdziły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ, nie służy naprawieniu oferty tylko ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty), 15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca 2022 r. (wyjaśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że odwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności, odwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia ceny oraz podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby, odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że przywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu odwołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert, należy uznać za zupełnie chybione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 2541/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę City Parking Group spółkę akcyjną z siedzibą w Grudziądzu przy ul. Budowlanych 3 (86-300 Grudziądz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu przy ul. Złotej 43 (62-800 Kalisz) przy udziale wykonawcy Projekt Parking spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Drużbickiego 11 (61-693 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez: wykonawcę Projekt Parking spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu dniu 1 sierpnia 2023 r. i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Indigo Polska spółkę akcyjną z siedzibą ​ Gdańsku i MBS Computergraphik spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w ​ Błoniu w dniu 10 sierpnia 2023 r. oraz udostępnienie ich odwołującemu. w 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę City Parking Group spółkę akcyjną z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Kalisz – Zarządu Dróg Miejskich w Kaliszu na rzecz wykonawcy City Parking Group spółki akcyjnej z siedzibą w Grudziądzu, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2541/23 Uzasadnie nie Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, zwany dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zainstalowanie i​ zaprogramowanie 65 sztuk parkomatów dla Strefy Płatnego Parkowania w Kaliszu wraz z​ prowadzeniem czynności techniczno – organizacyjnych związanych z ich serwisowaniem, obsługą i kompleksowym utrzymaniem (nr referencyjny: ZP.271.2.1.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2023 r. pod numerem: 2023/S 105-330703. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą ​ w Grudziądzu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postaci odmowy odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez: a) Projekt Parking Sp. z o.o.; b) konsorcjum: Indigo Polska S.A. (partner) oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. (lider). W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez ograniczenie jawności postępowania w sposób nieuzasadniony, tj. poprzez uznanie za zasadnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez: w a) Projekt Parking Sp. z o.o.; b) konsorcjum Indigo Polska S.A. (partner) oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. (lider); w sytuacji, gdy powyższej wskazani wykonawcy wraz z przekazaniem tych informacji nie wykazali, że spełniają one przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako uznk). Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - nakazanie zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z​ o.o. oraz udostępnienie ich odwołującemu. W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują̨ podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 Pzp. W tym kontekście zwrócił uwagę, że złożył ofertę, która zgodnie z informacją otwarcia ofert z dnia 12 lipca 2023 r. jest drugą, po ofercie wykonawcy Projekt Parking Sp. z o.o., najwyżej ocenioną ofertą. Celem złożenia odwołania jest doprowadzenie do sytuacji, w której odwołujący otrzyma dostęp do wyjaśnień złożonych przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., dotyczących wyliczenia ceny i będzie mógł je zweryfikować. Jeżeli bowiem udzielone przez powyżej wskazane podmioty wyjaśnienia nie wypełniają wymogów wynikających z art. 224 ust. 3 Pzp, nie są kompleksowe i precyzyjne, nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny, a nade wszystko nie są poparte odpowiednimi dowodami, oferta Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. W takiej sytuacji oferta odwołującego stanie się jedyną ofertą w postępowaniu, co uzasadnia dążenie odwołującego do kompleksowego poznania treści oferty oraz wyjaśnień ceny ofertowej Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., oraz potwierdzenia na tej podstawie czy w sprawie występują podstawy do odrzucenia ofert Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. złożonych ​ postępowaniu. W ocenie odwołującego zamawiający bezzasadnie uznając prawidłowość zastrzeżonej tajemnicy w przedsiębiorstwa przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., uniemożliwił odwołującemu realną kontrolę procesu wyboru oferty. W ocenie odwołującego uwzględnienie przedmiotowego odwołania umożliwi mu zapoznanie się ze złożonymi przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. wyjaśnieniami, zgodnie z​ zasadą jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest także możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący podniósł, że prowadzi działalność gospodarczą , która koncentruje się wokół tworzenia i zarządzania płatnymi strefami parkowania. Znaczna część zobowiązań odwołującego, dotyczy kontraktów pozyskanych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Zainteresowanie odwołującego uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego miało być zatem związane bezpośrednio z profilem jego działalności. Zdaniem odwołującego jakiekolwiek naruszenia po stronie zamawiającego, które mogą mieć wpływ na końcowy wynik postepowania, ​ przedmiotowym stanie faktycznym wprost narażają go na szkodę i utratę jednego ze źródeł dochodu. w W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że w jego ocenie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. jak również przez konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest nieskuteczne. Odwołujący wyjaśnił, że łącząc art. 18 ust. 3 Pzp z art. 11 ust. 2 uznk należy przyjąć, że dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) zastrzeżenie określonej informacji jako niepodlegającej udostępnieniu; 2) wykazanie, że informacja ta jest tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.: a) stanowi informację techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informację posiadającą wartość gospodarczą; b) nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna zarówno jako całość lub jako element zestawienia/zbioru; c) wobec której wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący stwierdził, że wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie złożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. całej merytorycznej treści wyjaśnień ceny oraz załączonych do nich dokumentów było bezpodstawne, gdyż przedmiotowi wykonawcy w złożonych wraz z wyjaśnieniami uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali ziszczenia się wszystkich przesłanej o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Sama ocena zamawiającego, w świetle przedstawionych przez tych wykonawców uzasadnień zastrzeżenia informacji poufnych nie mogła znaleźć akceptacji. Ponadto złożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. wyjaśnienia tajemnicy były bardzo ogólne i w żaden sposób nie potwierdzały zasadności poczynionego utajnienia. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym. A. Wyjaśnienia Projekt Parking Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że ww. wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do przedstawienia ogólnikowych twierdzeń, które ​ żadnym razie nie mogą być uznane za wykazanie zasadności, do czego referuje art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący w zauważył, że w określonych okolicznościach, konkretne informacje stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą zostać uznane za tajemnice przedsiębiorstwa. Nie prowadzi to jednak do automatycznego wniosku, że wykonawca jest zwolniony z obowiązku wykazania, że wyjaśnienia składane przez niego w konkretnym postępowaniu również mogą być za tę tajemnicę uznane. Wykonawca powołał się również na rzekome umowy o poufności, które zawarł z kontrahentami. W tym miejscu odwołujący jednoznacznie podniósł, że zawarcie umowy poufności nie przesądza o możliwości uznania określonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie może być elementem oceny spełniania jednej z przesłanek ustawowych do postawienia takiej tezy. Nadal wykonawca musi zadać sobie trud udowodnienia zamawiającemu, że informacje te spełniają każdą z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zdaniem odwołującego wykonawca tak naprawdę nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów, które zmierzałyby do wykazania, że złożone wyjaśnienia w całości lub części stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tak właśnie zadziałał wykonawca. Odwołujący skonstatował, że Izba rozpoznając odwołanie bada czynność zamawiającego polegającą na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania wyjaśnień ceny wykonawcy za skutecznie zastrzeżone. B. Wyjaśnienia konsorcjum Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem miało być stwierdzenie odwołującego, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae – czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o​ udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o​ żadnym przyjęciu przez zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i​ udostępnienie. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie złożone przez konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., podzielone zostało na cztery części, z czego pierwsza stanowiła „uwagi wstępne” i w rzeczywistości nie miała żadnego znaczenia dla oceny zasadności zastrzeżenia jawności. Zawierała ona bowiem jedynie powołanie definicji ustawowej, orzecznictwa i poglądów doktryny, bez odniesienia ich do danych rzeczywiście przekazywanych. W zakresie części drugiej uzasadnienia zatytułowanej „charakter zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarcza”, wykonawca podjął nieskuteczną, ​ ocenie odwołującego, próbę wykazania, że przekazane informacje spełniają wymagane przesłanki. Zdaniem w odwołującego, wykonawca poprzestał na ogólnikowych wskazaniach. ​W konsekwencji wyjaśnienia konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie były zindywidualizowane i stanowiły jedynie ogóle przedstawienie potencjalnej wartości jakie przekazane dane mają dla zastrzegającego. Uzasadnienie, które złożył wraz wyjaśnieniami ceny było na tyle ogólne, że mogłoby zostać złożone przez dowolnego wykonawcę w dowolnym postępowaniu bez względu na jego przedmiot. Brak wykazania wartości gospodarczej W tej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk powinien wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość gospodarczą należy omówić i wykazać, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Natomiast na gruncie przedmiotowej sprawy wykonawcy wyłącznie ogólnie odnieśli się w zakresie wartości gospodarczej przekazywanych zamawiającemu dokumentów. ​Z treści uzasadnienia przedłożonego przez Projekt Parking Sp. z o.o., wywieść można wyłącznie, że „Dane cenowe wraz z opisem zyskują znaczenie gospodarcze, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego nie sposób zgodzić się z wykonawcą, iż przedłożone dane „zyskują znaczenie gospodarcze” z uwagi na to, że zostały opatrzone komentarzem. Analogicznie, oczywistym jest fakt, że każde postępowanie prowadzone przez zamawiających jest różne o dotyczy innego przedmiotu zamówienia, wobec czego okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Powyższy lakoniczny opis przedłożony przez Projekt Parking Sp. z o.o. nie stanowi wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście mają istotną wartość gospodarczą. W ocenie odwołującego analogicznie konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie podało wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji, wskazując jedynie ogólnikowo, że: „W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy, warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy”. Odwołujący wyjaśnił, że konsorcjum nie wskazało poza ogólnym powołaniem możliwość zachwiania konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby rzeczywiście wpłynąć na działalność przedsiębiorstwa, jakie starty mogłoby przynieść, ewentualnie jakie zyski przedłożyłoby to konkurentom. Uzasadnienie przedstawione w tym zakresie przez konsorcjum było tak abstrakcyjne, że mogłoby zostać użyte w każdym postępowaniu. Co istotne, wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. tożsame wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia rażąco niskiej ceny przedstawił w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa 120 sztuk parkometrów wraz z serwisem”, prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni. Na skutek odwołania, Izba w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r., (sygn. akt KIO 783/23), nakazała zamawiającemu dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić wyjaśnienia wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. z​ siedzibą w Błoniach w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konkluzji dla tej części odwołujący stwierdził, że wykonawcy wyłącznie ogólnikowo wskazali na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, co oznacza, że nie wykazali istnienia ww. przesłanki, a to z kolei powinno prowadzić do odtajnienia wyjaśnień. Uznanie takich wyjaśnień za prawidłowe stoi w sprzeczności z aktualnym orzecznictwem Izby ​ zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. w Brak dowód potwierdzających podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentów uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego), brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty stanowiące tak jak w niniejszym postępowaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny co do zasady potencjalnie posiadały walor tajemnicy, jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała ich treść. ​Z dokumentów udostępnionych odwołującemu miało wynikać, że Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., w sposób ogólny odnieśli się również do wykazania poufności zastrzeganych informacji wskazując, że ma do nich dostęp jedynie ograniczony krąg osób, oraz że podjęli stosowne środki w celu zachowania informacji w poufności. Zdaniem odwołującego nie sposób było uznać, aby uzasadnienia wykonawców czyniły zadość wykazaniu, że podjął on przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych dokumentów poufności, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawcy wskazali co prawda na procedury stosowane wewnątrz organizacji ale nie przedstawili na te okoliczność jakichkolwiek dowód. Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu takich dokumentów, nie zostały one również wymienione w treści wyjaśnień tajemnicy jako załączniki, więc nic nie wskazuje na to, aby takie dokumenty zostały do wyjaśnień dołączone. Powyższe względy zdaniem odwołującego przesądzały o tym, że Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjum Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o., nie wykazali, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania utajnionych informacji ​ poufności. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Izby kwestia w wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Zdaniem odwołującego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. Skoro wykonawcy deklarują, że stosują szereg środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, to nie ulega wątpliwości, że mogli i powinni je przedstawić w toku postępowania przetargowego. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że nie jest wystarczającym powołanie się na stosowanie środków ochrony informacji, konieczne jest przedstawienie dowodów potwierdzających ich stosowanie, a nie sprostanie ciężarowi dowodu w tym zakresie powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Co ważne, zamawiający nie jest uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał (wyrok KIO 991/22 z dnia 9 maja 2022 r.). Jednocześnie odwołujący podniósł, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje zawarte w dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO 197/22 z dnia 8 lutego 2022 r.). Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie prawidłowości wyceny ofert, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem wyjaśnienia przedłożone przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjom Indigo Polska S.A. i MBS Computergraphik Sp. z o.o., powinny zostać odtajnione w celu m.in. umożliwienia odwołującemu ich weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej jeżeli zajdą ku temu podstawy. W końcowej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. ​W przedmiotowym podstępowaniu – w ocenie odwołującego – niewątpliwie występowała okoliczność, w której zamawiający niezasadnie odmówił udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Projekt Parking Sp. z o.o. oraz konsorcjom Indigo Polska S.A. oraz MBS Computergraphik Sp. z o.o. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Projekt Parking Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W dniu 7 września 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający uznał, że uznał, że obaj wykonawcy wskazani w odwołaniu ​ ustawowym terminie wykazali w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenia tajemnicy w przedsiębiorstwa. Na wstępie zamawiający wyjaśnił, że zaznaczenia wymagał fakt notoryjnie znany polegający na tym, że odwołujący i przystępujący są dwoma największymi na terenie Polski podmiotami świadczącymi usługi serwisu, dzierżawy czy sprzedaży urządzeń do naliczania i pobierania opłat za postój pojazdów w strefach płatnego parkowania (parkomatów). Wiadomym jest też, że podmioty te od lat konkurują ze sobą w walce o rynek zbytu dla swoich usług. Prowadzi to do konkluzji, że przewaga w konkurencyjności jednego z tychże nad drugim może zawierać się nawet w informacjach z pozoru nieistotnych. Biorąc pod uwagę specyfikę branży, same zaś wyjaśnienia dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, obarczone są sporym ryzykiem ujawnienia informacji istotnych z punktu widzenia konkurencyjności na tym rynku. Inaczej mówiąc, gdyby oczekiwać od przystępującego i wykonawcy jednoznacznych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, tak jak chciał tego odwołujący, to w istocie doszłoby do ujawnienia tej tajemnicy już na etapie uzasadnienia, co niweczyłoby przecież cel dla jakiego tajemnica jest zastrzegana. Zamawiający wskazał, że wszystkie te okoliczności oraz przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk brał łącznie, dokonując oceny prawidłowości wykazania przez wykonawców okoliczności uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem zamawiającego wykonawca zgłaszający przystąpienie wyczerpująco wyjaśnił też wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, która wedle zasad logiki i w świetle aktualnego orzecznictwa Izby i sądów powszechnych nie może budzić wątpliwości, zwłaszcza tam gdzie chodzi o katalog kontrahentów i współpracowników. Dodatkowo zamawiający zaznaczył, że nieprawidłowe było stanowisko odwołującego jakoby w każdym wypadku wykonawca zobowiązany był przedstawić obiektywne dowody na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to wymagane bowiem tylko w tych okolicznościach, w których przedstawienie dowodu jest możliwe bez jednoczesnego ujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie uzasadnienia. W ocenie zamawiającego z​ takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie gdzie sposób kalkulacji kosztów i szczegółowe wyliczenie i portfel kontrahentów i współpracowników stanowią know-how wykonawców, a udowodnienie tej okoliczności polegać musiałoby na ujawnieniu tajemnicy. Z drugiej strony dane te stanowią cenną wiedzę z punktu widzenia innych wykonawców, a w szczególności odwołującego, który konkuruje z pozostałymi wykonawcami na krajowym rynku. Pozyskanie takich informacji przez konkurencję może narazić wykonawców na szkodę w postaci uzyskania przez konkurentów informacji na temat sposobu ich działania. Ponadto dane te mogą zostać wykorzystane przez konkurenta wykonawców w przyszłości, np. do wynegocjowania korzystniejszych warunków finansowych współpracy czy nawiązania z danym podmiotem współpracy na wyłączność, co pozbawi wykonawcę możliwości korzystania z usług dotychczasowego kontrahenta. Współpraca z​ odpowiednimi kontrahentami i możliwość negocjowania przez wykonawcę korzystnych warunków finansowych oraz mechanizmów wynagradzania, umożliwia natomiast optymalizację kosztów i niższą cenę oferty, z tego zatem powodu posiada wartość gospodarczą i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji ma więc wymiar obiektywny. Z uwagi na powyższe informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawców, co uzasadnia zastrzeżenie ich poufności. W dalszej kolejności zamawiający podniósł, że udostępnienie zestawienia danych zwartych w zastrzeżonych przez wykonawców zestawieniach, oznacza, że konkurenci tylko i​ wyłącznie przez fakt uczestnictwa w niniejszym postępowaniu, mogliby otrzymać dostęp do zbioru informacji niedostępnych publicznie, co naraziłoby wykonawców na stratę lub pogorszenie ich pozycji na danym rynku. Zdaniem zamawiającego przystępujący wskazał, że uzyskanie informacji o sposobie kalkulacji i założeniach jakimi kierował się konstruując ofertę przekłada się na wysokość ceny ofertowej. Nie ulega wątpliwości, że poznanie szczegółowych założeń co do opracowanych przez przystępującego szczególnych rozwiązań technicznych, organizacyjnych czyli tzw. know-how wykonawcy przez jego konkurentów może rodzić negatywne skutki dla przystępującego i utratę konkurencyjnej pozycji na rynku. W przypadku ujawnienia takich informacji szkoda po stronie przedsiębiorcy jest oczywista, co zostało zaakcentowane w przedstawionym uzasadnieniu zastrzeżenia. ​W ocenie zamawiającego, przystępujący wykazał wartość gospodarczą informacji w sposób wystarczający. Te wnioski są tak samo aktualne w odniesieniu do Wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o., albowiem jak już wskazano wyżej nie może budzić wątpliwości wartość gospodarcza nie tylko know-how, ale też portfolio kontrahentów i współpracowników wykonawcy. W ocenie zamawiającego w tych okolicznościach stwierdzić należy, że zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień i udostępnił wykonawcom tę część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zgodnie z prawem mogła być udostępniona. Wobec powyższego zamawiający stwierdził, że nie uchybił żadnym przepisom Pzp czy uznk z tego powodu odwołanie jest bezzasadne i powinno podlegać oddaleniu zaś od odwołującego powinny zostać zasądzone koszty. W dniu 5 września 2023 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie wniósł pismo procesowe, w którym wniósł oddalenia odwołania. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności wskazał, że odwołanie powinno zostać oddalone jako wniesione przedwcześnie. Zamawiający udostępnił odwołującemu informacje dotyczące wykonawców tj. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego oraz konsorcjum firm w składzie: Indigo Polska S.A. (partner) z siedzibą w Gdańsku oraz MBS Computergraphik sp. z o.o. (lider) z siedzibą ​ Błoniu, dalej „konsorcjum MBS”. Ta czynność zamawiającego była jednak przedwczesna w i​ nie może rodzić skutków prawnych. Ponadto zgodnie z art. 74 ust. 2 Pzp załączniki do protokołu postępowania (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią taki załącznik) udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższy przepis jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. W postępowaniu trwa wciąż badanie i ocena ofert, dlatego od strony formalno-prawnej nie było możliwym udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny innym wykonawcom. W efekcie, czynność zamawiającego polegająca na udostępnieniu informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny była niezgodna z Pzp. To uchybienie proceduralne nie może jednak skutkować możliwością skutecznego wniesienia odwołania do Izby. Ww. wykonawca wyjaśnił, że odwołujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku zamówień publicznych posiadającym profesjonalnych pełnomocników, więc powinien zdawać sobie sprawę, iż czynność sprzeczna z Pzp powinna być traktowana jako nieskuteczna prawnie na gruncie Pzp i nie może kreować prawa do skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej na gruncie Pzp na obecnym etapie postępowania. Pzp daje co prawda możliwość wniesienia odwołania z chwilą dowiedzenia się o czynności zamawiającego, jednakże ​ niniejszej sprawie udostępnienie informacji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej nie skutkuje tym, że odwołujący nie w uzyskałby zamówienia. Taki jest bowiem cel wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie Pzp. Zamawiający prowadzi natomiast obecnie wciąż badanie i ocenę ofert, gdzie nie jest przesądzone, który z wykonawców uzyska zamówienia. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podniósł, że odwołujący wykazując interes we wniesieniu odwołania wskazał na chęć weryfikacji złożonych wyjaśnień, jednocześnie próbując zastępować w tym zakresie zamawiającego, do którego należy ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem ww. wykonawcy dopiero dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej otwierałoby odwołującemu możliwość skutecznego zakwestionowania niezasadnego jego zdaniem zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego oraz konsorcjum MBS. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe skuteczne zakwestionowanie nieodtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę. Wykonawca podkreślił, że zacytowane przez odwołującego wyroki nie mogą znaleźć zastosowania w obecnym postępowaniu odwoławczym. W sprawie o sygn. akt: KIO 2446/15 doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, więc odwołujący się wykonawca miał pełne prawo kwestionować brak przekazania mu dokumentów wybranego wykonawcy. W postępowaniu nie mamy natomiast dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1535/14 osią sporu był brak udostępnienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie dokumentów złożonych wraz z ofertą. Zgodnie zaś z art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert. Odwołujący żąda zaś przekazania mu załączników do protokołu postępowania, a więc dokumentów udostępnianych po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, uwzględnienie odwołania w takiej sytuacji stałoby w jawnej sprzeczności z Pzp. Rolą Izby jest zaś orzekanie w sprawie działań i​ zaniechań zamawiającego na gruncie Pzp, a przede wszystkim stosowanie Pzp ​ odpowiedni sposób, a nie contra legem. Nie jest zatem możliwe uwzględnienie odwołania, w którym podstawą w odwołania był błąd prawa materialnego, tj. niezgodne z Pzp udostępnienie informacji odnośnie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego oraz konsorcjum MBS. Czynność faktyczna nie jest objęta w takiej sytuacji podstawą do skutecznego zaskarżenia na podstawie Pzp. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie co istotne, zakres kognicji Izby wynika z Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniu z uwagi, iż nie doszło jeszcze do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego i odwołujący nie mógł ponieść jeszcze szkody w postaci braku otrzymania dostępu do wyjaśnień przystępującego czy konsorcjum MBS. Zatem naruszenie, którego miałby się dopuścić zamawiający nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Tym samym ww. wykonawca stwierdził, że wobec przedwczesnego wniesienia odwołania, powinno ono zostać ponadto oddalone z uwagi na brak poniesienia szkody na obecnym etapie postępowania przez odwołującego. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem do wniesienia odwołania konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, a także ma to być skutek naruszenia Pzp przez zamawiającego. Bez wątpienia odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zatem spełnia jedną z trzech przesłanek niezbędnych do wniesienia odwołania. Druga z nich, którą jest możliwość poniesienia szkody nie została jednak spełniona. Zamawiający wciąż nie dokonał ​ postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem brak udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przystępującego oraz konsorcjum MBS nie powodują możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Nie można również mówić o naruszeniu Pzp przez zamawiającego. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podniósł, że szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Adekwatny związek przyczynowy na gruncie prawa cywilnego oznacza normalne następstwo, a więc w postępowaniu brak decyzji zamawiającego o nieodtajnieniu wyjaśnień przystępującego ma rzutować na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. W postępowaniu z uwagi na trwający wciąż proces badania i oceny ofert nie mamy zatem takiego następstwa. Zupełnie inaczej kształtowałaby się sytuacja, gdyby zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, a​ odwołujący zawnioskowałby o udostępnienie mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zaś zamawiający odmówiłby mu takiego dostępu. Wówczas odwołujący bezsprzecznie posiadałby interes we wniesieniu odwołania na zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a jego szkoda nie budziłaby wątpliwości. Reasumując, samo nieudostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w postępowaniu na jego obecnym etapie nie rzutuje na sytuację odwołującego. Zamawiający nie podjął bowiem decyzji czy wyjaśnienia przystępujący uznaje, a w konsekwencji wybiera jego ofertę jako najkorzystniejszą. Dopiero wybór oferty przystępującego pozwoli odwołującemu na wykazanie interesu ​ kwestionowaniu braku udostępnienia mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w Zdaniem zgłaszającego przystąpienie na błędne rozumienie interesu przez odwołującego wskazuje również próba kwestionowania zaniechania odtajnienia wyjaśnień konsorcjum MBS, którego oferta jest sklasyfikowana obecnie na trzecim miejscu, a więcej niżej od oferty odwołującego. Zatem brak udostępnienia wyjaśnień ww. wykonawcy nie powoduje powstania szkody po stronie odwołującego. Wyłącznie odrzucenie oferty przystępującego oraz odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty konsorcjum MBS skutkowałby powstaniem szkody po stronie odwołującego i umożliwiał żądanie nakazania przez Izbę udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych również przez konsorcjum MBS. W dalszej kolejności zgłaszający przystąpienie stwierdził, że niezależnie od powyższej argumentacji, odwołanie powinno podlegać oddaleniu jako niezasadne, ponieważ dochował on należytej staranności i w celu ochrony istotnych dla niego informacji dokonał ich utajnienia w zgodzie z Pzp. Pzp nie określa przy tym formy takiego utajnienia pozostawiając wykonawcom w tym zakresie dowolność. Intencją ustawodawcy nie było tworzenie w tym zakresie kazuistycznej i rozbudowanej regulacji. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp wykonawca wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musi zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dokonał ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz w piśmie przewodnim wykazał ich charakter jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto art. 18 ust. 3 Pzp wymaga od wykonawcy wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc wykazania spełnienia wszystkich przesłanek na gruncie ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ww. wykonawca przyznał, że wszystkie te przesłanki wykazał. Racjonalny ustawodawca nie wprowadził tutaj obowiązku udowodnienia (wskazał na to Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt: XXIII Zs 19/23), a jedynie wykazania. Jest to istotna różnica, którą pomija odwołujący. Odnosząc się do zastrzeżonych przez niego dokumentów zgłaszający przystąpienie wskazał, że dotyczyły one newralgicznych i kluczowych dokumentów i informacji określających sposób wyceny oferty na potrzeby postępowania oraz zwrócił uwagę również na brak konieczności przedstawienia szczegółowego wyliczenia wartości gospodarczej przedstawianych informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty, tak jak oczekiwał tego odwołujący. Zdaniem ww. wykonawcy odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami i​ przywołaniem orzecznictwa nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokonanych przez niego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Projekt Parking Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji przystępującego wskazującej na przedwczesność odwołania oraz brak możliwości poniesienia szkody przez odwołującego na obecnym etapie postępowania. W odniesieniu do kwestii przedwczesności odwołania skład orzekający stwierdził, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia konieczne było ustalenie i uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych z nim związanych. Odwołujący już w odwołaniu wskazał, że zamawiający w dniu 18 sierpnia 2023 r., zakończył etap badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez przystępującego i konsorcjum MBS w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższe twierdzenie Izba uznała za bezsporne, ponieważ nie było ono kwestionowane zarówno przez zamawiającego jaki i przystępującego. Ponadto zamawiający ani przystępujący nie wnosili również twierdzeń przeciwnych polegających np. na wskazaniu, że proces oceny dokonanych zastrzeżeń przez zamawiającego w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jeszcze trwa. Przedmiotowe ustalenie miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy odwołanie było przedwczesne lub też nie. Skoro bezspornym było zakończenie w dniu 18 sierpnia 2023 r. badania przez zamawiającego zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez przystępującego i​ konsorcjum MBS w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to należało przyjąć, że data ta wyznaczała początek terminu na wniesienie odwołania w zakresie niezasadności takich zastrzeżeń. Tym samym niezależnie od tego czy jako punkt wyjścia wziąć pod uwagę dyspozycję określoną w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp czy też w art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to należało uznać, że odwołanie wniesione w dniu 28 sierpnia 2023 r., od czynności zamawiającego polegającej na odmowie odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i konsorcjum MBS, zostało wniesione ​ terminie, a przez to nie było przedwczesne. Pogląd przeciwny mógłby doprowadzić do pozbawienia odwołującego w możliwości wniesienia odwołania do ww. czynności, ponieważ gdyby odwołujący czekał z wniesieniem odwołania od tej czynności, dopiero do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, który doprowadziłby do wyboru oferty konkurencyjnego wykonawcy to mogłoby się okazać, że odwołanie w tej części zostałoby odrzucone lub pozostawione bez rozpoznania w związku z upływem terminu na wniesienie odwołania. Dodatkowo mając na uwadze względy proceduralne słuszna okazała się argumentacja odwołującego, która polegała na stwierdzeniu, że stanowisko przystępującego było sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami zamawiającego. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, zamawiający udostępnił mu część jawną wyjaśnień rażąco niskiej ceny przed wyborem najkorzystniejszej oferty, przez co argumentację przystępującego o braku możliwości udostępnienia takich informacji przed wyborem, należało uznać za sprzeczną z​ czynnościami i oświadczeniami zamawiającego. Tym samym zgodnie z treścią art. 525 ust. 4 Pzp Izba nie mogła wziąć pod uwagę stanowiska przystępującego. Jeśli chodzi o argument dotyczący braku szkody odwołującego na obecnym etapie postępowania Izba stwierdziła, że art. 505 ust. 1 Pzp wśród materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania wymienia zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody. W związku z​ tym dla wniesienia odwołania nie jest konieczne rzeczywiste zaistnienie szkody u​ wykonawcy rozumianej jako strata (szkoda majątkowa), czy krzywda (szkoda niemajątkowa) w momencie podjęcia czynności przez zamawiającego. Dla wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę. Ponadto z uwagi na specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia w praktyce głównie wskazuje się na szkodę możliwą do poniesienia w przyszłości. W ocenie składu orzekającego właśnie taka sytuacja tj. możliwość poniesienia szkody ​ przyszłości przez odwołującego, miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Szkoda ta związana była z w brakiem możliwości uzyskania zamówienia w przyszłości przez odwołującego. Ponadto zasadność powyższej argumentacji potwierdzała konieczność rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu w związku z uznaniem, że odwołanie nie zostało wniesione przedwcześnie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 września 2023 r., w tym w szczególności: - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 1 sierpnia 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego, które zawierały również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla części niejawnej wyjaśnień; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBS Computergraphik Sp. z o.o. oraz Indigo Polska S.A. (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum MBS”), które zawierały również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla części niejawnej wyjaśnień. Izba ustaliła co następuje W toku badania i oceny ofert zamawiający pismem z dnia 25 lipca 2023 r. wezwał trzech wykonawców, tj.: a) odwołującego; b) przystępującego; c) konsorcjum MBS; do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z​ dnia 1 sierpnia 2023 r. Ponadto przystępujący zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, mających charakter merytoryczny. Jawne pozostało wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo do przedmiotowego uzasadnienia nie zostały załączone dowody. Konsorcjum MBS złożyło wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Ponadto ww. wykonawca zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, mających charakter merytoryczny. Jawne pozostało wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo do przedmiotowego uzasadnienia nie zostały załączone dowody. Odwołujący pismem z dnia 16 sierpnia 2023 r. zwrócił się do zamawiającego, o​ udostępnienie: 1) aktualnego protokołu z postępowania; 2) wyjaśnień oraz przedłożonych dokumentów przez przystępującego, dotyczących rażąco niskiej ceny; 3) wyjaśnień oraz przedłożonych dokumentów przez konsorcjum MBS, dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 18 sierpnia 2023 r. przekazał odwołującemu protokół z postępowania aktualny na dzień 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował także, że ww. wykonawcy zastrzegli, iż przekazane przez nich wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być udostępniane, jednocześnie wskazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, zamawiający ujawnił tylko tę część wyjaśnień, która nie została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 18 ust. 1-3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. ​z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do meritum zarzutów Izba w ramach rozważań ogólnych uznała za zasadne stwierdzić, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Trudno bowiem o​ zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce orzeczniczej Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwości zastrzegania przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów, niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22). W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest ​ praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, w czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a​ przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są, przekazując te informacje zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą – są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź – z innego powodu – zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania ​ opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy w przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Tym samym należy podkreślić, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny i nie można jej co do zasady subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzyka weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości podjętych działań, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem zasadę jawności postępowania przetargowego – fikcją, co w konsekwencji uniemożliwiałoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. W ocenie składu orzekającego uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożone przez przystępującego oraz konsorcjum MBS nie potwierdziły zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto analiza przedstawionych uzasadnień zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że nie wykazali oni ani wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani tego, że pozostają one poufne. Ponadto zdaniem składu orzekającego obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji. Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta w uzasadnieniach zastrzeżenia złożonych przez przystępującego i konsorcjum MBS była lakoniczna i ogólnikowa. W dużej części argumentacja ta opierała się o generalne twierdzenia, które miały charakter ogólnego wzorca umożliwiającego wielokrotne wykorzystanie bez względu na zastrzegany przedmiot lub rodzaj informacji. Ponadto ww. wykonawcy nie załączyli do uzasadnień żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność dokonanych zastrzeżeń. Przechodząc do kwestii wartości gospodarczej, należało wskazać, że przystępujący ​ uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnił jedynie, że Wykonawca zastrzega metodę kalkulacji ofertowej oraz dokumenty na w podstawie, których została wykonana kalkulacja jako tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem mają one dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, dotyczy to w szczególności elementów cenotwórczych oraz Dane cenowe wraz z opisem zyskują znaczenie gospodarcze, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia. Sąd Okręgowy ​ Katowicach w wyroku o sygn. akt XIX Ga 167/07 uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane w cenotwórcze ujawnione przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Tymczasem konsorcjum MBS w zakresie wartości gospodarczej wskazało, że: W zakresie uzasadnienia zastrzeżenia wyliczeń istotnych części składowych ceny należy wskazać, iż dokument ten zawiera unikalny know how biznesowy, techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który podlega ochronie. W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy, warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy. (…) Należy stwierdzić, iż udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem o doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej pomiędzy Wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi współpracy handlowej. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych tak Wykonawcy, jak i podmiotów trzecich. Z tego względu poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie tych informacji należy uznać za zasadne. Uzasadnienie przystępującego w zakresie wartości gospodarczej było wyjątkowo lakoniczne i w żadnym wypadku nie mogło zasługiwać na akceptację. Istota wyjaśnienia przystępującego sprowadzała się do stwierdzenia, że Dane cenowe wraz z opisem zyskują znaczenie gospodarcze, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Warto przypomnieć, że przystępujący zastrzegł całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oprócz samego uzasadnienia zastrzeżenia). Trudno pogodzić powyżej zacytowaną informację z​ zastosowaną praktyką, polegającą na zastrzeganiu całości wyjaśnień. Powszechnie znana jest linia orzecznicza Izby wskazującą, że wykonawcy zastrzegając informację nie powinni utajniać całości wyjaśnień lub dokumentów, ale zobowiązani są do odpowiedniego zastrzegania kluczowych fragmentów. Przystępujący nie mógł się spodziewać, że jednym lakonicznym zdaniem wykaże wartość gospodarczą zastrzeżonych wyjaśnień. Poza tym metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze mogą stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże okoliczność ta musi zostać wykazana przez wykonawcę. W tym przypadku przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tego nie zrobił. Podobnie Izba oceniła uzasadnienie konsorcjum MBS w zakresie wartości gospodarczej. Co prawda wykonawca ten złożył bardziej obszerne i szczegółowe uzasadnienie, jednakże nie zasługiwało ono na akceptację. Jak słusznie wskazał odwołujący konsorcjum MBS nie wskazało, poza ogólnym przywołaniem możliwości zachwiania konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby rzeczywiście wpłynąć na działalność przedsiębiorstwa, jakie starty mogłoby przynieść, ewentualnie jakie zyski przysporzyłoby konkurentom. Co istotne wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. analogiczne wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia rażąco niskiej ceny przedstawił w postępowaniu pn. Dostawa 120 sztuk parkometrów wraz z serwisem, prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni. Na skutek odwołania, Izba w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r., (sygn. akt KIO 783/23), nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia wyjaśnienia wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto konsorcjum MBS, podobnie jak przystępujący, zastrzegło całość wyjaśnień w dotyczących rażąco niskiej ceny za wyjątkiem samego uzasadnienia. Skład orzekający nie dopatrzył się w uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawionym przez ww. wykonawcę argumentów uzasadniających tak daleko idące zastrzeżenie. Tym samym Izba uznała, że przystępujący oraz konsorcjum MBS nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co było wystarczające do przesądzenia, że utrzymanie zastrzeżenia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny u obu wykonawców, dokonane przez zamawiającego, naruszało przepisy wskazane w odwołaniu. Odnosząc się do kolejnej grupy przesłanek funkcjonujących na gruncie art. 11 ust. 2 uznk, stanowiących o możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, skład orzekający doszedł do przekonania, że nie zostały one spełnione przez obu wskazanych w odwołaniu wykonawców. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia w zakresie tej grupy przesłanek wskazał, że Złożone wyjaśnienia zawierają szczegółowe kalkulacje stawek jednostkowych oraz wskazują jakimi założeniami kierował się Wykonawca przy kalkulacji poszczególnych stawek jednostkowych, kalkulacje te są z kolei konsekwencją dostępnego dla Spółki kręgu kontrahentów i dostawców, z których częścią zawarte są umowy o zachowaniu poufności. Do treści kalkulacji ofertowych mają dostęp wyznaczeni pracownicy Wykonawcy oraz Zarząd, a pliki samych kalkulacji posiadają ograniczenia dostępu do nich poprzez wprowadzenie haseł dla określonego kręgu osób. Konsorcjum MBS w tym zakresie wyjaśniło m. in., że: W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w Postępowaniu jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca podjął szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Nie ulega wątpliwości, iż omawiane informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne i​ handlowe stanowią dla Wykonawcy zasadniczą wartość gospodarczą. Utrzymanie tych informacji w tajemnicy jest zadaniem trudnym, czasochłonnym i kosztownym, co powoduje również, że Wykonawca podejmuje szczególne działania mające na celu ich ochronę. ​Z uwagi na wrażliwość i znaczenie przedmiotowych informacji oraz stosowaną praktykę rynkową ich zastrzeżenie staje się standardem stosowanym przez Wykonawcę w procesie przygotowywania ofert, co niewątpliwe potwierdza, iż Wykonawca podejmuje działania mające na celu zachowania poufności takich informacji. (…) Dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca podjął dodatkowo szereg działań o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można m.in. wprowadzone przez Wykonawcę wewnętrzne procedury, reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Uzyskanie tych informacji możliwe było jedynie po zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co każdorazowo wymaga od pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu. Dodatkowo system komputerowy Wykonawcy korzysta z zabezpieczeń informatycznych chroniących przed dostępem do informacji osób nieuprawnionych oraz rejestrujących każdy przypadek udostępnienia lub modyfikacji znajdujących się w nim danych. Dokumenty lub elektroniczne nośniki informacji znajdują się w zamykanych i monitorowanych lub chronionych pomieszczeniach. Nośniki danych znajdują się na komputerach zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych tak z​ zewnątrz, jak i wewnątrz firm Konsorcjum. (…) W ocenie Wykonawcy, w niniejszej sprawie wypełnił on wszelkie wymagania w zakresie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w szczególności zaś wypełnił wszelkie wymogi wspomniane ​ przywołanym powyżej wyroku KIO. w W konsekwencji poczynione przez niego zastrzeżenie informacji powinno zostać w całości utrzymane przez Zamawiającego w oparciu o treść niniejszych wyjaśnień oraz przedłożonych załączników. Zastrzeżenie to znajduje bowiem pełne oparcie nie tylko ​ stanie faktycznym sprawy i sposobie funkcjonowania przedsiębiorstwa Wykonawcy, ale jest także w pełni uzasadnione w prawnie. Izba stwierdziła, że obaj ww. wykonawcy w sposób ogólny odnieśli się do wykazania poufności zastrzeganych informacji wskazując, że ma do nich dostęp jedynie ograniczony krąg osób, oraz że podjęli stosowne środki w celu zachowania informacji w poufności. Nie sposób uznać, aby powyżej zacytowane uzasadnienia czyniły zadość wykazaniu, że podjęli oni, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych dokumentów poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Obaj wykonawcy z jednej strony wskazali na rozwiązania, które są powszechnie stosowane i​ obecnie można je uznać za standardowe (np. dostęp do informacji wyznaczonych pracowników, ograniczony dostęp do informacji przez wprowadzenie haseł dla określonego kręgu osób, przechowywanie dokumentów lub elektronicznych nośników informacji ​ w zamykanych i monitorowanych lub chronionych pomieszczeniach czy też wykorzystanie technologii zabezpieczających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa itd.). Z drugiej natomiast strony wykonawcy nie przedstawili żadnych dowodów potwierdzających wymienione w uzasadnieniach działania (takie jak np. zawieranie umów o poufności, wprowadzenie wewnętrznych procedur, reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji czy też zawieranie stosownych postanowień w umowach z pracownikami oraz kontrahentami). Powyższe względy przesądziły o tym, że obaj wymienieni w odwołaniu wykonawcy nie wykazali, że podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania utajnionych informacji w poufności. Zwrócić przy tym należało uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Oczywiście mogą pojawić się sytuacje, w których dla wykazania skuteczności zastrzeżenia wystarczające będzie oświadczenie zastrzegającego, jednakże okoliczność taka ma charakter wyjątkowy, a​ zamawiający, ani przystępujący nie uprawdopodobnili, że do takiej wyjątkowej okoliczności doszło w przedmiotowej sytuacji. W ocenie składu orzekającego działania wskazywane przez obu wykonawców w uzasadnieniach, podejmowane w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności, nie miały charakteru wyjątkowego i mogły być potwierdzone stosownymi dowodami. Ponadto jak słusznie stwierdził odwołujący uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. Skoro wykonawcy deklarowali stosowanie szeregu środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, to nie ulegało wątpliwości, że mogli i​ powinni je przedstawić w toku postępowania przetargowego. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że nie jest wystarczającym powołanie się na stosowanie środków ochrony informacji, konieczne jest przedstawienie dowodów potwierdzających ich stosowanie, a niesprostanie ciężarowi dowodu w tym zakresie powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Co ważne, zamawiający nie jest uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał (np. wyrok o sygn. akt KIO 991/22 z dnia 9 maja 2022 r.). Izba stwierdziła, że przystępujący oraz konsorcjum MBS nie wykazali także przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa związanych z podjęciem działań ​ celu utrzymania informacji w poufności, a zamawiający niezasadnie uznał, że zostało ono dokonane prawidłowo. w W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał za zasadne, dokonane przez przystępującego i konsorcjum MBS zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako zawierających tajemnice przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4661/24 WYROK Warszawa, 9 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Krynki z siedzibą w Krynkach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic I​ Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2odtajnienie i ujawnienie złożonych 10 października 2024 r. przez Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic I Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku załączników nr 3 - 9 ​ do wyjaśnień ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4661/24 Uzasadnie nie Gmina Krynki z siedzibą w Krynkach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy. Część 1. Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy tj. remont DP1282B Krynki – Kruszyniany i DP1272B – ul. Bema w Krynkach. Część 2. Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad inwestycją” (Numer postępowania: RG.271.2.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 422321-2024, numer wydania Dz.U. S: 136/2024. 9 grudnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie Części 1 postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1 - 3 Pzp, art. 74 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk) ​ w zw. z art. 16 Pzp, polegające na błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic I Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Przystępujący lub PEUiM) jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa załączników nr 3-9 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 10 października 2024 r. i informacji zawartych ​ w tych załącznikach i w następstwie tego a)zaniechanie ujawnienia dokumentów stanowiących załączniki nr 3-9 ​ do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 10 października 2024 r., w sytuacji ​ gdy Przystępujący bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; b)naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji przez ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, ​ a Przystępujący wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp polegające na wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, że pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego. 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Wykonawcę w piśmie z 10 października 2024 r. nie uzasadniają ​ i nie udowadniają ceny tej oferty, a tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (a Zamawiający dokonał błędnej i dowolnej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę); 3a) zaniechania wezwania Wykonawcy do dalszych wyjaśnień w zakresie elementów rozliczeniowych w Tabeli Elementów Scalonych, tj. w odniesieniu do: -Roboty ziemne tj. poz. 17-21 przedmiaru, które w ofercie Wykonawcy opiewają na kwotę 473 951,54 zł, w sytuacji gdy w kosztorysie inwestorskim opiewały na 1 573 125,68zł , -Nawierzchnia bitumiczna wraz z oczyszczeniem i skropieniem - poz. 39; 4649 przedmiaru, które w ofercie Wykonawcy opiewają na kwotę ​ 8 400 081,00 zł, w sytuacji gdy w kosztorysie inwestorskim opiewały ​ na kwotę – 14 0139 154,78 zł. -poz. Roboty wykończeniowe, które u Wykonawcy opiewają na kwotę ​ 510 813,47 zł, a w kosztorysie inwestorskim opiewały na kwotę ​ 1 604 847,20 zł. 4.art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta została złożona ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk, a w konsekwencji zarzutów nr 3) - 4); 5.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Przystępującego; 6.art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego, która podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia złożonych przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny 10 października 2024 r. załączników do ww. pisma stanowiących załączniki nr 3-9 oraz – w sytuacji w której odrzucenie oferty Przystępującego byłoby przedwczesne - unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej 3.odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny lub w razie uznania, że byłoby to przedwczesne, to nakazanie wezwania Wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie elementów rozliczeniowych w Tabeli Elementów Scalonych, ​ tj. w odniesieniu do: -Roboty ziemne tj. poz. 17-21 przedmiaru, które w ofercie Wykonawcy opiewają ​ na kwotę 473 951,54 zł, w sytuacji gdy w kosztorysie inwestorskim opiewały ​ na 1 573 125,68zł , -Nawierzchnia bitumiczna wraz z oczyszczeniem i skropieniem - poz. 39, 46, 49 przedmiaru, które w ofercie Wykonawcy opiewają na kwotę 8 400 081,00 zł, ​ w sytuacji gdy w kosztorysie inwestorskim opiewały na kwotę – 14 0139 154,78 zł. -poz. Roboty wykończeniowe, które u Wykonawcy opiewają na kwotę 510 813,47 zł, a w kosztorysie inwestorskim opiewały na kwotę 1604 847.20 zł. 4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w Postępowaniu. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, ż​ e zarzut 1 i 2 mają charakter zarzutów podstawowych, pozostałe zarzuty są ewentualnymi i​ mają być rozpoznane w przypadku nieuwzględnienia zarzutów podstawowych. W uzasadnieniu zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał: Najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach części 1 zaoferował Przystępujący. Zamawiający pismem z 4 października 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone przez Przystępującego 10 października 2024 r. i zostały przez Zamawiającego przyjęte b​ ez zastrzeżeń, czego dalszą konsekwencją był wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismo Przystępującego z 10 października 2024 r. składa się z 15 stron, które nie zostały ponumerowane. Udostępniona Odwołującemu treść ww. pisma składa s​ ię z dwóch zasadniczych części, tj. na pierwszych 10 stronach Wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty, a na s. 10-14 zawarto uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei na s. 15 wymieniono załączniki do pisma. W treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca w pierwszym zdaniu wskazał, że „zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone do niniejszych wyjaśnień oferty podwykonawców”, podobnie na kolejnej stronie Wykonawca wskazał, ż​ e zastrzegł jako tajemnicę uzyskane oferty podwykonawców. W dalszej kolejności, Wykonawca przytoczył art. 11 ust. 2 Uznk oraz przedstawił – w jego ocenie - szczegółowe uzasadnienie spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. Jak wskazał sam Przystępujący wyraźnie w treści pisma - cała treść uzasadnienia odnosi się jedynie do ofert podwykonawców. Podkreślenia wymaga, że w żadnym jego miejscu Wykonawca nie odniósł się w ogóle do pozostałych dokumentów zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, ani informacji w nich zawartych. Już tylko z tego powodu, należy uznać, że w odniesieniu do załączników 6 – 9 Wykonawca nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo braku złożenia jakiegokolwiek uzasadnienia dot. zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników nr 6 – 9 do pisma, Zamawiający bezrefleksyjnie uznał, że nie podlegają one odtajnieniu. Powyższe świadczy o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk – zarówno wobec ofert podwykonawców wymienionych w zał. Nr 3-5, jak i pozostałych załączników, tj. dowodu d​ ot. struktury zatrudnienia, wykazu sprzętu własnego, kosztorysu, jak i wykazu pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w PEUiM. Uzasadnienie stanowiska Wykonawcy odnośnie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 3-9 do pisma jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne i nieskuteczne. Zaaprobowanie takiego działania Wykonawcy przez Zamawiającego i brak udostępnienia przez Zamawiającego ww. załączników jest rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zwraca uwagę, że w świetle przepisów art. 18 ust. 1 – 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Uznk zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, a​ dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy wielokrotnie wskazywanej w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych zasadzie minimalizacji tj. zastrzegania jak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. Oświadczenie Przystępującego, że zastrzeżone przez niego informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą nie jest wystarczające. Co więcej, jeśli wziąć pod uwagę całość uzasadnienia Przystępujący nie sposób nie odnieść wrażenia, że próba zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tej sprawie wynika raczej z subiektywnego przekonania, że całe wyjaśnienia i dokumenty stanowią wartość gospodarczą wymagającą ochrony. W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Wykonawca wskazał, że: „Obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku zawierania umów z​ podwykonawcami lub poddostawcami wynika w głównej mierze z warunków finansowych, jakie widnieją w tych ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii PEUiM – podwykonawca/ poddostawca. Podkreślić należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji”. W dalszej kolejności Wykonawca przytoczył krótkie fragmenty dwóch wyroków KIO i wywiódł, że „oferty podwykonawców i poddostawców w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się z wykonania zamówienia zgodnie z zobowiązaniem ofertowym. Wpływają bowiem na kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego realizacji z​ a określoną cenę, w określnym terminie i w danych warunkach”. Na ostatniej stronie zastrzeżenia Wykonawca wskazał ponadto, że: „W odczuciu Wykonawcy, jest rzeczą oczywistą, że informacje handlowe, gospodarcze i​ technologiczne decydujące o uzyskaniu najkorzystniejszej ceny muszą mieć charakter poufny i tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyżej wskazane informacje pozyskane przez inne firmy zmniejszyłyby naszą konkurencyjność w innych przetargach. Otoczenie konkurencyjne wyeliminowałoby taki podmiot z rynku, gdyby jego unikalna wiedza o konkretnym biznesie stała się publiczna i dostępna dla każdego. Skutki takiego działania naraziłyby na szkodę interes przedsiębiorstwa i w konsekwencji także wszystkich pracowników i również ich rodziny, w przypadku upadłości i likwidacji firmy”, a także że „Upublicznienie ich może narazić Wykonawcę na bliżej nieokreślone straty”. To jedyne fragmenty treści zastrzeżenia, które stanowią próbę wykazania, że zastrzeżone przez Wykonawcę informacje mają wartość gospodarczą. Jak wynika z powyższego, Wykonawca podjął próbę uzasadnienia spełnienia pierwszej przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk, tj. że zastrzeżone informacje mają „charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny l​ ub inny wskazujący na wartość gospodarczą”. Przywołane powyżej uzasadnienie nie potwierdza, że ww. przesłanka została spełniona w odniesieniu do ofert podwykonawców, a​ ni dowodów z załącznika nr 6-9. Przystępujący w żadnym miejscu pisma nie wyjaśnił w jaki sposób ww. przesłanka została spełniona w odniesieniu do dowodów stanowiących załączniki nr 6-9 do pisma, wobec czego już tylko z tej przyczyny ww. załączniki winny być odtajnione przez Zamawiającego. Wykonawca poprzestał jedynie na przedstawieniu gołosłownych twierdzeń, że przedstawione przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Nawet gdyby uznać, że te ogólnikowe oświadczenia stanowią uzasadnienie dot. spełnienia zaistnienia pierwszej przesłanki z​ art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do dowodu dot. struktury zatrudnienia, wykazu sprzętu własnego, kosztorysu, jak i wykazu pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w PEUiM, to i tak nie sposób uznać, że przez złożenie tak gołosłownych twierdzeń Wykonawca wykazał, że została ona spełniona. Przytaczając wyroki KIO w odniesieniu do ofert podwykonawców, Przystępujący wydaje s​ ię podkreślać znaczenie warunków finansowych w ofertach podwykonawców, jednak nie nawiązuje do konkretnych okoliczności niniejszej sprawy. Co istotne, nazwy konkretnych podwykonawców zostały wskazane w Dowodzie nr 2, tj. „Zestawieniu Zbiorczym – Tabeli elementów Scalonych”, a także wskazano tam łączne ceny ofert podwykonawczych. Wykonawca zdaje się całkowicie ignorować fakt, że uczynione przez niego zastrzeżenie nie dotyczy poszczególnych informacji finansowych, lecz całych dokumentów, co wspomniane zastrzeżenie czyni nieuzasadnionym, nieskutecznym i nieproporcjonalnym. Po drugie, fakt, ż​ e oferty podwykonawców są wynikiem długotrwałej relacji na linii podwykonawcy – PEUiM i​ mają rzekomo indywidualny charakter samo w sobie nie jest wystarczające. Izba w wyroku z​ 19.02.2024 r., sygn. KIO 223/24 podkreśliła, że „samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami c​ zy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów”. Przystępujący natomiast w Piśmie z 10 października 2024 r. nie zawarł żadnej pogłębionej argumentacji obrazującej faktyczny wpływ relacji handlowych na korzystne upusty i warunki cenowe. Przystępujący, starając się przeforsować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ oczekiwanym przez siebie kształcie (czemu bezrefleksyjnie uległ Zamawiający) niejako wyolbrzymia konsekwencje w związane z ujawnieniem treści ofert swoich podwykonawców. Samo ujawnienie uzyskanej ceny nie oznacza jeszcze per se utraty przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi graczami rynku. Poza tym w Dowodzie nr 2, tj. „Zestawieniu Zbiorczym – Tabeli elementów Scalonych” Wykonawca wskazał wartość oferty Podwykonawcy ​ odniesieniu do poszczególnych zagregowanych pozycji, a więc informacja o kwotach została upubliczniona przez w Przystępującego. Skoro Wykonawca wskazał zarówno wartość prac wykonywanych przez podwykonawcę, jak i jego konkretną nazwę, to w odniesieniu do tych informacji stały się one powszechnie znane, a więc odpadła druga przesłanka o której mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. Przystępujący nie wskazał też, że podwykonawcy zastrzegli treść złożonych ofert jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ani, że upoważnili Wykonawcę do przekazywania treści złożonych przez nich ofert wyłącznie Izbie lub Zamawiającemu. Odnosząc się do udowodnienia zasadności zastrzeżenia ofert podwykonawczych niezależnie od faktu, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z treścią ofert podwykonawczych, z uwagi na utajnienie ich przez zamawiającego w całości, Odwołujący poddaje w wątpliwość czy utajnione oferty podwykonawcze realnie zawierają zastrzeżenia poufności podmiotów ​je składających. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożony kosztorys, nie wskazując żadnego uzasadnienia dot. tego dokumentu, tj. np. że zawierają własne/autorskie metody kalkulacji, czy też że można by na ich podstawie odkodować sposób wykonawstwa poszczególnych robót, czy przewidziane dla nich wydajności lub określoną technologię. W dalszej części uzasadnienia Wykonawca przedstawił argumentację odnośnie kolejnej z przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, t​ j. że informacje nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne. Całe uzasadnienie Wykonawcy sprowadziło się do: -przywołania wyrażonego przez Sąd Najwyższego w jednym z wyroków poglądu ​ nt. rozumienia „informacji nie ujawnionej do wiadomości publicznej”, jednak Wykonawca nie wskazał nawet sygnatury tego wyroku, -złożenia oświadczenia, że „informacje zawarte w załączonych dokumentach nie są ujawnione przez nas nie tylko poza sferę naszego przedsiębiorstwa, ale nie są ujawnione wobec większości naszych pracowników, a wyłącznie osobom niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty”, -wskazania, że „wszyscy pracownicy spółki zobowiązani są do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem, nie dotyczących ​ ich osobistych spraw wynikających ze stosunku pracy. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa pracowników Wykonawcy, czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich upublicznieniem”. Jednak Przystępujący nie złożył żadnego dowodu na potwierdzenie ww. gołosłownych twierdzeń, np. listy osób, które brały udział w przygotowaniu oferty, czy wzoru standardowej umowy o pracę z której wynika zobowiązanie do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem, ani kopii takiej zanonimizowanej umowy o pracę chociaż jednej z osób sporządzających ofertę. Przedstawiona przez Wykonawcę argumentacja jest bardzo ogólną, do której odwołać może się w zasadzie każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący poprzestaje na sformułowaniu gołosłownych oświadczeń, że w jego odczuciu „jest rzeczą oczywistą, że informacje handlowe, gospodarcze i technologiczne decydujące o uzyskaniu najkorzystniejszej ceny muszą mieć charakter poufny i tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz ​ . in., że: „Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie wydostają się poza spółkę, z wyjątkiem tych, które m musimy ujawniać Zamawiającym w związku z udziałem w przetargach publicznych. Dlatego też, w obawie przed ujawnieniem informacji o znaczeniu gospodarczym, zawartych w wyjaśnieniach i załączonych do wyjaśnień dokumentach oraz możliwością zapoznania się z tymi informacjami przez konkurencję, zastrzegamy te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa”. Jedynym działaniem na które wskazuje Wykonawca w tej części pisma jest okoliczność, że „wszelkie informacje tego typu są regularnie zastrzegane w ofertach składanych w toku postepowań o udzielenie zamówień publicznych”. Przedstawiona przez Wykonawcę argumentacja jest bardzo ogólna, do której odwołać może się w zasadzie każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby potwierdzić, ż​ e podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania informacji w poufności, np.: -potwierdzających wprowadzenie w organizacji obowiązków zachowania w poufności informacji stanowiących wartość dla organizacji, czy -dowodu potwierdzającego, że chociażby wprowadził wytyczne dotyczące korzystania z technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych przed nieuprawnionym ujawnieniem albo -dowodu potwierdzającego, że wprowadził dokument informujący podwykonawców ​ o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy obowiązków zachowania w poufności danej kategorii informacji, -Dowodu potwierdzającego, że w organizacji obowiązuje procedura określająca sposób postepowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, -Dowodu w postaci np. przykładowego wzoru umowy o pracę/współpracę/ kopii zawartych umów o pracę/ współpracę potwierdzających, że w organizacji ​ u Wykonawcy w ww. umowach zawiera się klauzulę poufności. Lektura całości Pisma Przystępującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia należytej kontroli zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie ujawnienia ww. dokumentów stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskutek swoich zaniedbań na etapie oceny zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadził do sytuacji, w której ograniczył innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwość weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i​ prawidłowe, a Przystępujący wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowody stanowiące załączniki nr 3 – 9 do pisma z 10 października 2024 r. ze względu n​ a nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winny zostać ujawnione i​ udostępnione wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że Wykonawca zastrzegł całe dokumenty, w tym całe oferty podwykonawców i kalkulacja, co jest niedopuszczalne zgodnie z orzecznictwem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 stycznia 2025 r. (pismo datowane na 3 stycznia 2025 r.)wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie zarzutów podstawowych wskazał: „W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może skutecznie zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykaże, że rzeczywiście jest t​ o tajemnica przedsiębiorstwa. Składanie informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawcę jest więc obarczone sporym ryzykiem - informacja, której wykonawca nie zamierza ujawniać, może zostać odtajniona, jeżeli wykonawca nie wykaże łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny oraz formalny (wyrok NSA z 5 kwietnia 2013 r. - sygn. akt I OSK 195/13, wyrok NSA z 12 lutego 2015 r. - sygn. akt I OSK 759/14). Na spełnienie aspektu formalnego wskazuje podjęcie przez przedsiębiorcę środków ochronnych, mających na celu pozostawienie informacji niepoznawalnej dla ogółu, zaś aspekt materialny zachodzi wówczas, gdy konkretne dane zawierają informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne mające wartość gospodarczą, których utajnienie jest istotne z punktu widzenia interesów przedsiębiorcy. Badając spełnienie w przedmiotowej sprawie aspektu formalnego zauważyć należy, że Zamawiający oświadczył, że złożone przez niego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto, wbrew stanowisku Odwołującego, wykonawca PEUIM, przedstawił uzasadnienie d​ la utajnienia informacji, zawartych w samych wyjaśnieniach, jak również w załącznikach, d​ o których Odwołujący co do zasady nie zgłaszał zastrzeżenia braku zasadności ich utajnienia. Tym samym czynność badania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez Wykonawcę informacji, należy ocenić całościowo jako spójną i spełniającą wymogi stawiane prawem. Dowód: dokumentacja w załączeniu oraz w aktach sprawy. Przy powyższym należy wskazać, że zamawiający przyjął taką samą miarę, co do charakteru informacji wskazanych w odpowiedziach na pytania o szczegółowe założenia nie tylko kalkulacyjne, ale również organizacyjne, czy też w zakresie podwykonawców, technologii i​ parametrów zamówienia. Przyjmując zatem za wystarczające dla utrzymania w poufności części założeń uzasadnienie przedstawione w piśmie Wykonawcy z 10.10.2024 r., w ocenie Zamawiającego nie można założyć jak uczynił Odwołujący, iż jest ono niedopuszczalne c​ o do zasady. Wykonawca PEUiM wykazał bowiem spełnienie przesłanek koniecznych d​ o utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. To nie samo uzasadnienie, ale charakter informacji ma zatem istotne znaczenie dla oceny prezentowanych w wyjaśnieniach PEUiM danych związanych z przedmiotem zamówienia, jak i samą organizacją i założeniami (m.in. wyrok SO w Warszawie z dnia 9 listopada 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 89/23, LEX nr 3636387). Warto zwrócić uwagę na fakt, iż o wartości gospodarczej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych wymagających ochrony decyduje ich treść, która w zależności od rodzaju, specyfiki postępowania, czy treści skierowanego do wykonawcy wezwania i udzielonego przez wykonawcę zakresu wyjaśnień, może być inna (wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3536/23). Co więcej, zgodnie z orzecznictwem, przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko d​ o informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny c​ zy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą d​ la wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna (m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1158/23). Zdaniem Zamawiającego w dowodach stanowiących załączniki nr 3 – 9 do pisma z 10.10.2024 r. została prawidłowo zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego Odwołujący niesłusznie zarzuca jakoby winny one zostać ujawnione i udostępnione wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Dowód: dokumentacja w załączeniu oraz w aktach sprawy. Tym samym zważywszy na to, iż Wykonawca PEUIM w przedmiotowym postępowaniu ​ sposób należyty wykazał, że zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje mają szczególną wartość, oraz w że podjął działania w celu szczególnej ochrony i zabezpieczenia tychże informacji, zarzuty stawiane przez Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione”. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając ujawnioną dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie w zakresie w zarzutów podstawowych, tj. zarzutów n​ r 1 i 2. W konsekwencji pozostałe zarzuty odwołania nie zostały rozpoznane. Izba ustaliła, co następuje: 17 grudnia 2024 r. do Zamawiającego zostało skierowane wezwanie: „(…) wzywam: Zamawiającego do doręczenia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej o​ raz pozostałym stronom (z zastrzeżeniem obowiązku ochrony informacji zastrzeżonych j​ ako tajemnica przedsiębiorstwa) odpowiedzi na odwołanie wraz z dowodami istotnymi d​ la rozstrzygnięcia odwołania w terminie do dnia: 7 stycznia 2024 r. do godziny 12.00”. 31 grudnia 2024 r. Zamawiający (oraz Odwołujący i Przystępujący) został poinformowany, ż​ e posiedzenie z udziałem Stron i uczestników postępowania zostało wyznaczone na 9 stycznia 2025 r., na godzinę 9.00. 7 stycznia 2025 r. do Izby wpłynął mail od Zamawiającego zawierający w załączeniu odpowiedź na odwołanie (datowaną na 3 stycznia 2025 r.). W treści maila Zamawiający wskazał: „Realizując Państwa prośbę, wyrażoną w piśmie z dnia 17 grudnia 2024 r., niniejszym ​ załączeniu przesyłam odpowiedź na odwołanie w. KIO 4661/24. Jednocześnie wskazuję, w i​ ż w/w pismo wraz z załącznikami oraz kompletną dokumentacją postępowania zostało Państwu listem poleconym na adres Państwa siedziby”. Zamawiający został w tej sytuacji poproszony o pilne przesłanie dokumentacji drogą elektroniczną, W odpowiedzi (mail z 7 stycznia 2025 r.) pełnomocnik Zamawiającego wskazał: Z racji na to, iż załączniki z racji na ich objętość nie zostały Państwu doręczone ​ raz z ostatnim mailem, poniżej udostępniam link do google drive z dokumentacją w ​ s. KIO 4661/24: w https://drive.google.com/file/d/1zTnN_cMOy-5Lpb8EqP_c9D7z8-CtG_lU/view?usp=drive_link Wskazany w mailu link nie działał – tj. nie zawierał żadnej możliwej do pobrania treści – wymagał dodatkowego logowania, a po zalogowaniu nie pozwalał na dostęp (brak uprawnień). W toku posiedzenia z udziałem Stron pełnomocnik Zamawiającego potwierdził to ustalenie. Pełnomocnik Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron złożył jednak do akt płytę CD, która miała zawierać pełną dokumentację postępowania. Dokumentacja zawarta na tej płycie okazała się nie być kompletna – foldery mające zawierać (po tytułach folderów sądząc) dokumenty kluczowe dla oceny zarzutów odwołania okazały s​ ię być puste. Do czasu zamknięcia rozprawy Zamawiający nie złożył dokumentacji postępowania zawierającej dokumenty będące podstawą odwołania. Zgodnie z art. 542 Pzp: 1. Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. 2. Izba ocenia na tej samej podstawie, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego dowodu lub przeszkodom stawianym przez nich w jego przeprowadzeniu wbrew zobowiązaniu Izby. W oparciu o art. 542 ust. 2 Pzp Izba uznała, że Zamawiający celowo uniemożliwił przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w zakresie kluczowym dla oceny zarzutów odwołania. Stanowisko procesowe Zamawiającego sprowadzało się do prostego zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, bez odniesienia się do konkretnych argumentów. Odwołujący oparł się na znanej mu treści dokumentów złożonych w postepowaniu przez Przystępującego, ale cytaty z pisma Przystępującego okazały się być jedynym dostępnym Izbie źródłem informacji o sposobie, w jaki Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentacja Odwołującego wynikająca z przytoczonych fragmentów pisma Przystępującego jest racjonalna i logiczna, w wysokim stopniu uprawdopodabnia trafność zarzutów odwołania. Przystępujący w swoim stanowisku procesowym o ile wdał się w polemikę z argumentacją Odwołującego, to nie wykazał (ani nawet tak nie stwierdził) by Odwołujący posłużył s​ ię wybiórczymi cytatami, które miałyby wypaczyć sens zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny. Stąd wypływa wniosek, że o ile Odwołujący i Przystępujący różnią się co do oceny skutków zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego, to nie ma między nimi sporu, co do samej treści tego zastrzeżenia. Wniosek ten jest o tyle istotny, że daje podstawę do uznania, że Odwołujący nie dopuścił się manipulacji treścią pisma Przystępującego z 10 października 2024 r., a zatem przedstawiony w odwołaniu obraz stanu faktycznego sprawy może być uznany za wiarygodny. Zamawiający z kolei uniemożliwił Izbie porównanie przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. Biorąc pod uwagę konsekwencję z jaką Zamawiający czynił przeszkody ​ dostępie do kluczowych dla sprawy dokumentów, fakt ten Izba potraktowała jako dowód w n​ a niekorzyść Zamawiającego. Trudno znaleźć racjonalne powody, dla których Zamawiający miałby zaniechać udostępnienia dokumentacji postępowania, gdyby był on przekonany, ż​ e jego działania były prawidłowe i zgodne z przepisami prawa. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ……………………………………………............. …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 546/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2024 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 2.1, 2.3, 2.6 w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, poniesioną przez zamawiającego, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 546/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych", nr referencyjny: 993200.271.28.2023, część nr 3 i 4, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem pod numerem 2023/S 118-370359 z dnia 21 czerwca 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 19 lutego 2024 r. Odwołujący – Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. („Konsorcjum 2”), w sytuacji w której oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 2.1. art.16 pkt 1) Pzp poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego działań istotnie odbiegających od respektowania zasady równego traktowania wykonawców w tym zwłaszcza wykonawcy zagranicznego polegające na nieudzieleniu żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami; 2.2. art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2.3. art. 20 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami, wywołując niepewność w zakresie dokumentowania i komunikowania przez Zamawiającego wykonawcom podejmowanych decyzji, co stanowi naruszenie zasady pisemności oraz przejrzystości postępowania; 2.4. art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt. 1 ) i 2) Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego2 (RPP) poprzez nie udostępnienie Odwołującemu protokołu z Postępowania i załączników do protokołu niezwłocznie po otrzymaniu od Odwołującego wniosku w tym zakresie i udostępnienie ich dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi od pracy, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), co wpłynęło na ograniczenie uprawnień Odwołującego do wniesienia odwołania i naruszenie zasady przejrzystości postępowania; 2.5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i art. Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy - Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza w Postępowaniu; 2.6. art. 126 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru karnego, dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy Sharp Electronics (Europe) GMBH, pomimo faktu, iż: (i) Odwołujący we wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazał, że brak możliwości złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych w pierwotnie wyznaczonym terminie nie wynika z jego winy co potwierdził dokumentacją przekazaną Zamawiającemu, (ii) ustawodawca na gruncie art. 126 ust.1 Pzp wskazał jedynie minimalny termin (10 dni) na złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez co zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu w tym jego wydłużenia; 2.7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji nie rozpoznania przez Zamawiającego wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy: (i) brak możliwości uzyskania ww. środków dowodowych był z przyczyn obiektywnych i niezależnych od Odwołującego nie możliwy do zrealizowania w pierwotnie wyznaczonym terminie, (ii) Odwołujący złożył wniosek o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego przez Zamawiającego; 2.8. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 2 która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w świetle kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący skonstruował także zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów: naruszenia § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (dalej: "Rozporządzenie") poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany był do złożenia na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, w odniesieniu do Panów Y. T. i S. N. obywateli Japonii, zamieszkujących na stałe w Wielkiej Brytanii, informacji z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na miejsce siedziby Wykonawcy, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiej przesłanki, zaś § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 Pzp odniesieniu do członków organów mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej dopuszcza złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym członek organu ma miejsce zamieszkania. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego;. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył jedną z trzech ofert złożonych w Postępowaniu, sklasyfikowaną w toku badania i oceny ofert pierwszym miejscu w rankingu. Jego zdaniem nieprawidłowe czynności Zamawiającego narażają tym samym Odwołującego na szkodę. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący przytoczył stan faktyczny oraz wskazał, że Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie oznaczonych podmiotowych środków dowodowych. Podkreślił, że Zamawiający nie odmówił odrębnym pismem Odwołującemu przedłużenia terminu na złożenie zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego i finalnie otrzymał te dokumenty przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej czy nawet przed wezwaniem do złożenia dokumentów przez Konsorcjum 2 (co nastąpiło 23 stycznia 2024 r.). Podkreślił, że Zamawiający po dniu 15 grudnia 2023 r. nie dokonał żadnej czynności, w tym nie odrzucił oferty Odwołującego. Dopiero po otrzymaniu wymaganych od Odwołującego zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego (18 stycznia 2024 r.), gdy Zamawiający był w posiadaniu już wszystkich dokumentów, jakich oczekiwał od Odwołującego, a Odwołujący de facto wykazał że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady pisemności postępowania. W zakresie zarzutu 2.5, Odwołujący wskazał, że po ogłoszeniu przez Zamawiającego w dniu 9 lutego 2024 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący trzykrotnie w dniach 9, 14 oraz 16 lutego 2024 r. wnioskował do Zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji Postępowania. Zamawiający dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), udostępnił Odwołującemu całą dokumentację Postępowania. W zakresie zarzutu 2.6 Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wyjaśnił procedurę składania wniosku o wydanie zaświadczenia o niekaralności z niemieckiego rejestru karnego. Podkreślił, że w przedstawionym stanie faktycznym Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie miał fizycznej możliwości uzyskania z Niemieckiego Rejestru Karnego zaświadczeń o niekaralności dla Panów Y. T. i S. N. . Odwołujący (co sam przyznaje Zamawiający w uzasadnieniu do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej) zwrócił się do Zamawiającego jeszcze w wyznaczonym terminie z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów podmiotowych. W zakresie zarzutu ewentualnego wyjaśnił, że złożył zaświadczenia o niekaralności wydane przez Disclosure Scotland zgodnie z miejscem zamieszkania ww. członków zarządu Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedziba w Hamburgu tj. Wielka Brytania. Wskazać należy, że Rozporządzenie rozróżnia sytuację wykonawców w zakresie składanych informacji z KRK wyłącznie przez pryzmat miejsca siedziby lub zamieszkania wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni contra legem w zakresie, w jakim wskazuje na okoliczność, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję właściwą dla miejsca siedziby Wykonawcy. Dodatkowo, przepisy Rozporządzenia nie rozróżniają "wykonawcy" w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp od "członków organów (...)" o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 23 lutego 2024 r., Konsorcjum P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 5 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nawet gdyby Zamawiający uwzględnił trzeci wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) w całości, zgodnie z żądaniem Odwołującego tj. do dnia 15 stycznia 2024 r., to i tak w tym okresie Odwołujący nie dostarczyłby Zamawiającemu żądanych dokumentów, gdyż uczynił to dopiero w dniu 18 stycznia 2024 r., czyli po ww. terminie, o który sam wnosił. Odwołujący z ogólnej zasady pisemności, której celem jest niewątpliwie przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz pewność ustaleń faktycznych, próbuje wyinterpretować normę prawną nakładającą na Zamawiającego obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek uczestnika postępowania o wydłużenie terminu do dokonania czynności, do której uczestnik jest zobowiązany. Tymczasem zdaniem Zamawiającego żaden przepis ustawy Pzp nie zawiera takiego obowiązku. W zakresie zarzutu 2.4 Zamawiający wyjaśnił, że protokół z niniejszego postępowania, z uwagi na jego podział na cztery części oraz obszerność korespondencji (w tym dużą liczbę wezwań i dokumentów), a także wniesione w pozostałych częściach licznie środki ochrony prawnej, wymagał zdecydowanie większego nakładu czasu pracy niż standardowy protokół w innych postępowaniach. Zwrócił uwagę, iż wniosek o udostępnienie protokołu wpłynął do Zamawiającego w piątek 9 lutego 2024 r. o godzinie 20:11, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający mógł zatem rozpocząć procedurę jego udostępniania dopiero wraz z początkiem dnia 12 lutego 2024 r. (poniedziałek). W zakresie zarzutu ewentualnego, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę wykładnię historyczną związaną z przebiegiem procesu nowelizacji rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, ustawodawca podjął świadomą decyzję, aby w postępowaniach, do których będą miały zastosowanie przepisy Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych z 2019 r. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2023 r.), wykonawcy składali zaświadczenia potwierdzające niekaralność członków organów wg. miejsca siedziby wykonawcy, a nie według ich miejsca zamieszkania. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut ewentualny 2.9 oraz wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: - dowód nr 1 - wezwanie PFRON z 24.03.2022 r. na fakt działań innych zamawiających związanych z wezwaniem do uzupełnienia KRK, - dowodów nr 2 i 3 - tłumaczenie wyciągu z niemieckiej ustawy regulującej rejestr karny na fakt procedury ubiegania się o zaświadczenie z niemieckiego rejestru karnego wraz z tłumaczeniem wniosku, - dowód nr 4 - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Sieć Badawcza Łukasiewicz na fakt posługiwania się zaświadczeniem z brytyjskiego rejestru karnego. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest zakup i dostawa 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisową i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego w zakresie części 3 oraz części 4. W ramach oceny i badania ofert, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego pismem z dnia 7 listopada 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci: „informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N. zgodnego z siedzibą Wykonawcy”, w terminie do 15 listopada 2023 r. Pismem z dnia 9 listopada 2024 r. Odwołujący złożył prośbę o wydłużenie terminu do dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający w dniu 14 listopada 2023 r. wydłużył termin zgodnie z wnioskiem do dnia 20 listopada 2023 r. Odwołujący ponowił wniosek w dniu 20 listopada 2023 r., wyjaśniając, że ma trudności z pozyskaniem zaświadczeń o niekaralności dla Panów Y. T. i S. N., zaś Zamawiający w dniu 19 listopada 2023 r. wydłużył termin do 15 grudnia 2023 r. Odwołujący w dniu 15 grudnia 2023 r. złożył pismo, w którym zawnioskował o wydłużenie terminu do dnia 15 stycznia 2024 r., jak również wyjaśnił trudności w uzyskaniu zaświadczeń. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na przedmiotowy wniosek. W dniu 18 stycznia 2024 r., Odwołujący przedłożył zaświadczenia o niekaralności objęte wezwaniem z dnia 7 listopada 2024 r. W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał w zakresie części 3 oraz 4 wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, wskazując, że nie złożył on w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego tj. informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, co skutkuje odrzuceniem oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 2.1, 2.3 oraz 2.6 petitum odwołania podlegało odrzuceniu jako spóźnione. Przedmiotem zaskarżenia jest nieudzielenie odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. dotyczący wydłużenia terminu na złożenie dokumentów wyznaczonego pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r., a de facto – termin wyznaczony na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w terminie – w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne- 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W innych przypadkach, termin ten wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 515 ust. 3 pkt. 1 Pzp). Przedmiotowymi zarzutami Odwołujący kwestionuje wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 listopada 2023 r., oraz wskazanego terminu na ich złożenie, wydłużonego pismami z dnia 14 listopada 2023 r. oraz 20 listopada 2023 r. Jednocześnie, należy mieć na uwadze, że po pierwsze – termin na złożenie czy uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może być wydłużony po jego upływie, zaś po drugie – Odwołujący mógł złożyć odwołanie zarówno na pierwotną treść wezwania, jak również na późniejsze pisma z modyfikacjami terminu. Zamawiający najpóźniej mógł zmodyfikować termin oznaczony w wezwaniu w dniu jego upływu, stąd też odwołanie wniesione w dniu 19 lutego 2024 r., podlegało w tej części odrzuceniu jako wniesione po terminie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Izba nie orzekała co do zarzutu ewentualnego, który został przez Odwołującego cofnięty. Zarzut oznaczony nr 2.4, dotyczący sposobu udostępnienia przez Zamawiającego protokołu wraz z załącznikami Izba uznała za zasadny, stwierdzając w tym zakresie naruszenie przepisów, jednakże nie został on uwzględniony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania. Zamawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej – przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że z uwagi na sposób prowadzenia Postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach. Takie w przedmiotowej sprawie nie nastąpiły, a tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie zasad udostępniania protokołu wraz z załącznikami. Naruszenie to jednakże pozostało bez wpływu na wynik Postępowania – Odwołujący, mimo wyraźnego pytania Izby w tym zakresie – nie udzielił odpowiedzi, jakie inne zarzuty mógłby skonstruować, gdyby protokół został mu udostępniony wcześniej. Izba nie dała wiary twierdzeniom o treści ofert, ponieważ treść ofert jest dostępna od ich otwarcia, w przeciwieństwie do pozostałych załączników, stąd też profesjonalny wykonawcy miał dłuższą perspektywę na weryfikację zaoferowanych rozwiązań konkurentów. W konsekwencji, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący nie wykazał wpływu na wynik Postępowania, zarzut ten także został oddalony przez Izbę. W pozostałym zakresie, tj. zarzutów głównych oznaczonych numerami 2.2, 2.5, 2.7 oraz 2.8 w petitum odwołania, odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Istota tych zarzutów – chociaż akcentowana na zaniechanie wydłużenia terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i brak prawidłowości w zakresie samego wezwania, a także brak winy po stronie Odwołującego w uchybieniu terminowi na ich złożenie – sprowadzała się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego wobec nieuzupełnienia w terminie podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach niniejszej sprawa taka sytuacja zaistniała – Odwołujący w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego nie złożył wymaganych wezwaniem z dnia 7 listopada 2023 r. podmiotowych środków dowodowych. Indyferentny dla sprawy i podstaw odrzucenia pozostaje stopień zawinienia wykonawcy – Odwołujący miał obowiązek wykonać wezwanie (lub też we właściwym terminie wnieść środek odwoławczy), tj. w zakreślonym terminie uzupełnić dokumenty. Brak ich złożenia oznacza ziszczenie się podstawy do wykluczenia i nie można w tym zakresie uznać za prawidłowej praktyki polegającej na kwestionowaniu zasadności wezwania oraz złożeniu wniosku o wydłużenie terminu – ponieważ wszystkie tego rodzaju działania Odwołujący, chcąc być skutecznym w tym zakresie – powinien powziąć przed upływem terminu na złożenie dokumentów. Brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wydłużenie terminu należało poczytać za odmowę jego wydłużenia – co potwierdza dodatkowo poprzednia praktyka Zamawiającego, w ramach które każdorazowo wydłużał on termin na dzień przed jego upływem. Tak jak wskazał bowiem Zamawiający, z samej zasady pisemności postępowania nie sposób wywieźć obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek wykonawcy, a przepisy konkretnie precyzują, jakie czynności zamawiający ma podejmować, w jakich terminach i okolicznościach, jak chociażby wskazany przez Zamawiającego art. 284 ust. 2 Pzp, dotyczący obowiązku udzielania wyjaśnień na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zwraca także uwagę, że przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy liczyć się z tym, że oferta wykonawcy może być sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert, co oznacza konieczność uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym – znając praktykę organów publicznych co do terminowości i szybkości wydawania zaświadczeń – każdy wykonawca powinien liczyć się z koniecznością przedłożenia dokumentów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie lub alternatywnie – skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec treści wezwania i terminu doń oznaczonego. Odwołujący nie zdecydował się na wniesienie odwołania na treść wezwania, stąd też wszelkie jego inicjatywa dowodowa dotycząca procedury wydawania zaświadczeń oraz praktyki żądania zaświadczeń o niekaralności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest także okoliczność, że Odwołujący uzupełnił 18 stycznia 2024 r. zaświadczenia o niekaralności – nie konwaliduje to bowiem poprzedniego uchybienia. Należy bowiem stwierdzić, że składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a tym samym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… 13 …

…sygn. akt: KIO 2718/22 WYROK z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00-950 Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa, przy udziale wykonawcy W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, Kacice 44; 06-100 Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00950 Warszawa, w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2718/22 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczna pielęgnacja zieleni niskiej oraz konserwacja małej architektury w pasach drogowych w obszarze m.st. Warszawy 20232024 r. - w zakresie Części nr 2 - Bielany”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 131-373729. Dnia 4 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 14 października 2022 roku, wykonawca „Zielony Świat” J. J. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 2 - Bielany wykonawcy W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej jako „W. F.”), 2. zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z załącznikami wykonawcy W. F., ewentualnie zaniechaniu odrzucenia oferty W. F. z powodu rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych ceny w zakresie objętym treścią wezwania do wyjaśnień ceny tj. w związku z pozycjami Kosztorysu: 2.1.B., 3.3., 3.4, 3. zaniechaniu wezwania do wyjaśnień ceny także w odniesieniu do poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy W. F., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez W. F. jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych w trybie przepisu art. 224 ust 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdy wykonawca ten nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - co ma wpływ na wynik postępowania i konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F. w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, w związku z pozycjami objętymi wezwaniem Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny, a wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie był w stanie wykazać, że jest inaczej, 3. naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy W. F. do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, pomimo, że wycena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, 4. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F., pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę zamawiającego i pozostałych wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. odtajnienie wyjaśnień ceny W. F. wraz załącznikami, ewentualnie odrzucenie oferty W. F. na podstawie art. 226 ust 1 pkt pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zakresie pozycji kosztorysu objętych złożonymi wyjaśnieniami ceny, 3. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, 4. odrzucenie oferty W. F. w związku z faktem, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego została uplasowana na 2 pozycji rankingowej w objętej odwołaniem części 2. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie odwołania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 (TP). Wykonawca W. F. wraz ze złożonymi wyjaśnieniami ceny złożył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie którego zamawiający uznał, że wyjaśnienia ceny w całości zasługują na utajnienie i odmówił odwołującemu możliwości zapoznania się z ich treścią. Złożone przez wykonawcę W. F. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za skuteczne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc: po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy o z n k., tj. musi to być informacja: o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności. Wymagania zamawiającego co do sposobu realizacji usługi zostały szczegółowo opisane w SWZ, co oznacza, że wykonawca w tym zakresie nie ma żadnej dowolności, która pozwalałaby na obniżenie kosztów realizacji usługi przy jednoczesnym założeniu, że usługa ta będzie wykonywana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą przede wszystkim dostosować ofertę, do wymagań zamawiającego, co będzie miało wpływ na jej cenę- z tego względu nie można więc uznać w okolicznościach niniejszej sprawy sposobu realizacji zamówienia jak i kalkulacji ceny jako informacji o charakterze organizacyjnym. Ponadto zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę. Koszty pracy pracownika są uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, a więc informacje te są powszechnie dostępne dla osób zajmujących się tego rodzajem informacji. Przyjęcie więc przez zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacji kosztów pracowników, które określa się w oparciu o przepisy powszechnie obowiązujące już z tego względu jest niedopuszczalne. Aby uznać daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien skutecznie wykazać oraz udowodnić, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. Wymóg ten jest skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwraca uwagę na sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę W. F., a w szczególności na uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest całkowicie gołosłowne, sztampowe i niedotyczące przedmiotowego postępowania i składanych wyjaśnień/dowodów. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Złożone przez wykonawcę W. F. uzasadnienie powołuje argumenty na poziomie całkowitej ogólności i sprowadzają się one do złożenia oświadczenia oraz zapewnień, a nie konkretnego nawiązania, dlaczego informacje wymienione powyżej powinny być zastrzeżone. Złożone uzasadnienie tajemnicy w żaden sposób, poza tytułem postępowania, nie odnosi się do konkretnych objętych zastrzeżeniem informacji, jest całkowicie sztampowe, uniwersalne i mogłoby być złożone w dowolnym postępowaniu i dla dowolnych wyjaśnień i dowodów dla wyliczenia ceny w dodatku przez dowolnego wykonawcę. Uzasadnienie nie zawiera jakichkolwiek dowodów uzasadniających stosowaną ochronę udostępnianych dokumentów a także całkowicie pomija wartość gospodarczą składanych informacji. W ocenie odwołującego mając na względzie treść złożonego w postępowaniu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązkiem zamawiającego jest udostępnienie treści wyjaśnień wraz z dowodami, celem umożliwienia wykonawcy zapoznania się z ich treścią. Dodatkowo zamawiający uznał, że skuteczność zastrzeżenia tajemnicy dotyczy całych dokumentów a tymczasem zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp przedmiotem ochrony mogą być co najwyżej konkretne informacje nie zaś całe dokumenty. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnienie tajemnicy dotyczy zgodnie z jego treścią następujących dokumentów: „Niniejszym oświadczam, że poniższe załączniki załączone do pisma tj.: - szczegółowa kalkulacja kosztów; - faktury; - oferty spersonalizowane; - umowa.” Powyższe jest potwierdzone w końcowej części uzasadnienia zgodnie, z którym wykonawca składa: Załączniki: 1. Szczegółowa kalkulacja kosztów - stanowi tajemnice przedsiębiorstwa 2. Faktury - stanowią tajemnice przedsiębiorstwa 3. Oferty cenowe - stanowią tajemnice przedsiębiorstwa 4. Umowa - stanowi tajemnice przedsiębiorstwa Brak dostępu dla odwołującego do treści złożonych dokumentów nie pozwala na weryfikację złożonych dokumentów, jednak nie wynika z powyższego aby wykonawca W. F. w ogóle składał poza wymienionymi dokumentami dodatkowo jakiekolwiek, wymagane przez zamawiającego w treści wezwania, wyjaśnienia ceny a w przypadku gdyby jednak takie wyjaśnienia ceny faktycznie były złożone to nie są one objęte zastrzeżeniem tajemnicy przez wykonawcę, co oznacza że obowiązkiem zamawiającego było ich ujawnienie jako niezastrzeżonych. Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia wykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do czego był zobowiązany na podstawie art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 18 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może nastąpić w przypadkach określonych w tylko w Ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu, że utajnienie wyjaśnień przez wykonawcę ma na celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie merytorycznego zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym samym pod pretekstem tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie stosowana na rynku zamówień publicznych co należy uznać za naganne i niedopuszczalne. W ocenie odwołującego - w świetle powyższego działanie zmawiającego, należy uznać za nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony. Zarzut nr 2 (RNC-wyjaśnienia). Zamawiający wezwał wykonawcę W. F. w dniu 8.09. br. do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych zamówienia na podstawie art. 224 ust 1 Pzp. Zgodnie z wezwaniem - w szczególności w zakresie Części nr 2 - Bielany: „Wzywam do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowych w kosztorysach 2023 r. oraz 2024 r. w: (...) w pozycjach: - 2.1.B Koszenie trawników (krotność 3); - 3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy) w okresie IV-IX (ryczałt); - 3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew Prosimy o uzupełnienie załączonej tabeli dla 2023 oraz 2024 roku w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 2. (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie - koszty pracodawcy; 3. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 4. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w tym dodatkowe koszty pracownicze takie jak: - woda dla pracowników; - ubrania dla pracowników; - buty dla pracowników; - kamizelki dla pracowników; - rękawiczki dla pracowników - sprzęt ręczny (kosy, haki, taczki, grabie, wykaszarki) - dowóz pracowników do miejsca wykonywania pracy; 5. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 6. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; 7. kosztów związanych z użytkowaniem sprzętu mechanicznego, w tym kosztu paliwa, eksploatacji używanego sprzętu, rocznych kosztów napraw, rocznego kosztu ubezpieczenia; 8. kosztów związanych z oddaniem do instalacji zebranych zanieczyszczeń komunalnych i ściętych porostów oraz powalonych drzew, konarów i gałęzi; 9. zysk”. W treści wezwania zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Jednocześnie przypominam, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez wykonawcę W. F.. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień i dowodów jakie złożył wykonawca w ramach procedury wyjaśniającej cenę. W przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny biorąc pod uwagę, że objęte wezwaniem zamawiającego istotne elementy składowe ceny w ofercie W. F. nie pokrywają kosztów realizacji prac, powyższe winno prowadzić do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Wycena pozycji 2.1.B Koszenie trawników (krotność 3); Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 2267 za 1/ha co przy podanej powierzchni skutkuje wyceną na poziomie 476 631 zł. Wykonawca W. F. zaoferował realizację tych usług za kwotę 1200 zł za 1/ha co daje wartość dla 2023 r. - 252 241, 39 zł. Wyceny jednostkowe pozostałych wykonawców to 1790, 1907, 2100 i 2500 zł. W ocenie odwołującego wycena na poziomie 1200 zł za 1/ha jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi dla 1 ha: - 2 tony urobku - 900 zł utylizacja - 1 ha = 10L ON - kosiarka = 75,30 zł - motokosa 5 L benzyna = 32,70 zł - roboczogodziny: 25 zł (przyjmując wycenę W. F.) - motokosa 10H, - kosiarka diesel 5H, - 5h osoba zamiatająca i grabiąca = 20x 25,32 zł = 506,40 + amortyzacja sprzętu Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. Najlepszym dowodem, że wycena nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to, że wykonawca W. F. dla takich samych usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast wyższych zastosował jeszcze niższe ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024 dla poz. 2.1.B wycena to 1100 zł, podczas gdy na 2023 wynosi 1200 zł Wycena pozycji 3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy) w okresie IV-IX (ryczałt). Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 73,98 zł za 1/ar co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 82 565 zł (za rok 2023). Wykonawca W. F. zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną - 4zł co powoduje wycenę pozycji na poziomie 4 464,20 zł (za rok 2023) Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 50, 90, 92, 99 zł. W ocenie odwołującego wycena na poziomie 4 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi: - pół godziny pracownika - 12,66 zł - kora sosnowa m3 120 zł 1m2 kora 5 cm = 0,05m3 = 6 zł - utylizacja, transport urobku = 10 zł Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. Wycena pozycji 3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 68,46 zł co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 136 240,38 zł Wykonawca W. F. zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną - 2 zł, co powoduje wycenę pozycji na poziomie całkowicie symbolicznym 3 980,15 zł Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 55, 65, 88, 92 zł W ocenie odwołującego wycena na poziomie 2 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi: - 10 zł urobek - roboczogodziny - 12,66 zł Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. Podkreślenia wymaga, że w przypadku wskazanych pozycji są to pozycje rozliczeniowe i mają same w sobie pokrywać koszty świadczenia usług. Gdyby zatem wykonawca w złożonych wyjaśnieniach ceny przewidywał przenoszenie kosztów tych pozycji do innych pozycji to byłby to jedynie dowód na niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SWZ, skutkujący podstawą odrzucenia jej zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp - brak dostępu do treści wyjaśnień uniemożliwia weryfikacje powyższego i postawienie zarzutu. Wycena w kosztorysie dotyczy konkretnych pozycji których wartość ma odzwierciedlać koszty jakie ponosi wykonawca w celu ich wykonania i w takim celu jest składany kosztorys ofertowy. Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania). Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy W. F. pominął wezwanie do kolejnej pozycji istotnej dla wyceny, której poziom w tej ofercie jest rażąco zaniżony. Zgodnie z szacunkami zamawiającego wartość tej pozycji wynosi 3 064 zł za 1 ha co przy wskazanej ilości daje wartość łączną 63 247 zł. Wykonawca W. F. dokonał wyceny ofertowej tych usług na poziomie 1900 zł /1 ha co daje łącznie wartość - 39 211 zł (za rok 2023). W przypadku pozostałych wykonawców wyceny 1 ha usług kształtują się na poziomie odpowiednio: 1950, 2542, 3500, 4000 zł. W ocenie odwołującego wycena na poziomie 1900 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi: - 4 tony urobku 4x 450 = 1800 zł - roboczogodziny 40 x 25,32 = 1012,80 zł - 20 L diesel kosiarka = 150, 60 zł - 10 L benzyna kosa spalinowa = 65,40 zł Wyliczenia dokonane na podstawie zużycia kosiarki bijakowej AMAZONE PROFIHOPPER 125 oraz kosy spalinowej STIHL FS 410. Najlepszym dowodem, że wycena nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to, że wykonawca W. F. dla takich samych usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast wyższych zastosował jeszcze niższe ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024 dla poz. 2.2 wycena to 1800 zł, podczas gdy na 2023 wynosi 1900 zł. Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. W ocenie odwołującego okoliczności powyższe obligują do wezwania do wyjaśnienia ceny także w zakresie wskazanej pozycji w trybie art. 224 ust 1 Pzp analogicznie jak miało to miejsce w przypadku pozostałych pozycji objętych wezwaniem zamawiającego. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że po pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych składowych części ceny, po drugie zaś - że warunkiem uruchomienia procedury wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na co wskazuje użyty w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”. Istotne pozostaje, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy Pzp. Zarzut nr 4 (CNK). W ocenie odwołującego w postępowaniu doszło także do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F., pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę zamawiającego i pozostałych wykonawców. Jak wynika z wartości istotnej pozycji kosztorysowej 1.1.A - Wykonywanie prac porządkowych na trawnikach i terenach nieutwardzonych zamawiający ustalił na poziomie 435,71 zł za 1 /ha za 1 msc, łącznie 536 036,38 zł (na 2023) i analogiczna wartość na 2024 r. Wycena ofertowa dla tej pozycji u wykonawcy W. F. to 750 zł. Wycena pozostałych wykonawców to stawki 300, 388, 392 i 400 zł. Zestawienie wartości zamawiającego 435 zł i wykonawców poza W. F. -najwyższa wycena 400 zł dowodzi, że mamy do czynienia z wyceną spekulacyjną, która nie odzwierciedla faktycznych wartości rynkowych usług. W ocenie odwołującego powyższe zabiegi wykonawcy stanowią naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, w oderwaniu od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznaje, że złożenie oferty przez wykonawcę W. F. z nierealną wyceną poz. 1.1.A stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 uznk, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurenta, polegające na manipulacji cenami - sztuczne zawyżenie ceny za wskazane usługi - było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że sztuczne zawyżenie cen wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk. Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi cenami. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. W kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą, tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1934/12. Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentowi wyższej rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Orzecznictwo Izby wskazuje, iż "działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na "określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej "optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca potwierdził, że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę cenową", wykonawca W. F. dopuścił się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp oraz ustawy ZNK. Pozornie oferta wykonawcy W. F. jest dla zamawiającego najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert jednak przerzucenie faktycznych kosztów pozycji niedoszacowanych i rażąco zaniżonych do pozycji ryczałtowej zapewnia wykonawcy stałe wynagrodzenie na nieuzasadnionym poziomie. Pozycje obmiarowe mają mieć swoją realną i rynkową i realną wartość zaburzenie tych relacji działa wprost na szkodę zarówno zamawiającego jak i konkurentów. O ile treść wyjaśnień ceny wykonawcy potwierdza przeniesienie kosztów pozycji obmiarowych do ryczałtowej stanowiłoby to wprost dowód na czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający bez względu na to czy będzie czy też nie zlecał wykonawcy prace rozliczane obmiarowo i tak regularnie ponosił będzie koszty ryczałtowe dla usług z poz. 1.1.A na całkowicie oderwanym od rynkowego poziomie 750 zł/1 ha za 1 mc. Wskutek działań wykonawcy zamawiający traci całkowicie kontrolę na poziomem wydatków, co więcej nieracjonalnie wysoki poziom ryczałtu powoduje, że zamawiający nie będzie już miał środków na zlecanie pozostałych prac, bądź umowa zostanie przedwcześnie zakończona wobec wykorzystania budżetu. Nieakceptowalne z punktu widzenia konkurencyjności i racjonalności wydatkowania środków publicznych praktyki manipulacji cenowych wykonawców nie mogą być, w ocenie odwołującego, akceptowane i w dodatku premiowane wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - po stronie zamawiającego - wykonawca złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 1 (TP). Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 13 września 2022 r. (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z dowodami stanowiącymi załączniki do Wyjaśnień, spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jasno określił, które informacje i załączniki przedstawione w Wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, jak również przedstawił uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał wnikliwej oceny zastrzeżonych przez przystępującego informacji i nie miał wątpliwości, iż zostały spełnione wszelkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nadto, iż dokonane zastrzeżenie jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 18. ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia przystępującego wraz z załącznikami zawierają informacje organizacyjne przedsiębiorstwa dotyczące usług stanowiących przedmiot zamówienia, pozyskane przez przystępującego podczas realizacji zadań związanych z wykonywaniem podobnych prac, tj. ogrodniczych, porządkowych i remontowych. Przedstawione Wyjaśnienia i szczegółowa kalkulacja kosztów zawierają know-how przystępującego w zakresie metod kosztorysowania, które stanowią informacje posiadające walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego, jak również dla innych podmiotów świadczących na rynku tożsame usługi. Z kolei pozostałe przedstawione przez przystępującego dokumenty, takie jak: faktury, indywidualne oferty cenowe, czy umowy zawarte przez przystępującego niewątpliwie, również noszą przymioty tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie są to informacje publicznie dostępne, a dotyczą one m.in. stanu majątkowego przystępującego, posiadanego przez niego sprzętu, uzyskiwanych indywidualnie cen oraz powiązań gospodarczych. W ocenie zamawiającego nie sposób zaprzeczyć, że informacje te posiadają walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego, jak również dla innych potencjalnych wykonawców i tym samym spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1633/21). Przystępujący wskazał, iż ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji nieuprawnionym podmiotom trzecim na etapie postępowania, naraża przystępującego na ryzyko negatywnego wpływu na jego status na rynku. Ponadto informacje dotyczące kalkulacji kosztów, a przede wszystkim kosztów osobowych, materiałowych, pośrednich, które w tym przetargu stanowią czynniki najbardziej cenotwórcze, mogą zostać wykorzystane przez konkurencję przystępującego. Konkurencja pomiędzy firmami związana jest w sposób naturalny z nieustannym poszukiwaniem sposobów na szybsze, tańsze i łatwiejsze wykonanie świadczonych usług przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego standardu wykonania. Informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorca stanowią jego własne know-how w zakresie świadczonych usług, a ich ujawnienie mogłoby narazić przystępującego na poważne szkody i zaburzenie konkurencji na rynku poprzez dostarczenie innym podmiotom informacji pozwalających na optymalizację zysków i minimalizację kosztów związanych z oferowanymi usługami. Nadto przystępujący wskazał, iż podjął odpowiednie działania, przy zachowaniu należytej staranności, w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. W konsekwencji zamawiający nie miał wątpliwości, że informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinny podlegać odtajnieniu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazuje, co następuje. Oceniając przedmiotowe uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących RNC trzeba mieć na uwadze specyfikę podmiotową wykonawcy oraz przedmiot zamówienia, który ma być świadczony w ramach zawartej umowy. Podmiotem składającym ofertę, a co za tym idzie składającym wyjaśnienia jest przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą. Oznacza to, że wykonawca taki działa w ograniczonym obszarze dostępu do informacji. Nie ma zatem podstaw do stawiania zarzutów, że wykonawca taki musi posiadać określone polityki bezpieczeństwa, strefy ochronne, zabezpieczone serwery, odpowiednie regulaminy, gdyż de facto jest to jedna osoba, która musi w sposób zorganizowany prowadzić swoją firmę. Zdaniem Izby przystępujący w sposób wystarczający wykazał zasadność zastrzeżenia TP wyjaśnień oraz załączników do nich, gdyż w sposób prosty, ale i logiczny wyjaśnił zasady, którymi kierował się zastrzegając określone informacje, których ujawnienie mogłoby doprowadzić do uzyskania przez konkurencję wiedzy na temat sposobu organizacji przedsiębiorstwa dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Informacje zastrzegane przez przystępującego mają dla niego określoną wartość gospodarczą, którą chroni w sposób prawidłowy. Wypracowane doświadczeniem warunki umów z kontrahentami współpracującymi, uzyskane ceny na określone rodzaje usług, czy też potencjał osobowy przeznaczony do realizacji zamówienia stanowią dla wykonawcy przystępującego zasadnicze znaczenie, które umożliwia mu konkurowanie na rynku, jak się okazuje skuteczne. Zarzut nr 2 (RNC-wyjaśnienia). Zamawiający wskazał, iż dokonał szczegółowej analizy złożonych przez przystępującego wyjaśnień i dokumentów, w wyniku której doszedł do wniosku, że zaoferowana przez przystępującego cena nie jest rażąco niska. W tym miejscu zamawiający pragnie podkreślić, że z uwagi na objęcie Wyjaśnień przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowisko zamawiającego w niniejszej sprawie nie może ujawniać szczegółowych informacji zawartych w Wyjaśnieniach z dnia 13 września 2022 r. Po dokonaniu wnikliwej analizy Wyjaśnień z dnia 13 września 2022 r. zamawiający nie miał wątpliwości, że cena całkowita zaoferowana przez przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący w sposób szczegółowy i wyczerpujący przedstawił wszystkie składniki cenotwórcze względem zaoferowanej ceny, a także wyjaśnił wpływ ceny pozycji nr 2.1.B, 3.3 i 3.4 Kosztorysu na cenę całkowitą oferty. Odwołujący wykazał przy tym osiągnięcie zysku przekraczającego minimalny wskaźnik zysku opublikowany w Sekocenbud, który na III kwartał 2022 r. wynosił 4%. Szczególnego podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena całkowita. W tej sytuacji różnorodne rozmieszczanie kosztów i zysków pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi nie może mieć wpływu na cenę całkowitą i w konsekwencji nie może mieć wpływu na wynik przetargu. Warto zauważyć, że jeśli zbadać wszystkie pozycje kosztorysowe wszystkich ofert poszczególnych wykonawców, to należy dojść do wniosku, iż duże różnice pomiędzy poszczególnymi, pojedynczymi częściami składowymi, są normą nie tylko w tym postępowaniu, ale też w postępowaniach na usługi ogrodnicze i porządkowe. W ocenie zamawiającego sposób skalkulowania poszczególnych pozycji kosztorysowych mieści się w zakresie swobody kosztorysowania i ryzyka podejmowanego przez wykonawcę. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalność umowy. Zdaniem zamawiającego oferta przystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie wymiernego zysku. W ocenie Izby zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego wskazując, iż proste, czysto matematyczne odniesienie poszczególnych części składowych ceny przystępującego do analogicznych cen zawartych w Kosztorysie inwestorskim czy konkurencyjnych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez pozostałych wykonawców, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazał zamawiający z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt, iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury - przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). W konsekwencji w przypadku podejrzenia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, zadaniem zamawiającego jest zbadanie wpływu danej części składowej na zaoferowaną cenę całkowitą i ustalenie, czy w efekcie cena całkowita jest rażąco niska. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, wbrew pozorom bowiem nawet cena zerowa nie musi oznaczać, iż jest to cena rażąco niska (P. Wójcik, Ceny zerowe i ceny symboliczne w ofertach wykonawców. Sposób postępowania z ofertą zawierającą cenę symboliczną, LEX/el, 2020). Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania). Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 3 odwołania, dotyczący rzekomego zaniechania wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu pn. „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, nie został przez odwołującego udowodniony. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 p.z.p., zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, jeżeli rażąco niska wydaje się cena lub koszt, lub ich istotne części składowe. Niewątpliwie omawiany zarzut odnosi się do części składowej ceny, jaką jest poz. 2.2 Kosztorysu. Odwołujący całkowicie jednak pomija kluczową w tym miejscu kwestię istotności danej części składowej. Ustawa p.z.p. nie zawiera definicji istotnej części składowej ceny, w związku z czym znaczenia tego terminu należy szukać w doktrynie i judykaturze. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, LEX/el. 2022). Odwołujący nawet nie podjął w odwołaniu próby wykazania, że poz. 2.2 Kosztorysu jest istotną częścią składową ceny w przedmiotowym postępowaniu. Omawiany zarzut dotyczy więc części składowej ceny przystępującego subiektywnie i arbitralnie wybranej przez odwołującego, która - w jego mniemaniu - mogłaby potencjalnie pasować do postawionej przez niego tezy, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska. Na gruncie analogicznego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 8 listopada 2021 r. wyrok (sygn. akt: KIO 3005/21), w którym oceniła taką samą postawę odwołującego jak w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest niezasadny, albowiem nie został udowodniony. Za zasadne należy podzielić stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, w kontekście orzeczenia Izby, na które powołuje się zamawiający. Jak słusznie bowiem wskazała Izba, „Odnosząc się do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych, Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania (...) do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu całkowicie pominął ustawową przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się na ogólną cenę oferty. Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na rozprawie zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił w tym zakresie tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych wykonawców oraz wskazał, że wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji pomija wycenę wszystkich czynników kosztotwórczych, które zostały przez Zamawiającego opisane w dokumentacji postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy aspekt, od którego ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. aspekt istotności kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy nie podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza oferty ma w jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny”. Zarzut nr 4 (CNK). Zamawiający wskazał, iż zarzut dotyczący rzekomego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że oferta została rzekomo złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, jest bezzasadny. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia łącznie przesłanek ustawowych warunkujących uznanie danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż cena zaoferowana przez przystępującego w części 2 zamówienia, w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie jest ceną rażąco niską. Nie ma sensu ponowne przywoływanie w tym miejscu całej argumentacji podniesionej przez zamawiającego w tym zakresie w punkcie odnoszącym się do zarzutu nr 2 odwołania. Wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. W świetle poglądów judykatury i doktryny nie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: do zakwalifikowania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy jednak wykazanie sprzedaży poniżej kosztów własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 uznk, należy wykazać m.in., że jest ono podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego miejsca), stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów oraz że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności, jeżeli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX/el. 2022). Zdaniem zamawiającego w przypadku oferty przystępującego nie może być mowy o jakimkolwiek manipulowaniu ceną, gdyż zastosowana przez przystępującego metoda kosztorysowania nie ma żadnego wpływu na cenę całkowitą ani na wynik postępowania. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby działania przystępującego miały na celu wyeliminowanie z rynku któregokolwiek z wykonawców czy też zaburzenie konkurencji. Wprost przeciwnie, zróżnicowane sposoby kosztorysowania zastosowane przez poszczególnych wykonawców świadczą najdobitniej o funkcjonowaniu i wystąpieniu w niniejszym postępowaniu wolnorynkowej konkurencji. W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Różnice cenowe pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą przystępującego nie oznaczają same przez się, że przystępujący rozpowszechnia nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody oraz oferuje urządzenia oraz oprogramowanie poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby w wyroku KIO 2440/18, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej, a odwołujący nie udowodnił, że czyn ten został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Nie wykazano również z jakimi dobrymi obyczajami były sprzeczne działania podjęte przez przystępującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony przystępującego. Wykonawca podjął kroki, które uważał za konieczne, aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim postępowaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał okoliczności potwierdzających, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż zamawiający w treści dokumentacji postępowania podał sposób wyliczenia ceny, nie ograniczając lub nie zastrzegając konkretnych wytycznych dotyczących wyceny poszczególnych elementów kosztorysowych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że sposób wyliczenia ceny ofertowej przez przystępującego stanowi podstawę do uznania, że stanowi ona tzw. inżynierię cenową, która z kolei musi powodować uznanie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sytuacja taka miałaby bowiem swoje uzasadnienie w przypadku, gdyby zamawiający przewidział różne kryteria oceny ofert, w ramach których ewentualne przenoszenie kosztów usługi miałoby wpływ na sytuację wykonawcy, oferta wykonawcy uzyskałaby korzystniejszy bilans punktowy mający znaczenie dla rankingu ofert w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił jedno kryterium oceny ofert - cenę - w randze 100%. Tym samym sposób kalkulacji ceny ofertowej w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych pozostaje bez znaczenia dla rzetelności wyceny ofertowej, tym bardziej, że zamawiający akceptuje taki sposób kalkulacji, co potwierdzają dowody złożone przez odwołującego, potwierdzające taką praktykę stosowaną przez wykonawców w innych częściach zamówienia prowadzonych w ramach innych postępowań. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2263/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej pod numerem 50C (05-532 Baniocha) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach przy ul. IX Wieków Kielc 3 (25-516 Kielce) przy udziale wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej pod numerem 200 (26-001 Masłów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej tytułem uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Świętokrzyskiego - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2263/22 Uz as adnienie Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest rozbiórka obiektów budowlanych wraz z uporządkowaniem terenu nieruchomości stanowiących własność Województwa Świętokrzyskiego, położonych w Kielcach przy ul. Langiewicza 2, znak sprawy: OKIII.272.1.26.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 lipca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00238765/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej jako: „wykonawca UHOLINEX”); - zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę UHOLINEX; - zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej jako: „wykonawca CLASSIC”) i M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej jako: „wykonawca RMB”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB, pomimo, że nie podołały one obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowały rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp przez uznanie, że część niejawna wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek niezbędnych do uznania informacji tych za poufne, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części wyjaśnień i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX; - odrzucenie ofert wykonawców CLASSIC i RMB ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX i wyboru oferty tego wykonawcy. To zaś w ocenie odwołującego spowodowało, że jego oferta, która miała zostać skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, została sklasyfikowana na 4 miejscu rankingu ofert. Jednocześnie odwołujący wskazał, że ponieważ zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX, został on pozbawiony możliwości zweryfikowania tych wyjaśnień i w konsekwencji, również skutecznego kwestionowania tej oferty. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący stwierdził, że w przypadku oddalenia odwołania, poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę CLASSIC odwołujący wskazał, że w żaden sposób nie wykazały one, iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca CLASSIC złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu zamawiającego. Odwołujący po analizie kosztorysu ofertowego wykonawcy CLASSIC wskazał, iż wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu Tabele nr 1 przedstawiającą koszty rozbiórki poszczególnych obiektów. W załączonej tabeli wykonawca nie uwzględnił szeregu czynników m.in.: brak kosztów robocizny pracowników, brak kosztów pracy maszyn, brak kosztów materiałów. Brak wyszczególnienia wskazanych kosztów nie pozwala na potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty i nie jest rażąco niska. Powoływanie się na posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji prac można uznać, że niewątpliwie jest to okoliczność sprzyjająca, jednak w żadnym przypadku nie tłumaczy zaoferowanej ceny, która powinna być uznana za rażąco niską. Odnosząc się do przedstawionych przez wykonawcę CLASSIC „wyjaśnień” odwołujący podniósł, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że wykonawca CLASSIC nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników oraz zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Do wyjaśnień z dnia 10 sierpni 2022 r. brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, zdaniem odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 10 sierpnia 2022 r. (związane z ponoszeniem kosztów pracy czy też kosztów utylizacji odpadów) nie zostały przez wykonawcę CLASSIC w żaden sposób udowodnione. Wykonawca CLASSIC nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca CLASSIC nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe. Wykonawca CLASSIC nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wykazać koszty zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wprost na mocy art. 224 ust. 4 Pzp. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę robót budowlany wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca CLASSIC nie wykazał także w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji cały gruz pochodzący z rozbiórki. Jedynie podkreśla, że materiały takie jak gruz, jest w stanie przerobić i odsprzedać z zyskiem. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że planuje on na miejscu prowadzenia prac stworzyć linię przerobu i segregacji powstałych odpadów. Odwołujący podkreślił, że taka praktyka jest niedozwolona. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach dowodów, że posiada decyzje na przetwarzanie odpadów na terenie prowadzenia prac. Odwołujący zaznaczył, że decyzja ta powinna być wydana dla CLASSIC. Tak jak wykonawca podkreśla w swoich wyjaśnieniach, że nie korzysta z usług podwykonawców, w związku z tym chcąc przerobić powstałe odpady powinien być w posiadaniu decyzji. Wykonawca CLASSIC siedzibę firmy oddaloną ma od miejsca wykonywania prac o 332 km. Transportowanie gruzu na bazę wykonawcy CLASSIC nie zostało uwzględnione w ofercie. Wykonawca w przedmiocie swojej działalności nie wykazuje PKD związanego ze sprzedażą materiałów budowalnych. Odwołujący pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach wykonawca podkreśla, że będzie przetwarzał i sprzedawał przetworzone materiały budowlane. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zaplecza socjalnego; - Brak kosztów mobilizacji maszyn przeznaczonych do rozbiórki; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac; - Brak kosztów nadzoru własnego; - Brak kosztów wykonania samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt — nawet przy posiadania maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszy związane ze zużyciem paliwa, uwzględnienie czasu pracy operatorów itp.) - Brak kosztów utylizacji śmieci; - Brak kosztów utylizacji papy. Biorąc pod uwagę powyższe braki w kalkulacji odwołujący stwierdził, że wykonawca zaniżył wartość swojej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, niepozwalające na analizę ceny oferty, nie zwierają żadnych elementów kalkulacyjnych oraz zawierają błędne tezy i deklaracje, stąd wnieść należy o odrzucenie oferty wykonawcy. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, iż, wzywając wykonawcę CLASSIC do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Ponadto odwołujący wskazał, że złożone przez wykonawcę CLASSIC gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte wiarygodnymi dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów utylizacji odpadów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący w orzecznictwie uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów. Ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca CLASSIC nie udowodnił szeregu czynników składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie ceny). W odniesieniu do oferty wykonawcy RMB odwołujący po przenalizowaniu wyjaśnień wykonawcy wskazał, iż: - Maszyny niezbędne do wykonania prac rozbiórkowych - wykonawca nie wskazał w swoich wyliczeniach koparek do rozbiórki wyższych budynków ponad 12 m, które są w zakresie prac rozbiórkowych konieczna jest koparka UHD o wysokim wysięgu, która spala średnio 20 1/h; - W dołączonej kalkulacji cenowej błędnie wyliczone zostały koszty paliwa 3 koparki x 8 h x 20 dni x 14 litrów x 8 zł = 53 760 zł x 8 miesięcy = 430 080 zł - zaniżona kalkulacja o ponad 60 000,00 zł; - Brak spełnienia wymagań związanych z przepisami z zakresu ochrony środowiska wykonawca RMB nie posiada wpisu do rejestru BDO (jako wykonawca robót rozbiórkowych, wykonawca jest wytwórcą odpadów i jest zobowiązany do wpisu w rejestrze BDO, niezależnie od tego kto transportuje i utylizuje odpad). W związku z powyższym zdaniem odwołującego nie spełnia przesłanki związanej z przepisami z zakresu ochrony środowiska tj. odpady porozbiórkowe, zostaną wywiezione i zagospodarowane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 201 2r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21) (dalej UOP). Wykonawca RMB nie wskazał, że zakres związany z transportem i utylizacją odpadów powstałych podczas rozbiórki zleci podwykonawcom. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami. Jeśli nim jesteś, to bez wpisu w rejestrze BDO nie można przekazywać odpadów, na przykład firmie transportującej. Dodatkowo wykonawca nie spełnia obowiązków wynikających z umowy: Umowa, paragraf 4 Obowiązki Wykonawcy: 10) realizować roboty będące przedmiotem umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i warunków technicznych, - nie spełnia, brak wpisu do BDO; 12. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków które wynikają z ustawy Prawo budowlane i innych przepisów obowiązującego prawa, oraz pisemnych/ustnych poleceń Inwestora lub Inspektora inwestorskiego mających na celu należyte wykonanie przedmiotu umowy- nie spełnia, brak wpisu do BDO. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuję się na „W kalkulacji recyklingu gruzu ceglanego i betonowanego w firmie posiadającej decyzję na przetwarzanie tego rodzaju odpadów. Firma przyjmuje odpady nieodpłatnie, a w przypadku czystego gruzu betonowego jest w stanie zapewnić odbiór i zapłacić 15 zł/m3.”— brak jakichkolwiek dowodów na przyjęcie przez firmę nieodpłatnie materiałów jak również brak oferty potwierdzającej odbiór za 15,00 zł/m3. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach pokazuje zysk ze sprzedaży gruzu betonowego przekruszonego, jednakże aby uzyskać gruz betonowy przekruszony wykonawca musiałby gruz porozbiórkowy przekruszyć za pomocą kruszarki. Wykonawca RMB nie uwzględnił w przedstawionych wyliczeniach kosztów pracy kruszarki oraz operatora. - Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez RMB - odnosząc się do przedstawionych przez RMB „wyjaśnień" odwołujący podniósłć, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac. Co istotne, w związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności — takie bowiem wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego — jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. Złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX. Jak zwrócił uwagę odwołujący analiza udostępnionych dokumentów wskazuje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę UHOLINEX i niesłusznie zaniechał udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści pkt I wyjaśnień w sprawie ceny oferty (z dnia 10 sierpnia 2022 r.), w której wykonawca UHOLINEX przedstawił uzasadnienie zachowania wyjaśnień w poufności, nie wynika, aby zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne, ogranicza się do przywołania wyłącznie treści przepisów i orzeczeń, ogólnych informacji na temat zastrzeganych danych oraz funkcjonowania przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest na tyle ogólnikowe i schematyczne, że mogło być zastosowane w każdym innym postępowaniu. Przechodząc do bardziej szczegółowych zastrzeżeń odwołujący wskazał, że wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje miały określoną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby prowadzić do powstania po jego stronie szkody - w tym zakresie wykonawca UHOLINEX ograniczył się do twierdzeń, iż kalkulacja ceny ofertowej prezentuje newralgiczne dane dotyczące rozliczeń i finansowania zamówienia, które świadczą o know-how wykonawcy. Zdaniem UHOLINEX ujawnienie tych danych doprowadziłoby do utraty jego pozycji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca UHOLINEX dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji — sugerowana przez niego możliwość utraty pozycji rynkowej jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności. W związku z tym, twierdzenia wykonawcy, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze organizacyjnym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny oraz kosztów, w tym kosztów osób współpracujących z wykonawcą, i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być uznane za wystarczające do uznania, że została wykazana wartość gospodarcza. W tym zakresie należy wskazać, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. Konieczne jest w tym zakresie odniesienie się do obiektywnych, mierzalnych wartości. Wątpliwości również budzą twierdzenia wykonawcy UHOLINEX na temat rzekomego ujawnienia jego know—how, gdyby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostałyby odtajnione. Odwołujący w tym względzie wskazał, że przedmiotowe zamówienie nie ma charakteru wybitnie specjalistycznego, a wymagania zamawiającego co do wykonania prac zostały szczegółowo opisane. W związku z tym, wykonawcy nie mają zbyt dużego pola do zastosowania innowacyjnych lub niestandardowych rozwiązań (czy to organizacyjnych, czy też technicznych, bądź technologicznych), które pozwoliłyby na uzyskanie konkretnych oszczędności. W konsekwencji, ujawnienie kalkulacji wykonawcy UHOLINEX nie doprowadziłoby do szkód, o których wspomina w swoim uzasadnieniu, tj. upublicznienia jego know—how, skutkującego utratą pozycji rynkowej. Ostatecznie, wykonawca UHOLINEX wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, ponieważ kalkulację przygotowuje właściciel firmy osobiście, w związku z tym, nawet pracownicy nie znają przyjętej metody wyliczenia kosztów. W tym względzie, odwołujący zwrócił uwagę na pewną niekonsekwencję twierdzeń wykonawcy UHOLINEX. Jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, istotnym czynnikiem cenotwórczym są koszty osób współpracujących z wykonawcą (przy czym, nie do końca wiadomo, czy chodzi wykonawcy wyłącznie o pracowników, czy też firmy z nim współpracujące na zasadzie podwykonawstwa). Nie ulega wątpliwości, że osoby te, znają stawki wynagrodzeń przyjęte w ich umowach (niezależnie od tego, czy są pracownikami wykonawcy, czy też jego podwykonawcami). W związku z powyższym, posiadają jednak pewne dane na temat elementów cenotwórczych złożonej oferty i, o ile nie zostały zobowiązane do poufności, mogą te informacje przekazywać innym osobom, bądź je upubliczniać. W konsekwencji, aby wykazać, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, powinien co najmniej przedstawić dowody na potwierdzenie, że osoby mające dostęp do części danych (choćby swojego wynagrodzenia), zobowiązane są do ich nieudostępniania nieupoważnionym osobom. Taki sam wniosek należy wywieźć w stosunku do innych elementów kosztotwórczych, które zostały przywołane w wyjaśnieniach, takich jak ceny podwykonawców lub dostawców. Jeżeli w tym względzie wykonawca UHOLINEX bazował kalkulację ceny w oparciu o umowy, oferty, cenniki, faktury swoich kontrahentów, to również, aby wykazać, że żaden niepowołany podmiot nie poweźmie wiadomości na temat warunków współpracy, wykonawca zobowiązany był przedłożyć stosowne dowody (np. zobowiązanie do zachowania tych informacji w poufności). Ograniczenie się do stwierdzenia, że wykonawca sam kalkuluje wynagrodzenie i w związku z tym, nikt nie ma dostępu do zastosowanej przez niego metodologii obliczenia ceny nie jest wystarczające, jeżeli na potrzeby przygotowania oferty w tym względzie opiera się o dane znane innym podmiotom (np. pracownikom) lub wręcz od nich pozyskane (np. kontrahentów). Jeżeli wykonawca nie zobowiązał tych podmiotów do zachowania poufności, to nie ma gwarancji, że informacje nie zostaną przekazane dalej, a tym samym, nie można stwierdzić, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu ochrony tych danych przed upublicznieniem. W konsekwencji, ponieważ uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UHOLINEX opiera się wyłącznie o deklaracje tego wykonawcy i nie załączono żadnego dowodu do tego dokumentu (ani w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani odnośnie podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności), zamawiający niesłusznie uznał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny za skutecznie utajnione. Postępowanie zamawiającego było, zdaniem odwołującego, o tyle nieprawidłowe, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i jest to naczelna zasada prowadzenia postępowań. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w Ustawie. Ponadto z regulacji art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie, należy wskazać, że: - samo pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być rozumiane wąsko; - ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby zastrzeżenie to było skuteczne; - zamawiający powinien szczegółowo zweryfikować stanowisko wykonawcy w zakresie zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podsumowując, w ocenie odwołującego, przedłożone wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jest świadom tego, że zamawiający zasadniczo obawiają się odtajniania informacji składanych przez wykonawców, zwłaszcza, jeżeli są to wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny obejmujące kalkulacje, oferty handlowe i inne tego typu dokumenty, z powodu ciążącego na nich ryzyka odpowiedzialności cywilnej i karnej. Natomiast niezależnie od obaw strony publicznej, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której cały ciężar wynikającej z tego sytuacji, ponoszą wykonawcy, którzy chcą skorzystać ze środków ochrony prawnej, a nie mogą tego uczynić z powodu zazwyczaj nieskutecznego zastrzegania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prowadzi to do nadużywania uprawnienia w zakresie zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego przykładem może być niniejsze postępowanie —wykonawca UHOLINEX zastrzegł określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa podając ogólnikowe uzasadnienie, bez jakichkolwiek dowodów oraz konkretnych argumentów przemawiających za słusznością ich stanowiska. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że aby móc skutecznie dochodzić swoich praw oraz interesu w uzyskaniu zamówienia, zmuszony jest najpierw wnieść odwołanie na nieprawidłową czynność zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tylko bowiem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, odwołujący będzie w stanie ustalić, czy wykonawca UHOLINEX podołał dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp i w konsekwencji, czy czynności zamawiającego w tym zakresie były przeprowadzone właściwie. Mając na uwadze, jak zostały ocenione dwie pozostałe oferty, które kwestionuje odwołujący, należy mieć wątpliwości, co do prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący w tym względzie zauważył, że sprawy z zakresu rażąco niskiej ceny cechują się dużym stopniem szczegółowości, a prawidłowość czynności zamawiającego zależy od treści wezwania do wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawcy. Stąd, dla podniesienia skutecznego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne jest zapoznanie się z pełną korespondencją prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcą. W związku z tym, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest niezbędnym środkiem do tego, aby odwołujący mógł dochodzić swoich praw i dążyć do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przy czym, ponieważ dopiero 26 sierpnia 2022 r. odwołujący dowiedział się o niezasadnym braku odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie miał on możliwości kwestionować tego zachowania zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania. W orzecznictwie zwraca się uwagę na możliwość wniesienia odwołania na niezasadne zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, a dopiero, po zapoznaniu się z ich treścią, formułowanie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny. Innymi słowy dopiero po udostępnieniu wyjaśnień uprzednio zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, otwiera się droga do wniesienia odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przy tym podkreślił, że nawet jeżeli tym zarzutem, odwołujący nie może dążyć do odrzucenia oferty wykonawcy UHOLINEX, to jednak równocześnie, nie można uznać, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik sprawy. Jeżeli bowiem na skutek odwołania, zastrzeżenie informacji zostanie uznane za nieskuteczne, odwołujący uzyska możliwość kwestionowania oferty wykonawcy UHOLINEX w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. Zamawiający w dniu 7 września 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nieodtajnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, złożonych przez wykonawcę UHOLINEX, wskazał, że wraz z przekazaniem ww. wyjaśnień, wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane (w części III oraz dowody) oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał, że: - poczynione przez niego zastrzeżenia maja charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą; - nie są one informacjami powszechnie dostępnymi, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - wskazał, że prowadzi jednoosobowa działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny i składaniem ofert, w związku z czym dostęp do informacji ma wyłącznie wnioskodawca; - nie są to informacje powszechnie znane, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny zastrzeżenia powyższych informacji, czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 18 ust. 3 Pzp. W wyniku oceny zamawiający uznał, iż miał wystarczające podstawy do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (cz. III i dowody), jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto zamawiający odniósł się także do stanowiska odwołującego, odnoszącego się do zbyt długiego okresu udostępnienia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnienie nastąpiło niezwłocznie, patrząc na zakres udostępnianych dokumentów. Odwołujący zawnioskował o oferty jedenastu wykonawców, jak również o całą korespondencję prowadzoną z tymi wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż prawie z każdym wykonawcą prowadzona była korespondencja w zakresie m. in. poprawy omyłek pisarskich, poprawy omyłek rachunkowych, poprawy innych omyłek, wezwań o złożenie dokumentów, pełnomocnictw, wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wezwań do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów, potrzebny był czas na przygotowanie ww. dokumentów, ich uporządkowanie, nazewnictwo katalogów, tak by była możliwa identyfikacja poszczególnych dokumentów postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stanął na stanowisku, że podjął czynności w zakresie udostępnienia dokumentów w najkrótszym możliwym terminie, bez zbędnej zwłoki. Odwołujący zwracając się z wnioskiem o udostępnienie dokumentów powołał się na art. 74 ust 2 Pzp który określa, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, w związku z czym zamawiający uznał, że dochował 3-dniowego terminu od chwili złożenia wniosku. Zamawiający nadmienił, że poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 sierpnia 2022 r. (wtorek) w związku z czym termin na odwołanie de facto wyniósł 6 dni (piąty dzień przypadł na niedzielę). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na brak właściwego uzasadnienia przez odwołującego zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. W tym zakresie stwierdził, że wszystkie wskazane i opisane w treści uzasadnienia przez odwołującego zarzuty nie zostały właściwie przez niego uargumentowane, wszelkie twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie znajdują oparcia w jakichkolwiek dowodach, których odwołujący nie jest nawet w stanie przedstawić i nie przedstawił. Analiza odwołania nie pozostawia wątpliwości, iż większość przedstawionych przez odwołującego twierdzeń stanowi jego subiektywną opinię, opartą na błędnie zinterpretowanym stanie faktycznym oraz całkowitym niezrozumieniu tak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i sensu oraz istoty informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny złożonej oferty. Co też istotne, wyraźnie wybrzmiewa w nich dość popularny w tego typu sprawach argument, że „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego postępowania” — co jest stwierdzeniem nie tylko dość powierzchownym i nic nie wnoszącym do sprawy, ale również nie znajduje jakiegokolwiek zastosowania w przedmiotowej sprawie. Można odnieść wrażenie, że niezależnie od tego jakie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożyłby przystępujący, z całą pewnością również określone ono zostałyby przez odwołującego tym samym stwierdzeniem. Ww. wykonawca podkreślił, że treść odwołania w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów — także co do ofert wykonawców CLASSIC oraz RMB — jest nie tyle rzeczowa, co raczej „życzeniowa”. Nie ma w odwołaniu argumentów, a raczej tylko postulaty co do tego co powinno a co nie powinno znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czy uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący formułuje rażąco subiektywne i mocno niekonkretne wnioski, poprzestając na stwierdzeniach typu „uzasadnienie powinno zawierać” taki czy inny element, ale „nie zawiera” więc jest niewystarczające. Można powiedzieć, że odwołanie sformułowane w taki sposób, z lekkimi korektami mogłoby posłużyć do zaskarżenia wszelkich czynności w postępowaniu — jest na tyle ogólnikowe i niekonkretne. Brak konkretnych argumentów oraz dowodów na ich poparcie oraz jednoznaczne i kategoryczne nastawienie na zdyskredytowanie wszystkich ofert sklasyfikowanych w rankingu wyżej od oferty odwołującego, czyni całe odwołanie mało wiarygodnym i z całą pewnością nie stawowi rzetelnej „oceny” oferty przystępującego i złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jak też ofert pozostałych wykonawców. Taka „metoda” kwestionowania działań zamawiającego nie może skutkować skutecznością odwołania i nie może prowadzić do zakwestionowania czynności zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie przede wszystkim zauważył, że odwołujący w przedmiotowym odwołaniu nie wyczerpał wszystkich przesłanek wskazanych w treści art. 516 ust. 1 pkt. 10 Pzp „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Przedstawione przez odwołującego „dowody” ograniczyły się jedynie do opisu jego subiektywnych opinii w danych kwestiach oraz negowania prawidłowości oraz rzetelności złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też złożonych przez pozostałych wykonawców ofert i późniejszych wyjaśnień ceny ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów mogących stanowić dowód prawidłowości swoich twierdzeń. W przedstawionych w treści odwołania „argumentach” wskazywał jedynie na właściwość swoich twierdzeń, uznając je za jedyne właściwe i słuszne stanowisko w tej sprawie. W kwestii obowiązku uzasadnienia stawianych zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu, pogląd doktryny i orzecznictwo są spójne, wskazują jednoznacznie, że odwołujący nie tyle co powinien ale ma obowiązek właściwego uzasadnienia swoich zarzutów na podstawie konkretnych dowodów, które mają za zadanie doprowadzić do stwierdzenia faktów, z których wywodzone są skutki prawne. Jak zostało już wskazane wyżej, w kwestii właściwego uzasadnienia przez odwołującego swoich zarzutów, pogląd doktryny jednoznacznie wskazuje, że to właśnie na odwołującym cięży obowiązek udowodnienia, przy wykorzystaniu konkretnych faktów właściwości określonych przez siebie zarzutów. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że argumentacja odwołującego w przedmiotowej sprawie opiera się w szczególności na jego opiniach, nie opartych na żadnych faktycznych podstawach, natomiast przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił argumenty świadczące o prawidłowości dokonanego zastrzeżenia i spełnieniu wszystkich przesłanek wymaganych art. 18 Pzp, te jednak w subiektywnej opinii odwołującego nie są wystarczające, w związku z czym w przedmiotowym odwołaniu stara się za wszelką cenę udowodnić prawidłowość postawionych przez siebie zarzutów, te jednak nie odnajdują żadnego poparcia w rzeczywistości, co z kolei czyni całe odwołanie bezzasadnym. Podsumowując, przedstawione przez odwołującego zarzuty nie mają oparcia w stanie faktycznym sprawy, kwestie poruszone w uzasadnieniu stanowią jedynie opinię odwołującego i nie zostały uargumentowane w żadnym stopniu jakimikolwiek konkretnymi faktami. W dalszej kolejności wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez niego nie jest ogólnikowe i nie jest ograniczone wyłącznie do treści przepisów i orzeczeń. Podkreślić należy, że wbrew oczekiwaniom odwołującego, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być obszerne i nie musi liczyć kilku czy kilkunastu stron wywodów. Istotne jest, aby odnosiło się w sposób wystarczający do tych warunków, których spełnienie jest konieczne do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i prawidłowe. Jednocześnie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być adekwatne do konkretnej sprawy. Specyfika przedmiotowego postępowania, a także specyfika odwołującego jako przedsiębiorcy, nie wymaga przedstawiania obszernych wywodów oraz dowodów celem wykazania, że tak podstawowe, newralgiczne dane jak sposób kalkulacji ceny oferty mają dla przystępującego wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Można się zgodzić, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest „schematyczne” — w tym znaczeniu, że konstrukcja tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposób jej zastrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi pewien schemat składający się z kilku elementów, których istnienie musi zostać uzasadnione. Składane zastrzeżenia w tym zakresie zawsze oparte są o ten sam schemat, dotyczący trzech czynników (wartość gospodarcza, brak ujawnienia, podjęcie działań celem zachowania poufności). Podstawową okolicznością, której znaczenie całkowicie zmarginalizował, wręcz pominął odwołujący jest fakt, że sposób kalkulacji ceny oferty stanowi pewną całość składającą się z licznych elementów składowych i uwzględniającą wiele czynników — i już sam sposób skompilowania tych wszystkich czynników i ustalenie wyniku w postaci ceny oferty jest samo w sobie istotną wartością gospodarczą każdego przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast uwzględnimy to, co podkreślił przystępujący w złożonych zastrzeżeniach — że sposób kalkulacji ceny i ustalenie ceny jest dziełem pana S.B. jako jednej osoby i jednocześnie wykonawcy, to bezprzedmiotowe i zbyteczne jest dowodzenie, czy i jeżeli tak to jakie osoby przystępujący zobligował do zachowania poufności. Przystępujący nikogo do zachowania poufności nie zobowiązywał z tej prostej przyczyny, że nikomu tej kalkulacji nie udostępnił i nikt poza nim (i obecnie zamawiającym) nie zna tej kalkulacji. Jedynym podmiotem, któremu przystępujący ujawnił swoja kalkulację, jest zamawiający — i przystępujący zobowiązał tenże podmiot do nieujawniania tych danych, co zamawiający zgodnie z art. 18 Pzp zobowiązany jest respektować i respektuje w niniejszym postępowaniu. Faktem jest, że kalkulacja ceny oferty jest oparta m.in. o informacje pozyskane od innych podmiotów i osób czy tez dotyczące innych podmiotów i osób. W tym przypadku są to przede wszystkim: fakt współpracy przystępującego z określonymi osobami i podmiotami oraz warunki tej współpracy (zwłaszcza cena, wynagrodzenie). Niewątpliwe też każda z takich informacji jest znana tak przez wykonawcę, jak i przez podmiot lub osobę z nim współpracujące. Podkreślić jednak trzeba, że: — informacja taka pozostaje wyłącznie dostępna w relacjach bilateralnych pomiędzy wykonawcą i jego kontrahentem lub pracownikiem i nie jest ujawniana poza tymi relacjami, osobom trzecim; — informacja taka stanowi wyłącznie jeden z bardzo wielu czynników wpływających na cenę oferty i przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą tak samoistnie, jak i jako element szerszej kalkulacji. Z tych też względów postulat odwołującego, że przystępujący był zobowiązany wykazać, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) czy też kontrahentów (co do warunków współpracy, zwłaszcza oferowanych przez kontrahentów cen), jest zupełnie chybiony. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) — wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z mocy samego prawa, tj. z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu pracy. Obowiązek zachowania poufności wszelkich danych związanych z zatrudnieniem jest jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na pracownikach przystępującego. Z tego tez względu, konieczność dodatkowego „dowodzenia” czegokolwiek w tym zakresie nie występuje. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych kontrahentów (co do zasad współpracy i ustalonych lub oferowanych cen) — zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wszelkie dane na temat zasad współpracy przystępującego z kontrahentami są poufne i nigdy nie są udostępniane ani przez przystępującego, ani też przez tychże kontrahentów. Informacje w tym zakresie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko przystępującego, ale przede wszystkim jego kontrahentów, którzy nie wyrażają zgody na jakiekolwiek udostępnianie ustalonych z nimi warunków współpracy. Takie zasady funkcjonowania przedsiębiorców stanowią fundamentalną i podstawową, i równocześnie dość oczywistą cechę współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Wiedzą powszechną jest, że jakiekolwiek rozpowszechnianie przez przedsiębiorcę informacji dotyczących zasad współpracy z innymi przedsiębiorcami, obarczone jest poważnym ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej, a przede wszystkim jednak ryzykiem zerwania współpracy. Dla każdego przedsiębiorcy takie dane stanowią z natury rzeczy informacje poufne o znacznej wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tych okoliczności, przystępujący w załączeniu do pisma procesowego złożył (jako dowód w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia potwierdzające te okoliczności od swoich kontrahentów, których oferty zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie w zakresie tychże oświadczeń, na podstawie art. 545 ust. 3 Pzp, wniósł o ograniczenie ich udostępnienia dla odwołującego oraz udostępnienie odwołującemu z wyłączeniem informacji o podmiocie, który to oświadczenie składa. Informacje w tym zakresie, tj. o podmiotach współpracujących z przystępującym, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżoną skutecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie doprowadziłoby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego będącej tajemnicą prawnie chronioną. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał także, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, sposób kalkulacji ceny ofert niejako ze swej istoty stanowi dla każdego przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Trudno więc zrozumieć, do czego zmierza odwołujący i czego oczekuje od przystępującego twierdząc, że przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący podnosi również, że przystępujący nie wykazał aby kiedyś już doznał szkody z powodu ujawnienia informacji, które zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju twierdzenie jest całkowitym nieporozumieniem. Domaganie się, aby wykonawca zanim będzie skutecznie zastrzegał w jakimkolwiek postępowaniu jakiekolwiek informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, najpierw doznał w prowadzonej działalności szkody z tytułu ujawnienia takiej czy innej informacji — jest wręcz zdumiewające i w zasadzie wpisuje się w życzeniowy i gołosłowny ton odwołania. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie bez znaczenia i bez jakiegokolwiek związku z pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje podniesiona przez odwołującego okoliczność dotycząca różnicy cenowej pomiędzy ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Nie wiedzieć czemu odwołujący uznaje tę okoliczność za wskazującą na konieczność odtajnienia wyjaśnień. Nie ma przepisów, które wiązałyby instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa z różnicami pomiędzy cenami poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. To, że oferta wykonawcy jest tańsza od oferty konkurencji i kilkanaście czy więcej procent w żaden sposób nie wpływa na ustalenie, czy sposób kalkulacji tej ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 września 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone przez: odwołującego, przystępującego, wykonawcę PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca CLASSIC”) oraz wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca RMB”); - wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanych w dniu 5 sierpnia 2022 r. do przystępującego, wykonawcy CLASSIC oraz wykonawcy RMB; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę CLASSIC; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę RMB wraz z załącznikiem; - część jawną wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożonych przez przystępującego, w tym przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - informację z dnia 23 sierpnia 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do pisma procesowego przystępującego tj. oświadczeń dwóch wykonawców odnoszących się do okoliczności związanych z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ujawnia się jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższy przepis obliguje wykonawców zastrzegających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do wykazania, że stanowią taką tajemnicę już na moment przekazania informacji. Wykazanie to obejmuje także dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym w ocenie składu orzekającego nie ma możliwości uzupełniania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym także dowodów w tym zakresie na późniejszym etapie tj. po przekazaniu zastrzeżonych informacji. Izba uznała, że dokumenty załączone do pisma procesowego złożonego przez przystępującego na posiedzeniu niejawnym były de facto dokumentami mającymi potwierdzić zasadność dokonanego zastrzeżenia części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. W związku z tym tego typu dokumenty tj. oświadczenia kontrahentów przystępującego powinny zostać złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, bo tylko wtedy mogłyby zostać wzięte pod uwagę przy ocenie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Złożenie ww. dokumentów na etapie postępowania odwoławczego tym samym musiało zostać uznane za spóźnione i skutkować oddaleniem wniosków dowodowych w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła co następuje W dniu 5 sierpnia 2022 r. przystępujący oraz wykonawcy CLASSIC i RMB zostali wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W przypadku wezwania skierowanego do przystępującego zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 697 410,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 76% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 69% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 537 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy CLASSIC zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 211 550,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 58% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 960 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy RMB zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 535 532,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 33% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 1 183 400,00 złotych netto. W dalszej części wszystkie wezwania posiadały tożsamą treść i posiadały m. in. następującą treść: Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie Etapu II wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. Wszyscy trzej powyżej wymienieni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w dniu 10 sierpnia 2022 r. Przystępujący zastrzegł jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień podany w pkt III oraz złączniki do wyjaśnień. W pkt I wyjaśnień przystępujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych. Ww. wykonawca w kalkulacji przedstawił koszty wykonania projektu, pozwolenia, nadzoru, koszty osobowe, zaplecza, ochrony, koszt sprzętu, koszt paliwa, wywozu i utylizacji z uwzględnieniem odsprzedaży stali (przy założeniu min. 55 ton 1300 zł/tona) oraz gruzu betonowego przekruszonego (przy założeniu min. 4000 ton 15 zł/tona). Ponadto wykonawca RMB w załączonej do wyjaśnień kalkulacji zamieścił również pozycję odnoszącą się do zysku netto na poziomie 12,05%. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta wykonawcy CLASSIC została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, oferta wykonawcy RMB na trzecim, a oferta odwołującego na czwartym. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp - 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 18 ust. 3 Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 1 uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach części ogólnej rozważań dotyczących przedmiotowego zarzutu należy stwierdzić, że najistotniejsze znaczenie dla oceny rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie mają treść: wezwania do wyjaśnień oraz wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy tj. CLASSIC oraz RMB zostali wezwani, na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. W przypadku obu wezwań zamawiający zwrócił uwagę, że jego główne wątpliwości dotyczyły wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. W dalszej kolejności zamawiający przytoczył w wezwaniach treść art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 7 i 8 Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności określonych tam kwestii oraz podniósł, że wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. W tym miejscu zasadnym było w ocenie składu orzekającego wskazanie, że zamawiający w ramach wezwań nie sformułował kategorycznego obowiązku złożenia kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych. Zamawiający użył określenia Wskazane jest przedstawienie kalkulacji, co należy interpretować jako niewiążącą wskazówkę dla wykonawców, a nie konieczność złożenia kalkulacji. Ponadto zamawiający nie podał wzoru przygotowania takiej kalkulacji. W związku z tym Izba przyjęła, że zamawiający dopuścił w zasadzie dowolność w zakresie sposobu wykazania przez wykonawców, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, a zwrot dotyczący kalkulacji powinien być traktowany jako niewiążące zalecenie w kontekście konieczności złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zarówno wykonawca CLASSIC jak i wykonawca RMB złożyli wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj ww. wykonawcy przedstawili kalkulacje w ramach swoich wyjaśnień. Przy czym wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Tymczasem wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych w rozbiciu na poszczególne koszty oraz uzyskany zysk. W kontekście powyższych ustaleń na uwagę zasługiwała argumentacja podniesiona przez Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 23 maja 2018 r. XXIII Ga 209/18 - który w dalszym ciągu zachowuje swoją aktualność mimo tego, że zapadł w okresie obowiązywania wcześniejszej ustawy - Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). Jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12). Ponadto Izba uznała za zasadną i przydatną na potrzeby rozstrzygnięcia argumentację zaczerpniętą przez zamawiającego z wyroku z dnia 29 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1946/21, w którym wskazano, że Na wstępie podkreślić należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności przedmiotowego postępowania oraz specyfiki zamówienia. W przedmiotowej sprawie zauważenia wymaga fakt, że ceny 8 z 10 złożonych ofert bardzo istotnie odbiegają od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Ceny te są kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Dodatkowo uwagę zwraca bardzo duże zróżnicowanie cen zaoferowanych w postępowaniu (...) - ceny wynoszą od stu kilkudziesięciu tysięcy zł (2 oferty), przez ponad 200 tys. zł (1 oferta), ponad 400 tys. zł (4 oferty), ponad 500 tys. zł (1oferta), po kwoty na poziomie 1,3-1,4 mln zł (2 oferty). Wskazane różnice w cenach ofertowych oraz ich odniesienie do wartości oszacowanej przez Zamawiającego pozwala przyjąć, że dla robót objętych przedmiotem zamówienia ceny rynkowe nie kształtują się na jakimś typowym, zbliżonym do siebie poziomie - roboty te są wyceniane w sposób bardziej zróżnicowany niż ma to miejsce w przypadku innych zamówień, a wycena ta może zależeć nie tyle od występujących po stronie konkretnego wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności, ile od przyjętej metody wykonania zamówienia (.). W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą, za prawidłowe należy uznać wyjaśnienia, które potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na sprzyjające temu czynniki, nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Nie można więc stwierdzić - jak zdaje się to robić Odwołujący - że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, gdy wykonawca nie wyjaśnia absolutnie każdego elementu kosztotwórczego i nie przedstawia dowodu na każde twierdzenie przedstawione w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz obiektywnych uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia (.). O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, który upatruje wadliwości wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców, w niewystarczającym zakresie dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie - zdaniem Izby umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do uznania, że oferty wykonawców CLASSIC i RMB podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt. Skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę wziął pod uwagę specyfikę przedmiotowego zamówienia, ilość ofert, rozbieżność cenową pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami, a także przede wszystkim treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do obu wykonawców oraz złożone przez wykonawców wyjaśnienia i uznał argumentację odwołującego za niezasadną. Argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu koncentrowała się wokół braku wskazania w ofertach obu wykonawców oraz wyjaśnieniach określonych pozycji kosztowych, a także niewykazania niektórych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Jak ustaliła Izba zamawiający w treści wezwania nie wskazywał szczegółów w stosunku do wyjaśnień. Jedyna zasygnalizowana w wezwaniu wątpliwość zamawiającego dotyczyła wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. Przy czym należało dodać, że przedmiotowa pozycja odnosiła się do etapu II, który obejmował: wykonanie robót rozbiórkowych obiektów budowlanych, zgodnie z zapisami zawartymi w decyzji zezwalającej na wykonanie ww. prac, oraz zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, wykonanie wszelkich robót przygotowawczych, rozbiórkowych, zabezpieczających, tymczasowych, towarzyszących (niezbędnych dla wykonania robót podstawowych), porządkowych w trakcie realizacji robót podstawowych, a także po ich zakończeniu, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Tym samym wykonawcy mogli w sposób indywidualny udowodnić, że zaproponowana przez nich cena oferty nie jest rażąco niska. Stanowisko odwołującego wskazujące na braki poszczególnych kosztów w wyjaśnieniach wykonawców Izba uznała za niemające oparcia w treści wezwania i zbyt daleko idące, szczególnie w kontekście dowolności wykonawców w sporządzaniu wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców były wystarczające i adekwatne w stosunku do treści wezwania, szczególnie mając na uwadze specyfikę zamówienia i okoliczności przedmiotowego postępowania. Jeśli chodzi o kwestię wykazania podniesionych argumentów w ramach wyjaśnień Izba zauważyła, że obaj wykonawcy przedstawili wraz z wyjaśnieniami kalkulacje obejmujące swoim zakresem koszty związane z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu. Ponadto zaakcentowania wymaga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Przedłożone przez wykonawców wyjaśnienia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. Co prawda przedłożone kalkulacje stanowiły dokumenty wytworzone przez wykonawców, niemniej powyższe nie przesądza o tym, że pozbawione są one jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te bowiem jak każdy dowód podlegają ocenie. Tymczasem odwołujący przyjmując zbyt formalistyczne podejście o braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjął, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny. Dodatkowo Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, że podnoszony przez odwołującego wobec oferty wykonawcy CLASSIC argument braku wpisu PKD w zakresie sprzedaży materiałów budowlanych nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawca w Informacji KRS Dział 3 Rubryka 1 - Przedmiot działalności pkt 2 Przedmiot pozostałej działalności 46, 77, Z, posiada wpis SPRZEDAŻ HURTOWA ODPADÓW I ZŁOMU, co z uwagi na charakterystykę zamówienia jest niezbędne do realizacji przedsięwzięcia. Ponadto zamawiający w SWZ jak również w PFU nie wymagał, aby wykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiadł wpis dotyczący sprzedaży materiałów budowlanych. Izba uznała także za zasadne stanowisko zamawiającego w zakresie podnoszonego przez odwołującego, wobec oferty wykonawcy RMB, argumentu odnoszącego się do braku wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie podniósł zamawiający na obecnym etapie postępowania nie było obowiązku posiadania takiego wpisu. Postępowanie zostało podzielone na dwa etapy, projektowanie i wykonanie rozbiórki. Okres wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z postanowieniami SWZ wynosi do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Na wybranym w postępowaniu przetargowym na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek posiadania wszystkich niezbędnych pozwoleń/decyzji, które posłużą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast w związku z podziałem na etapy, wykonawca będzie miał czas na ich uzyskanie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp. Skład orzekający uznał, że potwierdził się zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. Z przywołanego w odwołaniu przepisu art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Ponadto ww. przepis określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i w wyniku tego naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ nie ujawnił niezasadnie zastrzeżonych przez przystępującego informacji. W ocenie składu orzekającego przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez przystępującego miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał spełnienia żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym przede wszystkim jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą. Przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie niejawna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Zdaniem składu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, co prawda że Zastrzeżone informację określają zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków osób, które będą wspierały Wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Mają one charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego. Stanowi to informacje o sposobie budowanie strategii cenowej przez przedsiębiorcę. Jednakże powyższy fragment skład orzekający potraktował jako ogólnikową informację, która w żaden sposób nie mogła oznaczać wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie omówił także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo stwierdzenie, że Strategia kalkulacji ceny stanowi jeden z elementów składających się na taktykę pozwalającą wykonawcom zaoferować korzystną cenę, gwarantującą również uzyskanie maksymalnego zysku. Jednocześnie ujawnienie tych informacji podmiotom trzecim skutkowałoby utratą pozycji rynkowej wykonawcy, nie było w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do kalkulacji ceny oferty. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. W zakresie przesłanek odnoszących się do nieujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania w poufności, przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że Informacje zawarte w przedkładanych wyjaśnieniach i dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął wszelkie kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Przede wszystkim, ze względu na swoją wartość gospodarczą, informacje te nie są ujawniane szerszemu kręgowi osób. Wykonawca jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny oraz składaniem ofert. Wykonawca podejmuje odpowiednie czynności, by zapewnić zachowanie tych informacji w poufności przede wszystkim w ten sposób, że do informacji tych ma dostęp wyłącznie Wykonawca. Informacje te nie są ujawniane personelowi też osobom trzecim. Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Istota argumentacji przystępującego w zakresie przedmiotowych przesłanek skupiła się na okoliczności samodzielnego sporządzenia kalkulacji przez właściciela prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, który jako jedyny ma dostęp do zastrzeżonych informacji. Przy czym przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Jednakże przystępujący nie załączył do uzasadnienia żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne. Nie mogło ujść uwadze Izby, że przystępujący do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu niejawnym załączył oświadczenia swoich kontrahentów, które miały potwierdzić poufność zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarczą. Co prawda przedmiotowe dokumenty, z powodów proceduralnych, nie zostały zaliczone na poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, to jednak ich sporządzenie potwierdziło ponad wszelką wątpliwość, że przystępujący mógł wraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawić analogiczne dokumenty potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnić całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały złożone w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego zasadność przedmiotowego zarzutu może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, nawet w sytuacji oddalenia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, ponieważ o istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenie przepisów ustawy może nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotny wpływ na wynik postępowania przejawia się w tym, że odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu może doprowadzić do tego, że wykonawca zajmujący w rankingu ofert drugą pozycję może wnieść środek ochrony prawnej, w którym będzie mógł kwestionować cenę zaproponowaną przez dotychczasowego lidera. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (10 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł), zatem łącznie 13 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł (13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 1364/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 29 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego, B.Wykonawcy One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1364/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia ​w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710, z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), p​ n: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjnoedukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie w wybranych mediach ogólnopolskich w internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH; Części: 1÷2”, znak sprawy: ZZP.ZP.411.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023 r., za numerem Dz.U./S S45 129915-2023-PL. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo iż jest to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 2)art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Euvic Media Sp. z o.o. ​do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 3)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odmowy przyznania punktów ofercie Euvic Media Sp. z o.o. w kryterium Media Plan nr 1-3 podryterium Harmonogram emisji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, jak również oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty One House oraz Media Group: art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert ww. wykonawców w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej tym ofertom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 – po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie 1, 2 i 3, a w konsekwencji również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; odrzucenia ofert One House oraz Media Group ewentualnie obniżenia punktacji oferty One House oraz Media Group w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tym ofertom po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny ofert w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 24 maja 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W uzasadnieniu tego wniosku wskazał, że w dniu 24.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia. Poinformował także, że powtórzy czynność badania i oceny ofert przy uwzględnieniu wszystkich ofert złożonych w części 1 postępowania. Dalej wskazał, i​ ż w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 22.05.2023 r. – zarzuty odwołania wniesionego w dniu 15.05.2023 r. stały się w całości bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia, którego dotyczyły zarzuty odwołania. Na dowód unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedłożył Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 0​ 4.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, datowane na dzień 24.05.2023 r., i​ potwierdzenie wysłania zawiadomienia do wykonawców z daty 24.05.2023 r. g. 13:06. W dniu 25 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, oraz o dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i One House Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie. w Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 24.05.2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, o którym mowa ​ e wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 24.05.2023 r. w i​ we wniosku Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 25.05.2023 r. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ​z unieważnieniem w dniu 24.05.2023 r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający formalnie nie uwzględnił odwołania, natomiast po jego wniesieniu dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. ​ zakresie części nr 1 zamówienia, które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w ​ odwołaniu zarzutom, co potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania w z​ dnia 25.05.2023 r. Zarzuty odwołania dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia i z zarzutami tymi związane było żądanie 1 odwołania. Jak oświadczył Zamawiający i co potwierdził Odwołujący, Zamawiający dokonał ​ dniu 24.05.2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr w 1 zamówienia, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Przystępujący oraz Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią a​ rt. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia -​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 50/26 WYROK z dnia 26 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 50/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej ​ Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik – Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<„Budowa i​ przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ”>> . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2025 roku pod numerem 612671-2025. Dnia 2 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i​ odrzuceniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert złożonych przez (i) Odwołującego oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Wodpol sp. z o.o z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum A.”), skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji Postępowania i nie zawiera błędów merytorycznych, a jeżeli Zamawiający dopatrzył się jej niezgodności z warunkami zamówienia, to powinien był dokonać poprawy omyłki w tej ofercie, zaś w przypadku wątpliwości dotyczących treści oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a ponadto Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (a nie odrzucił oferty Konsorcjum A.), czym dał wyraz prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z​ zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy robota budowlana dotycząca Szpitala w Żywcu przedstawiona na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału ​ Postępowaniu nie jest robotą budowlaną „podobną do przedmiotu zamówienia”, obejmowała wyłącznie dokończenie w robót oraz nie obejmuje wymagań opisanych we wskazanych warunkach udziału, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy w ramach roboty budowlanej dotyczącej Szpitala w Żywcu przedstawionej na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w Postępowaniu nie powstał Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń mający minimum 10 łóżek, 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy w zakresie doświadczenia Dyrektora Kontraktu, w oparciu o robotę budowlaną dotyczącą budowy Centrum Kongresowego w Krakowie, podczas gdy p.M. nie pełnił podczas tej roboty budowlanej funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach tego kryterium oceny okres minimum 12 miesięcy, 5.art. 107 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, ​ której Konsorcjum A. w stosunku do urządzeń wskazanych w Formularzu 1E nie przedłożyło dokumentów w wymaganych w Rozdziale V ust. 2 SWZ („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”), 6.art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a) lit. a) PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia w godzinach wieczornych, a następnie udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami dopiero po sześciu dniach, a w konsekwencji rozstrzygnięcie postępowania w sposób rażąco ograniczający możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a.poprawienia treści oferty Odwołującego jako zawierającej inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych; bodrzucenia oferty Konsorcjum A., ewentualnie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz dokonania oceny Konsorcjum A. z pominięciem robót budowlanych złożonych w celu zdobycia punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy, ​ w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP interes w Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum A.. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w odwołaniu to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący kwestionuje zarówno czynność badania i oceny oferty Konsorcjum A. (w ocenie Odwołującego, winna ona zostać odrzucona bądź przynajmniej Konsorcjum A. winno zostać wezwane do uzupełnienia podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, a liczba punktów przyznanych tej ofercie winna być mniejsza), jak i swojej własnej oferty (w ocenie Odwołującego jest ona w pełni zgodna z​ warunkami zamówienia). Ponadto, Odwołujący kwestionuje sposób rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, tj. dokonanie poszczególnych czynności (wybór oferty najkorzystniejszej; udostępnienie protokołu postępowania), w terminach wskazujących na celowe działanie Zamawiającego, które miało na celu w sposób rażący ograniczyć możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. ZARZUT 1 ODWOŁANIA Zamawiający wskazał trzy niezależne od siebie elementy oferty Odwołującego mające świadczyć o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia – żaden z nich nie uzasadnia jednak odrzucenia oferty. Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że w Formularzu wymagań technicznych dla wybranych elementów sprzętu medycznego i niemedycznego oraz systemów, stanowiącym załącznik nr 1B do OPZ („Formularz 1B”) brakuje pozycji 1-15 oraz 18-23. Po drugie, Zamawiający ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie domofonowe wchodzące w skład Systemu interkomowego ma nie spełniać wymogu zdefiniowanego w Formularzu wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z​ zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącym, stanowiącym nr 1E do OPZ („Formularz 1E”) w zakresie posiadania antybakteryjnej powłoki foliowej. Po trzecie wreszcie, Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dla Kamery typu 4K załączona przez Odwołującego do oferty różni się od karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta (Motorola Solutions). Zamawiający w oparciu o znaleziony przez siebie dokument stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia zawartego w Formularzu 1E wymagania dotyczącego zasięgu widzenia obiektu (doświetlenia IR). FORMULARZ 1B Brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza 1B, którego wzór został ostatecznie ustalony w wyniku zmiany treści SWZ w dniu 21 listopada 2025 roku. Prawdą jest, że w wyniku pracy nad różnymi wersjami dokumentu przez specjalistów z​ wielu branż, w Formularzu 1B złożonym przez Odwołującego zabrakło pozycji 1-15 oraz 1​ 8-23. Nie uzasadnia to jednak w żadnym wypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Aby ocenić działanie Zamawiającego, należy ustalić treść i charakter Formularza 1B. Formularz 1B zawiera wykaz 36 pozycji obejmujących różne sprzęty pełniące rolę wyposażenia szpitalnego (lampy zabiegowe, lampy operacyjne, stoły zabiegowe, sterylizatory, łóżka, itp.). Każda z pozycji Formularza 1B została skonstruowana w analogiczny sposób. ​P o pierwsze, wykonawcy mieli wskazać nazwę danego urządzenia, jego producenta / model oraz kraj. Po drugie, w odniesieniu do każdego urządzenia Zamawiający ponumerował parametry (kolumna nr 1), opisał je (kolumna nr 2) i określił, czy ich spełnienie jest wymagane (kolumna nr 3). Wykonawcy nie musieli podejmować w tym zakresie jakichkolwiek działań (jakkolwiek wypełniać tych kolumn). Po trzecie wreszcie, wykonawcy mieli wypełnić dwie kolejne kolumny Formularza 1B: a)Parametr oferowany (kolumna nr 4) – co w praktyce sprowadzało się do skopiowania danych umieszczonych wcześniej przez Zamawiającego w kolumnie nr 2, b)Nr strony w mat. infor. z potwierdzeniem parametru (kolumna nr 5) – wykonawcy powinni byli wskazać, na których konkretnie stronach przedmiotowych środków dowodowych znajduje się potwierdzenie spełniania parametru określonego w Formularzu 1B. Istnienie kolumny 5 wynika z faktu, że sam Formularz 1B nie był wystarczający do stwierdzenia, że oferta odpowiada warunkom zamówienia obowiązującym w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdziałem V SW Z, Zamawiający nie polegał w tym zakresie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). Innymi słowy, Formularz 1B pełnił dwojaką rolę: a)po pierwsze, za jego pomocą Zamawiający poinformował wykonawców jakich parametrów oczekuje od zaoferowanych urządzeń, b)po drugie, za jego pomocą wykonawcy informowali Zamawiającego, na których stronach przedmiotowych środków dowodowych (zewnętrznych dokumentów) możliwa jest weryfikacja spełnienia tych parametrów. Formularz 1B był w istocie spisem porządkowym mających charakter zewnętrzny przedmiotowych środków dowodowych. Formularz 1B pełnił wyłącznie czysto formalną rolę informacyjną (instrukcyjną). Weryfikacja spełnienia przez oferowane przez wykonawców urządzenia wymagań sprecyzowanych w OPZ (czyli, tak naprawdę właśnie w Formularzu 1B) następowała bowiem w oparciu o zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). O ile Formularz 1B złożony przez Odwołującego rzeczywiście nie zawierał określonych pozycji, to jednocześnie Odwołujący przedłożył wraz z ofertą komplet wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym również dla urządzeń objętych tymi brakującymi pozycjami. Innymi słowy, mimo niekompletności Formularza 1B, Zamawiający dysponował pełną wiedzą (i) o treści oferty Odwołującego oraz (ii) o tym, czy odpowiada ona warunkom zamówienia (tj. o tym, czy zaoferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry). Powyższe oznacza, że zamiast odrzucać ofertę Odwołującego z uwagi na omyłkę ​ Formularzu 1B, Zamawiający był zobligowany do zastosowania dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Spełnione zostały w bowiem wszystkie przesłanki określone w tym przepisie: a)doszło do omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska i omyłka rachunkowa – tj. do niezamierzonego pominięcia przez Odwołującego określonych pozycji w Formularzu 1B, b)omyłka ta polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – tj. Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, c)w wyniku poprawy tej omyłki, nie doszłoby do istotnych zmian w treści oferty Odwołującego – w ogóle nie doszłoby do jakichkolwiek zmian w treści oferty (a tym bardziej do zmian istotnych), bowiem Zamawiający wyłącznie skopiowałby dane zawarte już w ofercie Odwołującego (w przedmiotowych środkach dowodowych) do Formularza 1B. Zamawiający nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego i zweryfikować, czy potwierdzają one spełnienie wymaganych OPZ parametrów. Następnie – po pozytywnej weryfikacji - Zamawiający powinien przenieść dane zamieszczone w tych zewnętrznych dokumentach do Formularza 1B (co w praktyce sprowadziłoby się do (1) przepisania nazw urządzeń, (2) skopiowania opisu parametru z kolumny nr 2 do kolumny nr 4 oraz (3) podania numeru strony, na której odnalazł te informacje). Ewidentne jest, że mowa w tym przypadku o czynności czysto technicznej (redakcyjnej) i nie sposób mówić o jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty Odwołującego. Ewentualnie, jeżeli po weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu uzupełnienia tych informacji (choć nie powinien ich mieć), to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (przedmiotowych środków dowodowych) w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Po raz kolejny bowiem należy podkreślić, że w ten sposób nie doszłoby do żadnych negocjacji dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty ani też do zmiany jej treści, a wyłącznie do poprawy błędu formalnego (a nie merytorycznego). O tym, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi omyłkę Odwołującego (​ a nie celowe działanie, mające na celu zaoferowanie Zamawiającemu wyłącznie części przedmiotu zamówienia) świadczy bezpośrednio fakt, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie Odwołujący wskazał, że jest to zaledwie pierwsza część Formularza 1B. Sam podział Formularza 1B przez Odwołującego na dwie części nie był przy tym wynikiem przypadku, a miał charakter systemowy. Brakujące pozycje obejmowały bowiem urządzenia dostarczane przez tego samego producenta. Co ciekawe, te same urządzenia zaoferowało Konsorcjum A.. Odwołujący jednak omyłkowo załączył do oferty tylko część pierwszą Formularza 1B, jednocześnie jednak załączając wszystkie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające parametry wymagane przez Zamawiającego. Do tej omyłki przyczynił się sam Zamawiający. Termin składania ofert upływał w dniu 8​ grudnia 2025 roku o godzinie 12:00. Tego samego dnia, o godzinie 9:48 Zamawiający zmodyfikował SW Z i dopuścił zamieszczenie załączników (w tym także załączników do Formularza 1B) w postaci zewnętrznych archiwów, do których pobrania link zostanie przekazany Zamawiającemu wraz z treścią oferty – jednocześnie nie przedłużając jednak terminu składania ofert. Zabrało to wykonawcom czas potrzebny na finalizację ofert – zamiast tego, konieczne było znalezienie alternatywnego dla platformy eZamówienia sposobu przekazania Zamawiającemu dokumentów – i pośrednio doprowadziło do omyłki Odwołującego, polegającej na braku załączenia części drugiej Formularza 1B (mimo załączenia kompletu przedmiotowych środków dowodowych dla objętych nią pozycji). W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego sam Zamawiający w odniesieniu do Formularza 1B wskazał wprost, że „dokument ten był dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty”. Wydaje się zatem, że Zamawiający był świadomy charakteru i​ znaczenia Formularza 1B mającego właśnie wymiar formalny, a nie merytoryczny. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, na czym ma polegać merytoryczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Formularz 1B pełnił rolę przedmiotowego środka dowodowego, analogicznie jak załączone do niego zewnętrzne dokumenty. Konsekwentnie, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Na wypadek, gdyby Zamawiający twierdził, że powyższe działania (tj. poprawa omyłki bądź wezwanie do wyjaśnień) były niedozwolone, bowiem aby ustalić treść oferty Odwołującego konieczne było zapoznanie się z Formularzem 1B, a nie z załączonymi do niego zewnętrznymi dokumentami, należy zwrócić uwagę, że nawet i w tym przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem uznalibyśmy Formularz 1B nie za formalną instrukcję, a dokument kształtujący treść oferty, to siłą rzeczy należałoby przyporządkować go do jednej z kategorii definiowanych przez Pzp. Skoro zaś zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) do których odnosi się Formularz 1B stanowią przedmiotowe środki dowodowe, to również i sam Formularz 1B powinien konsekwentnie zostać zakwalifikowany ​ tożsamy sposób. w Zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, ilekroć w Prawie zamówień publicznych mowa o​ przedmiotowych środkach dowodowych, „należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Skoro zatem Zamawiający zdaje się stać na stanowisku, że bez brakujących pozycji ​ Formularzu 1B nie jest możliwe zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego jest zgodna w z​ warunkami zamówienia (tj. czy oferowane przez niego urządzenia spełniają wszystkie wymagane parametry), to nie powinno ulegać wątpliwości, że Formularz 1B jest „środkiem służącym potwierdzeniu zgodności” oferowanych urządzeń z „wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia” – a zatem jest przedmiotowym środkiem dowodowym. w Tymczasem, w rozdziale V SWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie: a)w ust. 4 – „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”; po raz kolejny postanowienie to nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika bezpośrednio z przepisów Pzp (art. 107 ust. 2 PZP). b)w ust. 5 – „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Nawet jeżeli Zamawiający uznał Formularz 1B za dokument o charakterze merytorycznym, kształtującym treść oferty Odwołującego, to i tak był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, obejmujących urządzenia oferowane w ramach brakujących pozycji ​ Formularzu 1B. w Warto zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego w odniesieniu do relacji pomiędzy formularzem, a załączonymi do niego dokumentami. W przypadku Formularza 1B, Zamawiający decydujące znaczenie nadał właśnie formularzowi, wykluczając możliwość oparcia się na przedmiotowych środkach dowodowych. W przypadku zaś Formularza 1E, Zamawiający zignorował treść formularza i odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w przedmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający odmiennie potraktował brakujące informacje w Formularzach 1B złożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, zaś oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych – uczynił to jednak wyłącznie w stosunku do oferty Konsorcjum A.. W dniu 12 grudnia 2025 roku Zamawiający wezwał do potwierdzenia, zgodnie z​ załączonymi kartami katalogowymi, iż oferując kamerę typ K4, [Konsorcjum A.] oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SLBO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem, gdyż treść Formularza nie wskazuje tego jednoznacznie. W celu ostatecznej weryfikacji proszono o​ podanie typów/modeli urządzeń wchodzących w skład zestawu spełniającego parametr określony przez Zamawiającego. Gdy w przypadku oferty Konsorcjum A. Zamawiający stwierdził, że treść Formularza 1B jest niejednoznaczna, to przystąpił do samodzielnej analizy załączonych kart katalogowych, a następnie – na podstawie znalezionych przez siebie informacji - zwrócił się o​ podanie brakujących w Formularzu 1B danych (typów/modeli urządzeń). W przypadku zaś oferty Odwołującego, w analogicznej sytuacji Zamawiający ocenił, że zachodzi „nieusuwalny brak części oferty” i zdecydował się odrzucić ofertę. Takie działanie Zamawiającego jest oczywiście niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SYSTEM INTERKOMOWY Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego Commend W S 800F niezawierającego folii antybakteryjnej, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w Formularzu 1E. Oprócz Formularza 1B, Zamawiający wymagał także złożenia Formularza wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącego załącznik nr 1E do OPZ („Formularz 1E”). Struktura Formularza 1E jest analogiczna do tej w przypadku Formularza 1B. Wykonawca miał podać nazwę producenta oraz nazwę i typ oferowanych urządzeń. Zamawiający opisał w stosunku do każdego urządzenia oczekiwane parametry (kolumna nr 2) i określił, czy dany parametr jest przez niego wymagany (kolumna nr 3),. Zadaniem wykonawcy było potwierdzenie, że oferowane przez niego urządzenie spełnia oczekiwany parametr (kolumna nr 4) oraz wskazać, z jakiego dokumentu ten fakt wynika (kolumna nr 5). W ramach Formularza 1E, Zamawiający wymagał podania między innymi informacji o​ urządzeniach wchodzących w skład oferowanego przez wykonawców Systemu Interkomowego (pozycja nr 7). Odwołujący zaoferował system obejmujący między innymi urządzenie domofonowe produkcji marki Commend, którego nazwa i typ to Commend WS 800F. Jeden z wymaganych przez Zamawiającego elementów urządzenia domofonowego to „antybakteryjna powłoka foliowa zapobiegająca pobrudzeniu, odporna na czyszczenie i​ dezynfekcję”. W Formularzu 1E Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia to wymaganie (posiada taką powłokę) i powołał się w tym zakresie na dokument oznaczony jako 7c. Dokument 7c złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Commend, dla modelu urządzenia domofonowego (stacji) Commend WS 800F. W karcie katalogowej producent wskazał, że urządzenie Commend W S 800F występuje w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. W oparciu o tę kartę katalogową Zamawiający doszedł do wniosku, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego bez powłoki antybakteryjnej, a przez to złożona oferta nie spełnia wymaganego parametru. Jest to jednak wniosek nieprawidłowy: a)Po pierwsze, w Formularzu 1E Zamawiający wymagał podania wyłącznie producenta oraz nazwy i typu urządzenia domofonowego (stacji). Odwołujący spełnił to wymaganie, wskazując zarówno producenta (Commend), jak i nazwę oraz typ (W S 800F) stacji. Zamawiający nie wymagał wskazania w Formularzu 1E oznaczenia konkretnej wersji stacji. b)Po drugie, Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania urządzenia domofonowego (stacji) posiadającego folię antybakteryjną. Karta katalogowa oznaczona numerem 7c została złożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Skoro zatem (i) Odwołujący potwierdził, że oferuje stację posiadającą folię bakteryjną, a jednocześnie (ii) złożona na potwierdzenie tego faktu karta katalogowa zawiera tylko jedną wersję stacji, która posiada taką folię, to oczywiste jest, że Odwołujący zaoferował właśnie tę wersję. c)Po trzecie, w tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Typ stacji pozostaje ten sam i jest to W S 800F. Urządzenie Commend oznaczone jako W S 800F MD nie jest odrębnym modelem stacji – to dokładnie to samo urządzenie, na które naklejono folię antybakteryjną, niebędącą jego integralną częścią. d)Po czwarte - folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Fakt zamontowania – bądź nie – folii antybakteryjnej nie prowadzi do zmiany modelu stacji, tak jak fakt zamontowania – bądź nie – folii ochronnej na wyświetlaczu nie prowadzi do zmiany modelu telefonu. O tym, że w dalszym ciągu mamy do czynienia z tym samym modelem (typem) stacji świadczą zamieszczone w karcie katalogowej rysunki poglądowe. Jeżeli w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Odwołującego Formularz 1E był niepełny (tj. nie wskazano w nim odpowiedniej wersji stacji), to powinien był on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie – tak, jak uczynił to w analogicznym przypadku w stosunku do oferty Konsorcjum A.. Nawet jeżeli Zamawiający z jakiegokolwiek względu doszedł do wniosku, że takie działanie mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Odwołującego, to przecież mógł zwrócić się z wnioskiem o informację bezpośrednio do producenta urządzenia domofonowego, firmy Commend. Firma ta potwierdziłaby, że urządzenie domofonowe oznaczone jako model (typ) WS 800F może spełnić wymagania w zakresie posiadania folii antybakteryjnej. Dodatkowo Konsorcjum A. zaoferowało dokładnie to samo urządzenie domofonowe, co Odwołujący. Do Formularza 1E Konsorcjum A. załączyło kartę katalogową, w której również uwzględnione zostały obie wersje stacji W S 800F (tj. wersja posiadająca oraz nieposiadająca powłoki antybakteryjnej). Po raz kolejny jednak, Zamawiający potraktował ofertę Konsorcjum A. w sposób odmienny niż ofertę Odwołującego, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. SYSTEM MONITORINGU WIZYJNEGO CCTV Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego wraz z ofertą i oparł się na karcie katalogowej znalezionej na stronie internetowej producenta, dochodząc do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu. W ramach Formularza 1E wykonawcy byli zobowiązani podać również informacje o​ urządzeniach wchodzących w skład systemu monitoringu wizyjnego CCTV (pozycja nr 1). Odwołujący zaoferował urządzenia produkcji Motorola Solutions, o nazwie Avigilon i​ typie NVR6 Premium Form D. W szczególności, w ramach sprecyzowanej przez Zamawiającego kategorii Kamery (K4) bullet typ/model Odwołujący zaoferował kamery produkcji Motorola Solutions oznaczone jako 2.0CH6A-BO1-IR. Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że ten typ/model kamery posiada – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” i wskazał, że informacja ta wynika z dokumentu oznaczonego jako 1j. Dokument 1j złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Motorola Solutions. W tym dokumencie producent wskazał, że kamera oferowana przez Odwołującego posiada zasięg widzenia obiektu wynoszący 60 m (164 ft). Zamawiający stwierdził jednak, że wartości podane w karcie katalogowej w metrach oraz w stopach nie są spójne. Z tego względu, Zamawiający pobrał ze strony internetowej Motorola Solutions kartę katalogową, z której ma wynikać, że zasięg widzenia obiektu gwarantowany przez kamerę to w rzeczywistości 50 metrów. W efekcie, Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymaganego parametru. J​ est to jednak wniosek oczywiście nieprawidłowy: a)Po pierwsze, Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, że w złożonej przez Odwołującego karcie katalogowej decydujące znaczenie mają parametry wyrażone ​ w stopach, a nie w metrach. Jest to interpretacja nad wyraz dziwna, zarówno biorąc pod uwagę treść samej karty katalogowej (parametry podane w metrach, uzupełnione przez ich odpowiedniki w stopach w nawiasach), jak i fakt, że kamera przeznaczona jest na rynek polski, gdzie obowiązuje system metryczny. b)Po drugie, Zamawiający – po błędnej interpretacji karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego – zupełnie ją zignorował. Zamiast tego, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o kartę katalogową znalezioną na stronie internetowej producenta kamery. c)Po trzecie wreszcie, po raz kolejny Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania kamery spełniającej wymaganie w zakresie utrzymania odpowiednich warunków oświetleniowych na odległości do 60 metrów. Zamawiający - po nabraniu wątpliwości co do treści karty katalogowej złożonej wraz z​ ofertą – nie zdecydował się ani na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ani też na skontaktowanie się z producentem sprzętu (Motorola Solutions). Zamiast tego, Zamawiający postanowił kompletnie zignorować przedłożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy i oprzeć się na samodzielnie znalezionym dokumencie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jednocześnie w analogicznej sytuacji wzywając Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum A. również zaoferowało kamerę produkcji Motorola Solutions, której typ/model oznaczyło jako 2.0C-H6SL-BO1-IR. Wraz z ofertą, Konsorcjum A. przedłożyło kartę katalogowej dla zaoferowanej kamery. W karcie katalogowej zamieszczono informację, że zasięg doświetlenia obiektu IR zapewniany przez nią wynosi zaledwie 30 metrów (a więc jest dwukrotnie mniejszy niż oczekiwany przez Zamawiającego zasięg 60 metrów). Jednocześnie, Konsorcjum A. przedłożyło jeszcze dodatkową kartę katalogową dla urządzenia produkcji firmy GJD, nazwanego „mały oświetlacz LED na podczerwień”. Urządzenie produkcji firmy GJD nie zostało wymienione przez Konsorcjum A. ​ Formularzu 1E. Wręcz przeciwnie, Konsorcjum A. jako jedynego producenta systemu monitoringu wizyjnego CCTV w wskazało Motorola Solutions, Inc. Zatem Konsorcjum A. przedłożyło wraz z ofertą: a)Formularz 1E, w którym wymieniono kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR, b)kartę katalogową dla wskazanej w Formularzu 1E kamery 2.0C-H6SL-BO1-IR, w której wprost wskazano, że nie spełnia ona wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu (posiada zasięg 30 metrów, a nie 60 metrów), c)kartę katalogową dla „małego oświetlacza LED na podczerwień” produkcji firmy GJD, które jednak nie zostało wymienione jako część oferty Konsorcjum A. ​ w Formularzu 1E. Z kolei Odwołujący wymienił w Formularzu 1E kamerę 2.0C-H6A-BO1-IR i przedłożył dla niej kartę katalogową, z której wynikało spełnianie przez nią wymagania OPZ w zakresie zasięgu widzenia obiektu (60 metrów). W oparciu o otrzymane dokumenty, Zamawiający: a)odrzucił ofertę Odwołującego (bez wcześniejszego wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień), b)wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych (Formularza 1E oraz kart katalogowych). Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień (a ofertę Odwołującego odrzucił), to ponadto to wezwanie miało charakter wyłącznie pozorny. ​W praktyce bowiem, to Zamawiający sam sobie udzielił odpowiedzi, stwierdzając, że Konsorcjum A. „oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem” i prosząc jedynie o potwierdzenie tego faktu. Kolejny raz Zamawiający ​ sposób skrajnie odmienny potraktował złożone przez Konsorcjum A. oraz Odwołującego oferty. Stanowi to o w prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z​ zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. KONSORCJUM ADAMIETZ NIE WYKAZAŁO SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY I PERSONELU (ZARZUTY 2 ORAZ 3 ODWOŁANIA) Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której doszło do realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej [doświadczenie wykonawcy] zgodnie z warunkiem udziału opisanym w rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1 SW Z wykonawca powinien wykazać następujące doświadczenie: 3.2. Konsorcjum A. przedłożyło podmiotowy środek dowodowy – Wykaz Robót Budowlanych, w którym w pkt. 1 Wykazu wskazało na inwestycję pn. „Budowa nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” (dalej jako „Szpital w Żywcu”). Szpital w Żywcu to inwestycja zrealizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 15 września 2011 r. zawartej pomiędzy Powiatem Żywieckim (podmiot publiczny), a spółką InterHealth Canada Limited (partner prywatny). Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązał się do się do zaprojektowania, wybudowania i wyposażenia wraz z finansowaniem Szpitala Powiatowego w Żywcu, utrzymaniem go i zarządzaniem oraz świadczeniem usług zdrowotnych w tym szpitalu w okresie 30 lat, począwszy od daty wejścia w życie umowy. Roboty budowlane dotyczące budowy Szpitala w Żywcu rozpoczęły się w listopadzie 2015 roku i były realizowane przez generalnego wykonawcę Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. („Aldesa”). Roboty budowlane były prowadzone przez spółkę Aldesa do października 2017 r. i w tym czasie spółka Aldesa wzniosła budynek i zakończyła prace na etapie tzw. stanu surowego. W czasie realizacji robót spółka Aldesa wykonała m.in.: palowanie i roboty fundamentowe, płytę fundamentową, konstrukcję żelbetową budynku, stolarkę okienną zewnętrzną, dach. Udział robót wykonanych w całkowitej wartości inwestycji to ok. 40%. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że spółka Wodpol (członek Konsorcjum A.) zastąpiła spółę Aldesa i dokończyła inwestycję Szpital w Żywcu. Jak wynika z​ Wykazu Robót Budowlanych oaz poświadczenia (referencji) przedłożonej przez Konsorcjum A., spółka Wodpol realizowała prace od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. W momencie wejścia wykonawcy Wodpol na teren budowy roboty budowlane ​ Szpitalu w Żywcu były już w znacznym stopniu zaawansowane, w szczególności wykonana była cała konstrukcja w obiektu, część prac instalacyjnych i wykończeniowych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem instalacji zewnętrznych. S t​ an zaawansowania robót na moment zakończenia prac przez spółkę Aldesa wynika m.in. z​ informacji prasowych oraz informacji publikowanych przez podmiot publiczny (Starostwo Powiatowe w Żywcu): . Stan zaawansowania prac w październiku 2017 r. obrazują zdjęcia obiektu dostępne na stronie internetowej Powiatu Żywickiego: https://zywiec.powiat.pl/post/budowa-szpitalapowiatowego-w-zywcu-bez-komentarza,2854.html?print=1 Stan zaawansowania prac przed rozpoczęciem robót przez Wodpol – czyli zgodnie z​ Wykazem Robót Budowlanych oraz Referencją 12.12.2018 – w artykule zaprezentowano zdjęcia obiektu wg stanu na dzień 07.12.2018 r. Z powyższego wynika, że spółka Wodpol przystąpiła do wykonania robót w momencie, gdy stan robót był w znaczący sposób zaawansowany, tj. obiekt został już wzniesiony w stanie surowym, a prace, które miała wprowadzić spółka Wodpol dotyczyły wykonania prac wykończeniowych i wyposażenia obiektu. Powyższe doświadczenie spółki Wodpol jest jednak niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem obejmującym następujące elementy: a)wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (…) b)wykonawca wykonał co najmniej jedn[ą] robot[ę] budowlan[ą] polegając[ą] na budowie budynku lub budynków (…); c)W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (…) Przede wszystkim, warunek udziału obejmuje zatem doświadczenie w realizacji robót budowlanych i to robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia. Tym samym ocena spełniania warunku powinna być dokonana z uwzględnieniem zakresu robót budowlanych, które będzie zobowiązany wykonać wykonawca, który będzie realizował zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Spełnienie warunku udziału ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Zgodnie z SW Z, pkt. IV Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2. Szczegółowy opis zamówienia określa m.in.: Opis Przedmiotu Zmówienia (OPZ) stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z oraz Dokumentacja techniczna (budowlana) (m.in. projekt budowlany i projekty wykonawcze) stanowiąca Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z​ wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ ”(zwane w dalszej części również „PCMD). Pod nazwą inwestycji zawiera się wielobranżowe zadanie inwestycyjne, obejmujące między innymi wybudowanie budynku szpitala dziecięcego (budynek główny),budynku łącznika komunikującego budynek główny PCMD z budynkami istniejącymi szpitala G2, H1, H2, H3; częściową przebudowę budynków G2, H1, H2, H3 w miejscach połączenia z​ łącznikiem, budowę parkingu wielopoziomowego, przebudowę i rozbudowę istniejącej tlenowni, przebudowę istniejącej hydroforni, przebudowę pomieszczeń w istniejącym budynku Apteki „D3” (funkcja istniejąca) oraz Pracowni Żywienia Pozajelitowego (funkcja projektowana), wykonanie poczty pneumatycznej w części istniejących obiektów szpitala, wybudowanie nowej stacji transformatorowej, wybudowanie dwóch wolnostojących agregatów prądotwórczych o mocy 3000kVA każdy wraz z zbiornikiem paliw na min. 24h pracy, wybudowanie ścian oporowych, przejazdów podziemnych, wraz z budową i przebudową parkingów, wewnętrznego układu drogowego i kompleksowym zagospodarowaniem terenu działki inwestycyjnej, wymianą sieci wodociągowej, elektroenergetycznej i pomp głębinowych w studniach głębinowych zasilających Szpital w wodę pitną, budową i przebudową przyłączy/sieci- ciepłowniczej, gazowej, wodociągowej, elektroenergetycznej, gazów medycznych, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej, budową podziemnych zbiorników retencyjnych wody deszczowej, robotami rozbiórkowymi i przebudową elementów istniejącej infrastruktury, a także z dostawą, montażem, instalacją i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego i niemedycznego, dostawą i montażem wyposażenia informatycznego i teleinformatycznego wraz z oprogramowaniem ogólnym i​ specjalistycznym zgodnie z Projektem Technologii oraz wytycznymi Zamawiającego, wykonaniem nasadzeń zastępczych wynikających z Decyzji o wycince oraz Projektu Zieleni oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla elementów zadania, tego wymagających. Jak podkreślono w Załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt. 3: Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje wielobranżowe zadanie inwestycyjne, składające się między innymi z​ elementów takich jak: Zasadniczą część inwestycji stanowi wybudowanie i kompletne wyposażenie budynku PCMD, zaprojektowanego w technologii żelbetowej monolitycznej o​ konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady szklanej ​ konstrukcji słupowo ryglowej o następujących parametrach: w Jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia sam Zamawiający uważa, że zasadniczą częścią robót jest wybudowanie (wniesienie) obiektu w określonej technologii konstrukcji: tj. ​ technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady w szklanej w konstrukcji słupowo ryglowej. Co więcej, roboty obejmują również wzmocnienie podłoża gruntowego. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie spółki Wodpol dotyczące Szpitala w Żywcu nie obejmuje tego zakresu robót, ponieważ w momencie rozpoczęcia prac przez tego wykonawcę cała konstrukcja budynku już istniała. Prace dotyczące zarówno wzmocnienia podłoża (palowanie), a przede wszystkim prace dotyczące wzniesienia obiektu, a więc wykonania konstrukcji budynku Szpitala w Żywcu zrealizowała spółka Aldesa. Choć doświadczenie spółki Wodpol obejmuje prace wykończeniowe/ instalacyjne czy też prace związane z wyposażeniem obiektu, to jednocześnie nie obejmuje ono zasadniczej (wg Zamawiającego) części robót polegających na wybudowaniu (wzniesieniu) obiektu ​ zakresie dotyczących robót konstrukcyjnych. Niewątpliwie roboty dotyczące wzmocnienia podłoża i roboty w konstrukcyjne (fundamenty, wzniesienie obiektu) są zasadniczą i kluczową, z​ punktu widzenia realizacji zadania, częścią robót budowlanych. Przystąpienie do wykonania kolejnych robót (instalacyjnych, wykończeniowych, czy wyposażenia obiektu) zależy bowiem od prawidłowego i zgodne ze sztuką wykonania zasadniczych prac związanych z wykonaniem robót dotyczących konstrukcji obiektu (fundamenty, ściany nośne, stropy, dach). W konsekwencji, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego wyrażonych w opisie warunku udziału co do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia spółka Wodpol nie posiada, a przynajmniej nie wykazała, aby doświadczenie zdobyte podczas realizacji Szpitala w Żywcu spełniało powyższe kryterium. Powyższe ma również kluczowe znaczenie z tego względu, że parametry techniczno-użytkowe obiektu, który jest przedmiotem zamówienia znacząco przekraczają minimalne wymagania, które Zamawiający opisał w warunku zamówienia np. co do powierzchni całkowitej (wg. opisu warunku 15.000 m2, z kolei powierzchnia całkowita obiektu, który będzie realizowany przez wykonawcę to ponad 40.000 m2) czy wartości samych robót (wg. warunku udziału to 100.000.000 zł brutto, podczas gdy wartość obiektu objętego postępowaniem to 642 922 222,22 zł brutto (oferta Konsorcjum A.) oraz 648 841 287,27 zł (oferta Odwołującego). Dla wykazania się doświadczeniem adekwatnym dla realizacji znacznie bardziej wymagającego przedmiotu zamówienia konieczne jest zatem nabycie doświadczenia związane ze wzniesieniem całego obiektu, a nie wyłącznie wykonaniem części prac. Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o ​ zamówieniu oraz SWZ (tak: wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24). Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Zastosowanie wykładni celowościowej, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: wyrok KIO z 10.07.2023 r. KIO 1817/23). Warunki udziału w postępowaniu podlegają zatem w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (tak: wyrok KIO z 07.02.2023 r., KIO 205/23). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót budowlanych” (poza objaśnieniem, co należy rozumieć pod pojęciem: „robót budowlanych wykonanych” oraz „jednej roboty budowlanej”), z tego względu dla wyjaśnienia powyższego pojęcia należy odwołać się do przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.) („Prawo Budowlane”). Zgodnie z ustawą Prawo Budowlane pod pojęciem: a)„obiekt budowlany” - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 Prawa Budowlanego); b)„budynek” - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2 Prawa Budowlanego); c)„budowa” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego ​ (art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego). Odczytując zatem treść warunku udziału w postępowaniu należy przyjąć, że w części „robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków” Zamawiający wymaga doświadczenia w budowie budynku w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego tj. doświadczenia w „wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W świetle powyższych definicji legalnych „budowy” i „budynku” (a takimi pojęciami Zamawiający posługuje się w opisie warunku udziału w Postępowaniu) kluczowe jest wykonanie części konstrukcji – tj. obiektu trawle związane z gruntem (wzmocnienie podłoża, fundamenty), wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ściany, stropy) oraz posiadającego fundamenty oraz dach. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: − roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie, − roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Przez jedną robotę budowlaną należy rozumieć jedną umowę, w ramach której ta robota budowlana została wykonana (jedno zamówienie wykonane na rzecz jednego zamawiającego). Można stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany. Z definicji ustawowej wynika, że o budowie można mówić wówczas, gdy powstaje nowy obiekt budowlany (bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego) w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana (A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz). Budowa polega na wybudowanie nowego budynku na działce pierwotnie niezabudowanej (D. Sypniewski, Prawo budowlane. Komentarz). Pojęcie "wykonywania obiektu budowlanego" odnosi się bowiem do sytuacji, ​ których inwestor tworzy nowy obiekt budowlany ("od nowa") (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz). w Odczytując zatem literalnie (zgodnie ze znaczeniem legalnym oraz językowym) warunek udziału opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie obiektu budowlanego szpitalnego rozumianego jako budowę całego budynku (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem). W warunku postawiono również wymóg, ażeby: W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medyczn i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e​ ) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG). Zwrot „zrealizowano” użyty w treści warunku w zakresie robót trudno rozumieć inaczej niż całościowe, kompleksowe wykonanie szpitala. Jednakże ażeby przyjąć, że wykonawca „zrealizował” np. oddziały łóżkowe konieczne jest stwierdzenie, że wykonawca wybudował takie oddziały od podstaw. Można przyjąć, że zwrot „zrealizowano” jest synonimem zwrotu „wybudowano”. Konieczne jest w tym zakresie wybudowanie także pomieszczeń szpitalnych (podłóg, ścian, sufitów). Nie można twierdzić, że wykonawca „zrealizował” np. oddział łóżkowy, jeżeli nie wybudował budynku i pomieszczeń, w którym taki oddział został umiejscowiony, a​ więc nie wykonał robót konstrukcyjnych (w tym w zakresie wykonania fundamentów, ścian, stropów, czy dachu), ponieważ wyszczególnione w opisie warunku części szpitala mieszczą się w pomieszczeniach. Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze zakres robót zrealizowanych przez spółkę Wodpol należy stwierdzić, że w istocie nie polegały one na „budowie budynku” (obiektu budowlanego”), ale na wykonaniu robót (wykończeniowych) w już istniejącym budynku. Spółka Wodpol nie zrealizowała w zakresie swoich robót żadnego z zakresów wskazanych wyżej, za wyjątkiem robót wykończeniowych, dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Robota, w zakresie której zrealizowano ww. pomieszczenia (np. blok operacyjny) w zakresie wymaganym dla ustalenia, że doszło do zrealizowania robót budowlanych (ściany, stropy) i musi w sobie zawierać także budowę tych pomieszczeń, zwłaszcza że w warunku dostawa i montaż sprzętu medycznego została wydzielona ​ odrębnym punkcie (d). Oznacza to, że np. zrealizowanie bloku operacyjnego ujęte w pkt (a) warunku nie obejmuje w wyposażenia bloku operacyjnego, ponieważ dostawa i montaż wyposażenia medycznego została ujęta w odrębnym punkcie (d). W konsekwencji, realizacja np. bloku operacyjnego musiała polegać w pierwszej kolejności na wybudowaniu konstrukcji budynku a następnie na wykonaniu pomieszczenia bloku operacyjnego. Zatem robota referencyjna spółki Wodpol dotycząca Szpitala w Żywcu nie spełnia wymagań opisanych w omawianym warunku udziału. Odbiega ona bowiem znacząco swoim zakresem od zamówienia objętego postępowaniem – jest robotą niepełną, ograniczoną ​ swoim zakresie, a przez to nie jest robotą podobną. w Uznanie doświadczenia za spełniające wymagania opisane w SW Z stanowi niedopuszczalne rozszerzenie, a nawet zmianę przez Zamawiającego treści warunku już po terminie składania ofert, wbrew literalnej treści tego warunku oraz z rażącym naruszeniem dyrektywy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano co najmniej Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SWZ). W ramach wymogu sformułowanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SW Z Zamawiający wymagał w szczególności, aby w ramach roboty budowlanej zrealizowano „Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek)”. Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca miał doświadczenie ​ realizacji: w a)Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału Wybudzeń (co najmniej jednego z nich), b)na wskazanym oddziale (bądź oddziałach łącznie – bowiem Zamawiający ​ w dniu 12 listopada 2025 roku w odpowiedzi na wniosek nr 6 z 26 września 2025 roku zezwolił na sumowanie łóżek „we wszystkich ww. oddziałach zrealizowanych w danej inwestycji”) winno znajdować się co najmniej 10 łóżek. W dniu 19 grudnia 2025 roku Konsorcjum A. przedłożyło wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. W odniesieniu do przedmiotowego wymagania, Konsorcjum A. wskazało, że jest ono spełnione przez budowę Szpitala w Żywcu. W szczególności, Konsorcjum A. oświadczyło, że Szpital ​ Żywcu posiada Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej lub Oddział wybudzeń na z w minimum 10 łóżkami. W ocenie Odwołującego, jest to jednak oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Po pierwsze, w przedłożonym przez Konsorcjum A. liście referencyjnym znalazła się wyłącznie informacja, że na Poziomie 1 Szpitala zlokalizowano zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń oraz Oddział Intensywnej Terapii; nie wskazano jednak iloma łóżkami dysponuje Szpital. Po drugie, na stronie internetowej Szpitala w Żywcu widnieje informacja, że spośród trzech oddziałów, do których odwołuje się Zamawiający w SW Z („Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń”) w Szpitalu ​ Żywcu istnieje wyłącznie „Oddział anestezjologii i intensywnej terapii” ; nie ma zaś w Szpitalu w Żywcu Oddziału w Intensywnej Opieki Medycznej ani Oddziału wybudzeń. Po trzecie w opisie Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii zamieszczonym na stronie internetowej Szpitala w Żywcu wskazano, że „Oddział intensywnej terapii posiada 6 nowocześnie wyposażonych stanowisk (w tym dwie izolatki z możliwością wygenerowania podciśnienia)”. Odwołujący jest świadomy, iż na stronie internetowej Szpitala Żywiec można znaleźć informację, że Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej posiada „nowoczesny, klimatyzowany blok operacyjny wyposażony jest w salę przygotowawczą oraz salę wybudzeń na których pacjenci przed i po zabiegach operacyjnych pozostają pod baczną kontrolą lekarzy anestezjologów”. Jednak, wskazana sala wybudzeń nie znajduje się na żadnym z​ oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń). Co więcej, brak jest informacji o​ tym, iloma łóżkami ona dysponuje. Szczegółowe dane dotyczące organizacji szpitali są zamieszczone w publicznie dostępnym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (RPW DL)7. W księdze rejestrowej Szpitala w Żywcu (nr księgi 000000229475) można znaleźć następujące informacje: a)Po pierwsze, spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, Szpital w Żywcu posiada wyłącznie „Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii”. b)Po drugie, Oddział ten dysponuje łącznie sześcioma łóżkami. c)Po trzecie wreszcie, Szpital w Żywcu rzeczywiście posiada blok operacyjny. Zgodnie z danymi zawartymi w RPWDL nie dysponuje on jednak żadnymi odrębnymi ​ w stosunku do Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii łóżkami. Zatem Zamawiający błędnie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, mimo że: a)z przedłożonego wraz z wykazem robót listu referencyjnego nie wynika ani które spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń) posiada Szpital w Żywcu, ani iloma łóżkami one dysponują, b)ze strony internetowej Szpitala w Żywcu wynika, że z wymienionych przez Zamawiającego oddziałów posiada on wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażony jednak tylko w 6 łóżek. Dodatkowo, Szpital posiada Oddział chirurgii ogólnej ​ i onkologicznej wyposażony w „blok operacyjny z salami wybudzeń”, jednak bez wskazania liczby wchodzących w jego skład łóżek, c)z publicznie dostępnego Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala w Żywcu rzeczywiście wyposażony jest tylko w 6 łóżek. Blok operacyjny Szpitala nie posiada zaś zgłoszonych żadnych odrębnych łóżek ani „sali wybudzeń”. W efekcie więc Szpital w Żywcu wskazany przez Konsorcjum A. jako inwestycja spełniająca warunek udziału określony w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z nie spełnia również wymagania w zakresie posiadania minimum 10 łózek na Oddziale Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń. Zamawiający zaś ani nie zwrócił się do Konsorcjum A. o wyjaśnienie tej kwestii (mimo braków w liście referencyjnym), ani też nie zbadał jej w oparciu o publicznie dostępne dane (strona internetowa Szpitalu w Żywcu, Rejestr Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Po raz wtóry świadczy to o skrajnie różnym podejściu zastosowanym przez Zamawiającego w stosunku do ofert przedłożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Personel Konsorcjum A. nie dysponuje wymaganym w ramach warunków udziału i kryteriów oceny ofert doświadczeniem w Postępowaniu doświadczeniem w zakresie dotyczącym realizacji roboty budowlanej Posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej spełniające wymagania sprecyzowane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) było wymagane nie tylko w ramach warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w stosunku do wykonawcy. Analogiczne warunki udziału zostały bowiem sformułowane także w stosunku do: a)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SWZ), b)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) lit. c) SWZ. Ponadto, Zamawiający punktował ewentualne dodatkowe inwestycje zrealizowane przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XVIII ust. 3 lit. b) SWZ). Zamawiający niesłusznie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowe warunki udziału oraz przyznał ofercie Konsorcjum A. punkty w ramach kryterium oceny ofert w oparciu o inwestycję polegającą na realizację Szpitala w Żywcu. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału ​ Postępowaniu w Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Przedstawiciela Kontraktu (Dyrektora Kontraktu) wyznaczony został p.M.. W zakresie doświadczenia pana M.K., na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ wskazano właśnie inwestycję obejmującą Szpital w Żywcu. Konsekwentnie należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawicieli Wykonawcy w zakresie, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału (bądź co najmniej doświadczenie to zostało niesłusznie punktowane w ramach kryterium oceny ofert) Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wyznaczony został pan D.M.. W zakresie doświadczenia pana D.M. wskazano na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) SW Z - inwestycję „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem" („WCZD”). Podobnie jednak jak w przypadku Szpitala w Żywcu, inwestycja ta nie obejmowała realizacji Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału wybudzeń z minimum 10 łóżkami. Jak bowiem wynika ze strony internetowej W CZD , z wymienionych powyżej oddziałów W CZD posiada wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, który jednak jest wyposażony w 8 stanowisk. W świetle powyższego należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Z kolei w ramach kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVIII ust. 3 lit. b) SW Z w odniesieniu do doświadczenia pana D.M. wskazano następujące inwestycje: a)Budowa Ponadregionalnego Zintegrowanego Centrum Zabiegowego z zapleczem łóżkowym i diagnostycznym oraz całodobowym lądowiskiem dla śmigłowców Szpitala WAM Łódź („WAM”). Jak wynika ze strony internetowej WAM , WAM posiada Oddział Intensywnej Opieki Medycznej na 14 łóżek, a sala wybudzeń w WAM wyposażona jest w 9 stanowisk. b)Budowa szpitalnego oddziału ratunkowego wraz z klinicznym centrum medycyny ratunkowej i interwencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Grunwaldzkiej 55 (CZSK Poznań) („CSZK”). Jak wynika ze strony internetowej CSZK10, CSZK posiada Oddział Intensywnej Terapii z 22 stanowiskami, jednak brak jest informacji, ile łóżek posiada sala nadzoru poznieczuleniowego. Jeżeli zatem intencją Zamawiającego byłoby uznanie, że Konsorcjum A. spełnia warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SW Z w oparciu o budowę WAM bądź CSZK, to konsekwentnie jedna z tych inwestycji z nich nie mogłaby posłużyć otrzymaniu przez Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert. W efekcie, oferta Konsorcjum A. otrzymałaby mniejszą liczbę punktów. KONSORCJUM ADAMIETZ OTRZYMAŁO ZBYT DUŻĄ LICZBĘ PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM OCENY OFERT DOTYCZĄCEGO DOŚWIADCZENIA PRZDSTAWICIELA WYKONAWCY ( Osoba wyznaczona przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia w ramach inwestycji obejmującej Centrum Kongresowe w Krakowie. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował także doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu). Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 lit. a) SW Z Zamawiający wymagał, aby dana osoba w ramach inwestycji referencyjnej „przez okres co najmniej 12 miesięcy pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub równorzędną”. Jak wynika z wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum A., p.M. powołał się między innymi na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu w odniesieniu do roboty budowlanej „Budowa obiektu Centrum Kongresowego (Rondo Grunwaldzkie) w Krakowie”. Generalnym Wykonawcą wskazanej inwestycji była jedna ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, tj. Budimex S.A. W oparciu o wiedzą nabytą podczas realizacji tej inwestycji, Odwołujący wskazuje, że p.M. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach kryterium oceny ofert okres minimum 12 miesięcy. Umowę o zamówienie zawarto w dniu 20 września 2011 roku. Rzeczywiście, zgodnie z par. 17 ust. 2, p.M. pełnił funkcję zarządzającego kontraktem. Już jednak w dniu 26 października 2011 roku, tj. nieco po ponad miesiącu, strony umowy o zamówienie zawarły do niej aneks. Na jego podstawie, pana M.K. jako osobę zarządzającą kontraktem zastąpił pan M.M.. W rezultacie, należy stwierdzić, że Konsorcjum A. otrzymało punkty za pełnienie przez pana M.K. funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach wskazanej inwestycji przez okres minimum 12 miesięcy w sposób bezzasadny. OFERTA KONSORCJUM ADAMIETZ NIE ODPOWIADA WARUNKOM ZAMÓWIENIA Konsorcjum A. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożyło oświadczenia dostawców zamiast dokumentów pochodzących od producenta, wbrew wymaganiom Zamawiającego. Oprócz wypełnienia Formularza 1B oraz 1E Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zdefiniowanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z jako „karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”. W dniu 19 listopada 2025 roku Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z. Między innymi opublikowany został wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nr 10, pytanie nr 11, brzmiący: „Dotyczy Załącznika 1E. W odniesieniu do wymagań dotyczących potwierdzenia parametrów technicznych za pomocą oficjalnych dokumentów producenta (np. karta katalogowa, instrukcja obsługi, oficjalna strona internetowa), prosimy o doprecyzowanie, czy w przypadku, gdy dany parametr nie jest jednoznacznie potwierdzony w dokumentacji producenta, dopuszczalne będzie złożenie oświadczenia dostawcy potwierdzającego spełnienie wymaganego parametru technicznego przez oferowane urządzenie/system”. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał krótko i jednoznacznie: „Oświadczenie dostawcy nie będzie wystarczające”. Konsorcjum A. w odniesieniu do większości urządzeń objętych Formularzem 1E jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w OPZ wskazało „oświadczenie Producenta”. W niektórych przypadkach Konsorcjum A. nie tylko nie złożyło dokumentów wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia”), ale wręcz przedłożyło oświadczenia w ogóle niepochodzące od producenta sprzętu, a wyłącznie od jego przedstawicieli (dostawców). Konkretnie, w ramach Systemu Kontroli Dostępu Konsorcjum A. zaoferowało urządzenie iProtect, które zostało oznaczone jako produkcja TKH Security / C&C Partners. Na potwierdzenie spełniania przez to urządzenie parametrów określonych w OPZ Konsorcjum A. przedłożyło list podpisany przez C&C Partners, adresowany do firmy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. Z oświadczenia tego wynika jednak, że producentem systemu iProtect nie jest samodzielnie firma C&C Partners, lecz „producencki holding TKH Group NV”, do którego należą między innymi „firma C&C Partners oraz firma TKH Security B.V.”. Konsorcjum A. nie przedłożyło jednak żadnego dokumentu pochodzącego od firmy TKH Security B.V. Ze strony internetowej C&C Partners wynika zaś, że TKH Security jest odrębną firmą (odrębnym podmiotem prawnym) od C&C Partners . Co więcej, C&C Partners wskazuje, że system kontroli dostępu jest „dostarczany przez nas” [C&C Partners], jednocześnie jednak został „stworzony w ramach holdingu TKH Group” . Powyższe stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum A. z treścią warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w dniu 19 listopada 2025 roku. W konsekwencji, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu winna zostać unieważniona także i z tej przyczyny. Następnie zaś – w ocenie Odwołującego – z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji wynika, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum A. do uzupełnienia właściwych przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SWZ (tj. dokumentów pochodzących od firmy TKH Security). W przypadku oferty Odwołującego Zamawiający w ogóle zignorował etap wyjaśniania czy uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, twierdząc, że doszło do wystąpienia „nieusuwalnego błędu”. Konsekwentnie, aby potraktować równo obu wykonawców, Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę Konsorcjum A. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. ZAMAW IAJĄCY ROZSTRZYGNĄŁ POSTĘPOWANIE W SPOSÓB RAŻĄCO OGRANICZAJĄCY MOŻLIW OŚĆ SKORZYSTANIA PRZEZ WYKONAWCÓW ZE ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ Odwołujący wskazał na chronologię zdarzeń związaną z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: a) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej 23 grudnia o godzinie 17:20, b)Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami 24 grudnia o godzinie 12:20, c)Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację dopiero 30 grudnia o godzinie 22:36. Sposób działania Zamawiającego trudno interpretować inaczej niż świadome utrudnianie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający najpierw poinformował o rozstrzygnięciu Postępowania w wieczór poprzedzający Wigilię Świąt Bożego Narodzenia, a następnie udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymania wniosku, w godzinach nocnych. Co ciekawe, obie te czynności zostały dokonane przez Zamawiającego znacząco po jego godzinach pracy sprecyzowanych w SWZ. Oczywiste jest, że w wyniku działań Zamawiającego możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego została rażąco ograniczona. Termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 24 grudnia i dobiegał końca 2 stycznia. Aż sześć spośród dziesięciu dni przeznaczonych na przygotowanie i wniesienie odwołania (tj. 24, 25, 26, 27 i 28 grudnia oraz 1 stycznia) to soboty, niedziele i święta. Jedyne dni robocze podczas tego terminu to 29, 30 oraz 31 grudnia, a także 2 stycznia. W dodatku, Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania dopiero 30 grudnia w godzinach nocnych. Oznacza to, że w istocie Odwołujący dysponował zaledwie dwoma dniami roboczymi (31 grudnia oraz 2 stycznia), aby zapoznać się z kompletem dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, podjąć decyzję o wniesieniu odwołania, przygotować je i złożyć. Jednocześnie, nie sposób zarzucić tu braku należytej staranności Odwołującemu, który złożył wniosek o otrzymanie dostępu do dokumentacji kilkanaście godzin po otrzymaniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania, w Wigilię Świąt Bożego Narodzenia. Z kolei Zamawiający udostępnił wnioskowaną dokumentację dopiero szóstego dnia po otrzymaniu wniosku. Tymczasem, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W wyroku z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt KIO 4971/24 Izba wskazała, że „jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. W ocenie Izby „takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Również zatem i z tego względu, czynność wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 grudnia 2025 roku winna zostać unieważniona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a dokonał jej odrzucenia, zaniechał natomiast w odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z materiałem dowodowym i wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe i dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów 1) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system monitoringu wizyjnego CCTV): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność zaoferowania przez Odwołującego kamery 2.0C-H6A-BO1-IR ​ zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów, w 2) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system interkomowy): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend WS 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta oraz atestu higienicznego wydanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy dla wyrobu Commend International GmbH na okoliczność traktowania przez producenta stacji stacji interkomowych jako jednego wyrobu w ramach serii WS 3) W odniesieniu do zarzut z pkt 2 oraz pkt 3 odwołania (Szpital w Żywcu): opinii specjalistycznej w zakresie technologii medycznej wydanej przez P.Z. – wraz z informacją o firmie Edan Usługi Projektowe i Konsulting oraz rzutu Szpitala w Żywcu (Załącznik nr 4) na okoliczność funkcjonowania w Szpitalu ​ Żywcu 6 łóżek szpitalnych na Oddziale Intensywnej Terapii oraz braku jakichkolwiek innych łóżek odpowiadających w warunkowi udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 5 odwołania, nie podlegał on więc rozpoznaniu przez Izbę. Strony i Uczestnik sporu wiernie przywołały w stanowiskach pisemnych postanowienia SW Z, ofert i pozostałych dokumentów tworzących dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania Izba wyraża przekonanie, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i​ podlegało oddaleniu w całości. Zarzut nr 1 W odwołaniu wskazywano, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie składając kompletnych załączników 1B i 1 E w istocie nie zaoferował w tym zakresie dostaw, które z​ punktu widzenia Zamawiającego zostały określone jako kluczowe. Za taką ofertę nie mogą być uznane przedmiotowe środki dowodowe, których zadaniem jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wyraził stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe przedkładane wraz z Formularzem 1B (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) stanowiły dowody mające potwierdzać prawidłowość danych z Formularza 1B. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby intencją Zamawiającego było, aby dowody te zastępowały sam Formularz 1B w zakresie identyfikacji oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie było sporne, że Odwołujący nie wypełnił w całości załącznika 1B. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że formularz ten to jedynie spis porządkowy. Dokument ten kształtował treść oferty danego Wykonawcy, określając, jakie urządzenia i​ wyposażenie ofertuje on Zamawiającemu. Przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, deklaracji i atestów nie służyły identyfikacji przedmiotu zobowiązania Wykonawcy, ale celem ich złożenia było potwierdzenie, że oferowane przedmioty oznaczone w załączniku 1B spełniają wymagania wyznaczone przez Zamawiającego. Innymi słowy, przedmiotowe środki dowodowe nie mogły zastąpić formularza 1B. Ich celem było potwierdzenie cech wyrażonych w formularzu, nawet jeżeli to potwierdzenie polegało na powtórzeniu wymagań Zamawiającego. Środki te miały charakter pomocniczy w stosunku do treści formularza 1B. Niejednokrotnie przedmiotowe środki dowodowe zawierały odniesienie do kilku wariantów urządzenia, kilku wersji, czy nie były w całości przetłumaczone na język polski. Bezwzględnie zatem to prawidłowo wypełniony formularz 1B tworzył właściwą treść oferty i dodatkowo jego poprawność była weryfikowana przez przedmiotowe środki dowodowe. Brak wskazania pozycji 1-15 i 18-23 w formularzu 1B oznaczał bezwzględny brak treści oferty. Chybione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. By wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to treść ta musi istnieć. ​W przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień doprowadziłoby do identyfikacji przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Uzyskanie wyjaśnień nie doprowadziłoby do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych Zamawiającego, ale do istotnej modyfikacji treści oferty. Wyjaśnienia mogą dotyczyć elementów już zawartych w ofercie, zaś w przedmiotowej sprawie Odwołujący próbuje zmarginalizować znaczenie braku oświadczeń własnych wykonawcy i przypisać inną funkcję niż ustawowa przedmiotowym środkom dowodowym. Zamawiający nie mogąc zidentyfikować przedmiotu oferty z powodu niewypełnienia w całości załącznika 1B nie mógł nabyć wątpliwości interpretacyjnych. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że formularz 1B stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Formularz nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz identyfikował przedmiot oferty, stanowił oświadczenie woli danego Wykonawcy (nie zaś spis dokumentów), zaś dokumenty przedmiotowe miały dopiero potwierdzać istnienie tych opisanych cech. Powyższą tezę wyprowadzić należy z definicji przedmiotowych środków dowodowych wynikającą z ustawy Pzp. W ocenie Izby nie istnieje w przedmiotowej sprawie możliwość poprawienia błędów ​ ofercie Odwołującego jako omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Omyłkę można poprawić, jeżeli w dana treść oferty istnieje, tymczasem oferta Odwołującego w podanych pozycjach nie zawiera treści. Przedmiotowe środki dowodowe niejednokrotnie operują pojęciem wersji, modelu, typu dla jednego urządzenia. Oznacza to, że Zamawiający musiałby najpierw zidentyfikować samodzielnie treść oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego omyłka nie polegała na drobnych niezgodnościach oferty z dokumentami zamówienia, ponieważ Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. Formularz 1B nie został wypełniony w pełni treścią przez Odwołującego. Zatem decyzja Zamawiającego o zastosowaniu regulacji dotyczącej poprawiania omyłek prowadziłaby do ustalenia treści oferty, następnie jej poprawienia, co oznacza dokonanie istotnych zmian treści oferty, czego ustawa Pzp nie dopuszcza. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ niezgodność oferty miała charakter merytoryczny, odnosiła się do kwestii kluczowo istotnych zobowiązania Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił na czym owa niezgodność polegała. To Wykonawca odpowiadał za kształt i sposób wypełnienia formularza merytoryczną treścią tworzącą jego zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia o określonych cechach. Brak identyfikacji przedmiotu dostawy stanowi istotny błąd w treści oferty w stosunku do wymagań dokumentów postępowania. Bez konkretnego określenia oferowanego przedmiotu treść oferty w tym zakresie nie istnieje. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i​ nierównego traktowania wykonawców. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia treści formularza 1B bowiem z treści oferty Przystępującego wynikało, że wraz z kamerą oferuje on adaptacyjny doświetlacz podczerwieni. W ofercie Odwołującego brakowało treści, którą Zamawiający mógłby skonfrontować z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Kolejnym elementem oferty Odwołującego zakwestionowanym przez Zamawiającego był System interkomowy. Wymogiem SWZ było posiadanie antybakteryjnej powłoki foliowej odpornej na czyszczenie i dezynfekcję. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślił, że wymagał wskazania ​ formularzu 1E producenta, nazwy oraz typu oferowanego urządzenia, a także załączenia dokumentów w potwierdzających, że konkretnie zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania OPZ. Z dokumentów przedstawionych wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że Zamawiający zwrócił się o informacje do producenta urządzenia. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że powłoka antybakteryjna jest nakładana w procesie produkcyjnym, nie stanowi wyposażenia dodatkowego oraz jest elementem odróżniającym model W S 800F MD od modelu WS 800F. Izba podziela ocenę treści oferty Odwołującego, której dokonał Zamawiający. J​ eżeli z karty katalogowej wynikało, że urządzenie występuje w dwóch wariantach/typach, t​ o obowiązkiem Odwołującego było zakreślić ten typ, który spełnia wymagania SW Z. Bezsprzecznie typ W S 800F wskazany przez Odwołującego w załączniki 1E nie posiada wymaganej powłoki. Odwołujący w swoim stanowisku procesowym popada w pewną sprzeczność. ​Z jednej strony twierdzi, że wskazał właściwy typ, a Zamawiający nie wymagał podania wersji, zaś z karty katalogowej wynika, że producent oferuje urządzenie Commend W S 800F w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. Jednocześnie w odwołaniu zaznacza się, że tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Trudno ostatecznie ustalić, jaką wersję dla swojego stanowiska Odwołujący przyjmuje za wiodącą. Z oferty Odwołującego z pewnością nie wynika także, że zaoferował On urządzenia z określonej serii, ale wskazano tam na konkretne urządzenie, o konkretnym oznaczeniu i jest to model nie zabezpieczony folią. W ocenie Izby, jeśli karta katalogowa wskazywała na dwie wersje, producent rozróżnia dwie wersje, to należało wskazać tę, która folię antybakteryjną posiada. Z dokumentów przedstawionych z ofertą nie wynika, że folia ma charakter wyposażenia akcesoryjnego i może być dowolnie zainstalowana na modelu, wówczas bezcelowe byłoby oznaczenie produktu dwoma odrębnymi seriami. Z karty jednoznacznie wynika, że produkowany jest model z folią i​ bez foli. W tym zakresie bez znaczenia były zgłoszone wnioski dowodowe Odwołującego ​ postaci oferty otrzymanej od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend W S w 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta. Wymaganiem SW Z nie była możliwość wyposażenia interkomu w folię, tylko zaoferowanie interkomu z folią zamontowaną przez producenta urządzenia już ​ procesie produkcji. A jak wynika z oświadczeń producenta, jest to zupełnie odrębny proces. w Izba podziela argumentację Przystępującego i Zamawiającego, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty poprzez wskazanie innego modelu urządzenia po terminie składania ofert. Nie można także zgodzić się, że formularz 1E był niepełny, to znaczy nie wskazano w nim odpowiedniej wersji, więc należało Odwołującego wezwać do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w formularzu wersję, ale tę nie spełniającą wymagań SWZ. Jest to błąd w treści oferty, którego nie można naprawić. Ostatnim z elementów zakwestionowanym przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego były parametry dla kamery K4. Nie jest tak, że Zamawiający zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego. Zamawiający zestawił treść przedmiotowego środka dowodowego w ofercie z​ treścią dostępną na stronie producenta pod linkiem zamieszczonym w ofercie przez samego Wykonawcę. Zestawienie to dało rozbieżny wynik co do jednego z parametrów kamery. Nawet jeżeli Odwołujący potwierdził w formularzu, że oferuje „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” ale treść złożonej karty jako dokumentu oznaczonego 1J tego faktu nie potwierdza. Doświetlacz ten nie jest elementem jakiegoś „zestawu” oferowanego przez danego producenta kamery. Jest to odrębnie oferowane akcesorium, dla którego należało złożyć odrębny przedmiotowy środek dowodowy, czego Odwołujący nie uczynił. To zaś odróżnia ofertę Przystępującego od oferty Odwołującego. Przystępujący, poza potwierdzeniem oferowania doświetlacza w ofercie, złożył także dla niego przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tymczasem próbuje wywodzić, że sytuacja obu podmiotów jest w postępowaniu identyczna. Nic bardziej mylnego. Odwołujący nie potwierdził w ofercie, że oferuje kamerę z zasięgiem 60m. Z karty katalogowej producenta wynika zasięg 50m, natomiast brakuje w ofercie karty katalogowej dla doświetlacza. Nie było natomiast sporne, że sama kamera wymogu 60 m nie spełnia. Natomiast Przystępujący po pierwsze potwierdził ​ formularzu oferowanie określonego typu kamery (takiego samego jak Odwołujący) w i​ potwierdził w formularzu oferowanie doświetlacza. Po drugie, odmiennie niż Odwołujący, Przystępujący złożył nie tylko kartę katalogową dla kamery, ale także kartę katalogową dla doświetlacza. Zamawiający wzywając do wyjaśnień upewnił się jedynie, że doświetlacz jest oferowany razem z kamerą. Zatem nie można twierdzić, że treść obu ofert i przedstawione Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe były identyczne. Odwołujący uważał, że parametr 60 m potwierdza karta katalogowa producenta kamery, co nie jest prawdą. Karta katalogowa potwierdza odległość 50 m, a fabrycznie kamera nie posiada doświetlacza. ​ aś w oświadczeniu Odwołującego jest powołanie się jedynie na nr katalogowy kamery. Z Złożona na posiedzeniu przed Izbą oferta od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego kamera 2.0C-H6A-BO1-IR jest w zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów nie potwierdza zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Oferta tej spółki nie była częścią oferty Odwołującego, którą złożył On Zamawiającemu, nie była ona znana Zamawiającemu ​ procesie badania i oceny ofert. Nie może zatem dowodzić prawidłowości złożonej oferty. w Poza zarzutem odwołania znajdują się także twierdzenia Odwołującego z rozprawy o​ braku wezwania go do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Co z resztą jest logiczne. Odwołujący nie mógłby otrzymać wezwania do wyjaśnienia dokumentu, którego z ofertą nie przedstawił. Reasumując te część wywodów Izby związaną z oceną zgodności treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego zawierała takie merytorycznie istotne błędy, które nie mogły zostać pozytywnie zweryfikowane na korzyść Odwołującego w toku wezwania do wyjaśnień, czy dawały możliwość poprawienia ich jako omyłek nie mających wpływu na treść oferty. Odwołujący nie złożył oferty odpowiadającej wymogom SWZ w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, stąd podlegała ona odrzuceniu. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 Porządkowo zaznaczyć należy, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a) pkt 1) SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „a) posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane: 1. co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków objętych klasą 1264 wg PKOB - “budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” (w ramach jednej umowy) o powierzchni całkowitej co najmniej 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy) m2 i​ o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (słownie: sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG).” Ze złożonego przez Przystępującego listu referencyjnego wynika, że WODPOL s​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu „była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” oraz że „W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej (…)”. Dalej szczegółowo wymieniono zakres robót instalacyjnych. Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie mamy do czynienia z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia, a zadanie referencyjne nie potwierdza spełniania warunku udziału. Z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż doświadczenie Wodpol przy realizacji inwestycji referencyjnej było już przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygnaturach KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 (wyrok z​ dnia 1 lipca 2024 roku) oraz KIO 639/25 (wyrok z dnia 21 lutego 2025 roku). ​W obu tych sprawach odwoławczych Izba zaznaczyła, że za „niewłaściwy należy uznać, taki tok rozumowania wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu surowego”, a także, że „Niewątpliwie, gdyby finalnie nie zostały wykonane roboty budowlane, które wykonał wykonawca W ODPOL sp. z o.o., w ogólne nie można byłoby mówić o wybudowaniu budynku. Obiekt ten nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, albowiem stan zastany przez wykonawcę W ODPOL sp. z o.o. to stan surowy zamknięty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że wykonawca W ODPOL wykonał jedynie prace stricte wykończeniowe. Skoro referencje potwierdzały wykonanie robót konstrukcyjnych i instalacyjnych, to tym samym potwierdzały wykonanie robót mieszczących się w definicji budowy obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”. Izba stanowisko wyrażone w przywołanych orzeczeniach podziela i przyjmuje za własne. Dostrzeżenia wymaga, iż członkowie konsorcjum Odwołującego byli uczestnikami przywołanych postępowań odwoławczych, więc rozstrzygnięcia te są Stronie znane. ​Nie podano argumentacji, że stanowisko Izby zostało zanegowane w ramach skargi do sądu powszechnego, czy też nie zauważono, że zapadło inne rozstrzygnięcie, w którym wyrażono pogląd odmienny. Z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia będziemy mieli do czynienia, jeśli zakres rzeczowy prac referencyjnych będzie w dużej mierze odpowiadał zakresowi do zrealizowania na zadaniu, o które ubiega się Wykonawca. Robota podobna nie musi jednak zakresem 1:1 odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo zauważyć należy, i​ ż Zamawiający w żaden sposób nie zawęził, czy też nie doprecyzował warunku co do robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w warunku nie wskazywał na konkretną technologię wykonania, konkretny zakres rzeczowy, szczególny rodzaj robót, czy inne tego typu określenia. W warunku posłużono się pojęciem roboty budowlanej dla budynku określonej klasy, powierzchni całkowitej i wartości wykonanych prac. Innych wymogów nie określono, tylko w tym zakresie warunek podlegał doprecyzowaniu. Odwołujący podkreśla, że parametry budynku, który ma powstać znacząco przekraczają parametry budynku będącego podstawą warunku. Jednak na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści warunku nie zakwestionowano, że z uwagi na specyfikę powstającego obiektu, warunek powinien zawierać dodatkowe szczegóły związane choćby z technologią wykonania części robót budowlanych. Zdaniem Izby to raczej Odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni treści warunku, a nie odnosi się do jego literalnego brzmienia. To Odwołujący próbuje obecnie ustalić, że Zamawiający wymagając robót podobnych miał na myśli jakiś konkretny zakres robót, podczas gdy właśnie okoliczność taka z warunku nie wynika. Sam Odwołujący przyznaje, że Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w warunku, czyli „roboty budowlanej” i „budynku”. Skoro tak, to posługując się przywołanymi przez Odwołującego w odwołaniu definicjami pojęć wynikającymi z Prawa budowlanego, należało potwierdzić, że Wykonawca posiada doświadczenie polegające na wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedstawienia jako realizacji referencyjnej budowy budynku od początku do końca, czyli wykonania prac kompleksowo, czy też wykonania prac w konkretnych branżach. Zauważyć należy, co dostrzegła już Izba w przywołanych orzeczeniach, że za budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6 uważa się także nadbudowę, rozbudowę lub odbudowę. Jak zaś wynika ze złożonych przez Przystępującego referencji na zadaniu wykonywane były roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, czyli elementy procesu wykonania obiektu trwale powiązanego z gruntem, istotne dla uznania danego tworu za budynek o określonych parametrach użytkowych. Zakresu wykonanych prac wskazanych ​ referencji Odwołujący nie kwestionował. w W ocenie Izby nieadekwatne jest powoływanie się na informacje prasowe, ponieważ są to teksty skierowane do szerokiego grona obiorców, napisane zrozumiałym, często nieskomplikowanym językiem, nie wchodzące w merytoryczne szczegóły poszczególnych etapów wykonania prac. Zamawiający musi polegać na dokumentach pochodzących ze źródeł zdefiniowanych w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, w tym przyp…

…Sygn. akt: KIO 3629/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Katarzyna Paprocka Michał Pawłowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez Odwołującego: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. ul. Lęborska 3B 80-386 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku ul. Kopernika 58 15-397 Białystok orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 wskazanego w petitum odwołania 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach uznanie z​ a bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie Kalkulacji ceny realizacji zamówienia z dnia 12 października 2023 roku wraz z ofertami, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinieodnoszącej się do sytuacji podmiotowej tego wykonawcy o​ raz złożonych dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 września 2023 roku w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu w całości złożonych przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą ​ Lublinie pismem z dnia 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny - Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z w ofertami, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosz) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3629/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabudowę urządzeń zdalnego sterowania na st. Augustów i włączenie do sterowania stacji Sidra, Dąbrowa Białostocka, Jastrzębna i Szczepki”, nr postępowania: 0113/1Z03GM/13492/03623/23/P, dalej jako „postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr 2013/S 149-474829 w dniu 31 lipca 2023 roku. W dniu 4 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. zwanego dalej: „Odwołującym” od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A., ul Pochyła 9, 20-418, Lublin (dalej jako „KZA” lub „Wykonawca KZA”) oraz naruszeniu jawności i przejrzystości postępowania i pozbawieniu Odwołującego dostępu do istotnych informacji związanych z postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA ​ do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia tub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)” ewentualnie art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ w ww. zakresie, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA z uwagi na niezłożenie ​ w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia; ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 1.) 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z S 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. ​ w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia w sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez (ZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie; 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 3.) 4) W przypadku, gdy Izba nie uwzględni powyższego zarzutu i nie nakaże Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 4.) 5)W przypadku zaś, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​ do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, a w konsekwencji: 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3)wezwania Wykonawcy (ZA do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może ​ on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)' ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KZA ​ z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, 4)ewentualnie udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej ​ w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 5)odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, 6)po dokonaniu przez Izbę oceny udzielonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny — ​ o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy KZA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp (lub wszystkich tych punktów łącznie), 7)ewentualnie, wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Ponadto Odwołujący wnosi o: 8)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictwa, poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i​ niepodlegającej odrzuceniu oferty, która, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego został pozbawiony szansy na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta KZA powinna zostać odrzucona, Odwołujący miałby szansę n​ a uzyskanie Zamówienia i osiągnięcie zysków z jego realizacji. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z realizacji umowy. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ad 1. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający stosuje w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 2-4 oraz 7-10 ustawy Pzp, ​ szczególności przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w zamawiającego w błąd. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 3 pkt 1) SWZ Zamawiający żądał złożenia JEDZ wyłącznie o​ d Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W punkcie 9 i 10 rozdziału X SW Z („KWALIFIKACJA PODMIOTOWA W YKONAW CÓW - PODSTAW Y W YKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW ​W POSTĘPOWANIU”) Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania self-cleaningu jako przesłanki pozwalającej na uniknięcie wykluczenia: „9. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem ​ lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub Zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 10. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.” Na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył JEDZ, w którym wskazał w Części III lit. C („PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”), iż nie może potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”. Jednocześnie, mimo tego, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne odniesienie się do udzielonych informacji, tj. w wersji elektronicznej JEDZ (eESPD) — po zaznaczeniu odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie w JEDZ jest pole do wypełnienia pn. „Proszę je opisać” , a​ w wersji .doc znajduje się miejsce, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi, wedle której podlega on wykluczeniu i ma obowiązek to uczynić. Wykonawca KZA poprzestał na złożeniu oświadczenia, wedle którego podlega wykluczeniu, nie przedstawiając Zamawiającemu żadnych dalszych informacji w tym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, że, pismem z 28 listopada 2023 roku złożonym przez platformę zakupową Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. 30 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu na ww. wniosek przekazując — jak należy wnioskować z przesłanej wiadomości — całą korespondencję prowadzoną ​ Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. w Z przekazanych dokumentów wynika, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z​ 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył Zamawiającemu, dokumenty, a wśród nich znajdował się złożony przez KZA „Spis podmiotowych Środków Dowodowych”, z którego wynika, że KZA nie złożyło Zamawiającemu żadnego dokumentu odnoszącego się do złożonego w JEDZ oświadczenia, wedle którego n​ ie potwierdza on, iż nie podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd, ​ szczególności nie złożył tzw. „samooczyszczenia”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Powyższe w powoduje, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać KZA, n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, ewentualnie po wcześniejszym — na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp — wezwaniu d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ. Na podstawie dokumentów, jakie złożył ​ Postępowaniu KZA Zamawiający nie może bowiem stwierdzić, że KZA nie podlega wykluczeniu z Postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp, tj. że nie jest Wykonawcą który: 8)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; lub 10)w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - przy uwzględnieniu uregulowanych w art. 111 pkt 5) i 6) ustawy Pzp okresów wykluczenia. Ad. zarzutu ewentualnego 2., tj. zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku ​z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy Wykonawcą KZA a Zamawiającym w Postępowaniu, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Jak już wyżej wskazano, pismem z 28 listopada 2023 roku Odwołujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą KZA. Zamawiający przekazał korespondencję, która w odniesieniu do podstaw wykluczenia KZA ​z Postępowania — nie zawiera żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że KZA ​wraz z JEDZ złożył Zamawiającemu jakiekolwiek oświadczenie wyjaśniające złożone w JEDZ oświadczenie o braku możliwości potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu, ​w szczególności, że złożył tzw. samooczyszczenie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu Odwołujący zakłada, iż żadna korespondencja, poza udostępnioną, ​nie została przez KZA złożona i stawia zarzut opisany w pkt 1. niniejszego odwołania. Odwołujący wskazuje, że nie uzyskał od Zamawiającego żadnej informacji np. o tym, że KZA złożyło w Postępowaniu inne oświadczenia / dokumenty, ale przedmiotowa korespondencja w całości została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne (pomijając już nawet, że sama treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie stanowi tajemnicy i nie może być zastrzeżona — ​w szczególności w całości). Gdyby zatem Zamawiający z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn nie przekazał Odwołującemu przedmiotowej korespondencji (ani nawet informacji, że taka korespondencja miała miejsce), uniemożliwiło to Odwołującemu weryfikację poprawności działań Zamawiającego i wniesienie ewentualnych środków ochrony prawnej ​na treść tych oświadczeń/dokumentów (w tym błędne uznanie przez Zamawiającego, ​iż zostały one zastrzeżone jako tajemnica skutecznie, w sytuacji uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w tym zakresie). Powyższe w sposób ewidentny naruszałoby zasadę jawności Postępowania ​(art. 18 ustawy Pzp) oraz zasadę niezwłocznego udostępniania wnioskowanych dokumentów (art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu). Z tego powodu, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący formułuje też zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to informacja mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Ad. zarzutu 3., tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności Postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z Postępowaniem, tj. dokumentacji Postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji w narusza to przejrzystość postępowania i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Natomiast w art. 16 ustawy Pzp nałożono na Zamawiającego obowiązek przygotowania ​i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ​ 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny. W art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniowano pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze i​ ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny z 4 października 2023 r., złożył pismo „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” oraz pismo „Tajemnica przedsiębiorstwa” — oba datowane na 12 października 2023 r. Z pism tych wynika, że Wykonawca KZA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. załącznik do pisma: „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, plik pod nazwą: „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „informacje zawarte ​ dokumencie Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niego ofertach stanowiącym załącznik do w pisma NTSB-201/2023 z dnia 12.10.2023 będącego wyjaśnieniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” (​ w samym piśmie oznaczony jako „załącznik: 1 Kalkulacja ceny realizacji zamówienia"). Jednak, w ocenie Odwołującego, zastrzeżone pisma i zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też Wykonawca KZA nie wypełnił swojego obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy bowiem zauważyć na wstępie, że Wykonawca KZA w piśmie „Tajemnica przedsiębiorstwa” — w założeniu mającym stanowić takowe wykazanie — nie zawarł żadnego konkretnego uzasadnienia odnoszącego się do dokumentów wskazywanych jako zastrzeżone i zawartych tam informacji, ale złożył standardowe, ogólne pismo, niewątpliwie przygotowane do złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny składanymi w jakimkolwiek postępowaniu — o czym świadczy już samo odniesienie się na str. 10 (akapit pierwszy) pisma do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (a więc ustawy PZP z 2004 r.). Oznacza to, że pismo to niekoniecznie zostało zaktualizowane we wszystkich elementach nawet do „nowej” ustawy Pzp z 2019 r., czyli ​art. 18 ust. 3. Podobnie pozostała treść pisma nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy konkretnych elementów wyjaśnień zawartych w dokumentach „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „Kalkulacja ceny realizacji zamówienia”, lecz zawiera same stwierdzenia ogólne dotyczące definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i ogólniki dotyczące wyceny. Tymczasem należy zauważyć, że wyjaśnienia ceny dla robót budowlanych — nawet przy założeniu, że jest to „projektuj i buduj", a samo wezwanie d​ o wyjaśnień nie było szczegółowe — powinny w swojej istocie polegać na złożeniu mniej l​ ub bardziej rozbudowanych kosztorysów (niezależnie od nazwy, która tym kosztorysom może być nadana). Tymczasem znajomość metod kosztorysowania i umiejętność sporządzania prawidłowego kosztorysu nie jest jakąkolwiek wiedzą i umiejętnością właściwą tylko Wykonawcy KZA, czy jego pracownikom, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu odpowiednio wykształconemu inżynierowi czy kosztorysantowi, a zatem każdemu wykonawcy z tej branży. Tym samym nie jest to żadne know-how, które może zostać przywłaszczone przez konkurującego wykonawcę po zapoznaniu się z treścią danego kosztorysu na wykonanie danych robót budowlanych i użyte w odniesieniu do innych robót budowlanych. Oznacza to, że argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 2 pisma („Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, ​ których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka w poufność zostanie zachowana.”) jest chybiony. Istniejąca w tym Postępowaniu sytuacja bowiem nie powoduje ani możliwości przywłaszczenia sobie jakiegokolwiek know-how, ani nie stanowi sytuacji, w której oczekiwanie zachowania poufności jest uzasadnione. Bowiem ani ów rzekomy know-how, ani informacje nie posiadają rzeczywistej lub potencjalnej wartości handlowej. Know-how w zakresie wyceny robót budowlanych nie jest bowiem indywidualną wiedzą Wykonawcy KZA, za to kosztorysy (lub inne dokumenty wyceny) sporządzane są wyłącznie ​i indywidulanie do danego postępowania i nie nadają się do wykorzystania w innej i przyszłej sytuacji, zawierają bowiem zbyt wiele charakterystycznych tylko dla siebie elementów. Zatem wystarczy nawet niewielka zmiana oczekiwań inwestora, zmiana cen materiałów (w polskiej praktyce notoryczna), usług (np. wynajmu sprzętu), czy robocizny — albo koncepcji wykonania, by dany kosztorys był nieaktualny i nie nadawał się do powtórnego wykorzystania. O tym, że znajomość kosztorysów składanych przez poszczególnych wykonawców ​ poszczególnych postępowaniach nie stanowi wiedzy przydatnej do uzyskania przewagi konkurencyjnej w innych w postępowaniach, świadczy najlepiej doświadczenie życiowe — z​ którego wynika, że zapoznanie się nawet z najbardziej szczegółowymi kosztorysami konkurentów nie gwarantuje żadnemu wykonawcy sukcesu w innych postępowaniach, bowiem w nich zostaną sporządzone odmienne kosztorysy, obejmujące prace dla danego zamówienia, oparte o założenia przyjęte dla tego zamówienia. Z tego też powodu nie jest tak, że jeden wykonawca uzyskuje wszystkie zamówienia, w których składa oferty, lecz w różnych postępowaniach ranking ofert — nawet tych samych wykonawców — jest różny. Dlatego też przez wiele lat kosztorysy składane wraz z ofertami nie były zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeśli zaś nie ma podstawy by zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa tak szczegółowych kalkulacji jak kosztorysy, to tym bardziej nie ma podstaw, by zastrzegać jakiekolwiek kalkulacje bardziej ogólne (niezależnie od nadanej im nazwy). Należy bowiem podkreślić, że kosztorysy same w sobie nie mają jakiejkolwiek generalnej wartości gospodarczej — dotyczą bowiem wyłącznie danej inwestycji ​i są charakterystyczne wyłącznie dla podmiotu, który je sporządza (dlatego w każdym przetargu każdy wykonawca sporządza odmienny kosztorys). Cudze kosztorysy nie posiadają więc żadnej wartości ekonomicznej i nie mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę ​w przyszłości, a tym bardziej zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zysków. Zatem również argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 5 pisma („Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, ​tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.). O braku owej realnej i generalnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej fakt, ​że Wykonawca KZA w ogóle nie wskazał żadnej konkretnej (czy nawet potencjalnej) wartości handlowej czy gospodarczej owych informacji zawartych w dokumentach przedłożonych ​12 października 2023 r., a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej — wszystkie odniesienia w tym zakresie są jedynie cytatami, czy to z dyrektywy, czy wyroków lub innych opracowań. I dotyczy to nie tylko wartości gospodarczej, bowiem większość uzasadnienia owego zastrzeżenia tajemnicy to albo cytaty, albo odniesienie do różnego rodzaju opracowań i poglądów w danej dziedzinie, nie zaś do zastrzeżonego tekstu (informacji czy dokumentów). Nawet zawarte na str. 3 wskazanie: „Informacje te dotyczą przede wszystkim sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej przez Wykonawcę, w tym m.in.: ·szczegółowych kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń pracowników; ·szczegółowych kosztorysów określonych branż, w tym nakładów ilościowych niezbędnych do wykonania danych prac wg kalkulacji własnych; ·kosztów dostaw materiałów i systemów; ·ofert podwykonawców na wykonawstwo określonych robót; ·przyjętych wartości kosztów ogólnych i pośrednich; ·przyjętych wartości ryzyka; ·zakładanego poziomu zysku i wysokości marży. Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, ​jej wprowadzanych procedurach wewnętrznych, jak i wszystkich innych elementach, które ​de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu”, stanowi raczej oświadczenie KZA niż uzasadnienie i nie odnosi się do konkretnej sytuacji tego postępowania. Większość ​ze wskazanych w punktach danych to standardowe elementy kosztorysów. Ze względu na to, że Odwołujący nie ma wglądu w przedmiotowe wyjaśnienia, wskazuje, że w pierwszej kolejności wymaga sprawdzenia, czy przedstawione wyjaśnienia rzeczywiście zawierają wszystkie te elementy, zwłaszcza opisane w sposób, który można uznać za „szczegółowy”, czy też wnoszący jakieś istotne informacje, nadające ​się do wykorzystania przez konkurencję oraz czy poznanie „tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej nie tylko w zakresie tego konkretnego zamówienia, ale i dla innych postępowań”. Jak już wskazano bowiem, poznanie nawet szczegółowych kosztorysów w danej sprawie (dla danej inwestycji) nie buduje żadnej przewagi konkurencyjnej innych wykonawców w innych postępowaniach. Natomiast to, że metody wyceny przyjęte dla określonej kategorii robót mogą być stosowane w różnych postępowaniach, nie wynika z żadnych indywidulanych wartości owych metod, lecz właśnie z​ tego, że są to metody standardowe stosowane w branży (jest to po prostu znajomość zasad kosztorysowania). Zatem w kolejnym postępowaniu czy kolejnych postępowaniach mogą b​ yć zastosowane te same metody kosztorysowania, ale same kosztorysy będą się różniły, gdyż będzie trzeba przyjąć inne założenia cenowe — co najmniej w zakresie materiałów. Zatem również wskazania na str. 4, że „powzięcie przez konkurentów Spółki wiedzy o​ informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Wykonawcy, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić Spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym” s​ ą mocno przesadzone i nie znajdują uzasadnienia w zakresie informacji zawartych w tych pismach. W dalszej kolejności na str. 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy Wykonawca KZA powołuje się na: „informacje takie jak: wysokość przyjętych do kalkulacji i wysokość obowiązujących u Wykonawcy stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy sprzętu, nakładów ilościowoczasowych niezbędnych do wykonania danych prac (przygotowanych wg kalkulacji własnych), cen nabycia określonych materiałów jak i prac (​ w tym prac podwykonawców), wysokości rabatów, źródeł dostaw, przyjmowanych kosztów pośrednich, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży.” Należy tu ponowić wniosek o sprawdzenie, czy przedstawione kalkulacje rzeczywiście zawierają elementy wskazane powyżej, jest to bowiem wątpliwe. Co więcej, informacje takie, aby pozwalały na sformułowanie konkretnych wniosków co do sposobu działania Wykonawcy KZA w zakresie wycen, musiałyby być bardzo szczegółowe — jakie wynagrodzenie pracownika, za jaką pracę (tj. do jakiej pozycji) oraz w jakim wymiarze dla tej pozycji — i dlaczego; podobnie: jaki konkretny sprzęt, dla jakich prac, za jaką stawkę (stawki różnego sprzętu są bowiem inne, podobnie jak godziny jego pracy). Co więcej, nawet gdyby Wykonawca KZA rzeczywiście podał w wyjaśnieniach takie informacje, to są to właśnie informacje (tzw. M, R, S — materiał, robocizna, sprzęt) tradycyjnie podawane w kosztorysie szczegółowym (szczegółowe, konkretne wyliczenia dla danej pozycji kosztorysu) lub bardziej ogólnie (zbiorczo) ​ kosztorysie uproszczonym. Kosztorysy zaś ze swojej istoty są jawne. w Tym samym kosztorysy (czy inne kalkulacje) też nie stanowią owego „całokształtu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych”, do których Wykonawca KZA odnosi się na str. 5 pisma. Jest to po prostu zwykła kalkulacja. Powyższe wskazania Odwołującego odnoszą się w pierwszej kolejności d​ o kosztorysów / kalkulacji ceny jako dokumentów zwyczajowo przygotowywanych d​ la obliczenia oraz wyjaśnienia oferowanej ceny, jak też charakterystycznych dla branży budowlanej. Jednak powyższe uwagi Odwołującego tym bardziej mają zastosowanie d​ o wszystkich dokumentów, które mógł przedstawić Wykonawca KZA wraz z wyjaśnieniami ceny, ze względu na to właśnie, że żaden z nich nie będzie dawał wiedzy (bardziej szczegółowej niż kosztorys) o sposobie wyceny oferty i metodach działania Wykonawcy KZA, która ma realną wartość gospodarczą i może być wykorzystana przez konkurencję ​ przyszłości. w Na str. 3 Wykonawca KZA wskazuje również na oferty podwykonawców na wykonanie określonych robót. Na str. 1 wskazuje także, że do „Kalkulacji ceny realizacji zamówienia” załączył oferty. Odwołujący nie neguje, że w pewnych okolicznościach otrzymane oferty — czy też ich część (np. nazwa oferenta), mogą stanowić tajemnicę wykonawcy, jednak Wykonawca KZA — oprócz wskazania, że takie oferty zostały załączone do wyjaśnień — n​ ie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego oferty te nie mogą zostać ujawnione i w której części. Należy zauważyć, że — jeśli Wykonawca KZA — posługiwał się ofertami w celu wyjaśnienia ceny, to przynajmniej zakres oferowanych prac i ich ogólna wartość, powinny zostać ujawnione. Należy także podkreślić, że Wykonawca KZA przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzegł w całości. Niemożliwe jest zaś, by całość ich treści stanowiła tajemnicę i musiała być objęta poufnością. Nawet bowiem jeśli przyjąć, że pewne założenia przyjęte do kosztorysowania mogą stanowić informacje dla wykonawcy wrażliwe (np. gdzie można wynająć sprzęt w wyjątkowo atrakcyjnej cenie), to tajemnicy nie stanowią i​ nie mogą stanowić ich końcowe efekty, czyli konkretne liczby (konkretna wycena) d​ la poszczególnych prac, które mają zostać zrealizowane. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy także wielokrotnie wskazywanej ​ orzecznictwie KIO i sądów zasadzie minimalizacji, czyli zasadzie zastrzegania w j​ ak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. Zastrzeganie jakichkolwiek informacji j​ est bowiem wyjątkiem od zasady jawności postępowania (a także przejrzystości tego postępowania), zatem powinno być realizowane w sposób dla wyjątków przewidziany, a​ więc jedynie w niezbędnym zakresie, bez ich rozszerzania. Tymczasem Wykonawca KZA zastrzegł całe dokumenty, a Zamawiający owego zastrzeżenia prawidłowo nie zweryfikował. Takie działanie Wykonawcy KZA i Zamawiającego narusza zasady postępowania nie tylko wskazywane w orzecznictwie krajowym, ale także opisane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-54/21. Jak wskazał Trybunał (odniesienia d​ o dyrektywy dotyczą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E): „Wreszcie, w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, ż​ e w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić, ż​ e taka praktyka — przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału — może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 117). ​P onadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, ​ odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu w oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności — o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie — przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną ​ sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, w ż​ e informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipëdos regiono atliekl.l tvarkymo centras, ​ -927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, C W niniejszej sprawie ani Wykonawca KZA nie przygotował jawnej wersji złożonych, zastrzeżonych dokumentów, ani nie sporządził jej Zamawiający, jak też nie sporządził ich jawnego streszczenia ani jawnego streszczenia oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający przyjął zastrzeżenie tajemnicy w całości i bezkrytycznie, również w zakresie, który takiej tajemnicy nie stanowi (jak też nie stanowi informacji poufnych, do których odnosi się Trybunał), co narusza jego obowiązki nie tylko wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości UE, ale też przez art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zachowania jawności postępowania, jak i zakaz ograniczania dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia poza przypadki określone w ustawie. Nie ma przy tym wątpliwości, że wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy KZA to dokumenty istotne dla postępowania i jego wyniku. Powyższe działanie Zamawiającego w konsekwencji narusza zasady prowadzenia postępowania wskazane ​ art. 16 ustawy Pzp. w Ad. zarzutu 4., tj. zarzutu ewentualnego odnoszącego się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiot zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 119.043.213 zł brutto oraz Wykonawcy KZA z ceną 91.396.046,67 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 142.680.000 zł brutto (116.000.000 zł netto). Taka też kwota, tj. 116.000.000 zł netto, została wskazana przez Zamawiającego j​ ako wartość szacunkowa zamówienia. Z tego powodu 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę KZA, n​ a podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do „złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz kosztu. Zamawiający badając złożoną przez Państwa ofertę stwierdził, że jest ona znacząco niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca złożył ofertę na kwotę brutto: 91 396 046,67 PLN, natomiast kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosi 142 680 000.00 PLN brutto, co oznacza, że Oferta Wykonawcy jest niższa o 35,94%. Wątpliwości Zamawiającego budzi kwestia, co do tego czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną przez Państwa cenę, przy uwzględnieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny dla przedmiotowego zadania tak, aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość jego wykonania wraz z przedłożeniem stosownych dowodów. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników. Zamawiający oczekuje, że zaprezentowany przez Państwa sposób skalkulowania ceny oferty wykaże, że możliwe jest wykonanie Zamówienia za oferowaną cenę.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA złożył „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, których istotną część, tj. kalkulację ceny realizacji zamówienia z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast część, która pozostała jawna, zawiera same ogólnikowe informacje nie mówiące zupełnie niczego o zastosowanej cenie ani tym bardziej n​ ie stanowiące żadnego dowodu w tym zakresie. Zawarte z części jawnej zestawienie argumentów i wyjaśnień potwierdza, że poza ogólnymi deklaracjami, nie zawierają one żadnych informacji ani wyliczeń, do których Odwołujący mógłby się odnieść, a tym bardziej, które realizowałyby cel wezwania do wyjaśnień. W tej części wyjaśnień Wykonawca KZA powołał się na współpracę ze stałymi kontrahentami i podwykonawcami, dzięki którym uzyskuje zakup materiałów z bardzo korzystnymi cenami oraz korzystne ceny za wykonywanie robót (pkt 7 na str. 4 pisma). Nie jest Odwołującemu wiadome, jakie konkretnie dowody Wykonawca KZA przedstawił na tę okoliczność, jak też jakie przedstawił oferty, do których odnosił się w piśmie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — natomiast zgodnie z obecnym orzecznictwem KIO nie jest wystarczające samo przedstawienie ogólnej oferty podwykonawcy, lecz musi ona zawierać takie przedstawienie kosztów, aby można było zweryfikować podaną przez tego potencjalnego podwykonawcę cenę. Wynika to z faktu, że również podwykonawca ponosi dane koszty, ​a zaoferowaną „wyjątkowo atrakcyjną cenę” także musi uzasadnić ekonomicznie. Poza tym złożenie oferty podwykonawcy nie zwalnia ani zamawiającego z obowiązku oceny tego dowodu pod względem jego realności, rzetelności i wiarygodności, a wykonawcy z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, ze względu na to, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych ofert — wnosi o sprawdzenie, czy oferty wskazane w wyjaśnieniach, a​ dotyczące konkretnych robót, pochodzą od wykonawców wskazywanych wcześniej jako podmioty udostępniające zasoby, których udział w wykonaniu zamówienia jest konieczny. Jako że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z udzielonymi przez Wykonawcę KZA wyjaśnieniami, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3 Odwołujący wnosi także ​o przeprowadzenie analizy i oceny udzielonych wyjaśnień bezpośrednio przez Izbę, ewentualnie o przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, który będzie w stanie takie wyjaśnienia profesjonalnie ocenić. Jak wskazano powyżej, bez zapoznania się z kalkulacją dokonaną przez Wykonawcę KZA nie jest możliwe dokonanie przez Odwołującego weryfikacji wyjaśnień i sformułowanie szczegółowych zarzutów. Natomiast Odwołujący może wskazać, że, w jego ocenie, Wykonawca KZA, niezależnie od sposobu wyjaśnienia, nie był w stanie uzasadnić co najmniej niektórych pozycji. Przykładem takiej pozycji jest poz. 4 „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy mieli przedstawić w ofercie formularz „Rozbicie ceny ofertowej”, według wzoru załączonego do SWZ. W poz. 4. RCO „Przystosowanie rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów” Odwołujący zaoferował cenę 1.850.000 zł netto, natomiast Wykonawca KZA cenę jedynie 83.000 zł netto. Powyższa różnica nie może wynikać jedynie „najpewniej z wielkości marż poszczególnych wykonawców” oraz „innych miękkich elementów wyceny, w tym przede wszystkim wyceny ryzyka czy też kosztów pośrednich i ogólnych” — jak wskazał Wykonawca KZA na wstępie wyjaśnień. Wartość ta, wskazana w ofercie Wykonawcy KZA, nie pokrywa bowiem nawet kosztów niezbędnych materiałów. Zatem nieuwzględnienie przez Wykonawcę KZA w poz. 4 RCO pełnych kosztów przystosowania rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów skutkuje niezgodnością oferty z treścią SW Z, jak i błędem w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowej wycenie tej pozycji. Należy tu podkreślić, że przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp nie określają granicy owej niezgodności z wymaganiami SW Z, czy też granicy błędu w cenie. Tym samym odrzuceniu będzie podlegała oferta ​ każdym przypadku, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Oferta Wykonawcy KZA już z tego jednego powodu (nieprawidłowego obliczenia wartości poz. 4 RCO) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Skala błędu (ok. 1,5 mln) wskazuje bowiem na niedoszacowanie ceny oferty co najmniej ​o taką kwotę, co spełnia przesłankę ceny rażąco niskiej. Samo zaś niedoszacowanie świadczy zarówno o błędzie w obliczeniu ceny, jak i niezgodności z SW Z, zgodnie z którą koszty prac związanych z przystosowaniem rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów powinny zostać ujęte wyłącznie w poz. 4 RCO. Ad. zarzutu 5., tj. zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, ​ zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają w s​ ię rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę. W przypadku, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Skoro cena poz. 4 RCO wydaje się rażąco niska w stosunku ​do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, to Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę KZA ​do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Ad. zarzutu 6. tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję opisanych wyżej, niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty podniesione w odwołaniu są uzasadnione, zatem Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15 grudnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów 2 i 3 podniesionych w petitum odwołania. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 petitum odwołania, w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego podczas rozprawy. Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w petitum odwołania jako zarzut 2, dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp o​ raz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia ​ sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez w KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie, a także podniesiony z ostrożności w treści uzasadnienia, zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to informacje mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 roku dotyczący udostępnienia całości korespondencji prowadzonej z wykonawcą KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. (dalej wykonawca KZA) nie przekazał wszystkich dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał również Odwołującemu informacji, że część dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i​ nie podlega udostępnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający zaniechał również udostępnienia oświadczeń /dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA, które nie zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Takim dokumentem przykładowo był dokument „Tajemnica przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 r. zawierający uzasadnienie dla objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści ww. dokumentu, wykonawca KZA wskazał wyraźnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki stanowią: 1)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do tego uzasadnienia, 2)informacje zawarte w pkt II. Potwierdzenia spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP pisma Nr NTSB – 183/2023 z dnia 18.09.2023 r. pn. „Wyjaśnienia Spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”, 3)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do pisma, o których mowa w pkt 2) powyżej, a nie sama treść uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym ​ odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 roku i podtrzymanym na rozprawie, w ​ zakresie prawidłowości oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. w Zamawiający na str. 3 wskazał, że wraz z ofertą wykonawca KZA przedłożył dokument datowany na dzień 18 września 2023 r. zatytułowany „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Dokument ten stanowił załącznik do innego dokumentu datowanego na dzień 18 września 2023 r., w którym wykonawca KZA zastrzegł treść załączników do tegoż pisma jako dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zastrzeżenie w ocenie zamawiającego nie budziło wątpliwości. Z uwagi na powyższe w sytuacji, w której odwołujący zwrócić się do zamawiającego o przekazanie całości korespondencji z wykonawcą KZA, dokument dotyczący wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 Pzp nie został przekazany. Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie konkretnego dokumentu a zbioru dokumentów, w postaci całości korespondencji. Zamawiający przekazał odwołującemu wszystkie dokumenty poza tymi, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że zgodnie z treścią pkt 2) dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 roku, wykonawca KZA objął tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie pkt II dokumentu„Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ a podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” oraz załączniki do tego dokumentu, natomiast Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżenie odnosi się do całego dokumentu. Co więcej, przechodząc już do samego dokumentu „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” znaleźć można doprecyzowane zastrzeżenie Wykonawcy KZA co do załączników, zgodnie z którym: Zastrzegamy treść punktu „II. Potwierdzenie spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z​ art. 110 ust. 2 ustawy PZP” niniejszego dokumentu oraz treść dokumentów stanowiących załączniki do nr 6 do nr 13 do niniejszego pisma jako zawierające informacje „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W powyższych okolicznościach, zarzut braku udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​ tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym w zakresie, a także zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, ​ tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba w uznała za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 podniesionego w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i​ przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego n​ a nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała z​ arzut za zasadny. Złożone przez Wykonawcę KZA zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12 października 2023 roku w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby n​ ie można uznać za skuteczne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) (dalej ustawa o znk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 ustawy o znk., tj. muszą to być informacje: -o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą , -które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób -co do których podjęto działania mające na celu zachowania tych informacji w poufności. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o​ znk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający ​ trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom. w ​B rak dostępu do treści wyjaśnień ceny wraz z dowodami uniemożliwia bowiem faktycznie ocenę wyjaśnień i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień, o​ świadczeń czy deklaracji w tym zakresie, jest niewystarczające. To na wykonawcy ciąży wymóg „udowodnienia” zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o znk. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno b​ yć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej ponieważ ma lub co najmniej może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto iluzoryczne. Jak wskazuje orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 15 stycznia 2021 r. KIO 3324/20, wyrok z​ dnia 30 grudnia 2020 r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 9 października 2020 r. KIO 2297/20) ​ każdym przypadku odtajnienie wskutek uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z w dowodami ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, w ocenie Izby wykonawca KZA nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp, uprawniającego d​ o objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonała analizy pisma z 12 października 2023 roku, w którym wykonawca KZA przedstawił uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych ​ dokumencie pn. Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do nich ofert. w Złożone uzasadnienie nie spełnia wymogu wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadają taki walor. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w większości stanowi odniesienie się do ogólników, poglądów doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i niekoniecznie zostało przygotowane w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego. Po drugie, w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Pomimo tego, że Wykonawca KZA w treści pisma kilkakrotnie powołuje się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, to w ocenie Izby nie wykazał on, aby zastrzeżone informacje taką wartość posiadały. W szczególności nie można za wykazanie wartości gospodarczej uznać oświadczenia, zgodnie z którym wartością gospodarczą są dla wykonawcy informacje dotyczące sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej m.in.: szczegółowe koszty pracy, w tym wysokość wynagrodzenia pracowników, szczegółowe kosztorysy określonych branż, nakłady ilościowe niezbędne do wykonania danych branż wg kalkulacji własnych, rabaty, kalkulacja ryzyka, zakładany poziom zysku, ponieważ żadna z tych informacji nie została uwidoczniona a​ ni wyraźnie wskazana w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko wykonawcy KZA, żena podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, (…), jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu, skoro takich informacji wykonawca nie zawarł w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia Trudno również podzielić argumentację wykonawcy KZA, iż wskazanysposób kalkulacji ceny stanowi know-how Wykonawcy, wypracowany przez wiele lat, w oparciu o​ doświadczenie organizacyjne jak i jej zaufanych kluczowych pracowników. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, jego organizację pracy, jak i koszty, która ​to argumentacja odwołuje się do niewyodrębnionych ani nieuwidocznionych w treści Kalkulacji ceny realizacji zamówienia stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy, nakładów ilościowo – czasowych niezbędnych do wykonania danych prac, wysokości rabatów, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży, zakładanych ilości roboczogodzin, szacowanej liczny pracowników do wykonania zamówienia, ilości oraz czas pracy sprzętu. Analizując dalszą treść uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, wykonawca KZA powołuje się również na zobowiązanie do zachowania w poufności informacji handlowych w ramach współpracy z dostawcami i podwykonawcami oraz opatrzenia złożonych ofert klauzulą poufności wskazując, że ewentualne odtajnienie narazi wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec tych podmiotów. Również w zakresie fragmentu powyższego uzasadnienia próżno szukać ze strony wykonawcy KZA spełnienia wymogu wykazania, że powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadczył, że podjął określone działania mające na celu zachowanie ich w poufności, podpisał umowy zawierające odpowiednie klauzule o zachowaniu w tajemnicy przekazanych w negocjacjach informacji, jednakże na tą okoliczność n​ ie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie Izby wyłączne oznaczenie przez wykonawcę dokumentu treścią „tajemnica przedsiębiorstwa” nie jest wystarczające dla potwierdzenia, ż​ e wykonawca zobowiązany jest do jego nieujawnienia pod groźbą odpowiedzialności odszkodowawczej wobec podmiotów, które złożyły mu oferty. W odniesieniu do działań podjętych w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności, to wskazać należy, że wykonawca KZA nie wykazał aby w przedmiotowej sprawie podjął jakiekolwiek w działania pozwalające na utrzymanie w poufności informacji zawartych ​ Kalkulacji ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niej ofertach. w ​Lektura uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może sugerować, że dotyczy ono innego stanu faktycznego oraz innych informacji, niż te zawarte w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Załączone do uzasadnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa): 1.Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A.; 2.Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżenie poufności; 3.Wzór Oświadczenia pracownika o zapoznaniu się z przepisami zakładowymi nic nie wnoszą do sprawy. Nie potwierdzają działań wykonawcy KZA co do objęcia w tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących tego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem wiadome, czy poza opracowaniem Instrukcji ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz Wzoru Oświadczenia pracownika, wykonawca KZA podjął jakiekolwiek inne działania w celu egzekwowania i wdrożenia opisanych w nich zasad. Wobec powyższego, w ocenie Izby wykonawca KZA w żaden sposób nie wykazał, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z ofertami, złożone przez tego wykonawcę nie zasługują n​ a ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia zarzutów podstawowych, Izba zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego podczas rozprawy, nie rozpoznała zarzutów ewentualnych, podniesionych ​ pkt 4 i 5 petitum odwołania. w Natomiast Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów Pzp uzasadnione jest obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3161/24 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu w zakresie pakietu 6: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………... Sygn. akt KIO 3161/24 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 z siedzibą w JastrzębiuZdroju, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawy rękawic medycznych w podziale na pakiety. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2024 r. pod numerem 308269-2024. W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Anmar sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci raportu z badań dot. poziomu protein oraz sprawozdania z badań rękawic z 2022 dotyczących siły zrywu dla rękawic Medi-Grip Latex Standard, który według informacji o zastrzeżeniu został zastrzeżony w całości, mimo, że brak ku temu uzasadnienia, a nadto brak wyjaśnienia w treści zastrzeżenia spełnienia przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno co do wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji, jak i do wykazania iż dane informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2. art. 107 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp a contrario poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych – w konsekwencji do ich uzupełnienia przez Wykonawcę poprzez złożenie dodatkowych dokumentów, co zostało przez Zamawiającego przyjęte - w sytuacji gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe wprost zaprzeczały spełnianiu parametru siły zrywu przez oferowane rękawice, a nie w ślad za art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie zostały złożone bądź były niekompletne, a w konsekwencji również naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą nieuprawnionych negocjacji co do spełniania przez produkty parametrów w poziomu protein oraz siły zrywu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Anmar sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania w ramach pakietu 6 mimo że Wykonawca ten zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych; 4. art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która powinna podlegać odrzuceniu i jako taka nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w świetle wskazanego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 6 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w ramach tej czynności: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Anmar sp. z o.o.: odtajnienie dokumentów w postaci „raportów z badań” – złożonych w ramach wyjaśnień treści oferty i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na nieprawidłowość dokonanego zastrzeżenia i przekazanie tych dokumentów Odwołującemu; odrzucenie oferty Anmar sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niespełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w postaci siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, a także z ostrożności Odwołujący wskazywał, że w nieuprawniony sposób Zamawiający dokonał oceny tej oferty na podstawie dokumentów, które zostały złożone niezgodnie z ustawą. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Anmar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 10 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, korespondencję Przystępującego z Zamawiającym, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 września 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, gdyż zaoferował produkt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego w zakresie posiadania siły zrywu po starzeniu min.13,0 N, co wynika wprost ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał Przystępującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w zakresie pakietu 6 w załączniku nr 1 do SWZ (formularz asortymentowo – cenowy) Zamawiający opisał wymagania dla produktów. Spośród szeregu wymagań, Zamawiający wymagał, aby dostarczane w ramach pakietu 6 rękawice posiadały: a) niski poziom protein lateksowych poniżej 10 μg/g b) siła zrywania po starzeniu min. 13,0 N. Jednocześnie Zamawiający w SWZ w rozdziale pkt.10.1 a wskazał, iż oczekuje złożenia przez Wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał: Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ: a) opisy/foldery/fotografie/informacje producenta/ulotki/prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktu, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi). Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 2. Przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w Rozdziale 10 ust. 1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą. Przystępujący zaoferował w pakiecie 6 rękawice Medi-Grip, których producentem jest Ansell i przedłożył kartę katalogową producenta zawierającą dane techniczne, w szczególności siłę zrywu po starzeniu. Zgodnie z ww. kartą katalogową producenta zaoferowane rękawice chirurgiczne mają siłę zrywu po starzeniu większą lub równą (≥) 9 N wg. normy EN lub równoważnej. Zamawiający pismem z dnia 16 lipa 2024 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie jaką siłę zrywania po starzeniu posiadają zaoferowane przez Wykonawcę w Pakiecie nr 6 rękawice chirurgiczne ANSELL Medi-Grip Latex Standard 330200755; 330200760; 330200765; 330200770; 330200775; 330200780; 330200785; 330200790. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący załączył raport z badań (Glove test report z dnia 15 lipca 2022 r., Sprawozdanie z badania rękawic z dnia 15 lipca 2022 r.). W tym miejscu należy ocenić, czy Zamawiający prawidłowo zastosował art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Ww. przepis dotyczy wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże w niniejszej sprawie nie było podstaw do wezwania do wyjaśnień. Zdaniem składu orzekającego, Zamawiający wraz ze złożoną ofertą przez Przystępującego otrzymał dokument zawierający komplet wszystkich wymaganych parametrów, z których wynika, że są zaoferowane rękawice są niezgodne z postanowieniami SWZ, ponieważ nie posiadają siły zrywania po starzeniu min. 13,0 N wg EN 455-2 lub równoważnej. Równocześnie przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala na wezwanie do uzupełnienia tych środków wyłącznie w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub są niekompletne. Skoro karta katalogowa potwierdzała niezgodność w zakresie siły zrywu, to nie zachodziła konieczność wyjaśniania treści oferty w tym zakresie. Tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Tym bardziej, że zgodzić należy się z Odwołującym, że pod czynnością polegającą na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, faktycznie dokonane zostało uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów w oparciu o ww. przepisy, co oznacza, że zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należało uznać za niezasadne. W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona. Izba oddaliła zaś odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Przystępującego dokumentów byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty Przystępującego w związku z tym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, niedopuszczalne w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp byłoby ujawnianie dokumentów. Cel odwołania został bowiem osiągnięty - ofertę Przystępującego wyeliminowano. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp., nie mógł zostać uwzględniony jako niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. 8 …

…Sygn. akt: KIO 281/26 WYROK z dnia 6 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 roku przez wykonawcę „Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1.Umarza postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy Pzp; w 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie Przystępującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z​ art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, 3.w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - „Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i Zamawiającego - Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie w następujący sposób: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 665,85 zł (słownie: sześciuset sześćdziesięciu pięciu złotych osiemdziesięciu pięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.znosi między Stronami koszty składające się na wynagrodzenie pełnomocników; 4.3.zasądza od Zamawiającego - Województwa Śląskiego - „Stadion Śląski" w Chorzowie na rzecz Odwołującego - Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 4 083 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy osiemdziesięciu trzech 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wpłaconego wpisu oraz ½ kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 281/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług na Stadionie Śląskim w Chorzowie w zakresie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2025 roku. Numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00600557/01. Dnia 19 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca „Noma 2” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 14 stycznia 2026 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez A. sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (zwana dalej: A.) jako niezgodnej z treścią warunków zamówienia; 2.Zaniechaniu udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w postaci wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. do dnia wniesienia odwołania; 3.Wyborze oferty A. jako najkorzystniejszej; Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 4.Zaniechaniu odrzucenia oferty A. wobec niezłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które uzasadniałby cenę oferty A., co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.Art. 16 pkt 1) ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, przez nieuzasadniony wybór oferty A. jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.Art. 17 ust. 2 ustawy przez udzielenie zamówienia A. wybranemu niezgodnie z​ przepisami Ustawy, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona; 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty A., mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania; 4.Art. 74 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami w postaci wezwania do wyjaśnień skierowanych do A. w trybie art. 224 Ustawy wraz z​ odpowiedzią A., w terminie umożliwiającym Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej na czynności lub zaniechania Zamawiającego w tym zakresie; 5.Art. 239 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności wobec postawienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia: 6.Art. 224 ust. 6 Ustawy, w zw. z art. 224 ust. 5 Ustawy, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A., który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, które nie uzasadniają ceny oferty. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości; 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.Nakazanie udostępniania protokołu z postępowania wraz z załącznikami; 4.Odrzucenie oferty A.; 5.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty w postępowaniu z pominięciem oferty A.. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, i​ ż w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, doszło do nieuzasadnionego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację usług objętych przedmiotem postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z​ treścią SWZ, natomiast Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A.. ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY ARINEL Z TREŚCIĄ WARUNKÓW ZAMÓWIENIA. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako świadczenie usług na Stadionie Śląskim w Chorzowie w zakresie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych. W Rozdziale III ust. 1 SW Z podano, że przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 3 do SWZ. W pkt 2.1 załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest:„kompleksowa obsługa konserwacyjna systemów, sieci, urządzeń i instalacji, zmierzająca do zapewnienia możliwie bezawaryjnej eksploatacji oraz uzyskania optymalnych warunków ich pracy, jak również spełnienia wszelkich wymogów podyktowanych przepisami prawa, obowiązujących instalacje ppoż zainstalowane na terenie obiektu – SSP, DSO, instalacje oddymiania, oraz zaleceń producentów urządzeń, DTR. Celem czynności konserwacyjnych ma być również utrzymanie systemów, sieci, instalacji i urządzeń w stanie niepogorszonym a w szczególności: a.Utrzymanie sprawności i bieżąca obsługa instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego b.Bieżąca kontrola infrastruktury obiektu w celu uzyskania i utrzymania wymogów licencyjnych w zakresie bezpieczeństwa i infrastruktury, zgodnie z właściwymi przepisami. c.Wykonywanie na bieżąco aktualizacji oprogramowania poszczególnych urządzeń i systemów” Jednocześnie Zamawiający w treści załącznika nr 3 do SW Z wskazał wymagania co do osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia: „Rozdział 4 – WYMAGANIA OSOBOWE Wykonawca do realizacji przedmiotu umowy skieruje: a.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadający świadectwo kwalifikacyjne SEP dla stanowisk dozorowych i eksploatacyjnych grupa G-1 obejmujące prace pomiarowokontrolne ​ z pomiarami ochrony odgromowej i przeciwporażeniowej 1 kV oraz oświetlenia. b.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tzn. jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczeń technicznych Komendanta Wojewódzkiego Policji. c.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca „certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisów systemów sygnalizacji pożarowej: Integral IP CX, Integral IP BX – wersja oprogramowania 7.x i 8.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. d.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisu systemów sygnalizacji pożarowej: System Wizualizacji ​ i zarządzania SecoLOG IP V2.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska sp. z o.o. e.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat producenta Bosch dla linii PRAESIDEO ​ w zakresie instalacja, konfiguracja i programowania. UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość kumulacji uprawnień w odniesieniu do danej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia. Zamawiający zastrzega, iż na etapie realizacji zamówienia może żądać potwierdzenia, iż osoby skierowane do realizacji umowy posiadają powyższe kwalifikacje.” Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ stanowiącym wzór umowy, w §1 ust. 2 wskazał: 1)Realizacji usług dotyczących przeglądów kompleksowych instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego (określonych w zestawieniu instalacji zabezpieczenia pożarowego) wynikających z rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2010 roku w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t.j. Dz. U. ​ z 2023 r. poz. 1716 z późn. zm.) w nieruchomościach Stadionu Śląskiego w Chorzowie przy ulicy Katowickiej 10 wymienionych w pkt. 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy – termin wykonanie nie później niż 31.01.2026 r. 2)Realizacji kompleksowej obsługi konserwacyjnej systemów, sieci, urządzeń ​ i instalacji, zmierzającej do zapewnienia możliwie bezawaryjnej eksploatacji oraz uzyskania optymalnych warunków ich pracy, jak również spełnienia wszelkich wymogów podyktowanych przepisami prawa obowiązujących dla instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego (określonych w zestawieniu instalacji zabezpieczenia pożarowego) oraz zaleceniami producentów, jak również określonych w DTR. Celem czynności konserwacyjnych ma być również utrzymanie ww. instalacji w stanie niepogorszonym a w szczególności: a)utrzymanie sprawności i bieżąca obsługa instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego, b)bieżąca kontrola infrastruktury obiektu w celu uzyskania i utrzymania wymogów licencyjnych w zakresie bezpieczeństwa i infrastruktury, zgodnie z właściwymi przepisami, c)wykonywanie na bieżąco aktualizacji oprogramowania poszczególnych urządzeń i systemów. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia postawił konkretne wymagania co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odniesienie w zakresie tych wymagań do obowiązujących przepisów Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i​ terenów (zwanym dalej: Rozporządzeniem), jak również zaleceń producenta oraz DTR (Dokumentacji TechnicznoRuchowej). Zgodnie z przepisami przywołanego § 3 ust. 2) Rozporządzenia, urządzenia przeciwpożarowe oraz gaśnice przenośne i przewoźne powinny być poddawane przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym, zgodnie z zasadami określonymi w Polskich Normach dotyczących urządzeń przeciwpożarowych oraz w dokumentacji techniczno-ruchowej i instrukcjach obsługi producenta. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego oraz, że zgodnie z przywołanymi przepisami Rozporządzenia, wykonanie tego rodzaju przeglądów i obsługi technicznej, winno się odbywać zgodnie z dokumentacją technicznoruchową i instrukcjami obsługi producenta urządzeń tworzących systemy zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego, oznacza to, że wykonanie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego musi zostać przeprowadzone zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową i instrukcjach obsługi producenta urządzeń tworzących te systemy, co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia wymaga konserwacji i przeglądów systemów zabezpieczeń pożarowych posiadanych urządzeń, m.in. urządzeń producenta Schrack Seconet. Zatem wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga zgodności z instrukcjami i wskazaniami producenta. Zgodnie z Wytycznymi w Zakresie Eksploatacji Konserwacji i​ Serwisu Systemu Integral EvoxX Integral (zwanymi dalej: Wytycznymi), właściwymi dla urządzeń producenta Schrack Seconet, które tworzą systemy zabezpieczeń pożarowych stosowane przez Zamawiającego, a dokładniej zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 Wytycznych, pn.: Autoryzowani Przedstawiciele Schrack Seconet Polska Sp. z o.o.: 1)Czynności związane z konserwacją i serwisem systemów sygnalizacji pożarowej i sterowania urządzeniami przeciwpożarowymi mogą być wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające autoryzację Schrack Seconet do prowadzenia prac konserwacyjnych/serwisowych Schrack Seconet Polska Sp. z o. o. 2)Firmy autoryzowane zostały przeszkolone oraz posiadają odpowiedni sprzęt serwisowy i specjalistyczne oprogramowanie narzędziowe niezbędne do przeprowadzania wymaganych czynności serwisowych. 3)Każdy Autoryzowany Przedstawiciel posiada wystawiony przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. certyfikat autoryzacji na firmę wraz z załącznikiem zawierającym informacje o zakresie autoryzacji oraz zakresie kompetencji jej poszczególnych pracowników. Jako dowód Odwołujący załączył Wytyczne w Zakresie Eksploatacji Konserwacji i​ Serwisu Systemu Integral EvoxX Integral. Odwołujący wskazał na § 5 ust. 1 lit. b) załącznika nr 4 do SWZ, który stanowi: Przedmiot Umowy wskazany w § 1 ust. 2 pkt 2 będzie realizowany sukcesywnie: od daty zawarcia Umowy do dnia 31.12.2026 r. lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację Umowy, o których mowa w § 7 ust. 2, w zależności od tego które z w/w zdarzeń nastąpi wcześniej. W przypadku niewyczerpania przez Strony kwoty wynagrodzenia całkowitego (o którym mowa w §7 ust. 2) do dnia 31.12.2026 r., Wykonawca nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń. Zatem usługi obsługi konserwacyjnej systemów mają być świadczone od momentu zawarcia umowy, co oznacza, że w dniu zawarcia umowy, Wykonawca musi mieć możliwość realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Oznacza to, że każdy z wykonawców, którzy złożyli ofertę, musieli mieć możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego określonych ​ dokumentach zamówienia. w Z informacji uzyskanych przez Odwołującego od Schrack Seconet Polska sp. z o.o., A. na dzień 16 stycznia 2026 r. nie jest partnerem autoryzowanym oraz nie wystąpił z​ wnioskiem o uzyskanie autoryzacji producenta. Oznacza to, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym Rozporządzeniem, A. nie jest uprawniony do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że A. nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z​ warunkami zamówienia określonymi w OPZ oraz wzorze umowy. Powyższe wynika wprost z oświadczenia producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o., które Odwołujący dołączył do odwołania. Jednocześnie z oświadczenia producenta wynika, że procedura nadawania statusu autoryzowanego partnera producenta trwa nie krócej niż 6 miesięcy, przy czym status ten nadawany jest raz w roku w marcu na spotkaniu autoryzowanych partnerów. Obecnie zgodnie z oświadczeniem Schrack Seconet Polska sp. z o.o. nie wpłynął żaden wniosek o nadanie statusu od A.. Zatem A. nie ma możliwości uzyskania tego statusu w 2026 r., co przesądza o braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia określonego ​ dokumentach zamówienia, powodując, że A. nie ma uprawnień do wykonania tego typu usług w zakresie urządzeń w producenta Schrack Seconet Polska sp. z o.o. A. jako profesjonalista, składając ofertę musiał mieć świadomość jakie wymagania musi spełniać, aby wykonać przedmiot zamówienia, w tym jakich autoryzacji od jakich producentów wymaga wykonanie przedmiotu zamówienia. A. z pełną świadomością złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, których wykonawca ten nie jest w stanie obiektywnie spełnić. A. nie dysponuje również pracownikami posiadającymi odpowiednie uprawnienia wymagane przez Zamawiającego w zakresie urządzeń Schrack Seconet Polska sp. z o.o. bowiem, uprawnienia te nadawane są firmom i w ramach tych firm jej pracownikom, zatem są ściśle powiązane z autoryzacją firmy nie poszczególnych osób/pracowników. Wskazane okoliczności faktyczne i prawne przesądzają o braku możliwości realizacji przez A. przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ i wzorze umowy. Prowadzi to do wniosku, że A. nie był w stanie zaoferować usług zgodnych z​ warunkami zamówienia, to z kolei oznacza, że oferta A. w sposób oczywisty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Mając na względzie powyższe należy uznać, że Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. ZARZUT ZANIECHANIA UDOSTĘPNIENIA PROTOKOŁU POSTĘPOWANIA. Zamawiający dokonał wyboru oferty A. w dniu 14 stycznia 2026 r., Odwołujący ​ dniu 15 stycznia 2026 r. o godz. 9:08 złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z w załącznikami, w tym wyjaśnianiami rażąco niskiej ceny złożonymi przez A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Do dnia wniesienia odwołania, mimo ponowienia wniosku w dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu protokołu wraz z załącznikami. Mimo obowiązku niezwłocznego przekazania protokołu wraz z załącznikami, do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku, c​ o uniemożliwiło Odwołującemu w pełnym zakresie weryfikację oferty złożonej przez A., ​ tym w szczególności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. w Odwołujący posiadł wiedzę w kwestii wezwania A., gdyż ​ odpowiedzi na inny wniosek o dostęp do protokołu wraz z załącznikami, Zamawiający przesłał Odwołującemu treść w wezwania skierowanego do A. (odpowiedź na wniosek z dnia 12 stycznia 2026 r.). Tym samym brak dostępu do złożonych wyjaśnień przekładał się bezpośrednio na możliwość postawienia konkretnych odnoszących się do określonych faktów zarzutu odwołania oraz zmusił Odwołującego do postawienia zarzutu ewentualnego ​ zakresie rażąco niskiej ceny. w Działanie Zamawiającego w sposób jawny narusza podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, w tym prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zaniechanie udostępnienia protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami mającymi wpływ na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie między wyborem ofert najkorzystniejszych, a terminem na wniesienie odwołania odbiera Odwołującemu jedno z​ podstawowych uprawnień wynikających z ustawy Pzp, tj. możliwość wniesienia środków ochrony prawnej w ramach postępowania prowadzonego w trybach ustawowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 21 stycznia 2025 r., sygn. KIO 4971/24). Zatem, nieprzekazanie protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami w terminie na wniesienie odwołania stanowi naruszenie tychże przepisów. Odwołujący, w terminie od wyboru oferty najkorzystniejszej do terminu na wniesienie odwołania nie miał możliwości weryfikacji dokumentów złożonych przez A., w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że Zamawiający naruszył przepisy Ustawy, a odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ZARZUT EWENTUALNY – RAŻĄCO NISKA CENA. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec braku udostępnienia protokołu oraz wiedzy w zakresie składanych przez A. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosił, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają wskazanej w ofercie ceny, co oznacza, że nie sprostał on obowiązkowi wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający skierował do A. konkretne wezwanie do wyjaśnień gdzie oczekiwał złożenia konkretnych, wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na poparcie przyjętych założeń: W ocenie Odwołującego, A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie wskazał oraz nie udowodnił jakie konkretnie koszty poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. ​Z pewnością zaś nie uwzględnił specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego, na co wskazuje fakt opisany w zarzucie nr I odwołania w zakresie niezgodności z treścią warunków zamówienia. A. w wyjaśnieniach nie uwzględnił oraz nie wykazał w jaki sposób skalkulował koszy personelu, jak również materiałów i narzędzi niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. A. nie odniósł się z pewnością do specyficznych wymagań Zamawiającego dotyczących sposobu świadczenia usług. W ocenie Odwołującego A. nie uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, takich jak chociażby koszty dojazdu, środków transportu, gotowości, funkcjonowania przedsiębiorstwa. Natomiast złożone wyjaśnienia nie zostały poparte stosownymi dowodami. Odwołujący podnosił ponadto, że wskazane koszty zostały celowo zaniżone i nie oddają rzeczywistych kosztów jakie wykonawca musi ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia stanowią jedynie zbiór ogólnikowych zapewnień, niepopartych dowodami adekwatnymi do przedmiotu zamówienia. Nie sposób tak złożonych wyjaśnień uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 5 Ustawy. Nie sposób przy tym przyjąć, że na wezwanie Zamawiającego, wykonawca może przedstawić jedynie formalną odpowiedź, jak wynika bowiem wprost z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanemu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny spoczywa obowiązek wykazania, tj. udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest przy tym wystarczające przedstawienie ogólnych informacji o działalności A., nieodnoszące się konkretnie, do tego postępowania i warunków realizacji przedmiotu zamówienia w nim określonych. Wyjaśnienia powinny być spójne, logiczne i przede wszystkim powinny uzasadniać podaną w ofercie cenę, przy czym wykazanie to też poparcie odpowiednimi dowodami, nie jakimikolwiek dowodami, na podstawie których nie sposób stwierdzić możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, a dowodów, które wprost wskazują na realności przyjętych założeń i kalkulacji. Takich kalkulacji, w zasadzie jakichkolwiek kalkulacji brak jest w wyjaśnieniach A.. Nie sposób uznać na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że złożone wyjaśnienia potwierdzają cenę zaoferowaną w postępowaniu. Tak przygotowane wyjaśnienia, nie dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że zaoferowana w postępowaniu cena nie jest rażąco niska, brak bowiem było w nich danych, które był cenę w poszczególnych zadaniach uzasadniały. Wykonawca jako profesjonalista powinien odpowiedzią na wezwanie rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 r., KIO 2065/23). Wraz z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie ceny, powstaje domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wezwanego wykonawcy, domniemanie, które wykonawca ten musi obalić. Zamawiający zaś wyjaśnienia winien ocenić w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i treści złożonych wyjaśnień. Zatem Zamawiający powinien z wyjaśnień uzyskać jednoznaczne informacje co do założeń przyjętych przez wezwanego wykonawcę, w tym przede wszystkich założeń co do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym ich rodzaju, wysokości oraz czy pokrycie wszystkich kosztów daje wykonawcy możliwość osiągniecia zysku. Takich informacji próżno szukać w treści wyjaśnień A., co prowadzi do wniosku, że A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana w zakresie poszczególnych zadań cena nie jest rażąco niska, zatem obowiązkowi wynikającemu z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tym samym zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli złożone wyjaśniania nie uzasadniają ceny zaoferowanej w postępowaniu, oferta takiego wykonawcy winna być odrzucona (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., KIO 2464/23). Wobec braku udostępnienia protokołu postępowania Odwołujący zastrzegł możliwość podniesienia kolejnych argumentów w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez A., w toku postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, zaniechał natomiast odrzucenia oferty uznanej za w najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w stanowisku pisemnym wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z dowodami, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący po wniesieniu odwołania otrzymał protokół i załączniki, więc rozpoznanie zarzutu stało się bezprzedmiotowe. W związku z wnioskiem i ustaleniami, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu, a zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę, co wyraża punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty A., mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania Zarzut nie potwierdził się. „Rozdział 4 – WYMAGANIA OSOBOWE Wykonawca do realizacji przedmiotu umowy skieruje: a.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadający świadectwo kwalifikacyjne SEP dla stanowisk dozorowych i eksploatacyjnych grupa G-1 obejmujące prace pomiarowo- kontrolne ​ z pomiarami ochrony odgromowej i przeciwporażeniowej 1 kV oraz oświetlenia. b.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tzn. jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczeń technicznych Komendanta Wojewódzkiego Policji. c.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca „certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisów systemów sygnalizacji pożarowej: Integral IP CX, Integral IP BX – wersja oprogramowania 7.x i 8.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. d.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisu systemów sygnalizacji pożarowej: System Wizualizacji ​ i zarządzania SecoLOG IP V2.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska sp. z o.o. e.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat producenta Bosch dla linii PRAESIDEO ​ w zakresie instalacja, konfiguracja i programowania. UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość kumulacji uprawnień w odniesieniu do danej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia. Zamawiający zastrzega, iż na etapie realizacji zamówienia może żądać potwierdzenia, iż osoby skierowane do realizacji umowy posiadają powyższe kwalifikacje.” Opisane wymagania nie tworzyły warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu wymagań podmiotowych, Zamawiający zamieścił je w opisie przedmiotu zamówienia. Zatem zarzut co do zasady zbudowano prawidłowo. Nie było sporne, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, a faktu potwierdzenia posiadania niezbędnych uprawnień wymagał na etapie realizacji zamówienia, po podpisaniu umowy. Przystępujący wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przedłożył: 1) zaświadczenie firmy Schrack Seconet potwierdzające preautoryzację dla A. Sp. z o.o., ważną do 31 grudnia 2026 r., 2) certyfikaty imienne personelu (Schrack, Bosch, SEP), 3) wykaz osób wraz z uprawnieniami. Jak wynika z dokumentu załączonego do odwołania Wytyczne w zakresie eksploatacji, konserwacji i serwisu Integral IP/Integral EvoxX Schrack Seconet, istnieją 3 kategorie autoryzowanych przedstawicieli Schrack Seconet: 1) Autoryzowany Partner Wiodący, 2) Autoryzowany Partner, 3) Partnerzy Pre-Autoryzowani. Każda z tych kategorii partnerów posiada autoryzację do prac konserwacyjnych oraz serwisowych, przy czym różnią się one dopuszczalnym przez Schrack Seconet zakresem tychże prac. Zestawiając powyższe z treścią wymagań zawartą w opisie przedmiotu zamówienia Izba zauważa, że Zamawiający definiując wymaganie nie posłużył się wprost nazwami własnymi funkcjonującymi w dokumentach pochodzących od producenta urządzeń. ​W dokumentach tych funkcjonuje inna siatka pojęć niż Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający nie zawęził wymagania tylko do jednej z kategorii, to wobec powyższego należało wyprowadzić wniosek przeciwny do wniosków Odwołującego, mianowicie że wystarczającym było posiadanie takiego statusu autoryzowanego przedstawiciela Schrack Seconet, który wystarczający będzie do realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołania jedyną właściwą kategorią nie była kategoria Autoryzowanego Partnera. Dostrzeżenia wymaga, iż sam Odwołujący płynnie w opisie zarzutu przechodzi od certyfikatu autoryzacji do obowiązku posiadania statusu Autoryzowanego Partnera, podczas gdy w każdej z wymienionych kategorii partnerstwa można uzyskać certyfikat. Zamawiający nie zawęził wymagania do tylko do kategorii Autoryzowanego Partnera, nie posłużył się takim pojęciem w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawienie więc certyfikatu w kategorii Partnera którejkolwiek kategorii uprawniającej do wykonania zakresu zamówienia dawało Wykonawcy możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady za prawdziwe należy więc uznać oświadczenie złożone przez producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o., że Przystępujący nie posiada statusu Autoryzowanego Partnera, ponieważ takiego nie posiada. Jest on Partnerem Pre-Autoryzowanym i taki certyfikat złożył wraz z wyjaśnieniami ceny. Biorąc pod uwagę posiadaną kategorię partnerską, zgodnie z Wytycznymi, Przystępujący posiada autoryzację do prac konserwacyjnych oraz serwisowych ​ następujących obiektach: w - obiekty w trakcie obowiązywania gwarancji oraz w okresie pogwarancyjnym, w których instalacja sygnalizacji pożarowej była wykonywana (uruchamiana) przez danego Partnera Pre-Autoryzowanego, - obiekty w okresie pogwarancyjnym w których instalacja sygnalizacji pożarowej była wykonywana przez innych Autoryzowanych Partnerów Wiodących i Autoryzowanych Partnerów. Odnosząc się do korespondencji przedstawionej przez Odwołującego w toku rozprawy, pochodzącej od Prezes Zarządu Schrack Seconet Polska Sp. z o. o., to stoi ona w opozycji do dokumentuPotwierdzenia Preautoryzacji nr 2525407 wystawionego przez tę samą firmę, co może być wynikiem albo niepełnej wiedzy Autora korespondencji, albo odmiennego rozumienia pojęcia „autoryzacja”, na co już Izba zwróciła uwagę. Jednocześnie podkreślić należy, iż w wiadomościach nie zaprzeczono, że Przystępujący status Partnera ​ re-Autoryzowanego posiada. Dziwi także stanowisko Prezesa Zarządu w obliczu umowy P z​ dnia 1 maja 2025 roku, złożonej przez Przystępującego opisującej zasady współpracy między Przystępującym a Schrack Seconet Polska Sp. z o. o. Nie jest jednak rolą Izby wnikać w zasady współpracy łączące te Podmioty. Co jednak należy zauważyć i podkreślić, to okoliczność, że twierdzenia, że Przystępujący „nie posiada wymaganych licencjonowanych narzędzi koniecznych do prowadzenia prac serwisowych w obiekcie STADION ŚLĄSKI w Chorzowie” nie mieszczą się w zakresie zarzutów odwołania. W złożonym odwołaniu podnoszono okoliczność braku posiadania odpowiednich uprawnień do wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia, nie zaś dostępu do licencji. Brak więc związku między złożonym dowodem a zarzutami odwołania. Poza zarzutami odwołania są także twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, że powodem błędnego dopuszczenia Przystępującego do wykonania prac serwisowych na obiekcie może być obowiązywanie umowy gwarancyjnej na instalacje stanowiące przedmiot zamówienia. Po pierwsze zauważyć należy, iż okoliczność, że urządzenia objęte są uprawnieniami gwarancyjnymi nie była częścią opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w SWZ czy OPZ nie powoływał się na takie fakty, przed terminem składania ofert nie było pytań z tym zagadnieniem związanych. Po drugie, jeśli Odwołujący był w posiadaniu takiej umowy, był lub jest jej stroną, to taki dowód winien przed Izbą przedstawić, co możliwie było już w momencie składania odwołania. Argumentacja, że powodem niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia są wymagania gwarancyjne, nie była objęta uzasadnieniem prawnym i faktycznym odwołania. Warto także podkreślić, że Odwołujący powoływał się na umowę zawartą w 2021 roku, podczas gdy, jak wynika z dokumentów rejestrowych, złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu, jednostka budżetowa prowadząca przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powstała w 2023 roku (Uchwała nr VI/54/14/2023 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 27 lutego 2023 roku). Być może przekonanie Odwołującego wiąże się z​ błędnym utożsamieniem Zamawiającego z podmiotem, z którym Odwołujący zawarł umowę na wykonanie urządzeń i serwis gwarancyjny, są to jednak tylko przypuszczenia Izby, niemożliwe do weryfikacji bez dostępu do umowy źródłowej. Dodatkowo z oświadczeń Zamawiającego nie wynika, że jest on następcą prawnym innego podmiotu. Wynika zaś, że ​ ramach Stadionu Śląskiego funkcjonują odrębnie jednostka budżetowa (Zamawiający) w i​ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji. Reasumując, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się, co odzwierciedla punkt 3 sentencji niniejszego orzeczenia. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z niezgodnością oferty, która ma charakter merytoryczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej ​ danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania w przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i​ zawartym w SW Z wymaganiom (tak wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 268/21). Przystępujący zdaniem Izby złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom SWZ, a​ wszelkie niejasności SW Z w zakresie definicyjnym i pojęciowym, interpretować należy na korzyść wykonawców. Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznej precyzyjności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia at. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ​ że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, uznając je za wystarczające. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, powtarzając w początkowej jego części treść przepisów ustawy Pzp. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Dokonując analizy złożonych wyjaśnień zauważyć należy, że w pierwszej części dokumentu Przystępujący polemizuje z treścią wezwania, wywodząc, iż różnica między ofertami oraz różnica wobec kwoty przeznaczonej na realizację zadania nie uzasadnia wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Chybione są te twierdzenia Przystępującego. Skoro Przystępujący z treścią wezwania nie polemizował z momentem jego otrzymania (​ to znaczy nie wniósł na tę czynność odwołania), to oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości w zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, że cena oferty Przystępującego, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Przystępującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. Następnie Przystępujący odniósł się do zgodności z przepisami ustawy z 10.10.2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub innymi przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz do zgodności z przepisami prawa pracy obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący wymienił w tabeli osoby, przy pomocy których zamierza realizować zamówienie (dwie osoby w ramach umowy o pracę, dwie osoby w ramach samozatrudnienia i prezes zarządu Wykonawcy), oświadczając jednocześnie, że Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagane prawem obowiązki z zakresu prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co ma potwierdzać dołączone zaświadczenie ZUS. Jedyne co zostało przez Wykonawcę wykazane, to że realizuje świadczenia publicznoprawne na rzecz ZUS. Z tabeli nie wynika ani wysokość wynagrodzenia z umów o pracę ani wysokość stawki dla osób samozatrudnionych. ​Wobec tego są to jedynie zapewnienia Wykonawcy, a nie merytoryczne wyjaśnienia potwierdzające prawidłowość założeń w zakresie wynagrodzeń. Nie przedstawiono w jaki sposób skalkulowano koszty personelu, Przystępujący nie podał jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Przystępującemu umyka natomiast, że to wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Choć określono liczbę osób do wykonania zamówienia, to koszty z tym związane stanowią jedynie deklaracje Wykonawcy. Kilkukrotnie w Wyjaśnieniach wspominana jest kalkulacja, lecz taki dokument nie jest częścią wyjaśnień. Izbie nie jest wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że koszty pracownicze zostały skalkulowane prawidłowo. Pozostałe twierdzenia Przystępującego w odniesieniu do kosztów pracowniczych i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, to ogólnikowe sformułowania. Dalej Przystępujący wskazuje w Wyjaśnieniach, że Przystępując do wyceny oferty, A. opierał się na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze. Owszem można stwierdzić, że zawarta w tej części Wyjaśnień argumentacja odnosi się do ogólnej kondycji Wykonawcy i posiadanego doświadczenia zawodowego, co jednocześnie nie czyni wyjaśnień wystarczającymi. Przystępujący powołuje się na doświadczenie i wiedzę nabyte na innych kontraktach, na dowód czego załączono dokumenty dotyczące innych postępowań, potwierdzające należyte wykonanie zamówień. Jednocześnie Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki sposób okoliczności te pozwoliły mu poznać specyfikę działania, podejścia oraz charakteru prac, a także wpracować metodologię i sprawdzone sposoby realizacji tożsamego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby są to okoliczności nie specyficzne tylko dla Przystępującego, gdyby jednak Przystępujący pokazał, w jaki sposób zdobyte doświadczenie przełożyło się na wycenę oferty w tym postępowaniu, można byłoby uznać je za warunki sprzyjające Wykonawcy. Tego elementu jednak Wyjaśnienia nie rozwijają i nie precyzują. Nie pokazano w Wyjaśnieniach jak zdobyta wiedza i bogate doświadczenie zawodowe pozwalają Wykonawcy zredukować choćby koszty wykonania przedmiotu zamówienia i dokonać wyboru odpowiedniej metody wykonania przedmiotu zamówienia. W przypadku kosztów delegacji służbowych, diety, przejazdy, zakwaterowania, Przystępujący powołał się na marginalność tej kwoty powodowaną lokalizacją siedziby Wykonawcy. Oświadczono również, że zostały one ujęte w kosztach ogólnych. O ile można zgodzić się, że usytuowanie siedziby mogło wpłynąć na obniżenie ceny oferty, to dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący w żadnym miejscu wyjaśnień nie podał zakładanej kwoty kosztów ogólnych. Nie wiadomo zatem, dlaczego Zamawiający przyjął, że wielkość ta będzie wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów ujętych w kosztach ogólnych, zgodnie z​ deklaracją Wykonawcy. Kolejnymi kosztami, do których odniesiono się w Wyjaśnieniach to Paliwo i utrzymanie pojazdów (ubezpieczenia, serwis, przeglądy, opłaty) oraz Amortyzacja sprzętu, samochodów, komputerów, wyposażenia, itp. Wykonawca oświadczył, że posiada szerokie zaplecze samochodów służbowych, koszty ujęto w kosztach ogólnych. Powtórzyć należy, iż są to jedynie deklaracje Wykonawcy, nie poparte choćby zestawieniem posiadanych samochodów czy posiadanych środków trwałych, czy choćby fakturami pokazującymi koszty paliwa. Oczywistym jest, że nie wymaga dowodzenia posiadanie każdej jednostki sprzętowej, jeżeli jednak Wykonawca składając wyjaśnienia wskazuje, że dysponowanie określonym zasobem technicznym przekłada się na możliwość obniżenia ceny, to fakt ten winien być wykazany. Przystępujący przywołał w Wyjaśnieniach Koszty komunikacji, telefon, poczta., Opłaty za media, materiały biurowe, środki czystości, urządzenie stanowisk pracy, wyposażenie bhp. oraz Wszelkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia i jedyne, co wskazał wobec tych kategorii, to że zostały ujęte w kosztach ogólnych. Zgodzić można się, że Przystępujący prawidłowo zidentyfikował kategorie kosztów tworzących cenę oferty, nie można jednak podzielić stanowiska Przystępującego i Zamawiającego, że Wykonawca złożył w tym zakresie wiarygodne wyjaśnienia. Można stwierdzić, że Wykonawca wymienił koszty, ale z pewnością ich nie wykazał. Wykonawca nie pokazał i udowodnił ponoszenia tych kosztów, a co więcej nie określił w ogóle w jaki sposób koszty te przekładają się na cenę oferty. Nawet jeżeli, zgodnie z Wyjaśnieniami Przystępującego, elementy te stanowią koszt minimalny i mogą zawierać się w kosztach ogólnych, to sam Przystępujący enigmatycznie tylko w wyjaśnieniach wspomniał, że ponosi te koszty, nie wykazując ich wysokości i wpływu na cenę oferty. Dostrzeżenia wymaga, iż zapewnieniom tym nie towarzyszy pogłębiona analiza, że to właśnie wymienione przez Przystępującego czynniki pozwoliły obniżyć cenę do poziomu podanego w ofercie. Brakuje także wykazania w jakim stopniu czynniki te pozwoliły Przystępującemu obniżyć cenę ofertową dla danego elementu kosztotwórczego. Reasumując, Izba uznała, że Przystępujący złożonymi Wyjaśnieniami nie sprostał dowiedzeniu, że zaoferowana przez niego cena w odniesieniu do treści wezwania nie ma rażąco niskiego charakteru. Wbrew stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, w Wyjaśnieniach Wykonawca enigmatycznie tylko poruszył kwestię wypracowania zysku. Poza tym, nie można uznać, że wyjaśnienia są prawidłowe, ponieważ Wykonawca wskazał ogólnie w nich osiągnięcie zysku i założył rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeanalizowanie czy wycena poszczególnych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia jest realna i dlaczego mogła zostać ukształtowana na poziomie wynikającym z oferty., czego w ocenie Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego nie uczynił. Konkludując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, b​ y uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty objętej wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, co odzwierciedla punkt 2 sentencji orzeczenia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty z odwołania, z​ czego 1 zarzut został uwzględniony, 1 zarzut oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 100,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej do akt, a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 665, 83 zł na podstawie spisu kosztów złożonego do akt postępowania odwoławczego (zaokrąglono do 666,00 zł). Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 15 366,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 1 100, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1/2 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 7 683,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 4 266,00 zł, winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/2 kwoty rozliczanej, czyli 7 683,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Przy czym Izba zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników i dokonała rozliczenia kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów dojazdu. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4083,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając koszty rozdzielone stosunkowo w górę do pełnych złotych. Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2684/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. p​ rzez wykonawcę Marię Srok prowadzącą działalność gospodarczą po firmą Przetwórnia Warzyw i Owoców VEGAFRUIT M.S., ul. Górska 1, 84-123 Połchowo w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkolno-Przedszkolny Nr 2, ul. Czajkowskiego 1, 80-169 Gdańsk postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 2684/25 Uzasadnie nie Zespół Szkolno-Przedszkolny Nr 2 w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa Artykułów Spożywczych Dla Zespołu SzkolnoPrzedszkolnego Nr 2 w Gdańsku, numer referencyjny: ZP 1/2025. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 28 maja 2025 r. pod nr: 2025/BZP 00253005/01. 25 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w części nr 5 oferty, złożonej przez wykonawcę Hurtownia Rolno- Spożywcza „W ITAMINA” A.B. Spółka komandytowo akcyjna (dalej: „Wykonawca"). Na powyższą czynność wykonawca M.S., prowadząca działalność gospodarczą po firmą Przetwórnia Warzyw i Owoców VEGAFRUIT M.S. (dalej: „Odwołująca”), wniosła odwołanie. Odwołująca zarzuciła Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że istotna część składowa ceny ofertowej części nr 5 jest rażąco niska i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm. - dalej: „u.z.n.k."), polegające na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że cena istotnej części składowej części nr 5 zamówienia jest niższa od kosztów zakupu; 3)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu udostępnienia na wniosek Odwołującego załączników do protokołu postępowania, tj. korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą po otwarciu ofert, w tym ewentualnego wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy w części nr 5 zamówienia, ewentualnych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie oraz innej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Wykonawcą. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu w części nr 5 zamówienia: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności oceny ofert; 3)udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą po otwarciu ofert lub przekazania informacji, że taka korespondencja nie była prowadzona; 4)wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części ceny oferty Wykonawcy, tj. w zakresie cen jednostkowych wskazanych dla dostaw w poz. 16, 30 oraz 39 Formularza cenowego; 5)odrzucenia oferty Wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności oceny ofert; 3)udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą po otwarciu ofert dotyczącej lub przekazania informacji, że taka korespondencja nie była prowadzona; 4)odrzucenia oferty Wykonawcy zamówienia, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. W ustawowym terminie żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie przekazanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2025 r., Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, że uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Zamawiającym podał jednocześnie, że 1 lipca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty z 25 czerwca 2025 r. w zakresie części nr 5, dokonał ponownej oceny i badania ofert, a następnie w dniu 2 lipca 2025 r. unieważnił postępowanie w zakresie części nr 5. W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 399/23 WYROK z dnia 28 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) z udziałem: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. (ul. Krakowiaków 44/58, 02255 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz Arcus S.A. (ul. Kolejowa 5/7 01-217 Warszawa) i KC Consulting J. W. (ul. Piątkowska 116 b/1, 60-649 Poznań) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia złożonych przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych przez Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. w postępowaniu o udzielnie zamówienia, tj. odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w stosunku trzy do jednego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) (dalej również „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz zakup wielofunkcyjnych urządzeń drukujących wraz z asystą techniczną” (nr referencyjny: 6060/ILG 8/16089/04417/22/P) (dalej również: „Postępowanie”). W dniu 13 lutego 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 13/1, 65410 Zielona Góra) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”). W dniu 16 lutego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. (ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa) (dalej również: „Przystępujący”, „Konica” lub „KMBC”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia. W dniu 16 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili ubiegający się wspólnie o udzielnie zamówienia wykonawcy Arcus S.A. (ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa) i KC Consulting J. W. (ul. Piątkowska 116 b/1, 60649 Poznań) (dalej również: „Konsorcjum Arcus”). Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest podmiotem uprawnionym w rozumieniu art. 525 Ustawy. Nie jest wykonawcą w Postępowaniu. Oferta zgłaszającego przystąpienie została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy zgodnie z pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. oraz prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r. wydanym w sprawach połączonych o sygnaturze akt KIO 3308/22, KIO 3325/22. Przystępujący nie złożył w tym zakresie dalszych środków zaskarżenia i terminy do ich złożenia upłynęły. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego zarzucając naruszenie: 1. Art. 16 PZP poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konica, naruszenie zasady przejrzystości poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu całości załączników do protokołu Postępowania dokumentów złożonych przez KMBS, wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia KMBS z Postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty KMBS ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnień złożonych dokumentów albo ich uzupełnienia oraz Art. 74 ust 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1,2 i 3 PZP i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „uznk”) - poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do dokumentów złożonych przez KMBS i zaniechanie ujawnienia Odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo tego, iż Konica nie wykazała, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP poprzez: zaniechanie wykluczenia KMBS względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk oraz zaniechanie wykluczenia KMBS pomimo, iż KMBS przedstawił informacje o tym, iż wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konica. 3. Art. 126 ust. 2,128 ust. 6 i 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KMBS do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub złożenia nowych dokumentów pomimo, iż uzasadnionym jest przyjęcie, że uprzednio złożone środki dowodowe nie są już aktualne albo nie są one kompletne ewentualnie do złożenia wyjaśnień w zakresie: KRS — gdyż złożono dokument nieaktualny tj. wydany wcześniej niż przed upływem 3 miesięcy; sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanej w Rozdziale X pkt 2 ppkt 3 lit a) i b) SWZ co do wymaganego ubezpieczenia i posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową ewentualnie 4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KMBS pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji 5. Art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KMBS pomimo, iż oferta tego Wykonawcy: jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk i Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty KMBS pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: by przekazał dokumenty złożone w Postępowaniu przez Konica, w szczególności odpowiedź Konica na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w związku z pismem Konsorcjum z dnia 11 stycznia 2023 r. i uzasadnienie objęcia wyżej wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dokonał ponownej oceny oferty Konica i odrzucił tę ofertę i wykluczył KMBS z Postępowania, ewentualnie wezwał KMBS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku co do: • posiadania środki finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony zł) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; • ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującą co najmniej działalność związaną z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion zł), • co do spełnienia warunków wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z protokołu Postępowania oraz akt sprawy połączonej KIO 3308/22 i KIO 3328/22. Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 2 PZP, wobec zaskarżenia w ramach Postępowania czynności: - wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty wykonawcy Konica, - zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KMBS oraz -zaniechania wykluczenia KMBS z Postępowania i odrzucenia oferty KMBS z Postępowania, przy jednoczesnym braku zaskarżenia odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania w ramach ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 lutego 2023 r., co doprowadziło do wniesienia odwołania przez podmiot nie posiadający statusu uczestnika Postępowania i wystąpienia podstawy odrzucenia odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wnosił również o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Podkreślał, że dla wykazania sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest konieczne wykazanie jej istnienia przez okres od na dzień upływu terminu składania ofert do dnia złożenia oświadczenia. W zakresie warunków udziału w postepowaniu wskazywał, że Przystępujący wykazał ich spełnienie i tym samym zachowanie Zamawiającego jest zgodne z Ustawą. Podkreślał, że dla wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej tj. przedłożenia opisanej w SWZ polisy ubezpieczenia odpowiedzialności OC działalności wykonawcy nie wymagał w SWZ zakresu ubezpieczenia tożsamego z całą działalnością wykonawcy ani przedmiotem zamówienia lecz ubezpieczenia działalności w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do wymaganego dokumentu KRS wskazywał, że zarzut ma charakter formalny (nie dotyczy treści lecz daty wydania odpisu KRS) a jego aktualność nie budziła żadnych wątpliwości i, że KRS jest ogólnie dostępny, Przystępujący na wezwanie do złożenia środków podmiotowych dowodowych przedkładając KRS datowany na 27 września 2022 opatrzył go podpisem elektronicznym w dniu 16 lutego 2023r., co dodatkowo potwierdziło jego aktualność jako dokumentu złożonego również wraz z ofertą. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego, wskazując w szczególności na prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i informacji, jakie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. oraz brak wpływu odtajnienia ww. dokumentów na wynik Postępowania niezależnie od wyniku rozstrzygnięcia skargi, jaką złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie Odwołujący na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3328/22 nakazującej odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnianie warunków Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Podnosił, że Odwołujący nie wykazał twierdzonych naruszeń. Podkreślił dodatkowo, że w złożonym JEDZ w Postępowaniu znajdują się odnośniki do strony , zatem Zamawiający mógł samodzielnie pobrać taki dokument z publicznie dostępnej strony Ministerstwa Sprawiedliwości, a zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Niewątpliwie taką bazą danych jest Krajowy Rejestr Sądowy przy Ministrze Sprawiedliwości. Przystępujący złożył następujące dowody: 1. specjalistyczna opinia bankowa z 22 lutego 2023r. na okoliczność wykazania przez Przystępującego wymaganej w SWZ zdolności kredytowej w sposób nieprzerwany od daty poprzedzającej termin złożenia ofert do daty wydania opinii; 2. protokół posiedzenia i rozprawy w sprawach połączonych KIO 3308/22 i 3328/22 na okoliczność potwierdzenia przez członka zarządu Odwołującego, że kwestie, do których odnosiło się pismo Arcus z 11 stycznia 2023r, na podstawie którego Zamawiający pismem z 13 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które zostały przez Przystępującego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozostaje bez wpływu na zgodność oferty Przystępującego z wymogami zamówienia, jako że te odnoszą się do spełnienia wymogu współpracy z urządzeniami producenta Kyocera, które nie posiadają API; 3. wyrok Izby o sygn. KIO 352/17 na okoliczność wyjaśnienia mechanizmu procedury odwróconej, tj. że wykładnia zastosowana przez Odwołującego postanowień SWZ jest sprzeczna z prawem, dowód ten ma walor informacyjny (str. 19); (Izba nie uwzględniła przedmiotowego dowodu) 4. polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej grupy Konica Minolta wraz z tłumaczeniem na język polski na okoliczność dodatkowego potwierdzenia, że wykonawca posiada wymagane w SWZ ubezpieczenie OC działalności, która ma charakter niezależny od ubezpieczenia OC objętego polisą złożoną w ramach postępowania 5. opinia banku SOCIETE GENERALE S.A. z dnia 7 września 2022 r,. wskazująca m.in., że na okres od 5 marca 2022 r. do 5 września 2022 r. obroty na rachunku Przystępującego wyrażały się 9 cyfrową kwotą przed przecinkiem, spółka ma przyznany limit kredytowy nie mniejszy niż 3 000 000 pln, na rachunku nie występują tytuły egzekucyjne, spółka rzetelnie wywiązuje się ze swoich zobowiązań wobec banku na okoliczność posiadania wymaganej zdolności finansowej w okresie 3 miesięcy przed dniem składania ofert; 6. Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Odwołującego numer 998A998240 złożona w ramach Postępowania dla wykazania warunku udziału w postępowaniu na okoliczność stosowania podwójnych standardów przez Odwołującego dla oceny zachowania Zamawiającego wobec Przystępującego i Odwołującego gdzie z polisy nr 998A998240 wynika jej zakres Ubezpieczona jako działalność wg PKD (2007): 4741Z SPRZEDAŻ DETALICZNA KOMPUTERÓW, URZĄDZEŃ PERYFERYJNYCH I OPROGRAMOWANIA PROWADZONA W WYSPECJALIZOWANYCH SKLEPACH Serwis w/w urządzeń W stosunku do sprzedaży oprogramowania ochrona ubezpieczeniowa obejmuje tylko OC z tytułu posiadania i użytkowania mienia. 7. Pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 grudnia 2022 r. złożone w sprawach połączonych o sygnaturze akt KIO 3308/22 i 3328/22 na okoliczność niezasadności zarzutu wprowadzenia w błąd oraz żądania odtajnienia dokumentów, wobec stanowiska Odwołującego oraz rozbieżności stanowisk orzecznictwa przy jednoczesnym uzasadnieniu prawidłowości zastrzeżenia 8. Zaświadczenie Banku Millenium S.A. , że stan dostępnych środków na rachunkach Odwołującego na dzień 1609-2022r. wynosi: : 10 878 529,55 PLN na stosowanie podwójnych standardów przez Odwołującego wobec twierdzenia o tym, że opinie zaświadczenia banków potwierdzają stan na określony dzień wobec tego nie są miarodajnym dowodem. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. W szczególności bez wpływu na ocenę legitymacji do wniesienia odwołania i niespełnienia przesłanek odrzucenia pozostaje fakt odrzucenia oferty Odwołującego w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r. wydanego w sprawach połączonych o sygnaturze akt KIO 3308/22, KIO 3325/22 wobec jego zaskarżenia przez Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie w trybie art. 579 i n PZP i pozostawania sprawy w toku oraz niezaskarżenia odrzucenia oferty przez Zamawiającego, co byłoby niedopuszczalne właśnie w świetle art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia i odtajnienia dokumentów oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był bezsporny. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika oraz dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, ofertę Odwołującego oraz korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym), uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. W zakresie uwzględnienia wniosku Przystępującego o objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 do ustosunkowania się do zastrzeżeń zawartych w zawiadomieniu Konsorcjum o niespełnieniu przez oferowane przez Przystępującego urządzenie Kyocera wymagań SWZ i niezgodności oferty Konica z SWZ, na które składają się pismo Przystępującego z dnia 17 stycznia 2023 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami tj. odpowiedzą Przystępującego z dnia 17 stycznia 2023 r na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem w postaci oświadczenia producenta z dnia 16 stycznia 2023 r. stanowiącego ustosunkowanie się tegoż do wezwania Zamawiającego, Izba uwzględniła zarzut wobec niewykazania przez Przystępującego przesłanek objęcia informacji zawartych w dokumentach tajemnicą przedsiębiorstwa oraz charakteru informacji. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 PZP Art. 74. 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unie-ważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 PZP ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca winien więc „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym, samym zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie i dowody przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaniechanie wykazania zasadności skutkuje obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę nawet uzasadnienie tego zastrzeżenia i Zamawiający ich nie odtajnił. Oczywistym jest, że uzasadnienie ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów, co w sytuacji jego utajnienia czyni tę możliwość iluzoryczną. Z tych względów, co do zasady, objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całego uzasadnienia nie znajduje oparcia w uznk, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Trudno zresztą byłoby wskazać (i Przystępujący temu nie sprostał), co w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa mogłoby mieć wartość gospodarczą i wymagać zachowania poufności. Tym samym brak ujawnienia przez Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci uzasadnienia objęcia tajemnicą uzasadnienia było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Podobnie niezasadne było zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień i oświadczenia producenta, których treść w ocenie Izby ogranicza się w zasadzie do negacji założeń i zarzutów poczynionych w piśmie Konsorcjum z dnia 11 stycznia 2023 r. będącego załącznikiem do wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 stycznia 2023 r, które to pismo Konsorcjum jest jawne oraz projekcji możliwych scenariuszy zachowań podmiotów zaangażowanych a wyjaśnienia dodatkowo zawierały założenia Przystępującego, co do motywów działania Konsorcjum. Treść oświadczenia producenta oraz wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, sprowadzają się do zaprzeczenia twierdzeniom Konsorcjum z pisma z 11 stycznia 2023 r., zapewnienia o zgodności oferowanych urządzeń z SWZ oraz projekcji możliwych przyczyn i okoliczności, które mogły być podstawą wytworzenia pisma będącego załącznikiem do zawiadomienia informującego o wypowiedzeniu umowy licencyjnej producentowi przez Kyocera Document Solutions Europe B.V., okoliczności i dane, którym zaprzeczano są jawne. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał na czym polegać miałaby wartość gospodarcza tych treści i strata materialna grożąca Przystępującemu w razie ujawnienia informacji, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Deklaracje i oświadczenia, jak wskazano już wyżej, nie stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP i mają ogólnikowy charakter. Izba wskazuje dodatkowo, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-54/21 nie zmienił treści art. 18 ust. 3 ustawy PZP, czyli wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zresztą zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”. Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją uzasadnionych interesów innych wykonawców. Potwierdza to także pkt 50 ww. wyroku, w którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego (…)”. Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, Ustawy oraz dyrektywy klasycznej, jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdza, że Przystępujący nie tylko nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale też nie wykazał, aby ujawnienie tych informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Nieujawnienie tych informacji zamyka Odwołującemu drogę do wiedzy o podstawach oceny oferty Przystępującego jako zgodnej z warunkami zamówienia, których zakres badania nie jest tożsamy z objętym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 roku w sprawie o sygnaturze akt 3028/22 a w konsekwencji – do realnego i skutecznego kwestionowania ich drodze środków ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe wyważenie interesów w przedmiotowej sprawie stanowi dodatkowy argument przemawiający za ujawnieniem zastrzeżonych przez Przystępującego informacji. Izba wskazuje również, że przymiot wykonawcy przysługuje Odwołującemu, w zależności od rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy w Warszawie co najmniej do wydania orzeczenia w tej sprawie a w jego interesie leżeć może wpływ na sposób zakończenia Postępowania w tym również z udziałem lub nie Przystępującego. W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś samym informacjom nie sposób przypisać waloru danych, których cechy wypełnić mogą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z uznk. Nieujawnienie przez Zamawiającego wyjaśnień i załączników złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2023 r., było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk a także art. 16 PZP. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i udostępnienie pism, jakie złożone zostały przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący nie wykazał naruszenia Ustawy a Izba nie podziela jego stanowiska prawnego. Zgodnie z przepisami Ustawy: - Art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 9) Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - Art. 126 ust. 2 Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. - Art. 128 ust. 5 i 6 Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, speł-niania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. - Art. 223 ust 1 Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - Art. 226 ust. 1 pkt. 2) ppkt a-b, pkt 5) i 7) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - Art. 239 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - Art. 242 ust 1,3 Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Izba ustaliła, że Zamawiając wezwał Przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 PZP, by ten w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu złożył: - określone w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit a) SWZ - informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy nie mniejszą niż 3 000 000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. - określone w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit b) SWZ - dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującej, co najmniej działalność związaną z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 1 000 000,00 PLN (słownie: jedne milion złotych) oraz - w celu wykazania braku podstaw wykluczenia odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; - przy czym Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z Rozdziałem XI ust. 2 pkt 1 SWZ, Zamawiający wymaga złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do przedłożenia JEDZ. Wymogi dotyczące JEDZ zostały szczegółowe opisane w rozdziale XI ust. 2 SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia wraz z ofertą, zamiast ich ponownego składania może złożyć oświadczenie potwierdzające, że złożone dokumenty i oświadczenia są nadal aktualne na dzień złożenia tego potwierdzenia. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zdolności finansowej i kredytowej Przystępującego Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ: - rozdział X pkt 2 ppkt 3 a) dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony zł) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; - rozdział XI SWZ pkt 3: w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit a) SWZ należy złożyć informację z banku łub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy nie mniejszą niż 3 000 000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w okresie nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. - termin składania ofert w Postępowaniu upływał 14 października 2022 r. - dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący złożył Specjalistyczną opinię bankową wystawioną przez Bank Societe Generale S.A. Oddział w Polsce z dnia 11 stycznia 2023r. na dzień 6 stycznia 2023 r., w której wskazano że: jest posiadaczem rachunku bieżącego w tym banku i że za okres od dnia 06/07/2022 do 06/01/2023 obroty na powyższym rachunku wyrażały się kwota 5-cyfrową przed przecinkiem po stronie kredytowej oraz kwotą 4cyfrową przed przecinkiem po stronie debetowej; Informacja powyższa dotyczy obrotów na koncie bieżącym; Konica ma przyznany limit kredytowy w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN (słownie trzy miliony złotych); na dzień 06/01/2023 Spółka posiada zdolność kredytową w wysokości przyznanego limitu kredytowego. Dodatkowo Przystępujący na etapie postepowania odwoławczego złożył nową zaktualizowaną opinię banku z dnia 22 lutego 2023 r. na dzień 21 lutego 2023 r. potwierdzająca, że od dnia 21 sierpnia 2022 r. obroty na rachunku wyrażały się kwotą 9 cyfrową przed przecinkiem po stronie kredytowej i debetowej, w okresie od 5 września 2022 r. Konica nieprzerwanie posiadała zdolność kredytową w wysokości przyznanego limitu kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 3 mln złotych, na rachunku nie występują tytułu egzekucyjne i spółka rzetelnie wywiązuje się z zobowiązań względem banku, która Izba potraktowała jako dodatkowy dowód potwierdzający prawdziwość złożonego oświadczenia w przedmiocie spełniania warunku tj. posiadania zdolności kredytowej w wysokości minimum 3 mln zł w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem opinii w ramach Postępowania i aktualności na dzień złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku. Jednocześnie Odwołujący dla wykazania zarzutu powołał się na istnienie straty z prowadzonej działalności, gdzie portal internetowy EMIS podaje, że Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. zgłosiła przychody ze sprzedaży netto spadek z 1,29% w okresie 2022; Jego całkowite aktywa odnotowane wynoszą ujemny wzrost z 10,19%; EBITDA-4,51; Wskaźnik płynności gotówkowej 0%; Zysk z działalności operacyjnej -7,74%; Przychody netto ze sprzedaży -1,29%; co powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do potencjału Przystępującego wobec wyniku za 2021r. na poziomie ~246.000 zł. Izba wskazuje, że zgodnie z Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) (dalej również: „Rozporządzenie”) § 8 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: (...) 3) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem; 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia zamawiający może zobowiązać wykonawców do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, co uczynił przywołanym powyżej postanowieniem SWZ, które w ocenie Izby nie może być wykładane inaczej, niż, że wystarczającym jest przedłożenie informacji z banku potwierdzającej zdolność kredytową wykonawcy na kwotę minimum 3 mln złotych w okresie nie starszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, czemu zadośćuczynił Przystępujący składając pismo banku z dnia 11 stycznia 2023 r. wraz z zawartym w ofercie oświadczeniem, których rzetelność i prawdziwość potwierdzone zostały dodatkowo na etapie postępowania odwoławczego w złożonej opinii banku z dnia 22 lutego 2023r. Jednocześnie Izba uznała, za niedostatecznie wykazane okoliczności zmierzające do podważenia spełnienia warunku w postaci twierdzeń odwołania. Wystarczającym dla wykazania zarzutu argumentem nie jest również twierdzenie Odwołującego, że oświadczenia banków wydawane są na określony dzień, zaś kredyt może zostać skonsumowany. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zdolności finansowej i kredytowej Przystępującego Izba ustaliła również, że zgodnie z SWZ: - rozdział X pkt 2 ppkt 3 dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej SWZ wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że: b) posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującą co najmniej działalność związaną z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion zł) - rozdział XI w pkt 3: - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 3) lit b) SWZ należy złożyć - dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, obejmującej, co najmniej działalność związaną z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 1 000 000,00 PLN (słownie: jedne milion złotych). - KMBS przedstawiła potwierdzenie zapłaty składki ubezpieczeniowej z dnia 1 grudnia 2022r. oraz polisę nr 908200172309 datowaną na 18 listopada 2022r.zgodnie z którą obejmuje ona odpowiedzialność cywilną deliktową z tytułu posiadania mienia i prowadzenia działalności: sprzedaż kopiarek drukarek, materiałów eksploatacyjnych oraz oprogramowania, naprawa maszyn, najem kopiarek, drukarek i oprogramowania, leasing finansowy, sprzedaż kamer i prace instalacyjno-serwisowe z tym związane (...), ubezpieczony produkt jako: kopiarki, drukarki, materiały eksploatacyjne, oprogramowanie. - działalność Konica obejmuje między innymi sprzedaż detaliczną komputerów, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania a przedmiot zamówienia wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz zakup wielofunkcyjnych urządzeń drukujących wraz z asystą techniczną. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, za prawidłowe działanie Zamawiającego, który przyjął, że warunek został przez Przystępującego wykazany wobec faktu, że ubezpieczenie obejmuje działalność związaną z objętą przedmiotem zamówienia a odrzucenie oferty wobec tej okoliczności i brzmienia SWZ stanowiłoby naruszenie Ustawy. Fakt złożenia dodatkowej polisy na etapie postępowania odwoławczego miał znaczenie wyłącznie jako potwierdzający, że Przystępujący posiada również inne ubezpieczenia, których nie wskazywał dla wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu wiążącego ze złożeniem niewłaściwego dokumentu KRS Izba stwierdza, że zgodnie z Rozporządzeniem § 2 W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury) sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Zgodnie zaś z 127 PZP 1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Izba ustaliła, że Przystępujący w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – określonym w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16) - złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 PZP z dnia 16 listopada 2022 r., wskazał adres strony internetowej wyszukiwarki Ministerstwa Sprawiedliwości, pod którym dostępne są wymagane przez Zamawiającego dane KRS. Tym samym zarzut podlegał oddaleniu. Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu wymaganiu. Brak było dowodów skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach. Jednocześnie powstałe wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 Ustawy lub powstania obowiązku wezwania go do wyjaśnień lub uzupełnień. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 - 6 w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z uwzględnieniem jednego zarzutu i oddaleniem pozostałych Izba orzekła o obowiązku ich poniesienia z uwzględnieniem tej okoliczności. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2626/25 WYROK Warszawa, dnia 19.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01233 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)EMH Metering GmbH & Co. KG (Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin) 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.(Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia) 3)Landis+Gyr Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutów sformułowanych w punkcie I: (1) lit. A: ust. 1 pkt 2, ust.1 pkt 1, ust. 1 pkt 3, ust.1 pkt 4, ust.1 pkt 6; (2) lit. B ust.1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01​233 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2626/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa specjalnych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z funkcją analizatora jakości energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/eSIM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27/12/2024 Nr OJ S 251/2024 27/12/2024; Dz.U. S: 251/2024. Odwołujący podał (...) I.Niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: A. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1. zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.; 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.przyznanie temu wykonawcy punktów w ramach kryterium selekcji KS1 i KS5; B. B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. i ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania, 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie: 1)prawidłowo poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, 2)zobowiązania do udostępnienia zasobów wykazującego realne udostępnienie zasobów ekonomicznych spółki Landis+Gyr Oy, 3.zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1) wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.1 OPiW (wg wzoru zał. 6 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 2)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.2 OPiW (wg wzoru zał. 7 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 3)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.3 OPiW (wg wzoru zał. 12 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 4) referencje dotyczące dostaw w pełnym zakresie ich treści; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. zaniechanie przyznania wnioskowi Odwołującego punktów w zakresie kryterium selekcji KS4 względnie zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym, a następnie przyznania punktów. (...) II.Odwołujący podał, że stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1 i KS5; B.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem, 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy; C.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów o pełnej treści, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem; D.odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.6 OPiW poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów w kryterium selekcji oznaczonym KS4 ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym przed podjęciem decyzji w sprawie przyznania punktów. III.Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 i KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej; B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie: 1)miejsca zamieszkania p.P., 2)rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, 2. wezwania tego wykonawcy do: 1)ewentualnie uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie określone powyżej w ust. 1 pkt 1 uzyska informację, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy, 3. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. dokonania ponownej oceny wniosku Odwołującego w zakresie kryterium selekcji KS4 i przyznania punktów stosownie do przeprowadzonej oceny. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki, ma wystarczający potencjał zasobów, doświadczenia oraz wiedzy umożliwiający mu realizację zamówienia. Wskutek nieprawidłowej oceny w zakresie spełnienia przez wykonawców: EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o., warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający uznał, iż wykonawcy ci spełniają wymagania Zamawiającego określone w OPiW, co może doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem złożony przez niego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów selekcji przez co nie został zakwalifikowany do złożenia oferty wstępnej i nie może zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Wskutek nieprawidłowego przyznania wykonawcom EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o. punktów we wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu kryteriach selekcji, punktacja wniosków tych wykonawców została zawyżona. Mając na uwadze, iż Odwołujący sformułował także zarzut w zakresie nieprzyznania jego wnioskowi punktów w kryterium selekcji KS4, w wyniku rozpoznania odwołania może dojść do zamiany w rankingu wykonawców, a tym samym wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem nie został zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania. Wskutek nieprawidłowej oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznanych punktów w kryterium selekcji KS4 Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem potencjalnym skutkiem niniejszego odwołania może być zmiana w rankingu ocen wniosków w efekcie czego Odwołujący może mieć szansę na zaproszenie go do dalszego etapu Postępowania. Zmiana w rankingu może nastąpić, jeżeli przy ponownej ocenie złożonych przez wykonawców wniosków np. po odtajnieniu obecnie utajnionych dokumentów okaże się, że część punktacji została przyznana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Poza tym wskutek nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonego przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. oraz przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu dokonanie kompleksowej weryfikacji wniosku złożonego przez tego wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Brak tej możliwości uniemożliwił Odwołującemu ewentualne wniesienie odwołania i kwestionowanie decyzji Zamawiającego w zakresie dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego etapu Postępowania, czy też przyznania punktów w kryteriach selekcji. Uchybienie to potencjalnie może skutkować zmianą decyzji Zamawiającego przez co Odwołujący ewentualnie może zostać dopuszczony do dalszego etapu Postępowania i zrealizować interes ekonomiczny wynikający z wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) A. Wniosek wykonawcy EMH metering GmbH & Co. KG Ust. 1 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) Wykonawca EMH metering GmbH & Co. KG (dalej: „EMH”) wraz z wnioskiem złożył wg wzoru (załącznik nr 6 do OPiW) wykaz dostaw na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW. Zgodnie z powyższym warunkiem, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – należycie wykonuje, dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S z co najmniej dwoma niezależnymi elektrycznymi interfejsami typu: RS-485, RS232 lub ETH służącymi do komunikacji z systemem zdalnego odczytu i zasilaczem pomocniczym co najmniej w zakresie 12-24 V DC lub 100-240 V AC. Zamawiający wymagał zatem wykazania się dostawami liczników pośrednich. Zgodnie z tytułem kolumny zamieszczonej w załączniku nr 6 wykonawcy zobowiązani byli do dookreślenia przedmiotu dostawy poprzez wskazanie m.in., czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju (np. półpośrednie). W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie, czy przedmiotem dostaw były liczniki pośrednie, czego nie uczynił. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia wykazu w tej kwestii w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem certyfikat badania typu dla licznika LZQJ-SGM (64. Certyfikat PTB cl.0,2 licznik LZQJSGM). Zgodnie z pkt 9.12.12 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.4.7 OPiW wykonawcy złożyć mieli informację na temat licznika zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do OPiW, a także certyfikat MID, deklarację zgodności, raport z oceny typu/certyfikatu badania i deklaracji zgodności dla wskazanego licznika. W załączniku nr 11 do OPiW EMH jako licznik stanowiący podstawę rozwoju wskazał LZQJ-SGM. Przedstawiony przez EMH certyfikat badania typu dla wskazanego licznika nie został podpisany przez wystawcę, ani odręcznie ani poprzez naniesienie podpisu elektronicznego. Dokument ten został jedynie potwierdzony za zgodność poprzez naniesienie podpisu elektronicznego reprezentanta EMH. Jednocześnie z treści tego dokumentu (drobniejszy druk na dole pierwszej strony) wynika, iż: „Certyfikaty badania typu bez podpisu i pieczęci są nieważne.” Przedstawiony przez EMH dokument nie zawiera ani podpisu ani pieczęci wystawcy, a zatem zgodnie z informacją zamieszczoną u dołu pierwszej strony jest nieważny. W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia prawidłowego dokumentu. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem sprawozdania finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat: 111. Rachunek zysków i strat 2021, 113. Rachunek zysków i strat 2022, 115. Rachunek zysków i strat 2023. Dokumenty te, zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, składane były w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW. Odwołujący podnosi, iż żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 4 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem dokument zatytułowany: „109. Sprawozdanie finansowe 2023”. Zgodnie z treścią dokumentu jest to bilans aktywów i pasywów EMH za rok 2023. Zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.4 OPiW wykonawcy złożyć mieli pełne sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy. Uwzględniając, iż na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW EMH złożył także rachunek zysków i strat stwierdzić należy, iż wykonawca ten nie złożył pełnego sprawozdania finansowego, zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. W prawie niemieckim (na gruncie Handelsgesetzbuch – HGB, czyli niemieckiego kodeksu handlowego), zakres sprawozdania finansowego (Jahresabschluss) zależy od formy prawnej jednostki oraz jej wielkości. Podstawowe dokumenty składające się na sprawozdanie finansowe to: Bilans (Bilanz) Przedstawia aktywa i pasywa jednostki na dzień bilansowy (z reguły 31 grudnia). Rachunek zysków i strat (Gewinn- und Verlustrechnung, GuV) Przedstawia przychody, koszty i wynik finansowy za dany rok obrotowy. Informacja dodatkowa (Anhang) Zawiera szczegółowe wyjaśnienia do pozycji z bilansu i GuV, w tym politykę rachunkowości, informacje o zobowiązaniach warunkowych itp. Dodatkowo dla formy prawnej w jakiej działalność prowadzi EMH (GmbH) w ramach sprawozdania finansowego złożyć należy sprawozdanie z działalności (Lagebericht). Zauważyć należy, iż powyższe składniki sprawozdania finansowego w prawie niemieckim pokrywają się z wymaganiami dla tego sprawozdania określonymi w art. 45 ust. 2 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Potwierdzeniem powyższej argumentacji odnoszącej się do zakresu sprawozdania finansowego jest złożenie przez EMH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., opinii biegłego rewidenta dotyczących sprawozdań finansowych za lata 2021 – 2023. W ramach tych opinii złożone zostały: bilans, rachunek zysków i strat, informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Mając na uwadze powyższe uzupełnienie przyjąć należy, iż poprzez uzupełnienie opinii biegłego rewidenta doszło także do uzupełnienia wniosku o złożenie pozostałych elementów składowych sprawozdania finansowego za ostatni okres sprawozdawczy (2023 rok). Jednakże, ani złożony w ramach uzupełnienia opinii biegłego rewidenta bilans ani rachunek zysków i strat nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). W ramach uzupełnionej opinii biegłego rewidenta złożone zostały natomiast podpisane odręcznie przez reprezentantów EMH: informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat). Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat) w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 5 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz patentów wg wzoru – załącznik nr 9 do OPiW. W treści wykazu wskazane zostały patenty uzyskane w związku z licznikami: mME4.0 oraz NXT4. Zgodnie z dyspozycją określoną w załączniku nr 9 do OPiW wykonawcy zobowiązani byli opisać sposób, w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID, jeśli taki został wystawiony. EMH złożył certyfikat MID dla obu liczników wskazanych w przedmiotowym wykazie: ▪54. MID licznika mME4.0, ▪52. MID licznika NXT 4. Dokument MID dla licznika NXT4 wystawiony został z podpisem odręcznym reprezentanta jednostki certyfikacyjnej i potwierdzony został w sposób przewidziany ustawą przez reprezentanta EMH. W przypadku dokumentu MID dla licznika mME4.0 z informacji zamieszczone na pierwszej stronie wynika, że dokument ten jest podpisany elektronicznie i opatrzony pieczęcią. Dodatkowo znajduje się tam informacja, iż podpis cyfrowy może zostać zweryfikowany niebieską wstążką w górnej części elektronicznej wersji certyfikatu. Jednakże, pomimo tego, iż dokument wystawiony został w postaci elektronicznej i cyfrowo podpisany, reprezentant EMH dodatkowo opatrzył go własnym podpisem elektronicznym, przy czym nie wiadomo, czy taki podpis został dodany do cyfrowej wersji tego dokumentu, czy też naniesiony na skan tego dokumentu po jego wydrukowaniu. W konsekwencji po pierwsze dokument przedstawiony został niezgodnie z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowego dokumentu MID dla licznika mM4.0. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0 w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył pełnomocnictwo dla p.W., z którego wynika, iż jest on umocowany do szeregu czynności w ramach Postępowania. Z dokumentu pełnomocnictwa nie wynika jednak, aby umocowanie obejmowało swym zakresem potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych składanych w ramach Postępowania. Pełnomocnik swoim podpisem elektronicznym potwierdził zgodność odwzorowania szeregu dokumentów papierowych, z których przykładowo wskazać można: „4.Rejestr przedsiębiorców_HRA_70_08.01.2025” „8. Negativbescheinigung Insolvenzverfahren_16.01.2025” „15. List potwierdzający Azur cl.0,2”. W konsekwencji uznać należy, iż złożone przez EMH pełnomocnictwo nie jest prawidłowe albo pan B. nie jest umocowany do potwierdzania za zgodność dokumentów z oryginałem. Mając to na uwadze Zamawiający winien był negatywnie zweryfikować wniosek w tej kwestii i wezwać EMH do uzupełnienia poprzez złożenie prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.. Ust. 2 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz w wnioskiem złożył następujące dokumenty jako referencje poświadczające należyte wykonanie dostaw: ▪15. List potwierdzający Azur cl.0,2 ▪17. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 ▪19. List potwierdzający Schrack cl.0,2 ▪21. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 ▪80. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 2015-2019 ▪82. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 2010 - 2019 Powyżej wskazane załączniki nr 15, 17 oraz 19 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 6 do OPiW (warunek 6.7.4.1). Z kolei wyżej wskazane załączniki nr 80 i 82 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 12 do OPiW (kryterium selekcji KS1 – pkt 14.3 OPiW). Zarówno z warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW jak i z pkt 14.3 OPiW wynika, że zamawiający na potwierdzenie warunku posiadania doświadczenia lub spełnienia kryterium selekcji wymagał wykazania się dostawami liczników pośrednich. W każdej z tych referencji widnieje oświadczenie podmiotu wystawiającego pismo o treści poniższej: „Niniejszym potwierdzamy, że zakupiliśmy elektroniczne liczniki półpośrednie / pośrednie oraz […].” Z uwagi na to, że nie został dokonany wybór stosownej kategorii licznika (np. poprzez wykreślenie zbędnej opcji) Zamawiający winien był powziąć wątpliwość w tej kwestii i przynajmniej skierować do EMH żądanie wyjaśnienia tej kwestii w związku z tym, że zgodnie z powyższymi warunkami wymagane były dostawy liczników pośrednich. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii dostawy liczników pośrednich lub innego rodzaju. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej referencji i ich treści tj. wyjaśnienia, czy złożone przez EMH, wskazane powyżej referencje, potwierdzają dostawy liczników pośrednich czy półpośrednich. Ust. 2 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokument zatytułowany „Ogólne Warunki Zakupu EMH metering GmbH & Co. KG w celu zakupu towarów (OW H)”. Dokument ten w oczywisty sposób nie był wymagany przez Zamawiającego, a także nie wiadomo jaką ma pełnić funkcję. Skoro EMH zdecydował się załączyć go do wniosku, to wyjaśnienia wymaga, w jakim celu EMH złożył go wraz z wnioskiem, a w szczególności, czy warunki zawarte w tym dokumencie mają stanowić treść oferty EMH, która zostanie złożona w Postępowaniu. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Jeśliby zamiarem EMH było uwzględnienie przedmiotowych warunków jako części jego oferty w Postępowaniu to tak złożony wniosek należałoby ocenić jako potencjalnie niezgodny z ustawą, a w konsekwencji podlegający odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii złożenia wskazanych ogólnych warunków zakupu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanego powyżej dokumentu, znaczenia jego złożenia i celu w jakim został złożony. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz dostaw na załączniku nr 12 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.3 OPiW (KS1). W ramach kryterium selekcji KS1 Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie wykonawcy w dostawie liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S, spełniających parametry opisane przez Zamawiającego, zdobyte w okresie 6-15 lat przed upływem terminu składania wniosków. Doświadczenie, którego dotyczy KS1 należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu dostaw zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W treści wzoru Załącznika nr 12, w kolumnie drugiej, Zamawiający wymagał w szczególności informacji na temat przedmiotu dostaw realizowanych przez wykonawcę, w tym wskazania czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Z przedłożonego przez EMH wykazu dostaw (Załącznik nr 12 do OPiW) nie wynika w żaden sposób, czy dostawy liczników objęte doświadczeniem obejmowały liczniki pośrednie, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym Zamawiający winien być ocenić, iż EMH nie wykazał dostaw umożliwiających przyznanie mu punktów w ramach kryterium selekcji KS1. Przyznanie EMH punktów w tym kryterium stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. EMH wraz z wnioskiem złożył oświadczenie na załączniku nr 19 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.7 i 14.8 OPiW (KS5 lub KS6). Na potwierdzenie spełnienia tego kryterium selekcji EMH złożył także certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę: „99. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_230V” „101. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_58V_v2”. Zgodnie z informacją o ocenie złożonych wniosków przesłaną przez Zamawiającego, EMH otrzymał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS5, ponieważ – w ocenie Zamawiającego – wykazał wdrożenie modułu PQ w liczniku LZQJ-SGM. Oba powyżej wskazane certyfikaty pochodzące od jednostki niezależnej (Technische Universität Dresden) wystawione zostały w formie elektronicznej na co wskazuje umieszczenie trzech podpisów elektronicznych pod treścią dokumentu. Dodatkowo certyfikaty te opatrzone zostały podpisem kwalifikowanym p.W., który zgodnie z zarzutem Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) nie został umocowany przez EMH do poświadczania dokumentów pochodzących od tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje zatem, że w przypadku obu certyfikatów nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości podpisów złożonych w imieniu wystawcy dokumentu. Odwołujący otrzymuje informację, iż „ważność podpisu jest nieznana”. Odwołujący podnosi, iż podobne rezultaty weryfikacji pojawiają się często w związku z dodaniem do dokumentu wystawionego elektronicznie kolejnego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, iż certyfikaty złożone zostały w formie niezgodnej z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. Ponadto, z ostrożności Odwołujący podnosi, iż dokument nie powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako prawidłowo złożony także z tego powodu, iż został potwierdzony podpisem p.W., który nie został umocowany do potwierdzanie dokumentów za zgodność. Tym samym przyznanie EMH punktów w kryterium KS5 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS5, a tym samym naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. B. Wniosek wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o. Ust. 1 petitum (zarzuty dla pkt B) Wykonawca Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej: „Landis”) wraz z wnioskiem złożył wypis z rejestru „Disclosure Scotland” oznaczony jak powyżej dla pana C.P.. Zgodnie z pkt 7.6.2 OPiW wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów między innymi dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.3 OPiW. Zgodnie z pkt 9.3.2 OPiW Zamawiający wymagał zatem w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby przedstawienia stosownej informacji z KRK w zakresie tam opisanym, a w przypadku zamieszkania osoby, której informacja dotyczy, poza granicami RP – przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru dla miejsca jej zamieszkania. Jednym z podmiotów udostępniających Landis zasoby jest spółka Landis+Gyr Oy. Zgodnie ze złożonym dla niej wypisem z rejestru handlowego, prezesem jej zarządu jest pan P.C., a zatem dla tej osoby konieczne było złożenie odpowiednika informacji z KRK stosownie do miejsca jej zamieszkania. Ze złożonego dokumentu z serwisu „Disclosure Scotland” wynika, że dokument ten wysłany został na adres p.W.’a jak niżej: Verifile Limited 5 Franklin Court, Stannard Way Priory Business Park Bedford MK44 3JZ Powyższy adres zlokalizowany jest w Anglii, a nie w Szkocji. Podkreślić należy, iż Disclosure Scotland to agencja rządowa odpowiedzialna za sprawdzanie informacji o przeszłości kryminalnej osób mieszkających lub pracujących w Szkocji. W przypadku osób mieszkających w Anglii, konieczne jest skorzystanie z serwisu Disclosure and Barring Service (DBS), a nie z Disclosure Scotland. Wobec powyższego Zamawiający winien był w ramach oceny wniosku Landis powziąć wątpliwość, czy wykonawca ten przedstawił odpowiedni dokument na potwierdzenie, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji najpierw podjąć próbę wyjaśnienia tej kwestii, a następnie ewentualnie wezwać Landis do uzupełnienia wniosku, jeśliby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii miejsca zamieszkania p.W.’a, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P., a w przypadku uzyskania informacji, iż osoba ta nie mieszka w Szkocji – nakazanie wezwania Landis do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania. Ust. 2 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Landis złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie spółki Landis+Gyr Oy do udostępnienia zasobów, a także dokumenty zatytułowane: A_PL08_01 Sprawozdanie finansowe LG FI 2021_22, A_PL08_02 Sprawozdanie finansowe LG FI 2022_23, A_PL08_03 Sprawozdanie finansowe LG FI 2023_24, A_PL08_07 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2021_22, A_PL08_08 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2022_23, A_PL08_09 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2023_24. Złożone sprawozdania utworzone zostały w postaci dokumentu tradycyjnego (wydruk z podpisami odręcznymi), a podpisały się na nim osoby reprezentujące ówcześnie podmiot. Jednocześnie dokumenty te opatrzone zostały podpisem elektronicznym wystawionym dla podmiotu „Assently AB”. Zgodnie z § 6 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu utworzonego w postaci papierowej w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje podmiot, którego dane dokumenty dotyczą, a zatem w tym przypadku Landis+Gyr Oy. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Landis złożył przedmiotowe sprawozdania w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby lub jego pełnomocnika, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający winien był zatem, w procesie oceny wniosku Landis, wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowo podpisanych sprawozdań. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez Landis wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze w wyznaczonym terminie. Ponadto, złożone przez Landis opinie biegłego rewidenta złożone zostały – jak można mniemać – w postaci elektronicznej jako dokumenty, które nie miały postaci papierowej. Opinie te także zostały podpisane podpisem identyfikowanym jako podpis podmiotu Assently AB. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W związku z powyższym powstaje istotna wątpliwość, czy podpis przypisany do podmiotu Assently AB spełnia wymogi przewidziane dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z informacji dostępnych w Internecie wynika, że Assently AB jest firmą świadczącą różnego rodzaju usługi cyfrowe w tym w zakresie cyfrowego podpisywania dokumentów. Zatem może to być platforma oferująca usługi podobne do tych jakie na rodzimym rynku świadczą podmioty takie jak: Autenti, DocuSign etc. Jednakże podpisy cyfrowe pochodzące od tego typu podmiotów nie zawsze, a w zasadzie co do zasady – nie są podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu Art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). W konsekwencji Zamawiający winien był powziąć w procesie oceny wniosku wątpliwości w tej kwestii i wystąpić wobec Landis z żądaniem wyjaśnienia tej kwestii. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B) Landis wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Landis objął m. in.: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności. Powyższe dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Landis dane wskazane w wykazach dostaw, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Landis, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Landis. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Landis, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Wynikające z wykazów i referencji informacje na temat zawieranych i wykonywanych umów z kontrahentami, należy uznać za informacje o charakterze organizacyjnym, które nie są powszechnie dostępne. Wykonawca wskazuje, iż poufność informacji, a tym samym również niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy podawanych w Wykazach i referencjach ilości liczników, szczegółowych okresów realizacji dostaw na przestrzeni ostatnich lat, począwszy od roku 2010 oraz nazw firm na rzecz, których odbywały się dostawy. Zebranie w jednym dokumencie wyżej wymienionych informacji posiada walor informacji poufnej obrazującej powiązania biznesowe Wykonawcy z jego klientami i partnerami handlowymi na rynku. Informacje tego typu pozwalają ustalić skalę i sposób prowadzenia biznesu przez Wykonawcę, jego możliwości techniczne i skalę sprzedaży. Takie informacje mogą więc być skutecznie wykorzystywane przez konkurentów Wykonawcy do przygotowania strategii biznesowych pozwalających na skuteczne konkurowanie z Wykonawcą i wykluczanie go z rynku.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. Skala oraz sposób prowadzenia biznesu przez Landis są Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom konkurencyjnym znane. Informacje o działalności operacyjnej oraz aktywach Landis i wszelkich wskaźnikach finansowych i ekonomicznych są dostępne chociażby w publicznie dostępnych sprawozdaniach finansowych obejmujących także sprawozdanie z działalności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznk), o ile wykonawca wraz z ich przekazaniem zastrzegł ich poufność i wykazał, że informacje te rzeczywiście mają charakter tajemnicy. Ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy – musi on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. że dane posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób z branży, oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Rolą zamawiającego jest rzetelna weryfikacja, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Niewystarczające jest zatem samo lakoniczne oświadczenie wykonawcy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wymaga konkretnego szczegółowego uzasadnienia. Ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji ustawowej i ogólnych tez doktryny, bez odniesienia do konkretnych informacji, nie spełnia wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie szablonowe argumenty mogłyby zostać użyte w każdym postępowaniu, a zatem nie wykazują one dlaczego akurat dane informacje mają być chronione w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji brak wykazania konkretnych okoliczności oznacza, że informacje nie zasługują na utajnienie i powinny zostać ujawnione. Co więcej, nawet przygotowanie informacji specjalnie na potrzeby danego przetargu nie oznacza automatycznie, że nabierają one waloru tajemnicy – inaczej każdy wykonawca mógłby utajnić praktycznie całą ofertę lub wniosek, powołując się tylko na fakt ich opracowania na potrzeby zamówienia. Wartość gospodarcza informacji musi być oceniania obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje wymagają ochrony, ale aby do takiej obiektywnej oceny w ogóle mogło dojść wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu stosowne wykazanie, że dana informacja podlega ochronie. W świetle powyższego, zastrzeżenie dokonane przez Landis należało skrupulatnie ocenić. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez Landis jest wyjątkowo lakoniczne i hasłowe – ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o “powiązaniach biznesowych” i potencjalnym wykorzystaniu informacji przez konkurentów, bez wskazania jakiejkolwiek specyficznej szkody lub unikalnej wiedzy związanej z ujawnieniem tych konkretnych danych. Informacje o zrealizowanych dostawach oraz wykazy Wykazy dostaw, wykazy zrealizowanych umów oraz towarzyszące im referencje przedstawione przez Landis służą wykazaniu spełnienia warunków udziału (doświadczenia). Nie zawierają one know-how technicznego ani technologicznego – dotyczą działalności handlowej (kontrahenci, wolumen dostaw, okresy realizacji). Mogłyby zatem być chronione jedynie jako “inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak podstaw, by uznać je za poufne. Po pierwsze, wiele wskazuje, że dostawy liczników elektrycznych realizowane przez Landis odbywały się na rzecz podmiotów publicznych (np. spółek sektora publicznego czy jednostek samorządu). Informacje o umowach z sektorem publicznym należą do domeny publicznej, a wydatkowanie środków publicznych jest zasadniczo jawne. Referencje potwierdzające wykonanie takich umów także nie stanowią informacji tajnych – ich istota polega na przedstawianiu ich dowolnym podmiotom celem poświadczenia doświadczenia, a zatem wystawcy referencji (zamawiający publiczni) nie zastrzegają ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tego względu nie można uznać, by utajnione wykazy i referencje spełniały przesłankę niejawności – przeciwnie, należą do informacji powszechnie dostępnych dla podmiotów działających na tym rynku. Nawet jeżeli część dostaw dotyczyła kontrahentów prywatnych, charakter referencji pozostaje ten sam – są to dokumenty przeznaczone do okazywania kolejnym partnerom handlowym, by potwierdzić należyte wykonanie umowy. Zatem z samej istoty referencji wynika ich publiczny charakter i dlatego referencje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie został także spełniony warunek nieznajomości lub niedostępności informacji dla osób z branży. Konkurenci doskonale orientują się w rynku liczników i realizowanych kontraktach. Nawet w sektorze prywatnym, gdy mowa o dostawach na dużą skalę, fakty te nie pozostają tajemnicą – konkurenci śledzą rynek, a kluczowi odbiorcy urządzeń są znani w branży. Skoro te informacje są zasadniczo dostępne lub łatwe do pozyskania dla zainteresowanych, to nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Landis argumentował, że ujawnienie listy klientów, liczby liczników i okresów dostaw pozwoli konkurencji ocenić skalę i sposób prowadzenia jego biznesu oraz przygotować strategię rynkową. Jednak taka ogólna teza nie dowodzi realnej szkody. Skala działalności Landis jest już znana (jak wspomniano wyżej), a konkurenci i tak wiedzą, że Landis jako doświadczony wykonawca ma duże wdrożenia na koncie. Poznanie konkretnych liczb czy dat niewiele zmienia ich wiedzę o potencjale Landis – zwłaszcza, że wiele z tych informacji wynika choćby z jawnych sprawozdań finansowych czy z powszechnej znajomości rynku. Brakuje wykazania przez Landis, na czym dokładnie polegałaby “utrata pozycji konkurencyjnej” na skutek ujawnienia tych danych. Reasumując, informacje w wykazach dostaw i umów nie mają charakteru poufnego w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Są to standardowe dane o doświadczeniu Landis, w znacznej mierze jawne z mocy prawa lub łatwo dostępne. W podobnych przypadkach KIO nieraz nakazywała ich odtajnienie, podkreślając, że praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji wykonawcy jest niedopuszczalna. Certyfikaty norm ISO Landis zastrzegł również certyfikaty potwierdzające spełnienie norm ISO (m.in. zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji, zarządzania środowiskowego itp.). Utajnienie tego rodzaju dokumentów również budzi zasadnicze wątpliwości. Certyfikaty ISO nie zawierają żadnej unikalnej wiedzy biznesowej – są formalnym potwierdzeniem przez zewnętrzną akredytowaną jednostkę, że firma wdrożyła powszechnie znany standard. Informacja, że Landis posiada certyfikat np. ISO 9001, nie stanowi tajemnicy – wręcz przeciwnie, większość firm chętnie informuje rynek o posiadanych certyfikatach jako o swoim atucie jakościowym. Treść samych certyfikatów (nazwa jednostki certyfikującej, zakres certyfikacji, data ważności) to dane o charakterze oficjalnym. Trudno uznać, by miały one jakąkolwiek “wartość gospodarczą” wynikającą z utrzymania ich w sekrecie – ujawnienie, że firma spełnia normy ISO, nie naraża jej na szkodę, lecz potwierdza wiarygodność. Należy zauważyć, że dokumenty urzędowe i urzędowo poświadczające określone fakty nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaświadczenia z rejestrów publicznych czy listy referencyjne (wystawiane przecież po to, by okazywać je innym) są jawne i nie podlegają utajnieniu. Certyfikaty ISO, choć wydawane przez podmioty prywatne, pełnią analogiczną funkcję: poświadczają wobec osób trzecich zgodność z normą. Nie są to wewnętrzne, wrażliwe informacje o przedsiębiorstwie, lecz rezultaty audytu na zgodność ze standardem międzynarodowym. Inaczej mówiąc, nie jest to żadna tajna przewaga konkurencyjna, a raczej wymóg rynku. Ponadto dane o tym, jakie certyfikaty posiada dana spółka, bywają publicznie dostępne (np. niektóre jednostki certyfikujące prowadzą wykazy certyfikowanych firm, wiele firm samo publikuje kopie certyfikatów na swoich stronach internetowych). Wreszcie, każdy konkurent działający w tej branży doskonale wie, że posiadanie certyfikatów ISO jest standardem – ujawnienie, że Landis również je ma, niczego nowego konkurencji nie zdradza. Nie sposób więc przyjąć, by spełniona była przesłanka tajności czy wartości gospodarczej wynikającej z nieujawnienia takich informacji. Utajnienie certyfikatów ISO wydaje się służyć wyłącznie temu, by utrudnić Odwołującemu wgląd we wniosek Landis, co jest działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości. Informacje o liczniku, deklaracje zgodności i certyfikaty MID Kolejna utajniona kategoria to informacja o liczniku (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, a także certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów (załącznik nr 9). Argumenty Landis sugerują, że ujawnienie parametrów technicznych licznika oraz kopii certyfikatów mogłoby zdradzić konkurencji jego “możliwości techniczne” i plany sprzedażowe. Jednak taka teza nie znajduje oparcia w orzecznictwie ani logice rynku. Samo wskazanie parametrów technicznych produktu – zwłaszcza gdy służy wykazaniu spełnienia wymogów zamawiającego – nie ujawnia żadnej chronionej wiedzy przedsiębiorstwa ani unikalnego “recipe” jego działania. To są cechy urządzenia, a nie tajemnice procesu produkcyjnego. Certyfikaty MID (Measurement Instruments Directive) to oficjalne dokumenty wydawane przez notyfikowane jednostki, potwierdzające zgodność przyrządu (licznika) z wymaganiami prawnymi UE. Ich posiadanie jest warunkiem dopuszczenia licznika do obrotu. Sam fakt, że dany model ma certyfikat MID, nie jest tajemnicą – wręcz przeciwnie, urządzenia pomiarowe bez takiego certyfikatu nie mogłyby być legalnie sprzedawane ani oferowane w przetargu. Treść certyfikatu MID (np. numer, data wydania, zakres zatwierdzenia typu) nie daje konkurencji żadnej specjalnej wiedzy biznesowej o Landis, poza tym, że dysponuje on legalnie wprowadzonym do obrotu produktem. Co istotne, informacje o zatwierdzeniach typu MID można często znaleźć w publicznych rejestrach (np. na stronach Głównego Urzędu Miar lub unijnej bazy NANDO) na podstawie modelu urządzenia. Zatem również i tutaj kryterium powszechnej niedostępności informacji jest wątpliwe. Deklaracje zgodności UE to oświadczenia producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania – te deklaracje wręcz muszą towarzyszyć produktowi udostępnianemu na rynku. Trudno sobie wyobrazić, by treść takiej deklaracji (odwołująca się do znanych norm i certyfikatów) stanowiła tajemnicę handlową. To dokument standardowy, często o ustalonej formule, niewykluczający go z jawności postępowania. Wreszcie, Landis utajnił certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów. Jeżeli Landis powołuje się na posiadane patenty, to należy zauważyć, że informacje o patentach są publicznie dostępne w rejestrach urzędów patentowych. Każdy patent jest opublikowany (z treścią opisu wynalazku) – z samej definicji patent wyklucza utrzymywanie wynalazku w tajemnicy, gdyż następuje jego ujawnienie w zamian za ochronę prawną. Nie da się pogodzić patentu z tajemnicą przedsiębiorstwa – coś jest albo opatentowane (czyli jawne), albo utrzymywane w sekrecie jako know-how. Jeśli więc Landis wykazuje swoje patenty, to numery i zakres ochrony są jawne, a jakiekolwiek “certyfikaty MID” związane z tymi patentami prawdopodobnie dotyczą wdrożonych urządzeń opartych na tych patentach. Skoro patent i zgodność urządzenia z MID są faktami publicznymi, to ich zestawienie również nie tworzy nowej tajemnicy. W świetle powyższego, żaden element zastrzeżonej przez Landis dokumentacji licznika ani dołączonych certyfikatów nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to informacje unikalne ani poufne – przeciwnie, dotyczą produktu oferowanego na rynku, zgodnego z publicznie znanymi normami. Podsumowując, nie występuje tu ani element niejawności, ani szczególna wartość informacji wynikająca z ich utajnienia – przeciwnie, utajnienie wydaje się zbędne i nieuzasadnione. Oświadczenie – moduł PQ wraz z certyfikatem Ostatnim utajnionym dokumentem jest oświadczenie Landis o wdrożeniu modułu “PQ” wraz z odpowiednim certyfikatem zgodności. Należy zatem spostrzec, iż ujawnienie tego dokumentu jedynie potwierdzi, że Landis spełnił kryterium selekcji, ale nie daje konkurencji żadnej dodatkowej, wrażliwej wiedzy. Treść oświadczenia i certyfikatu najpewniej opisuje jedynie zgodność modułu z określonym standardem lub normą – to znowu informacja natury techniczno-formalnej, nie odsłaniająca “sekretów” przedsiębiorstwa Landis. Wdrożenie nowego modułu czy rozwiązania technicznego samo w sobie nie stanowi tajemnicy, jeśli staje się ono elementem oferty czy wniosku w postępowaniu publicznym. Przystępując do przetargu, wykonawca godzi się na to, że będzie musiał ujawnić, w jakim stopniu i w jaki sposób spełnia wymagania zamawiającego. Gdyby Landis opracował własną, unikalną metodę realizacji funkcjonalności PQ i nie chciał zdradzać szczegółów technicznych – mógłby próbować chronić szczegóły techniczne rozwiązania. Jednak dokumenty, które złożono (oświadczenie + certyfikat), raczej zawierają ogólny opis modułu i formalne potwierdzenie zgodności. Nie wydaje się, by w tych załącznikach znajdowały się jakieś unikatowe know-how Landis; gdyby tak było, Landis zapewne szerzej uzasadniłby potrzebę ochrony (czego nie zrobił). Należy tu ponownie odwołać się do zasady, że samo przygotowanie dokumentów pod konkretne postępowanie nie czyni ich automatycznie poufnymi. Wykonawcy nie mogą zastrzegać wszystkiego, co stworzyli na potrzeby oferty lub wniosku, argumentując jedynie, iż konkurencja mogłaby z tego skorzystać. Warto zapytać: jaką konkretnie szkodę miałby ponieść Landis w wyniku ujawnienia oświadczenia o module PQ? Landis nie wykazał, by ten dokument zawierał coś więcej niż opis spełnienia kryterium. Nie można więc uznać, że objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa jest merytorycznie uzasadnione. Reasumując, dokumentacja modułu PQ nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to zwykła informacja o spełnieniu wymogu technicznego, która powinna być jawna dla zapewnienia konkurentom możliwości weryfikacji wniosku. Zasadnicza treść takich danych powinna być dostępna dla innych wykonawców – nawet jeśli pewne dane identyfikacyjne można ewentualnie zaciemnić, to główne informacje o kwalifikacjach czy rozwiązaniach muszą podlegać ujawnieniu, by nie naruszać prawa do kontroli i odwołania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Landis wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem nie otrzymał dokumentów. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Landis oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. Ust. 4 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Zgodnie z treścią tego zobowiązania przedstawioną w ust. 2: „Landis+Gyr Oy osiągnął za okres ostatnich 3 lat obrotowych przychody spełniające warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 6.7.3.1 OPiW, co wykazują dokumenty wymagane w pkt 9.12.2 OPiW. Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkamisiostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych. Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” W ust. 3 zobowiązania dodano także: „Na etapie realizacji zamówienia, o ile zostanie ono udzielone Wykonawcy, Landis+Gyr Oy w szczególności udzieli Wykonawcy wsparcia technicznego i finansowego w zakresie realizacji wymagań określonych na etapie Konsultacji z Partnerami oraz podczas wdrążania liczników do produkcji a także w trakcie dostaw, wykorzystując swoje doświadczenie z realizacji podobnych projektów u innych klientów Landis+Gyr Oy.” Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważa, iż co do zasady, stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji także w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Jednakże zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego musi wykazać że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasady gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności wykonawca musi wykazać sposób udostępnienia i wykorzystania przez niego zasobów. Odwołujący podkreśla, iż w przypadku zasobów o charakterze ekonomicznym kwestia dostępu do takich zasobów podmiotu trzeciego może mieć charakter kontrowersyjny. W tym zakresie wykonawcy którzy chcą powoływać się na zasoby podmiotów trzecich muszą dołożyć szczególnej staranności i umiejętnie wykazać że dojdzie do faktycznego transferu tych zasobów a także wykazać w jakiś sposób wykonawca będzie mógł z nich skorzystać w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego, iż Landis zdołał wykazać, iż realnie będzie dysponować zasobem ekonomicznym spółki Landis+Gyr Oy, jest na obecnym etapie przedwczesne. Zdaniem Odwołującego Landis w ogóle nie zdołał wykazać w jaki sposób dojdzie do transfery tychże zasobów, a także w jaki sposób Landis będzie mógł z nich skorzystać. Należy bowiem podkreślić, iż treści zobowiązania wynika jedynie to, że „Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkami-siostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych.”. Zatem poza określeniem, iż obie spółki są w pewien sposób powiązane, brak jest jakichkolwiek relewantnych informacji wskazujących na rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci poziomu przychodów spółki Landis+Gyr Oy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie złożone przez Landis koncentruje się na zasobach finansowych spółki Landis+Gyr Oy, a nie na zasobach ekonomicznych, a jest dość oczywiste, że nie są to takie same zasoby. Wniosek ten wynika z następującej treści zobowiązania: „Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” Jak wynika z powyższej informacji, wszelkie formy wsparcia, na które w zobowiązaniu wskazała spółka Landis+Gyr Oy dotyczą zdolności finansowych. Cash pooling to mechanizm zarządzania płynnością finansową w grupie kapitałowej, polegający na konsolidacji środków pieniężnych z rachunków różnych podmiotów należących do tej grupy. Jego celem jest optymalizacja wykorzystania środków finansowych w grupie, minimalizacja kosztów finansowania zewnętrznego i maksymalizacja efektywności zarządzania płynnością. Na temat pożyczki lub kredytu nie ma potrzeby przytaczać szerszej argumentacji. Wszystkie zatem wskazane przez podmiot udostępniający zasoby mechanizmy stanowią wsparcie w zakresie zdolności finansowych, a nie ekonomicznych, a konkretnie odnoszących się do przychodów generowanych przez Landis+Gyr Oy. W wyroku KIO 863/15 z dnia 11.05.2015 r. Izba stanęła na stanowisku, iż nie sposób twierdzić, że realność udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy, te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy, nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. Sytuacja ekonomiczna wyraża ogólną kondycję wykonawcy, z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć oraz innej jego aktywności, wykraczającej poza konkretne postępowanie o zamówienie oraz wynikające z ewentualnej jego realizacji. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej stawiany jest przez zamawiających w celu uwiarygodnienia ogólnego potencjału gospodarczego wykonawcy i zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot gospodarczo stabilny. Takie uwiarygodnienie nie może następować jedynie poprzez stwierdzenie, że wykonawca jest częścią grupy kapitałowej, niezależnie od tego jak duża i znacząca jest to grupa. W związku z powyższym Zamawiający winien był ocenić, iż złożone przez Landis zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych wymaga uzupełnienia, albowiem jego treść nie wskazuje na sposób w jaki te zasoby mogłyby zostać efektywnie udostępnione. W konsekwencji Zamawiający winien był wezwać Landis do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zaniechanie w tej kwestii przesądza o naruszeniu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę realności udostępnienia zasobów, a w efekcie poprzez brak wezwania Landis do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia przedmiotowych zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy. C. Wniosek wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. Wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej łącznie: „Konsorcjum”) wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Konsorcjum objęło: 7)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.1. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 8)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.2. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 9)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w punkcie 14.3 OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 10)referencje wykonanych dostaw udzielone przez podmioty je wystawiające, tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. tj. nazw kontrahentów i ich adresy, ich logo i ich znaków handlowych, miejsc wystawienia referencji, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży. Powyższe dokumenty zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego jednakże z utajnionym zakresem objętym powyżej opisanym zastrzeżeniem Konsorcjum. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Konsorcjum dane takie jak: nazwa kontrahenta, jego adres, ilości i typy sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresy sprzedaży, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Konsorcjum, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Konsorcjum. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Konsorcjum, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazało jedynie: „Ujawnienie pozostałych dokumentów w postaci informacji zawartych w Wykazach Dostaw oraz załączonych dowodach ich realizacji w postaci listów referencyjnych, pozwoliłoby na poznanie przez innych uczestników rynku, w tym konkurentom miejsc sprzedaży poza przetargowej, za pośrednictwem sprawdzonych i skutecznych kanałów dystrybucji, z uwzględnieniem ilości liczników sprzedawanych w tej gałęzi sprzedaży w danym okresie czasu.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. W pozostałym zakresie Odwołujący powołuje się na argumenty zawarte w uzasadnieniu w części „Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B)”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Konsorcjum wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem otrzymał niepełne dane, a część informacji została utajniona – zgodnie z zakresem zastrzeżenia tajemnicy przez Konsorcjum. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Konsorcjum oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. D. Wniosek Odwołującego Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykaz patentów sporządzony zgodnie z wzorem na załączniku nr 14 do OPiW w celu potwierdzenia spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.6 OPiW – kryterium KS4. W ramach przedstawionej przez Zamawiającego oceny tego kryterium Odwołujący poinformowany został, iż otrzymał zero punktów. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w ten sposób, że dla żadnego ze wskazanych przez Odwołującego patentów w złożonym wykazie, Odwołujący nie podał typu licznika, w którym dany patent został wdrożony, a tym samym Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy stosowny patent został wdrożony w licznikach wprowadzonych do obrotu. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z powodów następujących. Zgodnie z pkt 9.16.4 OPiW na potwierdzenie przedmiotowego kryterium selekcji wykonawcy złożyć mieli wykaz patentów zgodnie ze wzorem wg załącznika nr 14 do OPiW. Jedynym zatem wymaganiem ze strony Zamawiającego było złożenie wykazu wg załączonego wzoru. Zgodnie z opisem w kolumnie trzeciej tabeli zamieszczonej w załączniku nr 14 „Opis wynalazku na który został udzielony patent”, Odwołujący przyjął, że zobowiązany jest opisać dany wynalazek. Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego jest oczywiste, iż dany wynalazek powinien być wdrożony w licznikach energii elektrycznej wprowadzonych do obrotu, jednakże Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali typ licznika, w którym dane rozwiązanie zostało do obrotu wprowadzone. Potwierdzeniem, iż dane rozwiązanie techniczne zostało wprowadzone do obrotu w liczniku jest samo złożenie przez Odwołującego przedmiotowego wykazu. Podkreślić należy, iż odmienne podejście przyjął Zamawiający w przypadku wykazu patentów składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z załącznikiem nr 9 do OPiW. Załącznik ten w toku postępowania został zmieniony i zgodnie z opisem w analogicznej kolumnie trzeciej wykonawcy zobligowani byli opisać, w jaki sposób rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID. Wymaganie takie nie zostało sformułowane w odniesieniu do załącznika nr 14. Tym samym brak przyznania Odwołującemu punktów w kryterium KS4 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznania punktów w kryterium KS4 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.Jako argumentację ewentualną Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający miałby w tej kwestii jakiekolwiek wątpliwości, to winien był wystąpić wobec Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp uzyskując w ten sposób potwierdzenie, że dane rozwiązania zostały wprowadzone do obrotu w licznikach energii elektrycznej. Brak takiego wezwania stanowi o naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący ewentualnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) MH Metering GmbH & Co. KG(Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin), (2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o. (Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia), (3) Landis+Gyr Sp. z o.o.(Al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/08/25) podał: (...) 1.uwzględniam Odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt I. lit. A ust. 1 pkt 2 petitum Odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania EMH metering GmbH & Co. KG (dalej jako „EMH”) do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM wskazanego w załączniku nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) jako podstawa do dalszego rozwinięcia w ramach partnerstwa innowacyjnego,oraz wnoszę o: 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu uwzględnionego w pkt 1 powyżej, 3.oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane, 5.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Uwagi wstępne 1.1. W ramach prowadzonego Postępowania, w dniu 16 czerwca br. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 16 czerwca br. (dalej jako „Informacja o wynikach oceny wniosków”), w której poinformował Odwołującego, że: •wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.: •konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej jako „Konsorcjum Politech”), •Sagemcom, •Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej jako „Landis”) •EMH, - spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, •żaden ze złożonych wniosków nie podlegał odrzuceniu, •w oparciu o liczbę punktów uzyskaną przez wykonawców na podstawie Kryteriów Selekcji, o których mowa w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW), Zamawiający sporządził następujący ranking wykonawców: Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych w Postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali trzy najwyższe wyniki w ramach zastosowanych Kryteriów Selekcji, tj. EMH, Landis, Konsorcjum Politech. 1.2.Wniosek Odwołującego otrzymał najmniejszą liczbę punktów w ramach Kryteriów Selekcji, plasując go na ostatnim – czwartym miejscu ww. rankingu. W konsekwencji Sagemcom nie zakwalifikował się do dalszego udziału w Postępowaniu. 1.3.Od powyższej czynności Zamawiającego Odwołanie wniósł Sagemcom, niezasadnie kwestionując prawidłowość oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. 1.4.Sagemcom podnosi w Odwołaniu chybione zarzuty zarówno co do dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji podmiotowej EMH, Landis oraz Konsorcjum Politech, jak i w stosunku do punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) w ramach Kryteriów Selekcji. 1.5.Nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty Odwołania są gołosłowne i zasługują na oddalenie, co Zamawiający wykazuje poniżej. 2.W odniesieniu do zarzutów co do oceny wniosku złożonego przez EMH (dot. zarzutów z pkt I lit. A petitum Odwołania) 2.1.[Wykaz dostaw stanowiący zał. nr 6 do OPiW – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 1 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez EMH wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 6.7.4.1. OPiW rzekomo nie wynika, że EMH posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich. Zdaniem Odwołującego, w wykazie tym nie ma informacji o tym, czy dostawy będące przedmiotem wykazywanego doświadczenia obejmowały liczniki pośrednie, czy też liczniki innego rodzaju (np. półpośrednie). Z tego też Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego zaniechał. 2.2.Zarzut ten należy uznać za bezzasadny. 2.3.Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, wykonali należycie dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich klasy dokładności 0,2S, o dalszych szczegółowych parametrach określonych w warunku. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw sporządzony wg wzoru wykazu z Załącznika nr 6 do OPiW, w którym w kolumnie zatyt.: Dookreślenie przedmiotu dostaw, wykonawcy wskazać mieli m.in. czy referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. 2.4.Dokumentacja postępowania, w tym ani OPiW ani ww. Załącznik nr 6, nie precyzowała jednak sposobu „wskazania” czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W szczególności nie zostało zastrzeżone, że wypełniając Załącznik nr 6 należy wprost posłużyć się sformułowaniem „licznik pośredni”. Wykonawcy mogli zatem udokumentować spełnienie przedmiotowego warunku co najmniej na dwa sposoby: •poprzez krótkie dosłowne określenie rodzaju liczników, z użyciem słowa „pośredni/pośrednie” – np. wpisując w wykazie dostaw sformułowanie: dostawa obejmowała liczniki pośrednie, lub •poprzez przedstawienie parametrów technicznych liczników umożliwiających identyfikację typu urządzenia jako licznika pośredniego, co tym samym stanowić będzie wymagane „dookreślenie przedmiotu dostaw”. 2.5.Pamiętać przy tym należy, że wypełnienie przez wykonawców wzoru wykazu dostaw nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma wykazaniu, że wykonawcy spełniają warunek doświadczenia, który w analizowanym przypadku nawiązywał do dostawy liczników pośrednich. Również ocena tego dokumentu przez Zamawiającego nie może być bezrefleksyjna. Dlatego też nie powinno ulegać wątpliwości, że złożenie przez wykonawcę wykazu dostaw, w którym referencyjne liczniki opisano przy użyciu parametrów technicznych wskazujących w sposób jednoznaczny na pośredni typ licznika, jest wystarczające dla wykazania omawianego wymogu. 2.6.W szczególności za absolutnie wystarczające należałoby uznać wskazanie przez wykonawców napięcia prądu, w jakim pracuje dany licznik. To właśnie bowiem konkretne wartości napięcia świadczą o tym, czy: •mamy do czynienia z licznikiem pośrednim, w którym konieczne było zastosowanie przekładników służących do zmiany dużych natężeń prądu (zbyt wysokich dla licznika bezpośredniego) na niższe wartości, •czy też przekładniki takie nie występują i w związku z tym pomiar zużycia energii odbywa się przy użyciu licznika bezpośredniego. 2.7. W tym kontekście wyjaśnić należy, że w zależności od sposobu pomiaru i podłączenia wyróżnia się trzy podstawowe typy liczników: •liczniki pośrednie – współpracują zarówno z przekładnikami prądowymi, jak i napięciowymi. Są wykorzystywane w instalacjach średnio- i wysokonapięciowych (15kV, 110 kV), gdzie bezpośrednie podłączenie licznika jest niemożliwe. Zakres napięciowy liczników pośrednich to typowo 3x58/100 V, 3x100 V lub 3x58/100-3x240/415 V w przypadku zastosowania szerokopasmowego zasilacza; •liczniki półpośrednie – w ich przypadku pomiar prądu realizowany jest za pośrednictwem przekładników prądowych, natomiast napięcie podłączane jest bezpośrednio z sieci. Tego typu rozwiązania znajdują zastosowanie w obiektach, gdzie natężenie prądu przekracza możliwości pomiarowe liczników bezpośrednich, ale napięcie pozostaje w standardowym zakresie sieciowym, tj. 3x230/400 V; •liczniki bezpośrednie – podłączane bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, bez użycia przekładników. Stosowane są głównie w instalacjach niskonapięciowych (230/400 V), typowych dla gospodarstw domowych lub małych obiektów usługowych. Zakres napięciowy tych liczników mieści się w zakresie 230/400 V. 2.8. Odnosząc powyższe do wykazu dostaw złożonego przez EMH w postaci Załącznika nr 6 do OPiW, należy zwrócić uwagę, że w kolumnie 3 wykazu, zatytułowanej „Dookreślenie przedmiotu dostaw”, dla każdej referencyjnej dostawy liczników, EMH wskazał zakres napięciowy liczników wynoszący 3x58/100 – 3x240/415 V (dla lp. 1-4 wykazu) bądź 3x58/100 V (dla pozycji lp. 3-4 wykazu). Taka konfiguracja – jak wyjaśniono w pkt 2.7 lit. a) powyżej – jednoznacznie wskazuje na licznik pośredni. Wykonawca EMH wykazał zatem, że posiada doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich, jak tego wymagał Zamawiający. Dowód: Załącznik nr 6 do OPiW złożony przez EMH (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część ww. Załącznika nr 6, załączonego do wniosku EMH, zakreślając na żółto fragment pomijany przez Odwołującego, a świadczący o licznikach pośrednich: Tym samym twierdzenie Odwołującego, że rzekomo: W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący pomija bowiem kluczową część wykazu dostaw EMH odwołującą się do zakresu napięciowego, w jakim pracują referencyjne liczniki, świadczącą o tym, że są to liczniki pośrednie. 2.10. Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalista w tym zakresie, doskonale wie, że wskazany przez EMH zakres napięć 3x58/100 – 3x240/415 V oznacza, że referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Sam bowiem Sagemcom złożył w Postępowaniu chociażby Załącznik nr 11, w którym przedstawił licznik T310 253807057, który zamierza uczynić podstawą technologiczną rozwinięcia w przypadku ewentualnego zawarcia umowy o partnerstwo innowacyjne w ramach niniejszego Postępowania, który to licznik w świetle złożonego przez Sagemcom certyfikatu MID 20/190497 ON rewizja 2, jest licznikiem pośrednim z uwagi na odpowiedni zakres napięć. Dowód: certyfikat MID 20/190497 ON rewizja 2 załączony do wniosku Sagemcom (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część tego dokumentu, zakreślając na żółto fragmenty odnoszące się do zakresu napięciowego liczników Sagemcom. 2.11. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożony przez EMH wykaz dostaw sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPiW wraz z referencjami jako spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, w związku z czym nie ma podstaw do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. 2.12. Dodać przy tym należy, że Zamawiający od ponad 10 lat kupuje tylko takie właśnie liczniki, tj. z takim zakresem napięć, jak urządzenia referencyjne wskazane w Postępowaniu przez EMH i są one przez Zamawiającego wykorzystywane do układów pośrednich. Dla Zamawiającego było zatem oczywiste, że EMH spełnia warunek doświadczenia odnoszący się do dostaw liczników pośrednich. 2.13. [Rachunek zysków i strat – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że złożone przez EMH rachunki zysków i strat (dalej jako „RZiS”) za lata 2021-2023 na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt 6.7.3.1. OPiW (średnioroczne przychody za 3 ostatnie lata obrotowe) są rzekomo nieprawidłowe, ponieważ zostały podpisane jedynie przez reprezentanta EMH. Zdaniem Odwołującego brakuje na nich podpisu bliżej nieokreślonego „wystawcy”, co powinno spowodować wezwanie EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego Zamawiający miał zaniechać. 2.14. Zarzut ten jest całkowicie gołosłowny, a wręcz blankietowy i z przyczyn opisanych poniżej zasługuje na oddalenie. 2.15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach postawionego zarzutu Sagemcom podnosi, że: •RZiS złożone przez EMH zostały opatrzone podpisem elektronicznym reprezentanta EMH; •z powyższego Sagemcom wnosi, że RZSiS złożono jak cyfrowe „odwzorowanie dokumentu”/”cyfrowe odwzorowanie oryginału”, a podpis reprezentanta EMH służyć ma: potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu; •zdaniem Sagemcom, ww. cyfrowe odwzorowanie nie stanowi jednak odwzorowania oryginału RZiS, z uwagi na to, że dokumenty te nie zostały podpisane w żaden inny sposób – tj. żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy; •wobec takiego braku, Sagemcom doszedł do kuriozalnego wniosku, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy; •w konsekwencji poprzez luźne nawiązanie do § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie dokumentowe”), Sagemcom stwierdził, że: w takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat. 2.16. Co istotne, Sagemcom nie sprecyzował i nie wyjaśnił w Odwołaniu na jakiej podstawie domaga się, aby RZiS zostały podpisane przez „wystawcę”, a przede wszystkim o jakiego wystawcę chodzi i dlaczego uzależnia prawidłowość złożonych dokumentów od ich opatrzenia takim podpisem. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnej adekwatnej podstawy prawnej, potwierdzającej rzekomy wymóg nałożenia takiego podpisu na RZiS przy jego sporządzaniu przez niemieckie spółki handlowe. Z pewnością zaś takiej podstawy dla niemieckiego RZiS nie może stanowić polskie Rozporządzenie dokumentowe przywołane w Odwołaniu, które tego rodzaju materii nie reguluje – jest to kwestia należąca stricte do właściwości odnośnego prawa niemieckiego, które znajduje zastosowanie do EMH będącego spółką z siedzibą w Niemczech. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się ani jednym zdaniem do właściwych regulacji prawa niemieckiego, co czyni jego zarzut całkowicie gołosłownym. 2.17. Jedynym aktem prawnym, do którego Sagemcom nawiązuje w omawianym zarzucie jest wspomniany powyżej § 15 Rozporządzenia dokumentowego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten został w Odwołaniu przywołany bezrefleksyjnie, bez jego odniesienia do dokumentów RZiS złożonych w Postępowaniu przez EMH.Przepis ten stanowi jedynie, że podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w formie (postaci) oraz w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Rozporządzenie to (podobnie jak Rozporządzenie dokumentowe) nie reguluje jednak sposobu wystawiania/sporządzania tego rodzaju dokumentów przez ich wystawców, przewidując jedynie określony sposób ich przekazywania przez wykonawców w postępowaniu w zależności od tego, czy zostały one w oryginale wystawione przez właściwe podmioty jako dokument elektroniczny, czy dokument w postaci papierowej (por: § 6 oraz § 7 ww. Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej). 2.18. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że badając dokumenty RZiS przedłożone przez EMH, posiłkował się treścią sprawozdań finansowych EMH za lata 2021-2023, dostępnych w postaci elektronicznej w ogólnodostępnym niemieckim rejestrze spółek, funkcjonującym pod adresem: www.unternehmensregister.de/ureg/ 2.19. Jedną z części ww. sprawozdań finansowych są RZiS złożone Zamawiającemu w Postępowaniu. Co istotne, rachunek zysków i strat dostępny w ww. rejestrze jako część sprawozdania finansowego złożonego odpowiednio za lata 2021 – 2023: •ma identyczną treść co RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, •nie jest opatrzony podpisem „wystawcy” dokumentu (podpisami opatrzono inne wydzielone części sprawozdania – tj. Informację Dodatkową (niem. Anhang) oraz Sprawozdanie z działalności (niem. Lagebericht). Dowód: pełne sprawozdania finansowe EMH za lata: 2021, 2022, 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). Poniżej dodatkowo Zamawiający przedstawia zrzut ekranu z dostępu do tego dokumentu na ww. stronie internetowej, w części dotyczącej rachunku zysków i strat – niem. Gewinn- und Verlustrechnung – za rok obrotowy 2023 (analogicznie, bez podpisu „wystawcy” dostępny jest rachunek zysków i strat za lata 2021-2022). Skoro zatem rachunek zysków i strat EMH za rok 2021, 2022 oraz 2023 złożony do niemieckiego rejestru spółek nie został opatrzony jakimkolwiek podpisem i taka też wersja (bez podpisu) została zaakceptowana przez biegłego audytora, który podpisał się pod odnośnymi sprawozdaniami finansowymi, to całkowicie bezpodstawne jest oczekiwanie przez Odwołującego, że RZiS złożone za te lata Zamawiającemu w Postępowaniu będą posiadały bliżej niesprecyzowany podpis „wystawcy” dokumentu. 2.21. Wobec powyższego, z uwagi na to, iż zarówno pełne sprawozdania finansowe dostępne za ostatnie 3 lata obrotowe w ogólnodostępnym i bezpłatnym rejestrze spółek, jak i RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, brak było podstaw do wzywania EMH do uzupełnienia wniosku w zakresie wskazywanym w Odwołaniu. W zaistniałej sytuacji, wezwanie takie stanowiłoby naruszenie art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP, który zakazuje zamawiającemu wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca podał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków – co miało miejsce w przypadku EMH w omawianym zakresie (do czego Zamawiający odniósł się szerzej ustosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołania). 2.22. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę na fakt podniesiony przez samego Odwołującego w kolejnym zarzucie zawartym w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania dot. spełnienia warunku posiadania wymaganego oceny scoringowej, a mianowicie, że przy okazji uzupełniania przez EMH pełnej wersji opinii biegłego rewidenta (audytora), EMH z własnej inicjatywy przedstawił poświadczone za zgodność cyfrowe odwzorowania pełnych sprawozdań finansowych za lata 2021-2023 r. sporządzonych pierwotnie w wersji papierowej. Sprawozdania te, we wszystkich wymaganych 4 częściach (tj. bilans, RZiS, Informacja dodatkowa, Sprawozdanie z działalności), są identyczne zarówno co do treści jak i podpisów, jakimi je opatrzono, ze sprawozdaniami finansowymi dostępnymi na ww. stronie niemieckiego rejestru handlowego (o czym szerzej poniżej). 2.23. [Sprawozdania finansowe – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania] W dalszej kolejności Sagemcom kwestionuje prawidłowość dokumentów złożonych przez EMH na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.3.4 OPiW, dotyczącego posiadania przez wykonawców oceny scoringowej na wymaganym poziomie. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia pełnych sprawozdań finansowych za ostatni okres sprawozdawczy. Tymczasem EMH złożył wprawdzie Zamawiającemu wszystkie cztery dokumenty składające się na pełne sprawozdanie finansowe za rok 2023 (wraz z pełną opinią biegłego audytora uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego), jednakże dwa z tych dokumentów, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, „nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EM służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu”. Analogicznie jak w przypadku poprzednio omówionego zarzutu, z powyższej okoliczności (brak innych podpisów) Sagemcom wnosi, że dokonane cyfrowe odwzorowanie „nie stanowi odwzorowania oryginału”, wskazując, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do złożenia podpisanych dokumentów – tj. bilansu i rachunku zysków i strat za rok 2023 w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.24. Zarzut ten zasługuje na oddalenie z przyczyn wskazanych już powyżej w odniesieniu do zarzutu zawartego w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania odnoszącego się do warunku średniorocznych przychodów potwierdzanych przez EMH za pomocą RZiS. 2.25. W tym miejscu Zamawiający pragnie jedynie ponownie podkreślić, że przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony, a Sagemcom nie wskazał żadnej relewantnej podstawy prawnej żądania, aby ww. bilans oraz rachunek zysków i strat, składające się na sprawozdanie finansowe, posiadały jakiekolwiek (dodatkowe) podpisy. Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych pozyskanych przez Zamawiającego samodzielnie z niemieckiego rejestru spółek, w takiej właśnie formie – tj. bez jakiegokolwiek podpisu pod bilansem oraz rachunkiem zysków i strat – EMH składał przedmiotowe dokumenty do rejestru spółek, co każdorazowo potwierdzał swoim podopisem biegły audytor. Dowód: pełne sprawozdanie finansowe EMH za rok 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). 2.26. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie przez Odwołującego, że bilans oraz RZiS za rok 2023 złożone Zamawiającemu w Postępowaniu powinny być opatrzone bliżej niesprecyzowanym podpisem „wystawcy” dokumentu, a ich brak powinien skutkować wezwaniem EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.27. Jak też Zamawiający wskazał już powyżej, korzystając z danych zawartych w JEDZ dot. EMH, Zamawiający uzyskał samodzielnie pełne sprawozdanie finansowe spółki za wymagany okres, gdyż jest ono ogólnodo…

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…KIO 3184/25 WYROK Warszawa, 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 5 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 lipca 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę POLMAT Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Rakowice Wielkie 41A, 59-600 Lwówek Śląski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzecz , ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych Spółka Akcyjna, ul. Na Grobli 4, 73-110 Stargard orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – POLMAT Budownictwo Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego obejmujące wynagrodzenie; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego obejmujące wynagrodzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3184/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzecz w trybie przetargu nieograniczonego na budowę dojazdu p.poż. nr 12 o długości 2,309 km w Leśnictwie Rojewo (nr postępowania: SA.270.5.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 04.06.2025 r., 2025/BZP 00263236/01, wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 29.07.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy POLMAT Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Rakowice Wielkie (sygn. akt KIO 3184/25). Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu 24.07.2025 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udostępnienia kompletu załączników do protokołu na wniosek odwołującego nie później niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, co przekłada się na utrudnienie w korzystaniu ze środków ochrony prawnej; 2.art. 128 ust. 1 w zakresie zaniechania wezwania TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A. ul. Na Grobli 4, 73-110 Stargard, dalej „TRANS-MASZ SA „do złożenia kompletnego/ prawidłowego oświadczenia wg załącznika nr 7 do swz odnoszącego się do wszystkich parametrów referencyjnej drogi, 3.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B i C ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez TRANS-MASZ SA, który nie wykazał na moment wyboru spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia (wykonania drogi leśnej posiadającej parametr stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM-2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 km ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 25.07.2025 roku poinformował, że z uwagi na okres wakacyjny dokumenty (protokół postępowania wraz z załącznikami) udostępniać będzie sukcesywnie do dnia 28.07.2025 roku. Istotnie protokół postępowania został przekazany Odwołującemu 28.07.2025 roku – jednak bez kompletu załączników. Wybrany Wykonawca TRANS-MASZ SA złożył wykaz robót budowlanych wg zał. nr 7 do swz, w którym na potwierdzenie warunku jw. wykazał budowę leśnej drogi dojazdowej o długości 3.749 M, nawierzchni z kruszywa łamanego ze skały litej, wykonanie stabilizacji gruntu cementem GR 20 cm i wytrzymałości Rm 2,5 MPa, o wartości 3.039.330,00 PLN .Roboty były wykonane w okresie od 17.06.2024 do 30.12.2024 na rzecz Nadleśnictwa Trzebież w Leśnictwie Siedlice. Wraz z wykazem została złożona referencja wystawiona dnia 09.05.2025 roku przez Nadleśnictwo Trzebież. Warunek doświadczenia dot. wykonania na podstawie jednej umowy robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie drogi leśnej ze wskazaniem aktu prawnego ją definiującego –tj. Ustawy o lasach. Warunek dot. drogi położonej w lasach niebędące drogami publicznymi w rozumieniu przepisów o drogach publicznych. Droga miała mieć nawierzchnię z kruszywa łamanego ze skały litej oraz wykonanie stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM-2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 km i wartości całości tych robót nie mniejszej niż 1500 000,00 zł brutto. Okoliczność, że zamawiający w dniu 10.07.2025 roku wysłał do TRANS-MASZ SA wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 pzp , które dotyczyło wymaganego doświadczenia: „Uzupełnienia dokumentu –referencji wystawionych przez PGL LP Nadleśnictwo Trzebież w zakresie informacji o wymaganej na spełnienie warunku długości podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem Rm =2,5 MPa o grubości 20 cm. „świadczy o tym, że warunek udziału w postępowaniu zamawiający interpretował literalnie domagając się wykazania długości podbudowy z gruntu stabilizowanego. Wezwanie powinno dotyczyć oświadczenia TRANS-MASZ SA wg załącznika nr 7, nie zaś referencji. TRANS-MASZ SA w zał. nr 7 nie podał długości drogi, a zamawiający na ten brak nie zwrócił uwagi i nie wymagał złożenia poprawnego oświadczenia wg załącznika nr 7 czym naruszył art. 128 ust. 1 ustawy pzp –co potwierdza zarzut nr II. Analiza treści referencji z dnia 09.05.2025 roku wskazuje na niekonsekwencję jej autora. Podaje on bowiem numer umowy, termin wykonania robót, ich wartość oraz parametry wybudowanej drogi. Następnie zamieszcza zapis dot. warstw przekroju („ o następujących warstwach w przekroju: ), którego nie kończy i dalej podaje zakres wykonanych prac . Niewątpliwie nie można utożsamiać warstw przekroju drogi z zakresem prac, które wystąpiły na całym odcinku budowanej drogi. Kluczowy w tym przypadku jest parametr stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM-2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 km. Wg odwołującego stabilizacja jest elementem przekroju drogi. Wg warunku winna ona wystąpić na odcinku co najmniej 1,50 km w ramach referencyjnej realizacji oczywiście przy zachowaniu pozostałych wymaganych parametrów. Potwierdzenie tego parametru nie wynika ani z oświadczenia wykonawcy (wykaz robót) ani z ze złożonej referencji. Wezwania z 10.07.2025 r. do uzupełnienia referencji potwierdza interpretację warunku na jakiej odwołujący opiera zarzut, tj. dotyczącą długości parametru stabilizacji. Zamawiający przed rozprawą złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 04.09.2025 r.). W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udostępnienia kompletu załączników do protokołu na wniosek odwołującego nie później niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, co przekłada się na utrudnienie w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. Zamawiający wniosek ten opierał na stwierdzeniu, że odwołujący po tym jak 20.08.2025 r. otrzymał wyjaśnienia wybranego wykonawcy, których zamawiający nie udostępnił do upływu terminu na wniesienie odwołania, mógł złożyć odwołanie, gdyby treść tych wyjaśnień pozwalała na sformułowanie nowych zarzutów, z czego nie skorzystał. W ocenie zamawiającego dyspozycją art. 568 pkt 2 Ustawy objęta sytuacja, gdy zamawiający dokonał czynności objętych zarzutami. Ponadto, brak udostępnienia wyjaśnień przekazanych zamawiającemu w dniu 15.07.2025 r. nie wpłynął na wniesienie odwołania, a także na możliwość skonstruowania zarzutów w zakresie wykazania spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła wniosku o umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego, zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako bezzasadnego. W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający odniósł się do dokumentów złożonych w postępowaniu przez TRANS-MASZ w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.1 pkt 4 lit a swz – podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do swz) oraz referencji. W wykazie robót budowlanych sporządzonym wg załącznika nr 7 do SW Z zostały podane wszystkie informacje niezbędne do zidentyfikowania robót budowlanych w zakresie odpowiednim do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia opisanego w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) swz. Z kolei dołączona do w/w wykazu referencja potwierdza, że wskazana w wykazie robota została wykonana należycie. Wezwania z 10.07.2025 r. zamawiający nie traktuje jako wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy. Przede wszystkim zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie wzywa przystępującego do uzupełnienia wskazanej referencji i dlaczego wzywa do jej uzupełnienia (dlaczego uznaje, że informacja o długości podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPa o grubości 20 cm ma być podana w referencji). Tym bardziej, że w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1 ppkt 4) lit a) swz zamawiający nie wymagał, aby podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem Rm= 2,5 MPa o grubości 20 cm miała określoną długość. Należy jednak zauważyć, iż przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków z dnia 10 lipca 2025 r. złożonej w dniu 15 lipca 2025 r. również wyjaśnił Zamawiającemu, że jego wezwanie w tym zakresie było bezpodstawne wyjaśniając: „Przesłane na wezwanie referencje z Nadleśnictwa Trzebież oraz formularz dotyczący doświadczenia (wykaz robót budowlanych) zawierają informację, że budowana droga była drogą leśną, posiadała nawierzchnię z kruszywa łamanego ze skały litej oraz wykonano na niej stabilizację gruntu cementem o grubości 20 cm o wytrzymałości Rm 2,5 MPa, długość budowanej drogi wynosiła 3,794 km a wartość robót wynosiła 3.039.330,00 zł. Przedstawione referencje i informacje w nich spełniają wszystkie warunki opisane i wymagane w pkt. 7.1.4a SW Z. Warunek długości co najmniej 1,50 km dotyczył tylko długości samego w sobie zrealizowanego zadania (wybudowanej drogi jako całości) o czym świadczy zapis SW Z. Zamawiający oddzielił frazę dotyczącą długości odcinka od frazy mówiącej o stabilizacji gruntu cementem przecinkiem. Przecinek natomiast służy do oddzielenia odrębnych części w zdaniu złożonym, wyrazów w wyliczeniach. Opis warunku udziału w postępowaniu zapisany pkt. 7.1.4a SW Z sformułowany został przez Zamawiającego w taki sposób, że ani wykonanie nawierzchni z kruszywa łamanego, ani tym bardziej wykonanie stabilizacji gruntu cementem nie jest konieczne na długości co najmniej 1,50 km, a musi tylko wystąpić na realizacji przedstawionej w wykazie robót realizacji aby warunek ten został spełniony. Dokonana w tych okolicznościach ocena oferty wybranej nie naruszała przepisów Ustawy, a tym samym wybór oferty najkorzystniejszej nie narusza art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Ustawy. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A. z/s w Stargard. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego jak również dowody złożone na rozprawie. Odwołujący do pisma procesowego z 04.09.2025. r. załączył szereg dokumentów dotyczących roboty budowlanej stanowiącej przedmiot zarzutów, w tym m.in. przedmiary, kopię dziennika budowy nr 331/2022. Ustalenia Izby Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.1. pkt 4) lit a) SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składnia ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 1 robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi leśnej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2024 r. poz. 530 ze zm.), o nawierzchni z kruszywa łamanego ze skały litej oraz wykonanie stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM – 2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 kmi wartości tych robót nie mniejszej niż 1 500 000, 00 zł brutto. Najwyżej ocenioną ofertą była oferta wykonawcy Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S.A. z/s w Stargard (dalej jako TRANS-MASZ). Na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym doświadczenia. W wykazie osób, jako referencyjną wskazał inwestycję realizowaną w 2024 r. w Leśnictwie Siedlice i jej zakres: Budowa leśnej drogi dojazdowej o długości 3.749 m, nawierzchnia z kruszywa łamanego ze skały litej, wykonanie stabilizacji gruntu cementem gr. 20 cm, wytrzymałość Rm 2,5 MPa. Wartość inwestycji 3.039.330,00 zł, zrealizowana na rzecz Nadleśnictwa Trzebież. Wykonawca załączył referencję z 09.05.2025 r. dotyczącą umowy nr 21/2024/SA z 17.06.2024 r dla inwestycji polegającej na budowie leśnej drogi dojazdowej w leśnictwie Siedlice. W referencji potwierdzono wykonanie drogi o długości 3 749 m szerokości 3,5 m wraz z poboczem o szer. 0,75 m, 19 zjazdami, 15 mijankami wraz z ich charakterystyką, tj. zakresem prac, obejmujących: 1. podbudowę z kruszywa łamanego o uziarnieniu 0/63 mm o grubości 18cm, 2. podbudowę z gruntu stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPa o grubości 20 cm, 3. materac z geowłókniny separacyjnej o wytrzymałości 20/20kN i georusztu o wymiarach oczka ok. 32/32mm, 4. nawierzchnię z kruszywa łamanego o uziarnieniu 0/31,5 mm grubości 10 cm, 5. nawierzchnię z kostki kamiennej grubości 15/17 cm, 6. ułożenie krawężnika drogowego. Nadleśnictwo nie wnosi zastrzeżeń do terminowości i jakości wykonanych robót. Wykonawca wykazał się dużą wiedzą i doświadczeniem. Umowa została wykonana z należytą starannością. Zamawiający wezwał 10.07.2025 r. TRANS-MASZ na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do: Uzupełnienia dokumentu – referencji wystawionych przez PGL LP Nadleśnictwo Trzebież w zakresie informacji o wymaganej na spełnienie warunku długości podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem Rm =2,5 MPa o grubości 20 cm. W wyjaśnieniach z 14.07.2025 r. wykonawca wskazał w odniesieniu do żądania uzupełnienia referencji: Przesłane na wezwanie referencje z Nadleśnictwa Trzebież oraz formularz dotyczący doświadczenia (wykaz robót budowlanych) zawierają informację, że budowana droga była drogą leśną, posiadała nawierzchnię z kruszywa łamanego ze skały litej oraz wykonano na niej stabilizację gruntu cementem o grubości 20 cm o wytrzymałości Rm 2,5 MPa, długość budowanej drogi wynosiła 3,794 km a wartość robót wynosiła 3.039.330,00 zł. Przedstawione referencje i informacje w nich spełniają wszystkie warunki opisane i wymagane w pkt. 7.1.4a SWZ. Warunek długości co najmniej 1,50 km dotyczył tylko długości samego w sobie zrealizowanego zadania (wybudowanej drogi jako całości) o czym świadczy zapis SW Z. Zamawiający oddzielił frazę dotyczącą długości odcinka od frazy mówiącej o stabilizacji gruntu cementem przecinkiem. Przecinek natomiast służy do oddzielenia odrębnych części w zdaniu złożonym, wyrazów w wyliczeniach. Opis warunku udziału w postępowaniu zapisany pkt. 7.1.4a SWZ sformułowany został przez Zamawiającego w taki sposób, że ani wykonanie nawierzchni z kruszywa łamanego, ani tym bardziej wykonanie stabilizacji gruntu cementem nie jest konieczne na długości co najmniej 1,50 km, a musi tylko wystąpić na realizacji przedstawionej w wykazie robót realizacji aby warunek ten został spełniony. Odpowiedź wykonawcy została przekazana odwołującemu 20.08.2025 r., tj. po wniesieniu odwołania. Na rozprawie odwołujący przedstawił dokumenty dotyczące przedmiotowej inwestycji uzyskane od inwestora, Nadleśnictwo Trzebież, w tym przedmiar robót, w którym w opisie pozycji D.04.00.00. PODBUODW Y, poz. 9 dotyczy podbudowy z kruszywa łamanego 0/63mm grubości 18 cm uzyskanego z przekruszenia litego surowca skalnego dla powierzchni obmiarowej 18923,00 m2, a poz. 10 wykonania dolnej warstwy konstrukcji z mieszanki stabilizowanej spoiwem hydraulicznym gr 15 cm E2=100MPa (C 3/4) dla wielkości obmiarowej 66,00 m2. Z wpisów w dzienniku budowy wynika potwierdzenie dokonania odbioru 25.11.2024 r. prac: Na podstawie przedstawionych badań i pomiarów odbieram niniejszym wykonaną podbudowę z KŁSM 0/63 z wyłączeniem odcinków 0+700-0+800, 1+300-1+360, 1+600-1+750. Odwołujący występował do zamawiającego z wnioskami o udostepnienie oferty TRANS-MASZ i załączników do protokołu, odpowiednio w dniu: 21.07.2025 r., 24.07.2025 r. i 25.07.2025 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w dniu 24.07.2025 r. Zamawiający przekazywał sukcesywnie dokumenty odwołującemu. Pismem z dnia 25.07.2025 r. poinformował, że z uwagi na okres wakacyjny dokumenty (protokół postępowania wraz z załącznikami) udostępniać będzie sukcesywnie do dnia 28.07.2025 roku. W terminie do 28.07.2025 roku zamawiający nie przekazał kompletu załączników do protokołu. Odwołującemu nie zostały przesłane wyjaśnienia TRAN-MASZ z 14.07.2025 r., jakie wykonawca złożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia referencji. 29.07.2025 r. upływał termin na wniesienie odwołania wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia TRANS-MASZ z 14.07.2025 r., dopiero 20.08.2025 r. Izba oddaliła odwołanie w całości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udostępnienia kompletu załączników do protokołu na wniosek odwołującego nie później niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, co przekłada się na utrudnienie w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, Izba uznała, że zamawiający naruszył Ustawę, jednak nie miało ono wpływu na wynik postępowania, w tym ocenę złożonych podmiotowych środków dowodowych. Izba nie przychyliła się do wniosku zamawiającego o umorzenie w tej części postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego nie jest rozstrzygnięciem merytorycznym co do zarzutów, a tym samym nie może opierać się na ocenie okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów. W sytuacji, w której zaniechania zamawiającego stanowiące podstawę zarzutów, mogłyby prowadzić do uchylenia czynności, np. wyboru oferty najkorzystniejszej, próba ich przeprowadzenia bez wzruszenia wyniku postępowania, nie może być traktowana w kategorii wykonania czynności zgodnie z żądaniem odwołującego. Bez oceny znaczenia wyjaśnień przekazanych odwołującemu już po wniesieniu odwołania, nie można przyjąć, że postępowanie stało się zbędne. W ocenie składu uznanie, że dalsze prowadzenia postępowania jest zbędne oznacza, że bez względu na wynik rozstrzygnięcia, postępowanie odwoławcze nie ma znaczenia dla czynności postępowania, wobec których podniesione zostały zarzuty. W badanej sprawie taka zależność nie zachodzi, gdyż nie można wykluczyć (bez oceny merytorycznej dokumentów), że zaniechanie czynności udostępnienia pełnej treści załączników do protokołu postępowania miałoby wpływ na wynik postępowania odwoławczego. Mogłoby bowiem ujawniać wadliwość oceny dokumentów podmiotowych, co po wyborze oferty najkorzystniejszej powinno pozwalać na sformułowanie ewentualnych zarzutów wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ zamawiający sam przyznał, że dopuścił się naruszenia obowiązku w zakresie „niezwłocznego” przekazania wyjaśnień TRANS-MASZ z 14.07.2025 r., potwierdzało to zasadność zarzutu. Wadliwe opisanie zaniechania w zakresie obowiązku udostępnienia załączników do protokołu na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 1 Ustawy, jako naruszającego obowiązek przekazania w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, oferty wraz z załącznikami, nie pozbawiało znaczenia okoliczności wskazujących na zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu, co jak przyznał w swoim stanowisku zamawiający, powinno nastąpić niezwłocznie na podstawie art. 74 ust. 2 Ustawy. Zamawiający dopuścił się zwłoki, co prowadzić musiało do uznania, że naruszył wskazany obowiązek. Jednocześnie, Izba zobowiązana była ocenić, czy w świetle znaczenia wyjaśnień dla oceny oferty wybranej, zaniechanie to miało wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważ wyjaśnienia z 14.07.2025 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia referencji, zawierały polemikę z zasadnością skierowania takiego wezwania i nie zmieniały złożonych zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, nie miały one faktycznie żadnego wpływu na treść dokumentów, na podstawie których zamawiający zobowiązany był ocenić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Ich późniejsze przekazanie odwołującemu nie miało zatem żadnego przełożenia na ocenę podmiotowych środków dowodowych w kontekście brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia z 14.07.2025 r. nie miały istotnie wpływu na wynik oceny oferty wybranej, jak również możliwość skutecznego podniesienia zarzutów wobec tej oceny po wyborze oferty najkorzystniejszej. Przechodząc dalej do oceny spełnienia warunku udziału w postepowaniu, podstawy do zakwestionowania pozytywnej oceny odwołujący dopatrywał się w opisie realizowanej roboty budowlanej, w zakresie w jakim zamawiający oczekiwał potwierdzenia wykonania stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM – 2,5 MPa, którą należało w jego ocenie potwierdzić dla odcinka min. 1,5 km. Z przedstawionych dowodów wynika niezbicie, że w ramach referencyjnej budowy drogi leśnej potrzeba stabilizacji spoiwem hydraulicznym dotyczyła powierzchni 66,00 m2. Wynika to zarówno z przedmiaru, jak i oświadczenia przedstawiciela wykonawcy złożonego na rozprawie. Dla rozstrzygnięcia zasadniczym stało się zatem ustalenie, czy na podstawie opisu warunku, zamawiający zobowiązany był uznać realizację stabilizacji gruntu na odcinku mniejszym niż 1,50 km., za potwierdzającą minimalne doświadczenie. Należy w tym miejscu podkreślić, że w odwołaniu wykonawca nie kwestionował parametru dotyczącego grubości wykonanej na referencyjnej inwestycji stabilizacji gruntu – min. 20 cm, podkreślając znaczenie jakie dla oceny przedmiotowej roboty budowlanej miało określenie w opisie parametru wymogu długości co najmniej 1,50 km. Zamawiający wskazał jako minimalny wymóg doświadczenia – realizację co najmniej 1 robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi leśnej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2024 r. poz. 530 ze zm.), o nawierzchni z kruszywa łamanego ze skały litej oraz wykonanie stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM – 2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 km i wartości tych robót nie mniejszej niż 1 500 000, 00 zł brutto. Uwzględniając podstawę zarzutów kierowanych wobec oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Izba oddaliła odwołanie, jako niezasadne. Jak wskazał odwołujący kluczowym w tym przypadku był parametr stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM-2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 km. Wg odwołującego stabilizacja winna wystąpić na odcinku co najmniej 1,50 km w ramach referencyjnej realizacji oczywiście przy zachowaniu pozostałych wymaganych parametrów. Odwołujący skupił całość argumentacji wobec rozumienia warunku w zakresie dotyczącym konieczności wykonania stabilizacji na odcinku 1,5 km, a nie wykazaniu, że wykonana stabilizacja nie spełniała parametru grubości min. 20 cm. Stąd dowody przedłożone na rozprawie i dotyczące grubości podbudowy Izba pominęła jako nieistotne dla rozstrzygnięcia. W ocenie Izby treść warunku nie uzasadniała przyjęcia wykładni zaostrzającej wymóg na etapie oceny doświadczenia. Takim zaostrzeniem byłoby uznanie, że dla wykazania wymaganego doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi leśnej uznana zostanie inwestycja, na której na całym odcinku drogi, min. 1,50 km wymagana była stabilizacja gruntu cementem. Podane parametry referencyjnej roboty, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi leśnej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2024 r. poz. 530 ze zm.), o nawierzchni z kruszywa łamanego ze skały litej oraz wykonanie stabilizacji gruntu cementem grubości min. 20 cm o wytrzymałości RM – 2,5 MPa, długości co najmniej 1,50 km i wartości tych robót nie mniejszej niż 1 500 000, 00 zł brutto, należy rozumieć, jako opis całościowy referencyjnej roboty dla drogi leśnej. Zamawiający określił parametry minimalne tej drogi przez wskazanie nawierzchni, stabilizacji cementem oraz długości, co najmniej 1,5 km. Tak opisany warunek pozwala przyjąć, iż długość drogi leśnej stanowi samodzielny parametr, który nie dopełnia wymogu wykonania stabilizacji gruntu cementem na całym odcinku drogi. Na obecnym etapie postępowania przyjmowanie zawężającej wykładni prowadziłoby do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Skoro zamawiający nie wskazał wprost, że wykonanie stabilizacji miało spełniać warunek grubości, jak i długości, co mogłoby nastąpić w ramach części redakcyjnej zdania ujętej pomiędzy przecinkami przez dopisanie po opisie 2,5 MPa „ na odcinku co najmniej ......”, próba wywiedzenia obowiązku wykonania stabilizacji na całym odcinku 1,5 km nie jest dopuszczalna. Ponieważ wykonawca potwierdził składanymi oświadczeniami i referencją wykonanie prac w wymaganym zakresie, nie ma podstaw do uznania zasadności zarzutów i żądań, co najmniej wezwania do uzupełnienia oświadczenia. W szczególności nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że podana w wykazie robót praca opisana, m.in. przez długość drogi 3.749 m może budzić wątpliwości wymagające wyjaśnienia w celu potwierdzenia minimalnej długości 1,5 km, czyli 1.500 m. Wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia referencji nie mogło przesądzać o prawidłowości oceny podmiotowych środków dowodowych w kontekście wymagania minimalnego. Samo wezwanie nie doprowadziło bowiem do odrzucenia oferty, chociaż wykonawca nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych. Tym samym uznając zasadność argumentów zawartych w wyjaśnieniach, zamawiający oparł ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu na złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Odwołujący nie zdołał wykazać podstaw do zakwestionowania tej oceny, co prowadziło do oddalenia zarzutów w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy na łączną kwotę 3.600 zł, tj. w limicie określonym rozporządzeniem i obciążyła nimi w całości odwołującego. Izba nie zasądziła zwrotu poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego wynikających z rachunków, a dotyczących dojazdu oraz noclegu, uznając iż w limicie 3.600 zł uwzględnione są zarówno wynagrodzenie jak i inne wydatki pełnomocnika. Ponieważ ze złożonych rachunków nie wynika, aby koszty noclegu pełnomocnika jak i jego dojazdu miał ponieść zamawiający, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że są to uzasadnione koszty strony. Z zestawienia kosztów wynika, że objęte nimi koszty, m.in. dojazdu i noclegu są kosztami pełnomocnika. Na rachunkach wskazana została jako nabywca - zobowiązana do poniesienia kosztów kancelaria prawna, a nie zamawiający. Pełnomocnik nie złożył żadnego oświadczenia, czy też np. umowy, z której wynikałoby, że koszty te stanowią koszty zamawiającego, podlegające zasądzeniu na jako uzasadnione koszty strony na podstawie § 5 pkt 2 lit a rozporządzenia. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3060/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 8 września 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2025 r. przez wykonawcę Trecom Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Trecom Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 3060/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Dąbrowa Górnicza wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Wdrożenie i utrzymanie systemu klasy EDR/XDR w ramach zadania pn.: „Cyberbezpieczny Samorząd – Zaawansowane Usługi Cyfrowe” – część pierwsza, nr referencyjny postępowania: ZP.271.54.2024.MK. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00288878/01. W dniu 22 lipca 2025 r. Odwołujący: Trecom Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i Zaniechań zamawiającego polegających na: 1.1.bezpodstawnym uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w ten sposób, że Odwołujący nie podał w ofercie nazwy oferowanego systemu oraz że oferowany system nie posiada wymaganej funkcji Remediate; 1.2.nieudostępnieniu Odwołującemu protokołu Postępowania oraz załączników do tego protokołu w postaci ofert oraz korespondencji z innymi wykonawcami prowadzonej w Postępowaniu; Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, że Odwołujący nie podał w ofercie nazwy oferowanego produktu oraz, że oferowany system nie posiada wymaganej funkcji Remediate; 2.2.art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez nieprzekazanie na żądanie Odwołującego protokołu Postępowania oraz załączników do protokołu, w szczególności ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu oraz korespondencji prowadzonej z tymi wykonawcami w toku Postępowania; Z uwagi na powyższy zarzut Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 3.1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 17.07.2025 r.; 3.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. 4.Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił, co następuje. „ (…) I. [warunki formalne odwołania] 1.Odwołujący dowiedział się o rozstrzygnięciu Postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 17.07.2025 r. w związku z opublikowaniem przez Zamawiającego zawiadomienia o rozstrzygnięciu Postępowania oraz w związku z przekazaniem informacji w tej sprawie drogą elektroniczną. Termin na złożenie niniejszego odwołania - stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp - upływa w dniu 22.07.2025 r., a zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 5dniowym terminie. 2.Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 3.Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego dnia 22.07.2025 r. na adresy e-mail Zamawiającego, podane przez niego w dokumentach zamówienia. II. [interes Odwołującego we wniesieniu odwołania] 4.Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 5.Odwołujący złożył w Postępowaniu najkorzystniejszą ofertę zgodną z warunkami zamówienia, która została bezpodstawnie odrzucona przez Zamawiającego z uzasadnieniem, jakoby był niezgodna z warunkami zamówienia. 6.Zamawijący otrzymał w tym postępowaniu 3 oferty: ofertę odwołującego opiewającą na kwotę 133.455,00 zł, ofertę wykonawcy 4Prime Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 188.369,70 zł oraz ofertę wykonawcy Efigo Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 134.967,80 zł. 7.Zamawiający ustanowił w postępowaniu jedno kryterium oceny ofert – kryterium ceny. 8.Odwołujący bezpodstawnie odrzucił ofertę uzasadniając odrzucenie jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Zamawijący uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy 4Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „4Prime”). 9.Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu spośród wszystkich złożonych ofert, bowiem ofertuje najkorzystniejszą cenę i jest zgodna z warunkami zamówienia. 10.Zamawiający bezpodstawnie uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest oczywiście bezpodstawna i godzi w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Wadliwa decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu powoduje, że ta najkorzystniejsza oferta nie została wybrana a Odwołujący nie może zrealizować zamówienia i uzyskać planowanego przychodu i zysku z jego realizacji. 11.Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący posiada oczywisty interes we wniesieniu niniejszego odwołania. III.[stan faktyczny sprawy] 12.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy usługi pn. Wdrożenie i utrzymanie systemu klasy EDR/XDR w ramach zadania pn.: „Cyberbezpieczny Samorząd – Zaawansowane Usługi Cyfrowe”. 13.W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu na realizację wdrożenia i utrzymania systemu klasy EDR/XDR wraz z dostawą koniecznego oprogramowania na podstawie licencji Zamawiający otrzymał 3 oferty. 14.Odwołujący zaoferował Zamawiającemu wykonanie zamówienia za kwotę 133.455,00 zł. Oferta Odwołującego opiewa na realizację zamówienia przy użyciu Systemu pn. CrowdStrike Falcon (dalej „System”). 15.W toku oceny i badania ofert Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień zarówno pod kątem realności ceny jego oferty jak i zgodności jego oferty z warunkami zamówienia. 16.Zamawiający przedstawiał szerokie wyjaśnienia swojej oferty, zarówno w dotyczące ceny tej oferty jak i jej strony przedmiotowej. Ponadto Zamawiający wzywał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet podmiotowych środków dowodowych. 17.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w toku wyjaśnień ceny Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4.07.2025 r. oświadczenie dystrybutora IITD Distribution,zawierające zestawienie produktów / oprogramowania składającego się na pakiet licencji oprogramowania dedykowany do realizacji Zamówienia. 18.W dniu 7.07.2025 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 P z p ze wskazaniem, że Zamawiający otrzymał w dniu 4.07.2025 r. od jednego z konkurujących w Postępowaniu wykonawców o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał: 19.Jeden z zarzutów dotyczył rzekomego braku w oferowanym przez Odwołującego Systemie CrowdStrike Falcon funkcjonalności Remediate oraz Rollback. 20.W dniu 9.07.2025 r. Odwołujący udzielił Zmawiającemu wyjaśnień dot. treści oferty, w tym w odniesieniu do powyższych kwestii wskazując: 21.Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w dniu 17.07.2025 r. w ten sposób, że odrzucił ofertę najkorzystniejszą Odwołującego oraz kolejną ofertę Efigo sp. z o.o. i wybrał najdroższą ofertę złożoną przez 4Prime. 22.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przywołał dwie okoliczności: rzekomy brak funkcjonalności Remediate w Systemie oferowanym przez Odwołującego oraz rzekomą wadliwość w podaniu nazwy oferowanego Systemu, co miało uniemożliwić Zamawiającemu weryfikację zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. 23.W dniu 18.07.2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu Postępowania, w szczególności ofert pozostałych wykonawców. 24.W dniu 22.07.2025 r. o godzinnie 10:36 Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 17.07.2025 r. z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający podtrzymał w mocy czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wykonawcy Efigo sp. z o.o., którą dokonał wraz z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 17.07.2025 r. 25.Kolejno, w tym samym dniu, tj. 22.07.2025 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wezwaniem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. IV.[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp] IV.1[nieodzowność funkcji Remediate w oprogramowaniu EDR] 26.W uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferowany przez niego System CrowdStrike Falcon nie posiada funkcji Remediate wymaganej postanowieniem podust. 4.6 lit. e)załącznika nr 7 pn. Opis przedmiotu zamówienia do SWZ (dalej „OPZ”). 27.Odwołujący wskazuje, że nie jest prawdą, jakoby oferowany System w zakresie modułu EDR nie posiadał funkcji Remediate. Oferowany przez Odwołującego System (EDR) CrowdStrike Falcon oczywiście posiada funkcję Remediate. 28.W tym miejscy Odwołujący wskazuje, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powołuje się na okoliczność, że ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty z 9.07.2025 r. nie wynika, że System posiada funkcję Remediate, ponieważ w wyjaśnieniach tych Odwołujący odniósł się do funkcji rollback, nie wskazując w żaden sposób funkcjonalności remediate, będącej warunkiem koniecznym postawionym przez Zamawiającego. 29.Nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wypowiedział się w wyjaśnieniach co do funkcji Remediate oferowanego Systemu. W wyjaśnieniach Odwołujący w odpowiedzi na zarzut, że Oprogramowanie CrowdStrike Falcon nie posiada funkcjonalności Remediate i Rollbackwskazał: Zarzut nie ma podstaw merytorycznych i wynika z niepełnej znajomości funkcjonalności platformy CrowdStrike Falcon. 30.Powyższe stwierdzenie wprost odnosi się do zarzutu o braku obu funkcji, a więc również do funkcjonalności Remediate. 31.Zupełnie nieuprawniony jest wniosek Zamawiającego o rzekomym braku funkcjonalności Remediate w oferowanym Systemie CrowdStrike Falcon na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający w istocie nie udowodnił jakkolwiek, że oferowany system nie posiada funkcji Remediate, ale wskazał tylko na pochopny i nieuprawniony wniosek w oparciu o teść wyjaśnień, że Odwołujący nie rozwodził się tamże nad funkcją Remediate. Przy czym wniosek ten jest nieprawdziwy, ponieważ oferowany System oczywiście posiada funkcję Remediate. 32.Dalej Odwołujący wskazuje, że wniosek, jakoby oferowany przez Odwołującego System CrowdStrike Falcon nie posiadał funkcji Remediate jest zupełnie nielogiczny, skoro System posiada funkcję Rollback. 33.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że istnienie funkcji Remediate w zamawianej usłudze z modułem EDR jest w istocie warunkiem nieodzownym funkcjonowania takiego modułu. Moduł EDR (Endpoint Detection and Response, czyli Wykrywanie i Reagowanie na Zagrożenia na Punktach Końcowych) to technologia bezpieczeństwa, która stale monitoruje urządzenia końcowe (takie jak komputery, laptopy, serwery czy urządzenia mobilne) w poszukiwaniu podejrzanych aktywności i zagrożeń, a następnie podejmuje działania w celu ich powstrzymania i usunięcia. 34.Funkcjonalność Remediate ma za zadanie zatrzymane działania oprogramowania malware w urządzeniu, np. złośliwego szyfrowania plików w urządzeniu końcowym oraz usunięcie takiego oprogramowania z urządzenia końcowego. Natomiast funkcjonalność Rollback modułu EDR przywraca stan urządzenia sprzed ataku oprogramowaniem malware, np. przez odszyfrowanie plików złośliwie zaszyfrowanych przez oprogramowanie malware. Rozpoczęcie działania funkcjonalności Rollback nie może nastąpić, póki nie nastąpi zatrzymanie procesów ataku oprogramowaniem malware i usunięcie tego oprogramowania przez funkcjonalność Remediate. Zatem zadziałanie funkcjonalności Rollback jest uzależniane od uprzedniego zafunkcjonowania funkcjonalności Remediate. 35.Zatem, skoro Zamawijący uznał, że System ofertowany przez Odwołującego posiada funkcjonalność Rollback, to funkcjonalnie i logicznie przyznał, że System posiada funkcjonalność Remediate. IV.2[nazwa Systemu] 36.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w ofercie wskazano jedynie ogólną nazwę produktu: CrowdStrike Falcon bez wskazania konkretnej wersji produktu (…) co uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczną ocenę zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. 37.Z takim uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób się zgodzić. 38.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że wskazał nazwę oprogramowania zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja warunków zamówienia ani inne dokumenty zamówienia nie zawierają żadnych wymogów dotyczących szczegółowości określenia nazwy oferowanego oprogramowania bądź rozwiązania. 39.Jedyną wskazówką odnoszącą się do wymogu podania nazwy oferowanego rozwiązania jest wskazanie zawarte w załączniku nr 1 do SWZ pn. formularz ofertowy, gdzie w ust. 2 Zmawiający wskazał: 40.W rozdziale VII SW Z ust. 7 pkt 2)Zamawiający wskazał jedynie, że: Treść oferty musi odpowiadać treści SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓW IENIA i zostać sporządzona wg formularza ofertowego stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji warunków zamówienia. 41.Zamawiający zatem nie sprecyzował nigdzie wymogów dot. określenie nazwy oferowanego rozwiązania ani też nie określił celu, dla którego wymaga podania tej nazwy, w szczególności Zamawiający nie wskazał, że na podstawie nazwy oferowanego produktu będzie badał zgodność treści oferty z warunkami zamówienia. 42.Odwołujący wskazał nazwę handlową oferowanego rozwiązania CrowdStrike Falcon. 43.Platforma oprogramowania CorwdStrike Flacon składa się obecnie z ponad 20 modułów oprogramowania. Co więcej, platforma podlega ciągłemu rozwojowi, w tym przez udostępniania przez producenta Nowych modułów oprogramowania w odpowiedzi na nowo identyfikowane wyzwania bezpieczeństwa IT. 44.Moduły te dobiera się stosownie do wymogów danego zamówienia lub ustalonych potrzeb danego klienta, a konkretne konfiguracje nie mają swoich nazw, stąd to żądanie Zamawiającego - wyartykułowane dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania – w odniesieniu do tych elementów treści oferty nie tylko jest spóźnione, ale również nieadekwatne. 45.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że istnieją predefiniowane pakiety oprogramowania CrowdStrike Falcon, jednak na potrzeby tego Postępowania zastały dobrane konkretne licencje, które pozwalają w powiązaniu ze sobą spełnić wszystkie zapisy OPZ. Dodatkowo dobór tych licencji był konsultowany i potwierdzany z przedstawicielami Producenta. 46.Kończąc ten wątek Odwołujący wskazuje, że rzekome braki w nazwie oferowanego przez Odwołującego rozwiązania nie stały Zmawiającemu na przeszkodzenie w wyjaśniania treści oferty Odwołującego przez kierowanie wezwań do wyjaśnień w reakcji na insynuacje innego wykonawcy, konkurującego w Postępowaniu i mającego oczywisty interes w próbie skompromitowania oferty Odwołującego choćby metodami naruszającymi uczciwą konkurencję. 47.W podsumowaniu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie podołał obowiązkowi należytego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. ( … ) Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko (za wyrokiem KIO 636/24 z 15.03.2024 r.). 48.W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie podołał udowodnieniu niezgodności treści oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności dlatego, że takie niezgodności nie mają miejsca, ale oparł uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego o nieprawdziwe twierdzenia wynikające z „zastrzeżeń” podniesionych przez konkurencyjnego wykonawcę i twierdzenia dot. treści oferty niezakotwiczone w dokumentach zamówienia, ofercie Odwołującego i właściwościach przedmiotu zamówienia. V.[naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 74 ust. 2 Pzp] 49.W dniu 17.07.2025 r. Zamawiający ogłosił rozstrzygnięcie Postępowania przez wybór oferty 4Prime, w tym poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. 50.W dniu 18.07.2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami. Dowód: wniosek Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami z 18.07.2025 r. 51.Do 22.07.2025 r., tj. do dnia złożenia tego odwołania i jednocześnie dnia, z którym upływa termin na złożenie odwołania w Postępowaniu na odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawijący nie udostępnił Odwołującemu protokołu Postępowania ani załączników do tego protokołu. Dowód: wykaz korespondencji Zamawiającego kierowanej do Odwołującego w toku Postępowania z platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie z 22.07.2025 r. 52.Odwołujący wskazuje, że przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu jawnych dokumentów Postępowania po wezwaniu do takiego udostępnienia Zamawiający rażąco naruszył fundamentalną zasadę jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego. 53.Nie udostępniając Odwołującemu protokołu Postępowania oraz załączników do protokołu na jego wniosek Zamawiający uniemożliwił odwołującemu obronę jego praw w Postępowaniu, bowiem uniemożliwił mu przeprowadzenie analizy ofert pozostałych wykonawców oraz procedowania Postępowania przez Zamawiającego. 54.Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 p.z.p., aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. Dodatkowo należy mieć na uwadze przepisy art. 74 p.z.p., które obligują Zamawiającego do takiego przygotowania organizacyjnego, aby możliwe było niezwłoczne udostępnienie protokołu wraz z załącznikami (za wyrokiem KIO 3124/24 z 8.10.2024 r.). 55.Zamawiający wprost, bez uzasadnienia uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 74 ust. 2 Pzp i w ten sposób wprost rażąco naruszył podstawowe zasady jawności i przejrzystości postępowania w spawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji istotnie utrudnił lub uniemożliwił Odwołującemu obronę swoich praw, tj. przygotowania środków ochrony prawnej przez uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji i oceny czynności podejmowanych w Postępowaniu.”. Pismem z dnia 1 września 2025 r. Zamawiający na podstawie artykułu 521 ustępu 1 ustawy Pzp oraz w związku z zarządzeniem Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc ooddalenie odwołania w całości. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko. „(…)Zarzuty Odwołującego uznać należy za bezzasadne, a żądania odwołania za niezasługujące na uwzględnienie, zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem. I.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomego bezpodstawnego odrzucenia oferty ze względu na brak funkcji Remediate w systemie CrowdStrike Falcon: 1.Zamawiający podtrzymuje stanowisko, że treść oferty Odwołującego oraz przedstawione przez niego wyjaśnienia nie wykazały jednoznacznie, iż oferowany system posiada wymaganą funkcjonalność Remediate, wskazaną w SWZ jako niezbędny element w ramach modułu EDR. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to nie na Zamawiającym ciąży obowiązek udowadniania braku funkcjonalności – ale na Wykonawcy, który zgodnie z artykułem 107 ustępu 1 Pzp, ma obowiązek wykazać, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania określone w SW Z, w tym dotyczące funkcji Remediate. Jeżeli treść oferty i wyjaśnienia są niepełne, nieprecyzyjne lub niejednoznaczne, Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę jako niezgodną z SWZ (artykuł 226 ustępu 1 punktu 5) Pzp). 3.Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania żadnych jednoznacznych dokumentów technicznych, certyfikatów, ani zrzutów ekranu, które potwierdzałyby działanie funkcji Remediate w wersji systemu faktycznie oferowanej. Co więcej, wyjaśnienia Odwołującego nie zawierały opisu zasady działania tej funkcji, jej dostępności w licencji oferowanej Zamawiającemu, ani danych dotyczących poziomu uprawnień użytkownika czy sposobu uruchamiania tej funkcjonalności. 4.Ponadto w złożonej ofercie wskazano jedynie ogólną nazwę produktu: CrowdStrike Falcon, bez wskazania konkretnego pakietu (Falcon Pro, Falcon Enterprise i Falcon Premium), co uniemożliwiło rozpoznanie które moduły (np. Falcon Complete, Falcon Insight, Falcon Prevent, Falcon Discover, Falcon Forensics) wchodzą w skład oferowanego produktu, co uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczną ocenę zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. 5.W toku badania i oceny ofert, Zamawiający bardzo konsekwentnie podszedł do realizacji przedmiotu dotyczącego wymogu stawianego wykonawcom wobec konieczności wskazania w formularzu ofertowym na etapie składania ofert. W narracje powyższej tezy wpisuje się również odrzucenie oferty innego wykonawcy na skutek zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia na inny, o odmiennych (szerszych) funkcjonalnościach, co stanowiłoby istotną zmianę treści oferty. Rzeczona zmiana miała miejsce na skutek wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, które było spowodowane złożeniem przez innego wykonawcę informacji wobec wykonawcy. 6.Zamawiający podkreśla, że zgodnie z artykułem 226 ustępu 1 punktu 5) ustawy Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem, oferta musi zawierać jednoznaczne i pełne informacje już w momencie jej złożenia. W trakcie postępowania Wykonawca nie może uzupełniać treści oferty poprzez wskazanie konkretnego wariantu produktu (na przykład: doprecyzowanie, że chodzi o konkretny pakiet oprogramowania CrowdStrike Falcon), jeżeli wcześniej tego nie uczynił. Byłoby to traktowane jako złożenie nowej oferty, co jest niedopuszczalne. 7.Zamawiający podkreśla, że zgodnie z artykułem 287 ustępu 1 i 2 ustawy Pzp oraz artykułem 226 ustępu 1 punktu 5 Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonej oferty po upływie terminu jej składania. Wszelkie działania Wykonawcy polegające na doprecyzowaniu rodzaju oferowanego produktu, wskazaniu nowej wersji lub modułu (np. konkretnego wariantu CrowdStrike Falcon) po terminie składania ofert, stanowią próbę dokonania zmiany treści oferty, co jest zabronione. 8.Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w tym wyrokiem KIO 1084/21, zmiana lub uzupełnienie oferty, która wpływa na jej treść merytoryczną, jest równoznaczna ze złożeniem nowej oferty i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 9.Zamawiający podkreśla, że funkcjonalność Remediate nie została wskazana w ofercie ani w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny, co uniemożliwiało ocenę zgodności z wymaganiami (warunków zamówienia) SW Z. Tym samym, działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz zasadą równego traktowania wykonawców. 10.Zgodnie z treścią przepisu artykułu 226 ustępu 1 punktu 5) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofert̨ ę̨ wykonawcy, gdy jej treść ́ nie odpowiada treści dokumentów zamówienia, przy czym zastosowanie dyspozycji tego przepisu możliwe jest wyłącznie w przypadkach, gdy niezgodność treści ́ oferty ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2023 roku, KIO 1552/23, „niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa”. Jak wskazała KIO w wyroku z 9 maja 2024 r. (KIO 1267/24), oznacza to, że zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy założeniu, że postanowienia SWZ są jasne i klarowne (wyrok KIO z 22 września 2020 r.). 11.Ponadto odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie wpływają na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, które zawiera oferta (wyrok KIO z 13 lutego 2024 r., KIO 199/24). 12.W innym orzeczeniu z 30 listopada 2023 r. (KIO 3434/23) skład orzekający Izby zaznaczył,że treść warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy z należytą starannością. 13.Należy zwrócić szczególną uwagę, iż regulacja artykułu 226 ustępu 1 punktu 5) Pzp, koncentruje się na wymaganiach specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia oferowanego zobowiązania, tj.: na wymaganiach co do treści oferty, a nie jej formy (wyroki KIO z 31 marca 2016 r., KIO 396/16, oraz z 6 września 2016 r., KIO 1565/16). II.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku udostępnienia ofert wykonawców: 1.Pismo Odwołującego z żądaniem udostępnienia ofert wpłynęło do Zamawiającego w piątek, 18 lipca 2025 r., o godzinie 10:30 (Urząd tego dnia czynny jest do godziny 13:00). 2.W kolejnych dniach, członkowie komisji przetargowej przebywali na urlopach, co uniemożliwiło analizę żądania oraz przygotowanie dokumentów do udostępnienia. Udostępnienie ofert wymaga bowiem udziału komisji przetargowej, w szczególności w celu weryfikacji zakresu zastrzeżeń wykonawców dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. 3.Dokumentacja ofertowa zawierała zastrzeżone informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego nie było możliwe jej udostępnienie bez uprzedniego przeprowadzenia analizy i anonimizacji. Czynności te wymagają zaangażowania odpowiednich członków komisji, których czasowa nieobecność była obiektywną przeszkodą w realizacji żądania. 4.Zarzut naruszenia artykułu 18 ustępu 1 i 2 Pzp oraz artykułu 74 ustępu 2 Pzp jest bezzasadny. Zamawiający niezwłocznie przystąpiłby do realizacji obowiązku udostępnienia dokumentów po powrocie członków komisji i dokonaniu stosownej weryfikacji, mając na względzie obowiązek ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa innych wykonawców, która de facto miała miejsce. 5.Warte podkreślenia jest również , iż otwarcie ofert nastąpiło w dniu 1 lipca bieżącego roku, a wykonawca wystąpił do zamawiającego o udostępnienie ofert 18 lipca 2025 roku. Upływ tak znacznego okresu czasu, wobec pozostałych wykonawców, którzy odpowiednio w dniu 02.07.2025 roku (Wykonawca: 4Prime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Aleje Jerozolimskie 146C, 02-305 Warszawa) oraz w dniu 04.07.2025 roku (Wykonawca: Efigo Sp. z o.o. ul. Mikołaja Kopernika 8/6, 40-064 Katowice) zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert, może świadczyć iż niestosowne jest punktowanie niezachowania niezwłoczności zamawiającego. 6.Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, iż jakoby zamawiający cytując: „utrudnił lub uniemożliwił Odwołującemu obronę swoich praw, tj. przygotowania środków ochrony prawnej przez uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji i oceny czynności podejmowanych w Postępowaniu”. W tym zakresie zamawiający pragnie poinformować, iż istotne zastrzeżenia względem oferty odwołującego zgłaszane przez innego wykonawcę były przedmiotem konwalidacji tj. odwołujący otrzymał kserokopie pełnej treści zastrzeżeń i miał obowiązek na etapie badania i oceny złożenia wyczerpujących wyjaśnień. De facto odwołujący zadeklarował najniższą cenę za realizacje zamówienia i nie było powodu, biorąc pod uwagę jego pierwsze miejsce w rankingu (jeśli jego oferta nie byłaby odrzucona) kwestionowania pozostałych ofert wykonawców. Tym samym biorąc pod uwagę te dwa istotne fakty i bardzo późne zwrócenie się do zamawiającego o udostępnienie ofert wobec terminu składania ofert, czynienie zarzutu zamawiającego sformułowanego w postaci zacytowanej staje się chybione. 7.Wykonawca odwołujący powołuje się na naruszenie artykułu 74 ustępu 2 Pzp w sposób nieuprawniony. Zgodnie z orzecznictwem i literaturą przedmiotu zachowanie wskazanego terminu 3 dniowego jest przyporządkowanie wyłącznie do terminu otwarcia ofert. W tym zakresie warto przywołać chociażby opinię LEX cytując: „Treść art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp precyzuje, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Jest jednak oczywiste, że w przypadku, gdy wniosek o udostępnienie ofert wpłynął do zamawiającego później niż w ciągu 3 dni od otwarcia ofert, to zamawiający nie jest w stanie dotrzymać tego terminu. Wówczas należy stosować termin niezwłoczny. Również zgodnie z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434), zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Zamawiający powinien udostępnić wnioskodawcy oferty niezwłocznie, co zgodnie z orzeczeniami Sądu Najwyższego z 13.12.2006 r. (sygn. akt II CSK 293/06) oraz 30.06.2011 r. (sygn. akt III CSK 282/10) oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Oznacza to, że jeśli nic nie stoi na przeszkodzie by w toku bieżących czynności zamawiający przygotował i udostępnił oferty wnioskującemu, zamawiający powinien to zrobić nie zwlekając z wykonaniem tych czynności”.”. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z​ udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z przedstawionym na posiedzeniu dowodem uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 2 tj. naruszenia art. 18 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP. Należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 547/25 WYROK Warszawa, 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: ZPUE S.A. Włoszczowa (KRS nr: 0000052770) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Świdnica, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Elektrometal S.A. Cieszyn (KRS nr: 0000081102) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrometal S.A. Cieszyn i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru i oceny oferty najkorzystniejszej i odtajnić i udostępnić odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych przez Dussmann Polska sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 28 stycznia 2025; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 460 zł 00 gr (czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) dojazdu na posiedzenie i rozprawę i 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz poniesione przez zamawiającego koszty 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 128 zł 70 gr (dziewiętnaście tysięcy sto dwadzieścia osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Gmina Miasto Świdnica (ul. Armii Krajowej 49, 58-100 Świdnica)(dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 Pzp na „zakup i montaż towarzyszącej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych w postaci ładowarek typu plug in wraz z budową niezbędnej sieci elektroenergetycznej. Wewnętrzny identyfikator: P138/ XII/24) (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 14 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZPUE S.A. Włoszczowa (ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa) (dalej odwołujący). Po udostępnieniu 14 lutego 2025 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w tym samym dniu przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Elektrometal S.A. Cieszyn (ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn), którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spośród złożonych ofert i wybrana przez zamawiającego (dalej przystępujący). Izba wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wykazania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała przystąpienia za skuteczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu następujących przepisów: 1.Art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 2022 poz. 1233) (dalej uznku) oraz w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego Ewentualnie 2.Art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez przystępującego Ewentualnie 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Wskazując na powyższe zarzuty podstawowy i ewentualne odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu odpowiednio: - odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego - Ewentualnie odtajnienie i udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego - Ewentualnie odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący uzasadniając interes we wniesieniu odwołania wskazał, że (podkreślenia własne): „Odwołujący jest Wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożył drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania, konieczne będzie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert. Zamawiający odtajni i udostępni uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz docelowo wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co pozwoli Odwołującemu na wyprowadzenie i sprecyzowanie zarzutów odwoławczych odnośnie do rażąco niskiej ceny w kolejnych etapach Postępowania. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwem nie ulega wątpliwości, że niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie udostępnienia wykonawcom dokumentów jawnych w Postępowaniu, mających wpływ na ewentualne skorzystanie z środków ochrony prawnej, musi skutkować unieważnieniem czynności oceny ofert w postępowaniu. Podobnie jak wadliwa ze strony Zamawiającego ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ocena ta jest elementem oceny ofert. Zatem Zamawiający powinien dokonać czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ewentualnego odtajnienia zastrzeżonych informacji w ramach procedury oceny ofert, a nie poza nią. W konsekwencji, Zamawiający - udostępniając jawne w Postępowaniu dokumenty i odtajniając wadliwie zastrzeżone tajemnicą informacje - powinien jednocześnie unieważnić czynności wyboru oferty oraz oceny ofert, aby umożliwić Odwołującemu przeanalizowanie przesłanych dokumentów oraz ewentualne wniesienie odwołania dotyczącego bezpodstawnie utajnionych wcześniej dokumentów. W wyroku z 17.11.2022 r. w sprawie - Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy Instytut Badawczy/Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie o sygn. akt C-54/21 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tej kwestii wypowiedział się jasno wskazując, że bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zatem w tym stanie Postępowania przywrócenie jego zgodności z wymogami Pzp jest możliwe tylko przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - pismo z 03.02.2025 r., przesłane 04.02.2025 r. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisami unijnymi, które dążą do zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach. Nie jest bowiem możliwe wywiedzenie skutecznych zarzutów bez dostępu do dokumentów. Tym samym Odwołujący zachowuje szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i uzyskanie tym samym zamówienia. Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji zamówienia. Pomiędzy działaniem i zaniechaniem Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego występuje oczywisty i adekwatny związek przyczynowy.” Zamawiający wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania podnosząc, że odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym jej nie zaskarżył tej czynności. Zamawiający wnosił także o oddalenie jako bezzasadnego ponieważ zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało dokonane skutecznie zgodnie art. 11 ust. 1 uznk wobec treści uzasadnienia zastrzeżenia. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności ofertę przystępującego, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do wyjaśnień, decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw odrzucenia odwołania. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Izba stwierdza, że jest związana zakresem zarzutów odwołania i zgodnie z art. 555 Pzp nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem. Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołanie zgodnie z art. 516 zawierać powinno wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania i wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołujący nie cofnął żadnego z zarzutów, po upływie terminu na wniesienie odwołania nie mógł ich zmodyfikować a na moment wniesienia odwołania wykazał istnienie interesu. Izba wskazuje, że istnienie interesu we wniesieniu odwołania oceniane jest uprzednio w stosunku do rozstrzygnięcia w przedmiocie postawionych zarzutów. Interes oceniany jest przez pryzmat zakresu zarzutów oraz wyjaśnień interesu wskazanego odwołaniem a także podjętych w ramach postępowania czynności zamawiającego. Interes we wniesieniu odwołania ma ten wykonawca, którego szansa uzyskania zamówienia powstaje lub zwiększa się w następstwie uwzględnienia zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie oferta wykonawcy oceniona została jako druga najkorzystniejsza. Wybór i ocena poprzedzone były wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wobec powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości i konieczność udzielenia w tym zakresie wyjaśnień. Zarzuty są ze sobą powiązane. Sformułowany zarzut zaniechania odrzucenia oferty zmierza bezpośrednio a pozostałe pośrednio do podważenia wyboru i oceny oferty wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej wobec tego, że cena tej oferty jest rażąco niska. Skutkiem zaskarżonych zaniechań: a)odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień RNC i b)samych wyjaśnień RNC, jest uniemożliwienie odwołującemu pełnej merytorycznej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i wyjaśnień w zakresie ceny oferty ocenionej i wybranej jako najkorzystniejsza. Jednocześnie skarżone zaniechania rodzą po stronie odwołującego wątpliwości, co do dokonanej oceny ceny ofertowej w świetle art. 224 Pzp i dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej, co stanowi podstawę zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty. Interes istnieje bo zarzuty obejmują nie tylko zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny i samych wyjaśnień, ale również odrzucenie oferty wybranej (a nie innej) jako zawierającej RNC. Zarzuty obejmują nieprawidłowość wyboru, bo zakwestionowano zaniechanie odrzucenia oferty ocenionej i wybranej i to w konsekwencji uznania przez zamawiającego, że nie zawiera rażąco niskiej ceny, co do której charakteru i samych wyjaśnień wobec zastrzeżenia ich tajemnicy także sformułowano zarzuty. Skoro odwołanie obejmuje zaniechanie odrzucenia oferty wobec tego, że zawiera rażąco niską cenę to uwzględnienie odwołania może mieć wpływ na wynik postępowania, bo oferta odwołującego jest drugą najwyżej ocenioną. Wyjaśnienia odwołującego z rozprawy dotyczące jego interesu nie mogły modyfikować zakresu zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się wprost do oferty wybranej. Chociaż w odwołaniu wykonawca nie użył sformułowania „wybór oferty najkorzystniejszej”, to niewątpliwie odnosi się w zarzutach do oferty wybranej wskazując w zarzutach ewentualnych, że podlegać może ona odrzuceniu. Zamawiający w sposób błędny wnioskował, że zakresem zarzutów nie została objęta czynność wyboru i oceny oferty wybranej. W przypadku oddalenia zarzutu podstawowego izba zobowiązana byłaby do ocena zarzutów ewentualnych, w tym również ustalenia, czy wyjaśnienia w zakresie RNC mogłyby prowadzić do stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty wybranej. Stąd izba uznała że interes we wniesieniu odwołania istnieje. Izba w oparciu o dokumenty zamówienia oraz stanowiska stron stwierdza, że stan faktyczny w Postepowaniu nie był sporny. Izba ustaliła, że: - przedmiotem Postępowania jest zakup i montaż towarzyszącej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych w postaci ładowarek typu plug in wraz z budową niezbędnej sieci elektroenergetycznej; - zamawiający 22 stycznia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 266 Pzp, w wezwaniu wskazał, że oprócz ustawowej przesłanki związanej z tym, że oferta jest o 32,92% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i zażądał udzielenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów na okoliczność: kosztów wytworzenia urządzeń, kosztów prac budowlano przyłączeniowych i montażowych oraz kosztów pracy; - w odpowiedzi przystępujący pismem z 28 stycznia 2025 znak HHP/AOM/56/2025 wraz z załącznikami złożył wyjaśnienia, które w całości utajnił z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa włącznie z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - 3 lutego 2025 r. zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przystępującego, oceniając ofertę odwołującego jako drugą z kolei. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 18 Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Tym samym zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. W pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, czyli udowodnił, że w stosunku do tych informacji ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje ograniczenia w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E i znajduje potwierdzenie w rozstrzygnięciu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które jedynie wskazało na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, lecz również innych które mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. Tutaj jednak powstaje potrzeba wykazania możliwości naruszenia interesów handlowych wykonawcy i możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji, co jednak nie było przedmiotem oświadczenia o zastrzeżeniu i odwołania a uzasadnienie zastrzeżenia nie wykazało także tej przesłanki. W ocenie izby przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji w świetle uznk w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba podzieliła w tym w zakresie stanowisko odwołującego. Izba podkreśla za odwołującym, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi jedynie wyjaśnienie jego przyczyn oraz podstaw faktycznych i jako takie powinno być jawne. Stanowisko to jest aktualnie powszechne. Zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest, co do zasady, naganne jako działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym (vide orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych wydane w sprawie o sygnaturze akt XXIII ZS 129/22, oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydane w sprawach KIO 1962/22, KIO 2498/18, KIO 1965/20; KIO 2758/21, KIO 503/22, KIO 3513/21, KIO 3514/21, KIO 2314/18). Izba stwierdza także, że bez znaczenia dla zaistnienia obowiązku udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień bez znaczenia jest to, czy uzasadnienie zawarte jest w tym samym dokumencie co wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do obowiązków wykonawców a następnie zamawiającego należy takie wyodrębnienie treści jawnej z całego dokumentu, aby możliwe było jego udostępnienie w możliwie najszerszej części. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy bowiem informacji. W sytuacji zawarcia w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji informacji o charakterze poufnym, wymagania, co do ich zastrzeżenia są takie same jak w stosunku do zastrzeganych informacji z wyjaśnień. Izba stwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy uzasadnienia nie pozwala na stwierdzenie, że informacje (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy) objęte zastrzeżeniem są takiego charakteru, że powodowały lub mogły spowodować zakłócenia konkurencji, dawały przewagę wykonawcom, w tym także by pozwalały na określenie i przewidzenie sposobu ustalania cen lub innych wskaźników w przyszłych postępowaniach lub dały przewagę w niniejszym ani że podjęto w stosunku do nich kroki zapewniające ich utrzymanie w poufności. Izba podkreśla, że nie jest związana zakresem żądań odwołania stąd oceniając, że zamawiający nie był uprawniony do oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa orzekła jak w sentencji. Izba zaznacza, że nakazanie odtajnienia informacji zmierzających w efekcie do podważenia oceny oferty ocenionej i wybranej jako najkorzystniejsza jako niezawierającej rażąco niskiej ceny nie może zostać dokonane w próżni a w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd nakazanie unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert i odtajnienia uzasadnienia. Dodatkowo izba wskazuje, że odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień jako zawarte przez Elektrometal S.A. Cieszyn w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 28 stycznia 2025 znak HHP/AOM/56/2025 obejmować winno wszystkie informacje od strony trzeciej od akapitu zaczynającego się od słów „Wykonawca oświadcza .(...) ww pisma. Izba, mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów jako ewentualnych, wobec uwzględnienia zarzutu pierwszego podstawowego pozostawia pozostałe ewentualne bez rozpoznania. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne, które pozwoliło na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co zostało wykazane odwołaniem. Wobec powyższego, izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca : ……………………………… …