Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1147/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J., w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego – M. J..prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. na rzecz - Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1147/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 151347-2023, w dniu 13 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 Pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert, 2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania, 3) art. 16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry”, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 Pzp, bowiem zaniechanie Zamawiającego polegające na niezapewnieniu poprawnie działających środków komunikacji z wykonawcami uniemożliwiło mu skuteczne złożenie oferty, a co za tym idzie uniemożliwiło mu branie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – co z kolei spowodowało utratę możliwości realizacji zamówienia przez Odwołującego, co istotnie godzi w jego interes ekonomiczny związany z prowadzeniem działalności gospodarczej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 10 dni od terminu wyznaczonego na składanie ofert, w którym to terminie zdaniem Odwołującego ze względu na wadliwie działającą platformę zakupową Zamawiającego nie doszło do terminowego złożenia przez Odwołującego oferty. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że termin składania ofert oznacza do dnia 14 kwietnia 2023 r., do godziny 10.00. Oferty, zgodnie z pkt 22 SWZ należało złożyć na platformie zakupowej Zamawiającego, co zgodnie z instrukcją tej platformy wymagało zarejestrowania na niej konta (platforma System Zakupowy GK PGE). Odwołujący wskazał, że zarejestrował konto na wskazanej platformie zakupowej zgodnie z wymogami Zamawiającego wcześniej tj. 13 marca 2023 r. Odwołujący zauważa, że do dnia 14 kwietnia 2023 r. (tj. do dnia oznaczonego jako dzień graniczny na składanie ofert), wielokrotnie korzystał z platformy zakupowej Zamawiającego, działając jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. . Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że aby skutecznie złożyć ofertę Zamawiający wymaga, aby w miejscu oznaczonym na platformie zakupowej wykonawca nacisnął przycisk „złóż ofertę”. Po naciśnięciu tego przycisku Odwołujący otrzymał z systemu informację zwrotną o rzekomo nieprawidłowym oprogramowaniu. Okoliczność ta jest zdaniem Odwołującego nieprawdziwa, twierdzi on bowiem, że wcześniej nie otrzymywał takich informacji, a sprzęt, z którego korzystał do tej pory był tym samym sprzętem, a więc w jego ocenie miał wszystkie kompletne komponenty. Po przeinstalowaniu zgodnie z żądaniem programu Zamawiającego Odwołujący ponownie nacisnął przycisk „Złóż ofertę” i ponownie otrzymał od programu odpowiedź zwrotną o nieprawidłowym działaniu. W tych okolicznościach niezwłocznie skontaktował się z helpdesk Zamawiającego, pod numer przez niego wskazany. Helpdesk początkowo nie mógł pomóc Odwołującemu, dopiero po chwili rozpoznał usterkę, jednak wszystkie czynności, które umożliwiły skuteczne złożenie oferty Odwołującemu zakończyły się o godzinie 10.01 – a więc minutę po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego do składania ofert, co w rezultacie spowodowało, że Odwołujący oferty nie złożył. Odwołujący podnosi, że nie miał on wcześniejszej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Odwołujący bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach z platformą zakupową Zamawiającego był pewien, że ma prawidłowo zainstalowane wszystkie komponenty oprogramowania. Odwołujący wskazał, że platforma zakupowa pozwoliła mu wgrać ofertę i załączniki. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasada ta dotyczy także zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. Art. 64 Pzp obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Odwołujący podejmował wiele prób złożenia oferty, lecz pomimo zachowania należytej staranności - przystąpienia do złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, posiadania odpowiedniego doświadczenia w składaniu ofert na tej samej platformie oferta nie została skutecznie złożona. Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w toku prowadzonego przez niego postępowania nieprzerwanie zapewnił poprawnie działające środki komunikacji z wykonawcami umożliwiające im skuteczne złożenie ofert, w szczególności zagwarantował nieprzerwane, niezakłócone działanie Systemu Zakupowego GK PGE - SWPP2 do chwili ogłoszenia postępowania do chwili upływu terminu na składanie ofert - jedynie w dniu 05.04.2023 r. wystąpiły chwilowe problemy w działaniu systemu, które niezwłocznie zostały usunięte. Zamawiający zapewnił profesjonalne wsparcie techniczne w tym zakresie (Help Desk). Zamawiający wskazał, że Odwołujący przystąpił do działań w Systemie Zakupowym GK PGE - SWPP2 w dniu 14 kwietnia 2023 r. pomiędzy godziną 09:17 a godziną 09:31, przy czym był gotowy do złożenie oferty 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 10:01, t.j. już po terminie składania ofert. Do upływu terminu składania ofert złożono skutecznie 1 ofertę, przy czym złożenie oferty nastąpiło o godz. 9:40 w dniu składania ofert (14.04.2023 r.), co potwierdza poprawność funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiających im skuteczne złożenie ofert w dniu oraz w czasie kiedy swoją ofertę próbował złożyć Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że w SWZ przewidział następujące postanowienia: 2.10. Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów i oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”. 2.16. System, po upływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. 22.11. Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00. Wykonawcy proszeni są o składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym. Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że weryfikacji poprawności posiadanego Podpisu elektronicznego można dokonać wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis” na stronie: . Strona nie wymaga logowania, a więc nie zawiera logów. Natomiast z informacji przekazanych Zamawiającemu przez dostawcę tej funkcjonalności OnePlace wynika, że konsultant Help Desk przeprowadził z Odwołującym w dniu 14.04.2023 r. bezpośrednio przed godziną 10:00 (upływ terminu składania ofert) test jego podpisu elektronicznego na platformie OnePlace. Test dał wynik negatywny. Następnie za szczegółowymi wskazaniami konsultanta Help Desk, Odwołujący zainstalował brakujące oprogramowanie, zresetował komputer i ponownie przeprowadził test podpisu – wynik był pozytywny. Zdaniem Zamawiającego jedyna, bezpośrednia przyczyna uniemożliwiająca Odwołującemu skuteczne złożenie jego oferty pozostawała wyłącznie po stronie Odwołującego i była spowodowana przez brak poprawnie skonfigurowanej przez Odwołującego przeglądarki internetowej i oprogramowania Java na jego stacji roboczej, co było niemożliwe do usunięcia przez służby techniczne Zamawiającego w czasie od ich zgłoszenia do upływu terminu składania ofert. Zamawiający podnosi, że za powyższe okoliczności nie sposób go obwiniać, ponieważ ze swojej strony dołożył wszelkiej staranności o profesjonalnym charakterze w celu zapewnienia pełnego i nieprzerwanego funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiającego im skuteczne złożenie ofert (SWPP2). Niepowodzenie w złożeniu oferty wynika więc wyłącznie z winy Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, przy tym pominął wcześniejsze przygotowanie i zweryfikowanie poprawnego działania jego stacji roboczej, co w SWZ rekomenduje Zamawiający. Zamawiający wskazał, że podpis elektroniczny, którym posługiwał się Odwołujący został wydany w marcu 2023 r., zaś ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. w żadnym z postępowań którymi się interesował, co najmniej od pół roku nie złożył oferty wymagającej kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący zarejestrował się na platformie SWPP2 22 marca 2023 r., a nie jak twierdzi 13 marca 2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zaniechanie czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 14 kwietnia o godzinie 10.00 upływał termin wyznaczony przez Zamawiającego na składanie ofert w postępowaniu pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Odwołujący zalogował się do Systemu Zakupowego Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 8.45 w celu złożenia oferty. W pierwszej kolejności Odwołujący wykonał czynności polegające na wgraniu oferty wraz z załącznikami do Systemu. Załączniki zostały podpisane przez Odwołującego posiadanym przez niego podpisem elektronicznym. Czynność ta została wykonana poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Następnie Odwołujący przystąpił do złożenia oferty. Czynność tę rozpoczął o godzinie 9:17 Po naciśnięciu ikony „złóż ofertę” Odwołującemu wyświetlił się komunikat informujący o nieprawidłowym oprogramowaniu niezbędnym do złożenia oferty. Odwołujący próbował we własnym zakresie wgrać niezbędne oprogramowanie naciskając ikonę „pobierz”, a następnie resetując komputer. Czynności te jednak nie przyniosły oczekiwanego rezultatu. Następnie Odwołujący skontaktował się z Zamawiającym. Próba kontaktu pod wskazany przez przedstawiciela Zamawiającego numer telefonu nie powiodła się. Po ponownym kontakcie z Zamawiającym Odwołujący otrzymał numer do Help Desk obsługującego przedmiotowe postępowanie. Przy pomocy konsultanta Odwołujący dokonał instalacji niezbędnego oprogramowania. Czynność ta zakończyła się o godzinie 10:01, tj. po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert, w związku z czym Odwołujący nie mógł skutecznie złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Zarówno z dokumentacji postępowania, jak i oświadczeń złożonych przez Strony podczas rozprawy jasno wynika, że powodem niemożności złożenia oferty przez Odwołującego był brak zainstalowanego oprogramowania Java oraz kontrolki, które to komponenty były niezbędne do prawidłowego złożenia podpisu pod ofertą. System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo, nie odnotowano awarii zarówno w czasie podejmowania przez Odwołującego próby złożenia oferty, jak i w czasie bezpośrednio poprzedzającym. Odwołujący podnosi w złożonym odwołaniu, że nie miał wcześniej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Działania oprogramowania udostępnionego przez Zamawiającego nie można zatem zdaniem Odwołującego sprawdzić wcześniej, a dopiero w chwili faktycznego złożenia oferty przy użyciu wskazanego przycisku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Z pkt 2.4 SWZ wynika, że: „2.4 Szczegółowe wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, w tym wymagania aplikacyjno-sprzętowe oraz instrukcje dla Wykonawców dotyczące składania Ofert / wniosków opisane zostały w instrukcjach zamieszczonych na stronie • dla użytkowników posiadających konto i zalogowanych na stronie internetowej w zakładce „Baza Wiedzy” (zwłaszcza w sekcji „Dokumenty”) oraz w zakładce „Strefa publiczna”, sekcja „Pytania i odpowiedzi/FAQ”; • dla użytkowników niezalogowanych na stronie internetowej w zakładce „Inne informacje i ogłoszenia o Postępowaniach (w tym ogłoszenia okresowe). Regulacje zakupowe” oraz w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”. Wszelkie informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują się pod adresem internetowym w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”. Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi).” Powyższe postanowienie wyraźnie wskazuje, gdzie można uzyskać informację o szczegółowych wymaganiach technicznych obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Jedno z pytań widniejących w rubryce „Pytania i odpowiedzi/FAQ” brzmi: „Jakie są minimalne wymagania sprzętowe, aby korzystać z Systemu Zakupowego GK PGE”. W odpowiedzi jest zawarta zarówno informacja o niezbędnych komponentach kontrolki podpisu elektronicznego, jak i konieczności zainstalowania na komputerze środowiska uruchomieniowego Java. Co więcej, jak wynika zarówno z treści zacytowanego wyżej postanowienia SWZ, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie, przed założeniem konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego niezbędne jest potwierdzenie zapoznania się z regulaminem korzystania z Systemu GK PGE. W regulaminie tym są wskazane konkretne wymagania, jakie musi spełniać stacja robocza, w szczególności jeśli mamy do czynienia z potwierdzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wówczas jednym z takich wymogów jest oprogramowanie Java. W pkt 2.10 SWZ wskazano: „Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów i oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.” Z załączonego do odpowiedzi na odwołanie nagrania zawierającego zapis przebiegu rozmowy konsultanta Help Desk wynika, że Odwołujący nie dokonał sprawdzenia podpisu. W ocenie Izby jest to działanie co najmniej lekkomyślne, jeżeli nie niedbałe ze strony przedsiębiorcy, którego należy traktować, jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym. Podpis, którym Odwołujący posługiwał się podczas próby złożenia oferty został wydany w marcu 2023 r. Nie został on od tego czasu użyty w żadnym postępowaniu prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Chociażby z tego powodu zasadnym wydawałoby się uprzednie sprawdzenie prawidłowości działania podpisu w przedmiotowym postępowaniu, które było pierwszym, w którym nowowydany podpis miał zostać użyty. Odwołujący co prawda podaje, że działał jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. i w imieniu tego przedsiębiorcy wcześniej składał oferty w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Jak wynika jednak z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia Zamawiającego podczas rozprawy, w ciągu przynajmniej ostatniego pół roku przedsiębiorca ten nie brał udziału w żadnym postępowaniu prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że tak naprawdę korzystał za wiedzą i przyzwoleniem swojego taty z jego podpisu elektronicznego. Zdaniem Izby ma to istotne znaczenie, ponieważ problem w przedmiotowym postępowaniu dotyczył oprogramowania niezbędnego do złożenia podpisu elektronicznego pod ofertą, a oferta była podpisywana przy użyciu nowowydanego podpisu. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był obowiązany do unieważnienia postępowania z uwagi na powzięcie informacji o niemożności złożenia oferty przez Odwołującego. Aby zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa do unieważnienia postępowania postępowanie musi być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania, a co za tym idzie nie wystąpiła wada. Jak wskazano powyżej problemy techniczne, które spowodowały niemożność złożenia oferty leżały wyłącznie po stronie Odwołującego. Zamawiający w pkt 2.16 SWZ zawarł postanowienie: „System, po upływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.” Tej samej kwestii dotyczy pkt 22.1 SWZ, zgodnie z którym: „Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00. Wykonawcy proszeni są o składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym. Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym i wyświetleniu przez System komunikatu „Oferta złożona poprawnie”.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w dokumentach postępowania zawarł wszelkie niezbędne informacje dotyczące oprogramowania, które należy mieć wgrane na komputerze. Odwołujący powinien się z nimi dokładnie zapoznać, a nie wychodzić z założenia, że skoro składał kilka lat wcześniej ofertę w imieniu innego przedsiębiorcy, czego w żaden sposób nie udokumentował, że i tym razem oferta zostanie złożona bez problemu. Nawet jeżeli faktycznie Odwołujący dokonał skutecznego złożenia oferty kilka lat wcześniej, powinien zastosować się do poleceń Zamawiającego zawartych w SWZ tego postępowania. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że program Java zmienia się około 4 razy w roku. Podpis, którym się posługiwał był jak wskazano powyżej wydany na krótko przed próbą złożenia oferty. Należało się w związku z tym upewnić, z odpowiednim wyprzedzeniem, że będzie on prawidłowo działał w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że podpis pod załącznikami do oferty złożył poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Nie mógł w związku z tym być zdaniem Izby pewny, że zadziała również w tym Systemie. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w dniu, w którym upływał termin składania ofert o godzinie 9:40 inny wykonawca (ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) złożył ofertę. Jest to czas, kiedy próby złożenia oferty podejmował Odwołujący. Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo. Wymagania techniczne dla wszystkich wykonawców były jednakowe. W ocenie Izby nie były to wymagania, które w jakimkolwiek stopniu ograniczałyby konkurencję. Jak podał Zamawiający podczas rozprawy korzystał z wersji 8 programu Java m.in. dlatego, że jest ona nieodpłatna, a w związku z tym ogólnodostępna. Wersję tę Zamawiający stosował od przynajmniej dwóch lat. Natomiast kontrolka, którą należało zainstalować była zależna od rodzaju podpisu elektronicznego posiadanego przez Odwołującego. Odwołujący po nieudanej próbie zainstalowania brakującego oprogramowania we własnym zakresie, z niezrozumiałych względów dwukrotnie kontaktował się z Zamawiającym w celu uzyskania numeru kontaktowego do osoby, która udzieli mu wsparcia technicznego. W pkt 2.15 SWZ znalazło się następujące postanowienie: „Za wsparcie techniczne dla Wykonawców w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Pomoc techniczna oraz obsługa postępowań reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu z wykorzystaniem Formularza zgłoszeniowego w Systemie Zakupowym GK PGE, drogą elektroniczną na adres: tel.: +48 22 576 87 87. Pomoc dostępna jest od 8:00 do 17:00 w dni robocze.” Gdyby Odwołujący skontaktował się od razu z konsultantem Help Desk prawdopodobnie zdążyłby złożyć ofertę w wyznaczonym terminie. Nie sposób jednak obwiniać Zamawiającego za to, że Odwołujący nie przygotował w odpowiedni sposób komputera, z którego korzystał podczas składania oferty. Zamawiający nie ma wpływu na to, jakie oprogramowanie ma wgrane na komputerze każdy z wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu. Dlatego też zamieszcza on wymagania techniczne oraz sugestie dotyczące postępowania, które mają usprawnić i ułatwić składanie ofert. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1567/25 WYROK z dnia 16 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencją Prasową Spółkę Akcyjną w likwidacji” z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 1567/25 UZASADNIENIE Zamawiający - „Polska Agencja Prasowa SA w likwidacji” z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Świadczenie usługi udostępnienia infrastruktury prywatnej chmury obliczeniowej wraz z usługami towarzyszącymi oraz usługi Security Operations Center dla Polskiej Agencji Prasowej S.A. w likwidacji”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer 150665-2025, OJ S 47/2025, dnia 07.03.2025 r. (2025/S 47-150665). Dnia 22 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. W dniu 09 kwietnia 2025 r. Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy, gdzie prowadzone jest postępowanie informację o złożonych ofertach, jak i informację, i​ ż oferta Exatel przekazana w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej Zamawiającego – co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1) w zw. z art. 64 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu awarii platformy zakupowej przewidzianej do składania ofert, co uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu, przy pełnej świadomości Zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej platformy zakupowej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowania, 2)obciążenie kosztami postępowań odwoławczych Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w celu wykazania faktów wskazanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że chciał wziąć w postępowaniu i złożyć ofertę, która byłaby ofertą najkorzystniejszą cenowo, co potwierdza informacja z otwarcia ofert. Zamawiający pomimo zgłoszenia przez Exatel problemów z platformą przetargową i niemożności złożenia w sposób prawidłowy oferty przed zakończeniem terminu na składanie ofert, nie unieważnił przedmiotowego postępowania. Gdyby nie doszło do naruszeń po stronie Zamawiającego, to oferta Odwołującego, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania Zamawiającego prowadzą do powstania szkody po stronie Odwołującego, który został pozbawiony możliwości złożenia oferty zgodnie z SW Z/ogłoszeniem i uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie od dnia 07 marca 2025 roku. Zgodnie z brzmieniem SWZ i​ ogłoszenia wykonawcy chcący złożyć w postępowaniu oferty zobowiązani byli dokonać tego w terminie do dnia 09.04.2025 r. do godziny 13:00. W zakresie procedury składania ofert Zamawiający wymagał posłużenia się platformą zakupową e-Zamówienia (pkt. III ppkt 4 SWZ). Wskazaniem SWZ było ponadto, iż: 1.„Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej w sposób opisany ​ w rozdziale XVIII.” 2.„Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 9 kwietnia 2025 roku do godziny 13:00” 3.„Otwarcie ofert nastąpi przy użyciu Platformy.” 4.„Otwarcie ofert nastąpi w dniu 9 kwietnia roku o godzinie 13:15” 5.„Niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający udostępni na stronie internetowej postępowania informacje o: 1)nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2)cenach zawartych w ofertach.” Odwołujący wskazuje, że w dniu 09 kwietnia 2025 r. około godziny 12.30, będąc użytkownikiem platformy zakupowej od wielu lat, znającym doskonale zasady jej obsługi przystąpił do procesu złożenia oferty. Mimo licznych prób podejmowanych zgodnie z zasadami funkcjonalności tej platformy, wskutek wadliwości działania platformy eZamówienia, złożenie oferty nie było możliwe. Odwołujący trzykrotnie wprowadzał ofertę do systemu w celu jej doręczenia Zamawiającemu, jednak za każdym razem był komunikowany błąd przez platformę na ostatnim etapie szyfrowania i przesyłania. Odwołujący widząc problem podjął natychmiastowe działania: 1.skontaktował się z Zamawiającym telefonicznie i zgłosił przed upływem terminu na składanie ofert problem z platformą, 2.podjął działanie zgłoszenia problemu telefonicznie do centrum obsługi platformy e-Zamówienia – był długi czas oczekiwania na połączenie z konsultantem, 3.zgłosił problem poprzez platformę w systemie. Odwołujący podjął próbę złożenia samego formularza i pełnomocnictwa, jednakże system przyjął ofertę dwie minuty po terminie. W międzyczasie Odwołujący wysłał do Zamawiającego mailem informację o braku prawidłowego działania platformy i niemożności złożenia oferty, wraz z ofertą. Do dnia złożenia odwołania dostawca platformy, pomimo licznych monitów i próśb Odwołującego, nie przedstawił stanowiska co do statusu wady/braku prawidłowego działania platformy w czasie, gdy Odwołujący składał ofertę w ramach przedmiotowego postępowania między godz. 12.30 a 13.00 w dniu 09.04.2025 r.. Odwołujący w związku ze zdefiniowanym problem w działaniu platformy zakupowej – brak możliwości złożenia oferty (Dowody nr 1- 3), bezzwłocznie skontaktował się z​ Zamawiającym wskazując, iż ma problem ze złożeniem oferty przez platformę i że te przeszkody są po stronie dostawcy platformy (Dowód nr 4). Odwołujący eskalował problem u​ pracownika Zamawiającego - Pana R.Ż. (tel. 601 318 047) o g. 12:47. ​ odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż: W 1.to nie jego problem tylko platformy i Odwołującego, bo mógł złożyć ofertę wcześniej, 2.Odwołujący może skontaktować się z dostawcą platformy, 3.inni wykonawcy złożyli oferty. Odwołujący podjął próbę uzyskania informacji o problemach w działaniu platformy bezpośrednio u samego jej dostawcy poprzez infolinię dostawcy rozwiązań systemowych pod numerem telefonu 22 458 77 99 (Dowód nr 5) oraz zgłoszenie problemu przez https://ezamowienia.gov.pl w zakładce „Zgłoś problem” (Dowód nr 6). Z uwagi na długi czas oczekiwania na konsultanta infolinii nie udało się uzyskać szybkiej pomocy w ustaleniu problemu i naprawy po stronie platformy. Odwołujący przedstawił następujące dowody obrazujące próby złożenia oferty: Dowód nr 1: zrzut ekranu 1 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r.; Dowód nr 2: zrzut ekranu 2 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r.; Dowód nr 3: zrzut ekranu 3 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r. Składając wniosek o dopuszczenie filmów jako dowodów na rozprawie Dowód nr 4: zrzut z ekranu telefonu – informacja o połączeniu telefonicznym z​ Zamawiającym, w ramach którego Odwołujący zgłosił problem złożenia oferty przez platformę; Dowód nr 5: zrzut z ekranu telefonu – informacja o połączeniu telefonicznym ze wsparciem technicznym platformy z numerem 22 458 77 99 (przy czym w SWZ był podany błędny numer telefonu (32) 77 88 999); Dowód nr 6: zgłoszenie problemu na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl ​ zakładce „Zgłoś problem” wraz z korespondencją. w Uzupełnieniem przekazania Zamawiającemu informacji w drodze rozmowy telefonicznej było przesłanie mu tego samego dnia (09.04.2025 r.) e-maila z wskazaniem problemu złożenia oferty przez platformę zakupową (Dowód nr 7). Wykonawca również przekazał we wskazanym mailu ofertę. Zamawiający, pomimo otrzymania i zapoznania się z informacją Odwołującego, ​ żaden sposób nie odniósł się do pozyskanych informacji, tj. braku prawidłowego działania platformy oferty. Dodatkowo w z działań podjętych przez Zamawiającego wynika, iż pilnie chce dokonać wyboru oferty, gdyż w dniu 17 kwietnia 2025 r o godz. 13:08 zamieścił na platformie informację o wyborze oferty Netii S.A. oraz odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, bez podjęcia czynności badania i oceny ofert, które zgodnie z ustawą Pzp, powinny poprzedzać czynność wyboru oferty. Dodatkowo przekazał powyższe e-mailem do Odwołującego. Następnie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i wskazał, że powtórzy czynności badania i oceny ofert. Odwołujący przekazał przez platformę do Zamawiające pismo w dniu 18.04.2025 r. z​ prośbą o unieważnienie przedmiotowego postępowania, powtórzenie postępowania przetargowego z uwagi na nieprawidłowe działanie platformy zakupowej, przez co Odwołujący nie mógł złożyć oferty. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji braku działań Zamawiającego w zakresie podjęcia czynności unieważnienia postępowania (w związku z​ brakiem prawidłowego działania platformy i niemożności złożenia oferty w sposób prawidłowy przez Odwołującego) oraz „pośpiechu” co do wyboru oferty najkorzystniejszej z​ pominięciem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie ma zamiaru unieważnienia postępowania, pomimo podstawy prawnej. Oczywisty jest fakt, iż na wykonawcy spoczywa ciężar i obowiązek właściwego przygotowania się zarówno od strony sprzętowo-aplikacyjnej, jak i od strony wsparcia informatycznego w trakcie składania oferty (co też Odwołujący uczynił), jednakże to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia podczas procesu ofertowania sprawnego narzędzia, dającego gwarancję złożenia oferty przez cały czas wskazany w SW Z i ogłoszeniu. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo: wyrok KIO sygn. akt 893/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r., wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19 czy z 14.01.2020 r. o sygn. akt KIO 2603/19. Odwołujący zrealizował w procesie przygotowania się do złożenia oferty szereg analiz wymagających zaangażowania wielu pracowników, aby móc złożyć Zamawiającemu jak najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający powinien zapewnić do końca terminu składania ofert prawidłowe działanie systemu teleinformatycznego, jaki przewidział w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej w SW Z i ogłoszeniu. Działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów wskazanej ustawy lub innych ustaw - czyli jeżeli system uniemożliwia złożenie oferty to nie jest działanie zgodne z ustawą Pzp, a w tym przypadku właśnie taka sytuacja miała miejsce. Z uwagi na brak prawidłowego działania platformy Odwołujący nie mógł złożyć oferty w sposób przewidziany w SW Z i ogłoszeniu, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje wysokie prawdopodobieństwo, ż​ e wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Z powodu wad działania platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, a Odwołujący z tego powodu nie mógł złożyć oferty ​ postępowaniu i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego wadą, która uniemożliwia w zawarcie ważnej umowy. W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono generalne zasady Pzp dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp w art. 255 pkt 6 definiuje czynności jakie Zamawiający ma podjąć ​ przypadku zaistnienia powyższych okoliczności tj. „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, w jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W ocenie Odwołującego bez wątpienia taką wadliwość postępowania spowodowały problemy techniczne platformy e-Zamówienia, skutkując naruszeniem art. 64 oraz art. 16 ustawy Pzp. Wobec tego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp). Zgodnie z: 1.art. 64 ustawy Pzp Zamawiający ma korzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, 2.art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców. Z uwagi na fakt, iż to Zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne, z​ których korzysta, nie działanie platformy w sposób prawidłowy, wadliwy, jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. Nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż uniemożliwienie Odwołującemu złożenie oferty nie było okolicznością zależną od Zamawiającego. ​B rak działania platformy, przed upływem terminu składania ofert, w kluczowym momencie jakim jest składanie ofert, stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania – uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący nie miał obowiązku przewidywać, ż​ e dokonanie czynności złożenia oferty przez platformę będzie obarczona jakimikolwiek niesprawnościami platformy, w ostatnich godzinach przed terminem złożenia oferty, tym samym przedmiotową sytuację należy zakwalifikować jako podpadającą pod dyspozycję art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący powinien mieć możliwość udziału w postępowaniu nieobarczonym wadą, a w zaistniałej sytuacji nie ma możliwości konwalidacji, po terminie składania ofert. Należy podkreślić, iż nie ma znaczenia, w którym terminie Odwołujący chciał złożyć ofertę, gdyż w przypadku zgłoszonej nieprawidłowości przed upływem terminu składania ofert Zamawiający powinien podjąć działania mające na celu przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty. Dokonując wyboru określonej platformy, Zamawiający przejmuje na siebie odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego narzędzia, jak i ryzyko za błędy i nieprawidłowości w jej funkcjonowaniu. Przedmiotowa platforma powinna umożliwić złożenie ofert zarówno ​ terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert. Jeżeli system w uniemożliwia złożenie ofert w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy wykonawców, to niezaprzeczalnie mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o​ udzielenie zamówienia. Zdarzenie takie skutkować winno uznaniem, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego taktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1) oraz zasad określonych w art. 64 ustawy Pzp. Z danych historycznych problem, z jakim przyszło się mierzyć Odwołującemu w dniu 09.04.2025r. dotyczy wielu wykonawców w ramach tej samej platformy zakupowej ​ szczególności w tzw. godzinach roboczych. w Podsumowując uniemożliwienie złożenia oferty z przyczyn związanych z​ niesprawnością platformy wybranej przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, gdyż zostały naruszone zasady uczciwej konkurencyjności oraz równego traktowania poprzez jej ograniczenie. Dodatkowo oferta Odwołującego mogłaby okazać się ofertą najkorzystniejszą, a błąd bądź wada platformy uniemożliwiająca złożenie w sposób prawidłowy oferty w zaistniałym stanie faktycznym powinna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp, z uwagi na fakt, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też odwołanie w ocenie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę ​ postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Problemy związane ze sposobem działania platformy, w gdzie miało dojść do złożenia oferty, co ostatecznie nie miało miejsca, godzą w interesy ekonomiczne Odwołującego i narażają go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający uważa, że za zupełnie gołosłowne i nie znajdujące potwierdzenia ​ faktach należy uznać twierdzenie Odwołującego, że w dniu 9 kwietnia 2025 r., gdy Odwołujący składał swoją ofertę w wystąpiła awaria platformy zakupowej e-zamówienia, przewidzianej do składania ofert. Twierdzeniu temu przeczy chociażby fakt, że pozostali biorący udział w postępowaniu wykonawcy, składający swoje oferty w tym samym dniu pomiędzy godz. 11.00 i 13.00 nie mieli żadnych problemów technicznych z ich złożeniem. ​C o więcej, w samym momencie rozmowy pracownika Zamawiającego, Pana R.Ż. z przedstawicielem Odwołującego (która miała miejsce pomiędzy godz. 12.47 ​ a 12.52) otrzymał on powiadomienie z platformy o złożeniu nowej oferty, o czym z resztą powiadomił Odwołującego. Na dowód czego Zamawiający przedstawił wydruk „Raportu z​ przebiegu otwarcia ofert”. Dokument został wygenerowany przez system platformy e​ -zamówienia. W punkcie tego dokumentu dotyczącym oferty nr 3 podana jest godzina 12:51:55, jako godzina złożenia oferty w dniu 9 kwietnia 2025 r. Na marginesie należy tutaj wspomnieć, że nieprawdą jest, że pracownik Zamawiającego wskazał, że kłopoty Odwołującego ze złożeniem oferty to nie jego problem i​ że Odwołujący mógł złożyć ofertę wcześniej. Takie stwierdzenie nie padło w rozmowie. Pracownik poinformował jedynie Odwołującego, że w tym momencie, tj. na 12-13 minut przed godziną, o której mija termin składania ofert, nie jest w stanie mu pomóc gdyż nie ma już czasu na przedłużeniu terminu na składanie ofert, że powinien skontaktować się z działem technicznym platformy i że być może problem jest po stronie Odwołującego, gdyż Zamawiający otrzymuje powiadomienia z platformy e-zamówienia o wpływaniu ofert składanych w przedmiotowym postępowaniu. Przywołany wyżej dowód jasno wskazuje, że platforma e-zamówienia w momencie składania oferty przez Odwołującego, działała prawidłowo a problemy techniczne, z którymi spotkał się Odwołujący nie leżały ani po stronie jej operatora ani Zamawiającego. Świadczy o​ tym także załączona przez Odwołującego korespondencja mailowa z działem pomocy technicznej dostawcy platformy (dowód nr 2 zgłoszony przez Odwołującego), w której pracownicy helpdesku jasno wskazują, że problem może leżeć w wadliwym podpisie elektronicznym. Także załączony przez Odwołującego screen ekranowy w treścią: „(…) Plik PAP do złożenia 7z nie jest poprawnie podpisanym dokumentem (…)” wskazuje na tą właśnie przyczynę. Trudno zatem zgadnąć na jakiej podstawie Odwołujący formułuje swoją tezę jakoby problemy ze złożeniem oferty wynikały z wadliwie działającej platformy zakupowej, gdy tymczasem całokształt przywołanych wyżej okoliczności świadczy o czymś zgoła odmiennym. Dodatkowo, Odwołujący, informując mailowo Zamawiającego o swoich problemach ze złożeniem oferty (mail z dnia 9 kwietnia 2025 r. z godz. 12.56) załączył jedynie zrzut ekranu, potwierdzający, że system platformy sprawdził, czy składane dokumenty są podpisane elektronicznie oraz, że w momencie składania oferty „nie znaleziono węzła”. Zrzut ten w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że wystąpiła awaria platformy e-zamówienia. Tak więc Zamawiający, mając do dyspozycji tylko ten zrzut oraz informacje, że pozostali wykonawcy mogli złożyć swoje oferty, i nie mieli z tą czynnością żadnych problemów (przykładowo złożono dwie oferty o godz.: 12:20:49 i 12:51:55), nie mógł na tej podstawie unieważnić przedmiotowego postępowania. Podobnie zresztą, podstawą do takiego działania Zamawiającego nie mogło być pismo Odwołującego z dnia 18 kwietnia 2025 r., zawierające wniosek o unieważnienie postępowania. Pismem tym Odwołujący także nie uprawdopodobnił, że za sytuację, gdy nie mógł on złożyć oferty, odpowiada platforma. Nie załączył do pisma także żadnego dowodu, choćby korespondencji z platformą, związanej ze złożoną reklamacją, a jak wynika z załączonych do odwołania załączników był w posiadaniu takiej korespondencji w dniu, gdy wysyłał do Zamawiającego powyższe pismo. Jednocześnie za nie mający zupełnie znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie uznać należy podnoszony przez Odwołującego zarzut, że Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty bez podjęcia wcześniej czynności ich badania i oceny, połączony z dosyć jasną sugestią jakoby wskazywało to na „podejrzany”, zdaniem Odwołującego, pośpiech Zamawiającego w rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający rzeczywiście omyłkowo zamieścił na platformie informację o wyborze wykonawcy Netia S.A. oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Jednakże, to działanie w żaden sposób nie wskazuje ani nie potwierdza tezy Odwołującego, że dokonał tych czynności z pominięciem czynności badania i oceny ofert. Był to wyłącznie błąd proceduralny Zamawiającego, który Zamawiający niezwłocznie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Pzp, naprawił, unieważniając swoje wadliwe czynności i zawiadamiając o tym wszystkich wykonawców. Jednocześnie nie miało to żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako złożonej w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący został powiadomiony o tych czynnościach drogą mailową, a nie poprzez platformę ezamówienia, ponieważ wbrew twierdzeniom Odwołującego o rzekomym przyjęciu przez system oferty dwie minuty po terminie, oferta taka w ogóle nie wpłynęła tą drogą, co w sposób oczywisty uniemożliwiło Zamawiającemu przesłanie informacji za pośrednictwem platformy zakupowej. Argumentując swoje stanowisko, Odwołujący przywołał fragment wyroku KIO o sygn. akt 893/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r., twierdząc, że zaistniała sytuacja odpowiada stanowi faktycznemu z wyroku, co daje podstawę do unieważnienia postępowania. Nie sposób się z​ tym zgodzić. Lektura całej treści wyroku jasno wskazuje bowiem, że podstawą rozstrzygnięcia w sprawie był bezsprzeczny i niekwestionowany przez strony dowód na błąd techniczny leżący po stronie platformy zakupowej w postaci oficjalnej informacji właściciela platformy potwierdzającej ten fakt. Tymczasem w tej sprawie Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił takiego stanu rzeczy. Co więcej Odwołujący sam przyznaje że takiego potwierdzenia od dostawcy oprogramowania nie uzyskał a z całokształtu przywołanych wyżej okoliczności sprawy jasno wynika, że przyczyna problemów Odwołującego ze złożeniem oferty nie leżała ani po stronie platformy ani Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wnosił jak na wstępie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w pisemnym stanowisku wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) „Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – Platformy E-zamówienia”. Ponadto Rozdział XVIII ust. 1 i 5 SW Z stanowi, że: „1. Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej w sposób opisany w rozdziale XVIII. (…) 5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 9 kwietnia 2025 roku do godziny 13:00” Są to standardowe zapisy SWZ, pozostające w zgodności z postanowieniami Pzp, ​ szczególności Działu I Przepisy Ogólne Rozdziału 7 Komunikacja Zamawiającego w z​ Wykonawcami, w tym art. 61 ust. 1 Pzp, który stanowi: „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a​ wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Dla skutecznego wniesienia oferty, konieczne było m.in. jej złożenie: 1do dnia 9.04.2025 r. do godz. 13:00, 2przy użyciu Platformy. 3Zważywszy, że Odwołujący – co jest bezsporne – nie złożył oferty poprzez Platformę w terminie, zasadnie została ona odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o przepis a​ rt. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp, zaś gołosłowne twierdzenia Exatel o rzekomej awarii Platformy nie zostały poparte stosownymi dowodami, przeciwnie dowody przedstawione przez Przystępującego wskazują, że żadna awaria w działaniu Platformy nie wystąpiła. Odwołujący nieprawdziwe twierdzi, że złożył ofertę przy użyciu Platformy, a czemu zaprzecza stanowisko Zamawiającego wraz z załączonym do niego raportem z otwarcia ofert oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 25.04.2025 r., ukazującym czas złożenia ofert przez wszystkich wykonawców w postępowaniu. Poza nieprawdziwym twierdzeniem o złożeniu oferty 2 minuty po upływie terminu składania ofert, Odwołujący nieprawdziwie twierdzi, że: - z załączonej do pisma Przystępującego odpowiedzi operatora platformy e​ -Zamówienia z dnia 25.04.2025 r. służącej do składania ofert w postępowaniu (nr zgłoszenia 92292), wynika bowiem że w dniu tym nie miały miejsca żadne awarie. Odwołujący nie udowodnił, że w czasie biegu terminu składania ofert, miały miejsce jakiekolwiek zakłócenia w działaniu Platformy skutkujące niemożliwością złożenia oferty przez Exatel. Odwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu miał problemy techniczne w złożeniu oferty za pośrednictwem Platformy. Jak wynika z informacji od Zamawiającego, pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty odpowiednio o godz. 11:28:35 (oferta Przystępującego), o godz. 12:20:49 (oferta Polcom S.A.) oraz o godz. 12:51:55 (oferta NASK S.A.), przy czym należy zauważyć, że ostatnia ze wspomnianych ofert została złożona w czasie, w którym Exatel miał rzekome problemy z działaniem Platformy. Na uwagę zasługuje także fakt, że wszystkie oferty zostały złożone po 2-5 sekundach od ich wgrania do systemu. Ponadto, zgodnie z ustaleniami Przystępującego, operator Platformy nie zanotował jej błędnego działania w dniu 9.04.2024 r. od godz. 11:30 do godz. 13:15, a więc zarówno ​ czasie, w którym Exatel miał rzekome problemy w złożeniu oferty, jak i przed i po tym zdarzeniu. Co więcej, załączone w przez Odwołującego dowody świadczą o tym, że to właśnie on ponosi odpowiedzialność za problemy zaistniałe w czasie nieudanego składania przez niego oferty. Dowodzą temu zrzuty ekranu stanowiące dowód nr 1 oraz nr 2, z których wynika, że za zaistniały stan rzeczy odpowiadają błędne skonfigurowanie przez Odwołującego pliki. ​Na konieczność prawidłowego ich przygotowania do załączenia zwracał także uwagę pracownik operatora Platformy w odpowiedzi na zgłoszone przez Odwołującego problemy. ​Jak wynika z korespondencji stanowiącej załącznik nr 6 do odwołania, pracownik operatora Platformy wskazał na konieczność podpisania plików za pomocą odpowiednio przystosowanych do tego narzędzi oraz w sposób gwarantujący ich bezproblemowe działanie. Rozdział XII ust. 13 SW Z stanowi: Wykonawca, „ przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, akceptuje warunki korzystania z Platformy określone w Regulaminie oraz zobowiązuje się, korzystając z Platformy, przestrzegać postanowień Regulaminu Platformy”. Zgodnie z § 15 ust. 6 Regulaminu Platformy udostępnionego na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/: „Urząd Zamówień Publicznych nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy spowodowaną: 1Działaniem sił wyższych, 2Awarią powstałą z winy użytkownika lub nieprawidłowościami w systemie komputerowym użytkownika, 3Jakości i szybkości połączenia łącza internetowego użytkownika, 4Awariami urządzeń dostawców internetu użytkownika”. W związku z powyższym, Operator Platformy oraz Zamawiający nie mogą odpowiadać za problemy w terminowym przesłaniu oferty przez Exatel, bowiem wszelkie niedogodności zaistniałe w trakcie składania oferty obciążają w całości Exatel. Na Odwołującym spoczywa bowiem obowiązek skompletowania wszelkich niezbędnych dokumentów we właściwej formie, w tym zweryfikowania w terminie umożliwiającym podjęcie stosownej reakcji, czy forma dokumentów jest prawidłowa. Odwołujący nie sprostał tym wymogom, doprowadzając do sytuacji, w której nie złożył swojej oferty w sposób prawidłowy. Za oddaleniem odwołania przemawia także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”), które zapadło w analogicznych stanach faktycznych: wyrok KIO z dnia 18.04.2019 r., KIO 640/19, wyrok KIO z dnia 9.05.2023 r., KIO 1147/23; wyrok KIO z dnia 26.09.2022 r., KIO 2370/22. Z powyższego jasno wynika, że twierdzenia Odwołującego o rzekomej awarii platformy są nieprawdziwe. Zarzut dot. zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania jest ​ ocenie Przystępującego oczywiście bezzasadny, co w konsekwencji przemawia za oddaleniem odwołania w całości. w Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego” W uzasadnieniu faktycznym podano, że istotą regulacji z art.226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. Z treści art. 67 ustawy Pzp wynika, że zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o​ wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Jak wynika z powyższego, to Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak czyni to w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 70 ustawy Pzp. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia a także w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Wykonawca przesłał swoją ofertę e-mailem na adres Zamawiającego, informując jednocześnie że: „w związku z niedziałającą platformą ezamowienia – nie przepuszcza oferty w załączeniu przekazuję ofertę.” Informacja Wykonawcy że w dniu 9 kwietnia 2025 r., gdy składał on swoją ofertę wystąpiła awaria platformy zakupowej e-zamówienia, przewidzianej do składania ofert nie znalazła potwierdzenia w faktach. Informacji tej przeczy chociażby fakt, że pozostali biorący udział w postępowaniu Wykonawcy, składający swoje oferty w tym samym dniu pomiędzy godz. 11.00 i 13.00 nie mieli żadnych problemów technicznych z ich złożeniem, a ostatnia oferta została złożona o godz. 12.51. Przywołany wyżej dowód jasno wskazuje, że platforma e-zamówienia w momencie składania oferty przez Wykonawcę, działała prawidłowo a problemy techniczne z którymi spotkał się Wykonawca nie leżały ani po stronie jej operatora ani Zamawiającego. Biorą powyższe pod uwagę Zamawiający postanowił jak na wstępie. Izba ustaliła, że Odwołujący i Zamawiający w pismach procesowych wiernie przedstawili przebieg stanu faktycznego i nie zachodziła potrzeba dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał przedstawionym materiałem dowodowym, że problemy techniczne, które miały miejsce podczas próby złożenia oferty przez Wykonawcę wynikały ze sposobu działania platformy. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący był jedynym podmiotem, który miał problemy ze złożeniem oferty i zgłaszał tę okoliczność Zamawiającemu i platformie. Z informacji przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że już po zgłoszeniu problemu przez Odwołującego na platformę wpłynęła oferta innego wykonawcy, została ona złożona w terminie. Izbie nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że również inni Wykonawcy mieli problemy ze składaniem ofert, że planowane były jakieś prace techniczne na platformie, miało miejsce ogłoszenie o przerwach technicznych, awariach, czy niedostępności narzędzia wybranego przez Zamawiającego do złożenia ofert w prowadzonym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawiciele platformy nie przyznali, że w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego do składania ofert miały miejsce problemy natury technicznej wynikające ze sposobu działania samej platformy. Dowodzi tego pismo złożone przez Przystępującego. Przyznanie wystąpienia problemów technicznych na platformie nie wynika także z​ treści korespondencji złożonej przez Odwołującego przy piśmie procesowym z 13 maja 2025 roku. W piśmie tym przedstawiciel platformy stwierdza: „Szanowna Pani, nie znamy dokładnej przyczyny Państwa problemów na etapie składania oferty w tym postępowaniu. Jednocześnie potwierdzamy, że przed terminem wyznaczonym w postępowaniu próbowali Państwo złożyć ofertę, co nie było możliwe z przyczyn technicznych”. Z oświadczenia tego, wbrew stanowisku Odwołującego, nie wynika, iż platforma przyznała, że problemy techniczne miały miejsce po jej stronie. Stanowisko to dowodzi jedynie, że Odwołujący próbował złożyć ofertę, nie mógł tego zrobić z bliżej niewyjaśnionych przyczyn technicznych. Jednocześnie na rozprawie Odwołujący oświadczył, że zrezygnował ze spotkania z przedstawicielami platformy po otrzymaniu stanowiska. W ocenie Izby jeszcze raz podkreślić należy, iż oświadczenie to nie dowodzi, że winę za wystąpienie problemów natury technicznej ponosi platforma i bierze ona za to odpowiedzialność. Jest to w istocie stanowisko zbieżne z prezentowanym przez platformę od razu po zgłoszeniu przez Odwołującego problemu związanego z niemożliwością złożenia oferty. Po zgłoszeniu przez Odwołującego problemu w trakcie procesu składania oferty, przedstawiciel platformy w pierwszej kolejności wyjaśnia, co może być przyczyną takiego stanu (dowód nr 6 pod odwołaniem), następnie pracownik platformy zauważa, że problemy może powodować podpis elektroniczny. Przy czym Odwołującemu jednoznacznie podano, że w takim przypadku powinien skontaktować się z dostawcą podpisu. Już nawet na kolejnych slajdach dołączonych do odwołania obrazujących rozwój korespondencji między Odwołującym a platformą widać, że Odwołujący miał problemy z załączeniem załączników i​ przekazaniem jej drugiej stronie. Odwołujący w ocenie Izby nie dołożył należytej staranności celem wyjaśnienia problemu do końca i poznania powodów takiego stanu. W nieuprawniony sposób natomiast Odwołujący wywodzi, że winę za zaistniałą sytuację ponosi platforma. Warto także zauważyć, że ostatecznie Odwołującemu udało się wprowadzić na platformę część plików składających się na ofertę (formularz i pełnomocnictwo) i przesłać je za pośrednictwem platformy do Zamawiającego. Miało to jednak miejsce już po upływie terminu składania ofert. Izba uważa, że nie jest zatem wykluczone, iż problem stanowiła wielkość plików, które chciał przekazać Odwołujący, lub problem rzeczywiście odnosił się do podpisu przy niektórych plikach. Z chronologii działań przedstawionej przez Odwołującego nie wynika jednak, że za problemy te odpowiedzialność ponosiła lub mogła ponosić platforma. Z filmów zaprezentowanych przez Odwołującego na rozprawie (których odzwierciedleniem są slajdy załączone do odwołania jako dowód nr 1) wynika jedynie, że Odwołujący kilkukrotnie w różnych konfiguracjach próbował złożyć ofertę. Ani film, ani slajdy nie dowodzą, że pliki składające się na ofertę zostały prawidłowo podpisane, spakowane i​ wysłane. Z przedstawionego materiału dowodowego wynika jedynie, że system sprawdzał, czy kolejne pliki są prawidłowo podpisane. Co do złożonego przez Odwołującego oświadczenia o znaczeniu komunikatu „Node is not found”, to jest to jedynie oświadczenie własne strony odwołującej. Zawiera ono stanowisko w jaki sposób według Odwołującego należy odczytywać dany komunikat. Nie jest to stanowisko niezależne od Strony postępowania odwoławczego, poparte wiedzą specjalistyczną w danej dziedzinie. Zdaniem Izby na podstawie tego oświadczenia nie jest uprawniona teza, że za problemy ze złożeniem oferty przez Odwołującego odpowiadała platforma. W ocenie Izby nie udało się Odwołującemu udowodnić, że z uwagi na nieprawidłowe działanie platformy bądź Zamawiającego nie doszło do złożenia oferty. Wobec tego nie potwierdziły się zarzuty odwołania, że wystąpiła w prowadzonym postępowaniu niemożliwa do usunięcia istotna wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, co prowadzić powinno do unieważnienia postępowania. Skoro Odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że niemożliwość złożenia przez niego oferty była spowodowana działaniem platformy, a wyznaczony termin składania ofert minął, t​ o Zamawiający uprawniony jest do przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, czyli badania i oceny ofert ważnych i złożonych ​ terminie a także dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem składu orzekającego nie doszło do wystąpienia w takich przesłanek, które mogłyby uniemożliwić zawarcie ważnej umowy. Wszyscy Wykonawcy mieli równy dostęp do narzędzi informatycznych wybranych przez Zamawiającego, mogli złożyć ofertę w jednakowym terminie na takich samych warunkach udziału. Katalog przesłanek umożliwiający unieważnienie postępowania ma charakter zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Odwołujący nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego między niemożliwością złożenia oferty a działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego czy też wybranego przez niego narzędzia informatycznego. Tym samym jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że miało miejsce naruszenie art. 64 ustawy Pzp. Odwołujący nie opisał w odwołaniu, na czym miałoby w istocie polegać naruszenie przywołanego przepisu. Nie przedstawił także dowodów, że narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, czyli wybrana do składania ofert platforma działała w sposób dyskryminujący w tym przypadku Odwołującego, czy też nie spełniała wymogów interoperacyjności. Przebieg procesu składania ofert przedstawiony przez Zamawiającego ​ postaci kolejnych logów przy odpowiedzi na odwołanie dowodzi, że swobodny dostęp do platformy mieli wszyscy w Wykonawcy, w tym Odwołujący. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. ​W brew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…sygn. akt: KIO 4628/24 WYROK Warszawa, 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Solaris Bus & Coach sp. z o.o., u​ l. Obornicka 46; Bolechowo-Osiedle; 62-005 Owińska, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania na rzecz zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. ​z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4628/24 Uzasadnienie Zamawiający – Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich o napędzie elektrycznym z prawem opcji dla Kaliskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. w Kaliszu”. 9 grudnia 2024 roku, wykonawca IRIZAR E-MOBILITY S.L. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia ​ i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania ​ o udzielenie zamówienia, co skutkowało wystąpieniem problemów technicznych ​ w chwili złożenia przez odwołującego oferty, a w konsekwencji nieuwzględnienia oferty odwołującego jako złożonej do upływu terminu składania ofert; 2.art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego oraz zaniechanie uwzględnienia oferty odwołującego w postępowaniu jako złożonej w terminie składania ofert, pomimo że odwołujący stosując się do wymagań SW Z składając ofertę spełnił wszystkie techniczne wymagania dotyczące przygotowania oraz sposobu składania oferty w postępowaniu; 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie umożliwiło złożenia oferty w postępowaniu odwołującemu przy jednoczesnym zapewnieniu możliwości złożenia oferty konkurencyjnemu wykonawcy; 4.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, ​ że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, co skutkowało złożeniem przez odwołującego oferty uznanej przez te narzędzia ​ i urządzenia za złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)uznanie oferty odwołującego za złożoną przed wyznaczonym terminem składania ofert; 3)dokonanie otwarcia oferty odwołującego; 4)zmianę informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 222 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie w tej informacji danych dotyczących odwołującego oraz ceny zawartej w złożonej przez odwołującego ofercie; 5)w przypadku nieuwzględnienia żądań, o którym mowa w pkt 2, 3 lub 4 powyżej – unieważnienie postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 6)na podstawie art. 573 ustawy PZP zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł również o zobowiązanie na podstawie art. 536 ustawy Pzp Zamawiającego, Urzędu Zamówień Publicznych oraz Administratora technicznego platformy tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, e-mail: p., tel. +48 22 417 57 10, do przedstawienia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania: a)historii logów z platformy zakupowej (zwanej dalej „Platformą zakupową" lub „Systemem") wskazujących na podejmowane przez odwołującego czynności związane z zamieszczaniem, zapisywaniem i wysyłaniem załączników na Platformie zakupowej przed upływem terminu składania ofert; b)nagrania audio rozmowy z osobą odpowiedzialną za rozwiązywanie problemów technicznych związanych z funkcjonowaniem Platformy zakupowej (rozmowy z 29 listopada 2024 r. godz. 11:00-12:30 numery telefonu 22 458 77 99 (obsługa techniczna Platformy zakupowej) 695 944 512 (osoba odpowiedzialna za złożenie przez odwołującego oferty); w celu wykazania następujących faktów: - odwołujący 29 listopada 2024 r. godz. 10:31 dysponował wgranymi i zapisanymi na Platformie zakupowej plikami w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego; - odwołujący 29 listopada 2024 r. po godzinie 10:31 za pośrednictwem Platformy zakupowej podejmował próby złożenia oferty, - Platforma zakupowa 29 listopada 2024 r. do upływu terminu składania ofert działała ​ sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający skuteczne złożenie oferty w postępowaniu; w - oferta odwołującego została wysłana do złożenia za pośrednictwem Platformy zakupowej przed upływem terminu składania ofert; - brak możliwości złożenia oferty 29 listopada 2024 r. do upływu terminu składania ofert wynikał z przyczyn, za które odwołujący nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie uzyskał samodzielnie ww. dowodów i nie ma pewności, czy ww. podmioty przekażą odwołującemu wymienione dowody, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stosownie do wymogów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość zawarcia umowy. ​W wyniku dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy PZP podjętych w postępowaniu oraz zaniechania czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ jego oferta została uznana za złożoną po upływie terminu składania ofert Zamawiający 29 listopada 2024 r. rozpoczął czynności w postępowaniu dotyczące badania i oceny wykonawcy konkurencyjnego oraz ocenę jego zdolności podmiotowej. W sytuacji, gdyby oferta odwołującego została uznana za złożoną przed upływem terminu składania ofert i poddana ocenie dysponowałby on szansą na uzyskanie zamówienia publicznego. Na dzień, w którym upływa termin na wniesienie odwołania nie sposób przesądzić, jakie decyzje odnośnie badania i oceny ofert oraz oceny zdolności podmiotowej wykonawców podjąłby zamawiający, w konsekwencji powyższego odwołujący niewątpliwie dysponuje szansą na uzyskanie zamówienia publicznego, zwłaszcza że złożona przez niego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. Ponadto w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 powyżej i​ uznania, iż nie jest możliwe w stanie faktycznym sprawy uznanie oferty odwołującego za złożoną w terminie składania ofert i poddania jej badaniu i ocenie, odwołujący posiada interes w unieważnieniu postępowania. W przypadku unieważnienia postępowania i wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia odwołujący będzie dysponował możliwością ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu, ​a w konsekwencji będzie miał możliwość uzyskania zysku z wykonania tego zamówienia. ​Na interes w uzyskaniu zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza (m. in. w wyroku z 27 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1173/18). Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. (sygn. akt C-131/16) w sprawie Archus et Gama oraz z 5 kwietnia 2016 r. (sygn. akt C689/13) w sprawie Puligenica Facility Esco wskazują, że wykonawca, który liczy na wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania, w którym będzie mógł wziąć udział ma interes we wniesieniu odwołania. W zakresie dotyczącym szkody należy wskazać, że do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wobec nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego poniesie szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia, a zatem zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ termin składania ofert upływał 29 listopada 2024 r. o​ godzinie 11:00. Odwołujący z odpowiednim wyprzedzeniem przygotował na Platformie zakupowej dokumenty składające się na ofertę, które zapisał na Platformie w celu ich późniejszego wysłania. 29 listopada 2024 r. o godzinie 10:26 odwołujący wgrał na Platformę zakupową wszystkie załączniki składające się na ofertę z wyjątkiem dokumentu wadium, którego otrzymania oczekiwał (dowód nr 1 i 2). Dokument wadium odwołujący uzyskał chwilę po wgraniu załączników do Systemu. Z uwagi na to, że odwołujący jest wykonawcą mającym siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Hiszpania) złożenie oferty wiązało się z​ uzyskaniem dodatkowych oświadczeń i dokumentów, w szczególności tłumaczeń, aby oferta odpowiadała wymaganiom wynikającym z ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. W konsekwencji powyższego oferta zagranicznego wykonawcy zawsze jest obszerniejsza niż oferty wykonawców mających siedzibę w Polsce, co bezpośrednio wiąże się z koniecznością wgrania na Platformę zakupową większej liczby załączników. Odwołujący będąc świadomym powyższego przygotował ofertę wraz z załącznikami i zamieścił je na Platformie zakupowej, aby jedynie następczo załączyć ostatni z dokumentów potwierdzający wniesienie wadium. Odwołujący kompletując wymagane oświadczenia i dokumenty ze znacznym wyprzedzeniem i wgrywając je do Systemu dochował należytej staranności. ponieważ nie składał oferty „na ostatnia chwilę”. O wgraniu o godzinie 10:31 w dniu 29 listopada 2024 r. na Platformę zakupową wszystkich załączników (z dokumentem wadium włącznie) świadczy zrzut z ekranu wykonany 29 listopada 2024 r. godz. 10:31 (dowód nr 3). Należy zauważyć, iż w postępowaniu termin składania ofert oraz termin związania oferta były zmieniane, dlatego też uzyskanie dokumentu wadium odwołujący postanowił uzyskać ​ ostatnim kroku kompletowania oferty, skoro zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy pzp wadium musi być utrzymywane w nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W związku ze skompletowaniem wszystkich załączników odwołujący przystąpił do procedury złożenia oferty, stosując się do wymagań zamawiającego wyrażonych w SW Z oraz stosując się do postanowień regulaminu Platformy zakupowej i wcisnął przycisk „wyślij”. ​W systemie wyświetlony został komunikat o treści „przesyłamy Twoją automatycznie zaszyfrowaną ofertę do naszego sejfu Procedura wysyłania załączników została rozpoczęta przed godziną 10:36, o czym świadczą zrzuty ekranu wykonane 29 listopada 2024 r. o godzinie 10:36 oraz 10:37 (dowód nr 4). Z nieznanych odwołującemu przyczyn system nie przestawał przesyłać dokumentów, procedura ta trwała niestandardowo długo i brak możliwości złożenia oferty zaczął niepokoić odwołującego. Przed długi czas System nie był w stanie przesłać wgranych załączników. Podczas ciągłego przesyłania oferty jednocześnie, z nieznanych odwołującemu przyczyn, wyświetlał się komunikat „nie udało się nawiązać połączenia z Modułem Ofert i Wniosków” (dowód nr 4). Podczas wgrywania załączników System nie generował żadnych komunikatów świadczących o nieprawidłowości załączników czy to pod względem ich rozmiaru (żaden z​ plików nie przekraczał 150 MB - postanowienia rozdziału XII ust. 4 SW Z), liczby czy programu, w którym zostały sporządzone. Nie wyświetlały się również żadne komunikaty wskazujące na to, iż odwołujący mógłby nie dysponować wymaganymi rozwiązaniami technicznymi. Wszystkie załączniki były sporządzone w formacie PDF, a więc ​ standardowym formacie opracowania SWZ i ofert stosowanym w postępowaniach w o​ udzielenie zamówień publicznych, a ponadto zgodnym z zaleceniami zamawiającego zawartymi w rozdziale XV ust. 7 SW Z. Odwołujący powziął wątpliwość czy wyświetlający się problem w nawiązaniu połączenia z Modułem Ofert i Wniosków mógł wynikać z problemów z​ połączeniem z Internetem, lecz ikona wskazująca na niezakłócone połączenie wifi w treści dowodu nr 4 jednoznacznie wskazuje, że połączenie z Internetem nie zostało zakłócone. Odwołujący dysponował połączeniem internetowym na poziomie - pobieranie 406,39 Mb/s; wysyłanie - 339.87 Mb/s (dowód nr 5), co jest wysokim wynikiem. Połączenie na tym poziomie powinno umożliwić sprawne złożenie oferty. Należy wskazać, że System jednocześnie: - był w trakcie przesyłania plików, na co wskazuje komunikat „przesyłamy Twoją automatycznie zaszyfrowaną ofertę do naszego sejfu”, - wyświetlał brak możliwości nawiązania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków, w związku z czym odwołujący nie wiedząc, dlaczego System nie może przesłać plików, stanął przed wyborem podjęcia ponownej próby przygotowania i przesłania oferty albo kontynuacji oczekiwania na złożenie oferty. W związku z tym, że przesyłanie oferty trwało niestandardowo długo odwołujący zdecydował się na próbę ponownego złożenia oferty poprzez usunięcie wszystkich załączników, ponowne wgranie załączników i podjęcie kolejnej próby złożenia oferty. Przed przystąpieniem do ponownego wgrania załączników i złożenia oferty odwołujący dokonał wylogowania z Platformy zakupowej i laptopa, ponownie go uruchamiając i ponownie logując się na Platformę zakupową. Pracownik odpowiedzialny za złożenie oferty jednocześnie kontaktował się również z innymi pracownikami w celu ustalenia, czy ktokolwiek i kiedykolwiek spotkał się z tego rodzaju problemem. Wobec bezskuteczności podejmowanych prób złożenia oferty odwołujący przypuszczając, że problem może wynikać z​ dużej liczby załączników przystąpił do ich usuwania w oczekiwaniu, że to działanie przyczyni się do nawiązania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków. Odwołujący wciskał okienko wyślij aż do momentu, kiedy System rozpoczął wysyłkę danych. W związku z tym, że zbliżała się godzina 11;00, z którą upływał termin składania ofert odwołujący nie mając więcej czasu na podejmowanie kolejnych prób rozwiązania problemu zdecydował się na nagranie procedury wysyłania oferty. Nagranie stanowiące dowód nr 6 jednoznacznie wskazuje, że o godzinie 10:59 System przesyłał ofertę. W pewnym momencie informacje w Systemie zmieniły się i​ wskazywały na złożenie oferty, jednakże oferta uzyskała status „przekroczony termin składania” (dowód nr 7). Wizualizacja elektronicznego przesłania wygenerowana w Systemie wskazuje na czas otrzymania 2024-1129T11:00:05.000+1:00 (dowód nr 8). Z dowodu wynika. że wskutek nieprawidłowości w działaniu Systemu oferta została zarejestrowana przez System jako złożona o godzinie 11:00:05. Odwołujący nie zna przyczyn, z powodu których System nie poradził sobie z połączeniem z Modułem Ofert i Wniosków, co w konsekwencji z przyczyn niezależnych od odwołującego skutkowało wydłużeniem całej procedury złożenia oferty. Odwołujący wielokrotnie przy użyciu różnych platform zakupowych skutecznie składał w innych postępowaniach oferty nawet ​ przypadku, gdy liczba załączanych plików była znaczna. Wyświetlane komunikaty wskazują, że wystąpił problem z w połączeniem z Modułem Ofert i Wniosków w związku z czym problem wynikał z przyczyn technicznych bezpośrednio związanych z funkcjonowaniem Platformy zakupowej. Odwołujący stosownie do instrukcji składania oferty zamieszczonej w Systemie miał świadomość, że proces składania oferty mógł potrwać dłuższy czas i dlatego z​ odpowiednim wyprzedzeniem oferta wraz z załącznikami została skompletowana i wysłana. W instrukcji składania oferty zamieszczonej na Platformie zakupowej (strona 16 dokumentu „Instrukcja interaktywna” dostępnego pod adresem widnieje informacja o komunikatach występujących podczas składania oferty wraz z informacją graficzną wskazującą, co dokładnie powinno zostać wyświetlone. Wśród wszelkich informacji dostępnych w tej instrukcji brak jest wskazania jak należy traktować komunikat dotyczący braku możliwości połączenia się z​ Modułem Składnia Ofert i Wniosków. Odwołujący poniżej zamieszcza zrzut z ekranu wskazujący informacje pochodzące z instrukcji odnośnie procedury składania oferty. Jak wynika z załączonych dowodów komunikat uzyskany przez odwołującego różnił się od komunikatu zamieszczonego w instrukcji. Skoro treść instrukcji nie wskazuje żadnych informacji odnośnie nawiązywania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków powyższe oznacza, iż w momencie składania przez odwołującego oferty wystąpiły nieprawidłowości w działaniu Systemu spowodowane okolicznościami niezależnymi od odwołującego. Skoro odwołujący przystąpił do składania oferty na 30 minut przed upływem terminu jej złożenia należy uznać, że wyłączne dodanie jednego dokumentu do zapisanych uprzednio załączników i naciśnięcie przycisku „wyślij" obiektywnie było czasem wystarczającym do złożenia oferty. W konsekwencji System w tym czasie powinien umożliwić przesłanie wszystkich wymienionych plików. Skoro pierwotnie System tego nie umożliwił należy uznać, że Moduł Ofert i Wniosków w godzinach od 10:30 do 11:00 działał w sposób nieprawidłowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołujący ​ czasie został pozbawiony możliwości złożenia oferty, skoro Platforma zakupowa działała w ​ sposób nieprawidłowy i nie była w tym czasie ogólnodostępna. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu Systemu w należy uznać, że postępowanie zostało przeprowadzone przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ograniczyło odwołującemu dostęp do postępowania. Powyższe obciąża zamawiającego, który zobowiązany jest zapewnić w procesie składania ofert narzędzia i urządzenia komunikacji, które będą działać poprawnie i który dokonuje wyboru, z jakiego rodzaju rozwiązania technicznego przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań będzie korzystał. W ocenie odwołującego należy uznać, że oferta została złożona do upływu terminu składania ofert, skoro w procedurze złożenia oferty wystąpiły techniczne przeszkody, za które odwołujący nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący jednocześnie zaznacza, że zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionymi w wyroku z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14) analogicznie do reguł wyrażonych w ustawie Kodeks cywilny należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. W stanie faktycznym sprawy ostatnia minuta terminu składania ofert do 20 maja 2014 r. godz. 11:30 kończyła się w ocenie Izby o 11:30 i 59 sekund. Analogicznie do ustaleń ww. wyroku złożenie przez odwołującego oferty o godzinie 11:00:05 powinno zostać uznane za złożenie jej do upływu wyznaczonego terminu składania ofert. Treść dowodu nr 7 wyraźnie wskazuje, że System zadziałał nieprawidłowo również na innej płaszczyźnie. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV ust. 19 SW Z Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. Podobne postanowienie zawiera: - § 8 ust. 8 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia „Wykonawca ma możliwość złożenia i wycofania ofert, wniosku, pracy konkursowej do upływu terminu składania ofert, wniosków, prac konkursowych”, - informacja na stronie 24 Instrukcji interaktywnej „Wycofanie oferty możliwe do upłynięcia terminu składania ofert”. Informacje wskazujące na możliwość wycofania przez odwołującego oferty złożonej po upływie terminu składania ofert wskazują na błąd funkcjonowania Systemu. Ponadto § 8 ust. 8 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia sugeruje, że system powinien zostać zablokowany po upływie terminu składania ofert (innymi słowy nie dopuścić do złożenia oferty po upływie terminu). Oferta złożona przez odwołującego jest w Systemie widoczna (w zakresie funkcjonalności systemu dedykowanych wykonawcom), a ponadto aktywny jest przycisk „Wycofaj ofertę" (dowód nr 7). W odniesieniu zatem do informacji wskazanych ​ przytoczonych fragmentach SW Z, Regulaminu i Instrukcji interaktywnej System funkcjonował w tym dniu w niestandardowo, wbrew opisanym wyżej zasadom. Odwołujący przypuszcza, że zamawiający w ogóle nie ma możliwości zapoznania się z​ ofertą ani nie widzi oferty odwołującego, ponieważ informacja o ofercie odwołującego nie została zamieszczona w informacji z otwarcia ofert opublikowanej 29 listopada 2024 r. Zamawiający nawet w takim przypadku powinien mieć możliwość zapoznania się z ofertą oraz ustalić po pierwsze prawidłowość działania Platformy zakupowej, skoro jest to wybrane przez niego narzędzie do przeprowadzenia postępowania, a po drugie konsekwencje zaistniałej sytuacji. Jeżeli natomiast zamawiający widzi ofertę w Systemie i pomimo tego nie zamieścił informacji o jej złożeniu w informacji z otwarcia ofert powyższe jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ żaden przepis ustawy PZP nie wskazuje na dopuszczalność pominięcia oferty złożonej po upływie terminu składania ofert w czynności badania i oceny ofert oraz pominięcia zamieszczenia informacji o niej w informacji z otwarcia ofert. Jeżeli stosowany System nie umożliwia zamawiającemu zbadania i oceny oferty nie jest systemem spełniającym wymagania wskazane w art. 64 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast zamawiający zrezygnował z badania i oceny oferty odwołującego zaniechał wykonania w postępowaniu czynności, do której był zobowiązany. Każda z powyższych sytuacji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, których naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu. Niezależnie od tego, gdzie tkwi błąd powyższe świadczy o tym, ż​ e System ograniczył odwołującemu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarejestrował za pośrednictwem Systemu zgłoszenie reklamacyjne, w którym opisał zaistniały problem otrzymując bez szczegółowych wyjaśnień lakoniczne stwierdzenie złożenia oferty po terminie i zalecenia skontaktowania się z infolinią prawną UZP (dowód nr 9). Zamawiający w rozdziale XI ust. 19 SW Z wskazał, iż w przypadku problemów i wątpliwości wykonawca powinien bezpośrednio kontaktować się ze wsparciem technicznym Platformy zakupowej. Lakoniczna odpowiedź i odesłanie kontaktu do Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie wskazuje, iż problem został przez obsługę techniczną zignorowany. Platforma zakupowa wbrew zapewnieniom zamawiającego wyrażonym w SW Z nie zapewnia wykonawcom żadnego wsparcia w analogicznych sytuacjach. Odwołujący bezpośrednio po upływie terminu składania ofert kontaktował się telefonicznie z obsługą techniczną (dowód nr 10) lecz również nie uzyskał wyjaśnienia przyczyn wystąpienia problemu. Należy wskazać, iż w postępowaniu, aby złożyć ofertę wystarczyło uzupełnić i​ skompletować załączniki oraz podpisać je kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnym krokiem było wgranie plików w Systemie i naciśnięcie przycisku uruchamiającego proces złożenia oferty. Czynności te stanowią najprostszy sposób złożenia oferty ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie zajmują dużo czasu, a z uwagi na składanie podpisu poza w Platformą zakupową wyeliminowane są innego rodzaju problemy techniczne, które mogłyby polegać np. na niedysponowaniu odpowiednią wersją oprogramowania do składania podpisu elektronicznego w przypadku, gdyby złożenie oferty następowało przez formularz interaktywny Platformy zakupowej. Ostateczne i skuteczne złożenie przez odwołującego oferty wskazuje, iż przyczyny w złożeniu oferty o godzinie 11:00:05 nie tkwiły w nieprawidłowościach technicznych wywołanych nieprzygotowaniem odwołującego (np. brakiem odpowiedniego środowiska aplikacyjnego). Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie uzyskał ani logów z Systemu ani nagrania ​z rozmów telefonicznych. Odwołujący wskazuje, że nie jest w interesie administratora Platformy zakupowej przyznawanie, że wystąpiły problemy techniczne skutkujące trudnościami w złożeniu oferty, dlatego też odwołujący nie ma pewności czy wniosek złożony w postępowaniu reklamacyjnym zostanie rozpatrzony pozytywnie. W wyroku z 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19) Izba wskazała, iż zdaje sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania i w stanie faktycznym sprawy uznała uprawdopodobnienie nieprawidłowego działania platformy zakupowej za wystarczające. W ocenie odwołującego wykazane zostało złożonymi dowodami, że nie ponosi on winy za występowanie problemów z nawiązywaniem połączenia z Modułem Ofert i Wniosków, skoro w tym samym czasie generowany był komunikat o​ automatycznym przesyłaniu zaszyfrowanej oferty. W sytuacji, gdyby Izba uznała złożone dowody za niewystarczające, odwołujący w nawiązaniu do ustaleń KIO z ww. wyroku, wskazując na trudności dowodowe podkreśla uprawdopodobnienie nieprawidłowego działania Platformy zakupowej utrudniające złożenie oferty, które doprowadziło do jej zakwalifikowania przez System za złożoną po upływie terminu składania ofert. Należy wskazać, że odwołujący dysponuje szeregiem zgromadzonym w czasie rzeczywistym dowodów wskazujących na trudności oraz na podejmowanie prób przezwyciężenia problemu technicznego. W związku z​ tym, że odwołujący jednocześnie podejmował działania zmierzające do złożenia oferty, ustalenia przyczyn problemu oraz gromadził materiały dokumentujące proces składania oferty nie można zarzucić odwołującemu, że dowody nie są wystarczające lub zostały złożone w zbyt małej liczbie. Odnośnie ustaleń wynikających z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3650/23) odwołujący miał świadomość, że w przypadku nierozwiązania problemu to na nim będzie spoczywał ciężar dowodu w wykazaniu braku zawinienia w podejmowanych czynnościach. W stanie faktycznym sprawy Izba wskazywała, że odwołujący: - nie przedstawił pisma do operatora platformy, - nie zrekonstruował poszczególnych czynności w czasie, w którym były wykonywane, - złożył dowody wygenerowane dopiero po upływie terminu składania ofert, - nie przedstawił żadnych zdjęć, print - screenów z dokonywanych czynności. Izba wskazała, że profesjonalny wykonawca dokumentuje każdą taką okoliczność, tak aby móc wykazać podejmowane przez siebie czynności i ewentualne nieprawidłowości działania systemu. W odniesieniu do ustaleń z przytoczonego wyroku należy wskazać, iż odwołujący dochował należytej staranności, dokumentując podejmowane czynności w różny sposób, dzięki czemu jest w stanie udowodnić brak zawinienia po swej stronie. Zachowaniu odwołującego nie można zatem odmówić profesjonalizmu. Odwołujący uzupełniająco podkreśla, że fakt złożenia oferty przez konkurencyjnego wykonawcę nie przesądza o tym, że Platforma zakupowa w dniu składania ofert stanowiła narzędzie odpowiadające wymaganiom określonym w art. 64 ustawy Pzp. Przykładowo - jeżeli inny wykonawca złożył ofertę np. dwa dni przed upływem wyznaczonego terminu nie oznacza to zagwarantowania przez zamawiającego dostępności Systemu wszystkim wykonawcom. Termin składania ofert upływał o godzinie 11:00 a nie o godzinie np. 10:30 lub 9:30, dlatego też do ostatniej minuty upływu tego terminu System powinien działać poprawnie i umożliwić wszystkim wykonawcom skuteczne złożenie oferty. Jeżeli zamawiający w postępowaniu nie zapewnił dopuszczalności złożenia oferty od upływu wyznaczonego terminu wykonawcy nie mogą ponosić z tego powodu negatywnych konsekwencji. Należy również wskazać, iż w przypadku oferty o obszernej zawartości, które są składane w postępowaniach zwłaszcza przez wykonawców zagranicznych System powinien zapewnić wykonawcom możliwość złożenia odpowiedniej liczby załączników, aby przedstawić zamawiającemu wszystkie informacje niezbędne do badania i oceny ofert. Jeżeli przyczyną wystąpienia problemu było pierwotnie załączenie oferty i 23 załączników, co spowodowało zablokowanie Systemu należy uznać, że Platforma zakupowa jest narzędziem dyskryminującym, ponieważ zwłaszcza w przypadku wykonawców zagranicznych, którzy muszą złożyć do każdego oświadczenia i dokumentu tłumaczenie na język polski, nie umożliwia skutecznego złożenia oferty w postępowaniach w niezbędnym zakresie. Jak wskazano powyżej informacje w Systemie uległy zmianie, a oferta została złożona wskutek pojedynczego usuwania przez odwołującego plików, co jednoznacznie wskazuje, że System nie poradził sobie z obszerną ofertą. Odwołujący w zaistniałej sytuacji został zmuszony do usuwania plików, aby móc złożyć ofertę, co okazało się trafionym rozwiązaniem, właściwie diagnozującym przyczyny nieprawidłowości. Jednocześnie należy wskazać, iż odwołujący tym działaniem naraził się na ryzyko odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania, ponieważ wskutek niezłączenia wszystkich plików zamawiający następczo mógłby wezwać odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Tego rodzaju sytuacje, w których odwołujący rezygnuje ze złożenia niektórych załączników, aby mieć możliwość złożenia oferty, z którą System „będzie w stanie sobie poradzić” w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą mieć miejsca. Wszystkie wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie wskazują, że odwołujący nie ponosi żadnej winy w tym, że złożona przez niego oferta została uznana przez system za ofertę złożoną po upływie wyznaczonego terminu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1760/21) Izba stwierdziła, że „zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z​ powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19)". W tym wyroku Izba również stwierdziła, że w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne ustawy PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ nie można skutecznie twierdzić, ż​ e wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. W wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 893/23, KIO 894/23) Izb wskazała, i​ ż wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez zamawiającego, a ponadto podzielając stanowisko wyrażone w wyrokach KIO z dnia 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19) oraz z dnia 14 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2603/19) uznała, że: - utrudnienie czy uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być celowym działaniem ze strony zamawiającego ani okolicznością zależną od zamawiającego, - kwestie techniczne nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. W konsekwencji powyższego należy uznać, że odwołujący składając ofertę dochował należytej staranności, w konsekwencji czego uznanie przez System oferty za złożoną po upływie terminu składania ofert jest wynikiem okoliczności, za które odwołujący odpowiedzialności nie ponosi. W nawiązaniu do przytoczonego orzecznictwa to zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie prawidłowo funkcjonujących narzędzi i urządzeń komunikacji umożliwiających prawidłowe złożenie oferty w wyznaczonym terminie. Jeżeli rozwiązania techniczne spełniające powyższe kryteria nie zostały zapewnione należy uznać, że jest to okoliczność, która nie może wywoływać negatywnych skutków względem odwołującego. W konsekwencji powyższego wobec wykazania przez odwołującego nieprawidłowego funkcjonowania Systemu w dniu, w którym upływał termin składania ofert oraz braku winy po stronie odwołującego należy uznać, że oferta odwołującego powinna zostać otwarta i poddana badaniu i ocenie. Jeżeli w ocenie Izby z powodu zaistniałych okoliczności oferta nie mogłaby zostać otwarta i poddana badaniu i ocenie, odwołujący wskazuje na obowiązek zamawiającego polegający na unieważnieniu postępowania w związku z wystąpieniem wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 ustawy Pzp). Takie stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła m. in. w wyroku z 14 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2603/19), w wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 893/23, KIO 894/23). Jednocześnie należy podkreślić, iż w wymienionych sprawach rozstrzygnięcia dotyczyły sytuacji, w której wykonawcy całkowicie zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty. Stan faktyczny w postępowaniu jest odmienny, ponieważ odwołujący wobec złożenia oferty nie może jej zmodyfikować, w związku z czym bez przeszkód zamawiający mógłby dokonać badania i oceny tej oferty w sposób tożsamy jak w przypadku oferty wykonawcy konkurencyjnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia, ​ związku z użyciem platformy e-Zamówienia. w Zamawiający zwraca uwagę, że obowiązek złożenia ofert przez ubiegających się o​ zamówienie za pomocą platformy https://ezamowienia.gov.pl został określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział XII pkt. 2) dostępnej w dniu ogłoszenia postępowania, to jest 11 października 2024 r. Skoro w ocenie odwołującego wybrana przez zamawiającego platforma https://ezamowienia.gov.pl ma charakter dyskryminujący, nie jest ogólnodostępna lub ograniczała jego dostęp do postępowania, to odwołanie wobec zawartego w ogłoszeniu zamówienia obowiązku złożenia ofert za jej pośrednictwem powinno zostać wniesione ​ terminie 10 dni od ogłoszenia postępowania tj. do 21 października 2024 r. w W związku z powyższym, zarzut ten podniesiony jest po terminie. Odnośnie zarzutów, że odwołujący nie dotrzymał terminu składnia ofert z powodu okoliczności wynikających z nieprawidłowego działania platformy e-Zamówienia.gov.pl zamawiający stwierdza, że pomimo przedstawienia szeregu dokumentów, żaden z nich nie stanowi dowodu, że w dniu składania oferty doszło do awarii platformy, która uniemożliwiła złożenie oferty. Wg. dostępnych zamawiającemu informacji (https://ezamowienia.gov.pl/pl/problemy-z-dostepem-doplatformy-ezamowienia]) 29 listopada 2024 r. nie odnotowano żadnych błędów w działaniu platformy. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania. Zamawiający podkreśla, że „Składanie i upublicznianie ofert odbywa się bez udziału zamawiających, na elektronicznej platformie urzędu zamówień publicznych. Zamawiający nie jest dysponentem informacji jak przebiega proces składania ofert na platformie e-Zamówienia” (zob. postanowienie KIO z 6.10.2022 r., KIO 2515/22). Nie można uznać zarzutów odwołującego, że oferta złożona o godzinie 11 jest ofertą złożoną w terminie. Termin składania ofert został w niniejszej sprawie oznaczony punktualnie na godzinę 11.00. Termin nie został oznaczony w minutach, ale w godzinach. Jakiekolwiek jego przekroczenie (nawet sekundowe) powoduje, że oferta została złożona po terminie. Na potwierdzenie powyższego zamawiający wskazuje, że określony przez zamawiającego termin 11.00. został opublikowany przez system TED w ogłoszeniu 683961-2024 jako: „29/11/2024 - 11:00:00 (UTC+1)” stąd powołanie się przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14) wydany w innym stanie faktycznym i prawnym jest całkowicie bezzasadne. Uczestnik po stronie zamawiającego, podzielił stanowisko zamawiającego, dodatkowo wskazując, iż termin składania ofert został określony przez zamawiającego na dzień 29 listopada 2024 r. o godz. 11:00. Okolicznością przyznaną przez odwołującego jest, że jego oferta została złożona o godz. 11:00:05, a zatem po upływie terminu składania ofert. Przystępujący podnosi, że nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż złożenie oferty w przedziale czasowym od 11:00:01 do 11:00:59 oznacza jej złożenie w przewidzianym przez zamawiającego terminie, tj. o godz. 11:00. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy Pzp jednocześnie nie regulują kwestii momentu, w którym ofertę należy uznać za złożoną. Oferta składana ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi oświadczenie woli wykonawcy w rozumieniu art. 66 § 1 w k.c. i zastosowanie do niej znajduje art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego stanowiący, że: Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Oznacza to, że ofertę należy uznać za złożoną z​ momentem wprowadzenia jej do systemu informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego, tj. w momencie przejścia i zapisania jej na serwerze adresata w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10.12.2023 r., sygn. akt: V CZ 127/03). Skoro zatem oferta odwołującego (co sam odwołujący przyznaje) wpłynęła o godz. 11:00:05, oznacza to, że zamawiający nie mógł się zapoznać z jej treścią o godz. 11:00:00, a​ tym samym oferta została złożona po terminie. Innymi słowy, dla dochowania terminu składania ofert koniecznym było zapewnienie, że zamawiający będzie miał możliwość zapoznania się z tą ofertą już o godz. 11:00:00, a tak się nie stało – oferta dotarła do zamawiającego o godz. 11:00:05. Zauważyć należy, że kwestia analogiczna do tej, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania odwoławczego stanowiła przedmiot niedawnego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 sierpnia 2024 r., sygn. akt: KIO 2813/24, Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, którego oferta wpłynęła o godz. 10:00:58, podczas gdy termin składania ofert został wyznaczony na godz. 10:00:00. W uzasadnieniu wyroku KIO nie tylko powołała przytoczone powyżej przez przystępującego argumenty, ale również podniosła, że: (…) przyczyny opóźnienia nie mają żadnego znaczenia, bowiem termin składania ofert jest terminem prekluzyjnym, nieprzywracalnym. W ten sposób ustawodawca chroni pewność obrotu i dąży do zapewnienia przestrzegania zasad o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 Pzp, w tym przede wszystkim zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Dla stwierdzenia bezskuteczności złożenia oferty nie ma znaczenia brak zawinienia wykonawcy w opóźnieniu jej złożenia (np. z uwagi na problemy z Internetem), co tym bardziej powinno skłaniać wykonawców do unikania ryzyka składania oferty na ostatnią chwilę. W tym kontekście wskazać również należy, że odwołujący przystąpił do składania oferty na mniej niż pół godziny przed wyznaczonym terminem składania ofert. Pomimo, że zamawiający w pkt XII ppkt 7 SW Z określił tryb postępowania w przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem platformy e-Zamówienia (nr telefonu, formularz kontaktowy), odwołujący w momencie stwierdzenia problemów technicznych nie podjął żadnych działań mających na celu umożliwienie mu złożenia oferty w postępowaniu. Jak bowiem wynika z pkt 3 odwołania „Wnioski formalne” odwołujący zgłosił problem z działaniem platformy już po upływie terminu składania ofert. Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 870/20: Przede wszystkim wykonawca zobowiązany był do zachowania trybu zgłoszenia uwag przewidzianego w siwz w rozdziale XI pkt 13.7, który wymagał w momencie, gdy wystąpią problemy techniczne skontaktowania się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego (…) pod wskazanym w siwz nr telefonu, ewentualnie adresem mailowym. Zgłoszenie przez odwołującego technicznych problemów ze złożeniem oferty po upływie terminu składania ofert, a nie w momencie wystąpienia tych problemów nie może być traktowane jako działanie charakteryzujące się należytą starannością wymaganą od podmiotu profesjonalnego, w konsekwencji nie zasługuje na ochronę prawną. Końcowo przystępujący podnosi, że składając swoją ofertę w postępowaniu, nie odnotował on żadnych problemów technicznych w działaniu systemu zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący na rozprawie powołał dodatkowo nowe wnioski dowodowe (dowody o nr od 11 do 15) wskazując w piśmie, na jakie okoliczności zostały one powołane. Krajowa Izba Odwoławcza na rozprawie 31 grudnia 2024 roku zobowiązała zamawiającego na podstawie art. 536 pzp do wystąpienia do administratora platformy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. o przedstawienie dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z wnioskiem odwołującego z ust. 3 odwołania na okoliczności wskazane w tym punkcie. Zamawiający, pismem z 7 stycznia 2024 roku, przedstawił stanowisko w sprawie wskazując, iż wykonał polecenie Składu orzekającego w sprawie KIO 4628/24 i uzyskał odpowiedź Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dotyczące wyjaśnienia powodów braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu (o identyfikatorze ocds-148610-2d2804fe-3c364775-a87e-593a71b7bOaa), przez IRIZAR E-MOBILITY S.L. Wg informacji uzyskanych przez zamawiającego podmiot wskazany przez odwołującego nie pełnił w dniu 29.12.2024 funkcji Administratora technicznego Platformy e-Zamówienia i nie posiada żadnych informacji w tej sprawie. W związku z powyższym zamawiający wniósł o: - wyznaczenie terminu rozprawy, - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez zamawiającego w niniejszym piśmie, - rozstrzygnięcie odwołania na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego - oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z​ fakturą złożoną przez zamawiającego na rozprawie 31.12.2024 r. Wg informacji uzyskanych przez zamawiającego podmiot wskazany przez odwołującego nie pełnił w dniu 29.12.2024 funkcji Administratora technicznego Platformy e-Zamówienia. Dowód 1: Pismo do Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Dowód 2: Odpowiedź Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. co powoduje, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Powyższe wynika z tego, że ciężar wykazania zarzutów wskazanych w odwołaniu spoczywa na odwołującym. Zgodnie z Regulaminem korzystania z Platformy e-Zamówienia: „§ 16. Procedura zgłaszania problemów 1.Użytkownik może zgłaszać reklamacje związane z nieprawidłowym działaniem Platformy za pośrednictwem Systemu Obsługi Zgłoszeń (SOZ) udostępnionym na Platformie e-Zamówienia. 2.Zgłoszenie problemów wymaga rejestracji na Platformie. Aby, założyć konto użytkownik musi zaakceptować Regulamin i Politykę Prywatności. 3.Zgłoszenie problemów powinno zawierać co najmniej informację „Czego dotyczy problem”, wybranie „Typu problemu” oraz „Opisu problemu”. 4.Odpowiedzi na zgłaszane problemy będą przekazywane za pośrednictwem Systemu Obsługi Zgłoszeń (SOZ) zgodnie z danymi kontaktowymi podanymi przez użytkownika podczas rejestracji konta”. W ocenie zamawiającego, uprawnienie i obowiązek: zgłoszenia reklamacji oraz uzyskania i przedstawienia odpowiedzi w postępowaniu odwoławczym spoczywają na odwołującym. Z dokumentów dostępnych zamawiającemu nie wynika bowiem aby powodem nie złożenia oferty przez odwołującego były okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Urząd Zamówień Publicznych nie odnotował bowiem w dniu 29.11.2024 r. problemów z​ dostępem do platformy e-Zamówienia. Dowód 3: Raport z przebiegu otwarcia ofert Dowód 4: Raport dotyczący postępowania i zdarzeń Dowód 5: https://ezamowienia.gov.pl/pl/problemy-z-dostepem-do-platformy-e-zamowienia/ Zgodnie z §15 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/): „6. Urząd Zamówień Publicznych nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy spowodowaną: 1.Działaniem sił wyższych, 2.Awarią powstałą z winy użytkownika lub nieprawidłowościami w systemie komputerowym użytkownika, 3.Jakości i szybkości połączenia łącza internetowego użytkownika, 4.Awariami urządzeń dostawców internetu użytkownika”. W tym samym zakresie odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy nie ponosi również zamawiający. Zamawiający nie ma podstaw do wnoszenia reklamacji, skoro przedstawione w sprawie dowody nie potwierdzają, że to platforma e-zamówienia, a w konsekwencji zamawiający ponosi odpowiedzialność za nieprawidłową realizację zadań tej platformy. Odwołujący, pismem z 11 stycznia 2024 roku wskazał na niewykonanie przez zamawiającego zobowiązania Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”) nałożonego na podstawie art. 536 ustawy Pzp; wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: - dowód nr 16 – odpowiedź z 16 grudnia 2024 r. udzielona przez podmiot zajmujący się obsługą problemów technicznych platformy https://ezamowienia.gov.pl (dalej jako „Platforma zakupowa”); - dowód nr 17 – nowe zgłoszenie reklamacyjne wraz z odpowiedzią z 3 stycznia 2025 r. udzieloną przez podmiot zajmujący się obsługą problemów technicznych Platformy zakupowej; - dowód nr 18 – pismo odwołującego skierowane do PETACOMP Systemy Informatyczne S.A. z wnioskiem o przekazanie historii logów z Platformy zakupowej oraz nagrania audio rozmowy z osobą odpowiedzialną za rozwiązywanie problemów technicznych (zgodnie z wnioskiem zawartym w pkt 3 odwołania), odpowiedź udzielona przez PETACOMP Systemy Informatyczne S.A., wiadomość e-mail potwierdzająca przekazanie wniosku do Urzędu Zamówień Publicznych; w celu wykazania następujących faktów: − podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej dwukrotnie, bezpodstawnie odmówił udostępnienia logów i nagrania audio rozmowy z konsultantem; − podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej przedstawił odpowiedź wskazującą na rozpoczęcie składania oferty o godzinie 11:00:05 podczas gdy z dowodów nr 4, 6 i 14 złożonych przez odwołującego wynika, ż​ e odwołujący był w trakcie składania oferty o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59; − podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej nie ujawnił w udzielonych odpowiedziach, że odwołujący składał ofertę o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59; - odwołujący dochował należytej staranności w uzyskiwaniu i wskazywaniu dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne; - odwołujący z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi nie przedłożył dowodów ​ postaci logów z Platformy zakupowej i nagrania audio rozmowy z konsultantem. w Odwołujący wskazał, że prawidłowo sformułował wniosek zawarty w ust. 3 odwołania, wnosząc o zobowiązanie do przedstawienia dowodów zamawiającego, Urzędu Zamówień Publicznych oraz Administratora technicznego platformy https://ezamowienia.gov.pl tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. słusznie zakładając, iż wymienione podmioty dysponują możliwością przekazania historii logów systemowych oraz nagrania audio. Informacja o tym, że Administratorem Systemu jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ​z siedzibą w Warszawie zawarta została w Regulaminie korzystania z Platformy e-Zamówienia dostępnej pod adresem https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/. Jednocześnie na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl/pl/deklaracjadostepnosci/ jako Administrator Systemu wskazany jest Wykonawca Platformy e-Zamówienia firma Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., jako podmiot do kontaktu w przypadku problemów z dostępnością witryny internetowej. Odwołujący, wobec rozbieżności ww. informacji (wskazanie jednocześnie jako administratora systemu zarówno Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.) właściwie, na podstawie informacji uzyskanych z​ ogólnodostępnych stron internetowych, ustalił dane podmiotów, które mogą dysponować ww. dowodami. Niezależnie od powyższego odwołujący we własnym zakresie, niezwłocznie (2 stycznia 2025 r.) ponowił zgłoszenie reklamacyjne w zakresie przekazania dokumentów, o które zwracał się przed upływem terminu na wniesienie odwołania (dowód nr 9 – zgłoszenie nr 87944). W odpowiedzi na kolejne zgłoszenie reklamacyjne z 2 stycznia 2025 r. w dniu 3 stycznia 2025 r. odwołujący otrzymał informację: − o przeanalizowaniu przez obsługę platformy logów systemowych i rozmowy na infolinii, − o tym, że logi wskazują na przekroczenie czasu na złożenie oferty oraz. iż rozpoczęcie składania oferty nastąpiło o godzinie 11:00:05, − o rozpoczęciu rozmowy z konsultantem infolinii po godzinie 11:00, − o braku praktyki w przekazywaniu logów systemowych użytkownikom. Z powyższego stanowiska nie wynikają informacje inne niż te, którymi odwołujący dysponował 29 listopada 2024 r. oraz w dniu wniesienia odwołania. Udzieloną odpowiedź należy uznać za lakoniczną i unikającą przedstawienia kompleksowych informacji, a przede wszystkim niepotwierdzającą rzeczywistego przebiegu zdarzeń. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie złożone poprzez odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne nie może zostać uznane za słuszne, ponieważ jak wynika z przedłożonych dowodów nr 4, 6 i 14 odwołujący rozpoczął składanie oferty przed godziną 11:00:05. Dowody złożone przez odwołującego potwierdzają, że Platforma zakupowa przesyłała ofertę ​ godzinach 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59. Odpowiadający na zgłoszenie reklamacyjnie nie miał wiedzy, w że odwołujący udokumentował proces składania oferty i​ dysponuje zrzutami z ekranu, zdjęciami oraz nagraniem, które przeczą stanowisku osoby odpowiedzialnej za rozpatrywanie zgłoszeń reklamacyjnych o rozpoczęciu składania oferty o​ godzinie 11:00:05. Odwołujący uważa, iż gdyby rozpatrujący zgłoszenie reklamacyjne miał świadomość udokumentowania, iż Platforma zakupowa przesyłała ofertę już o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59 musiałby ujawnić, iż uznanie przez Platformę zakupową złożenia oferty o godzinie 11:00:05 i brak możliwości jej wcześniejszego złożenia było wynikiem nieprawidłowego działania Platformy zakupowej 29 listopada 2024 r. co najmniej ​ przedziale godzinowym 10:36 – 11:00. w Zestawienie dowodów przedłożonych przez odwołującego z oświadczeniem otrzymanym poprzez odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne prowadzi do uznania, że oświadczenie administratora platformy o rozpoczęciu składania oferty po godzinie 11:00 nie może zostać uznane za prawdziwe. Odwołujący wskazuje, że zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych o udostępnienie logów z Platformy zakupowej oraz nagrania audio rozmowy z konsultantem, przy czym do dnia dzisiejszego nie uzyskał żadnej odpowiedzi (dowód nr 18). Odwołujący nie ma wiedzy, czy odpowiedź na kolejne zgłoszenie reklamacyjne przesłaną za pośrednictwem Platformy zakupowej należy traktować jako odpowiedź Urzędu Zamówień Publicznych, czy obsługę zgłoszeń reklamacyjnych Urząd Zamówień Publicznych powierzył innemu podmiotowi. Informacje w powyższym zakresie nie zostały ujawnione w informacjach podawanych do publicznej wiadomości ani nie wynikają z dokumentów dostępnych na Platformie zakupowej. Na rozprawie 14 stycznia 2024 roku, odwołujący powołał nowe dowody, tj.: - pismo z 14 stycznia 2025 roku z Urzędu Zamówień Publicznych (dowód nr 20), - Wizualizacja Elektronicznego Potwierdzenia Przesłania (dowód nr 19). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przepisu art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowało wystąpieniem problemów technicznych w chwili złożenia przez odwołującego oferty, a w konsekwencji nieuwzględnienia oferty odwołującego jako złożonej do upływu terminu składania ofert, Izba uznała za bezzasadny. Przepis art. 64 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z​ dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57, 1123 i 1234), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony, co potwierdził sam odwołujący, na wskazanej platformie zamówieniowej, składał i składa oferty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia (dowody składane przez odwołującego), a z drugiej strony stawia zarzuty naruszenia art. 64 ustawy Pzp. W ocenie Izby, stanowisko odwołującego wyklucza twierdzenia o dyskryminującym, nieogólnodostępnym, czy też uniemożliwiającym współdziałanie użyciu przez zamawiającego narzędzia i urządzeń komunikacji elektronicznej. Nadto zwrócić należy uwagę, że informacje o użyciu określonej platformy zamówieniowej odwołujący posiadał już na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia i jeżeli miał jakieś wątpliwości czy zastrzeżenia do jej zastosowania to powinien w odpowiednim terminie wnieść odwołanie. Stawianie zarzutów w ww. zakresie na obecnym etapie postępowania uznać należało za taktykę procesową wykonawcy, który w sytuacji negatywnych konsekwencji względem swoich czynności, stawia zarzuty daleko wykraczające ponad faktyczne okoliczności w sprawie. Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisów art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego oraz zaniechanie uwzględnienia oferty odwołującego w postępowaniu jako złożonej w terminie składania ofert, pomimo że odwołujący stosując się do wymagań SW Z składając ofertę spełnił wszystkie techniczne wymagania dotyczące przygotowania oraz sposobu składania oferty w postępowaniu, Izba uznała za bezzasadny. Jak wynika z akt postępowania, przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz faktu przyznanego przez odwołującego, oferta odwołującego finalnie została złożona po terminie przewidzianym przez zamawiającego, ujawnionym w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentacji postępowania (SW Z), tj. o godz. 11.00.05, przy ustalonym terminie, tj. o godz. 11.00. Odwołujący próbował wykazywać, że wykonywał wszystkie niezbędne czynności, zgodnie z​ regulaminem, w celu prawidłowego złożenia oferty, przystępując do jej złożenia na ok. 30 minut przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wywodził, powołując określony materiał dowodowy, że wina niezłożenia oferty w terminie nie leżała po jego stronie. Izba przyjęła dowody powoływane przez odwołującego, jednakże ich ocena sprowadza się jedynie do stwierdzenia faktu, że odwołujący próbował złożyć ofertę, wykonywał określone czynności. Jednakże, jak to zostanie udowodnione w dalszej części uzasadnienia, wina niezłożenia oferty spoczywała wyłącznie po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, przynajmniej z dwóch powodów. Pierwszy wynika z faktu, iż operator platformy Urząd Zamówień Publicznych, dwukrotnie ​ swoich pismach potwierdził, że w czasie składania oferty przez odwołującego, na platformie nie występowały żadne w problemy techniczne (dowody w aktach sprawy). Dowodami w sprawie są również raporty z przebiegu otwarcia ofert oraz raport dotyczący postępowania i zdarzeń (dowody powołane przez zamawiającego). Drugi wynika z faktu, który w ocenie Izby wskazuje na wadliwe czynności odwołującego - dotyczy czynności wykonywanych przez osobę po stronie odwołującego, dokonującej czynności składania oferty, która wielokrotnie dodawała załączniki ofertowe do systemu (zdjęcia ekranu z 10:52, 10:57, 10:58 – dowody zgłoszone przez odwołującego), czego skutkiem był komunikat, który odwołujący otrzymywał ze strony platformy, cyt.: „(…). Nie można załączyć dwukrotnie tego samego pliku”. Tym samym, zdaniem Izby, czynność powyższa zablokowała moduł platformy, moduł składania ofert i wniosków z winy odwołującego. Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie i​ przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie umożliwiło złożenia oferty ​ postępowaniu odwołującemu przy jednoczesnym zapewnieniu możliwości złożenia oferty konkurencyjnemu w wykonawcy, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (każdy z wykonawców miał takie same szanse na prawidłowe złożenie oferty) oraz zasady uczciwej konkurencji (każdy z wykonawców miał szansę, przy prawidłowym złożeniu oferty, na uczciwe konkurowanie swoją ofertą o uzyskanie przedmiotowego zamówienia). Zarzut nr 4 dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, co skutkowało złożeniem przez odwołującego oferty uznanej przez te narzędzia i urządzenia za złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert, Izba uznała za bezzasadny. Jak wynika z powyższego zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z należytą starannością. Izba nie stwierdziła faktu, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator platformy Urząd Zamówień Publicznych dwukrotnie potwierdził prawidłowość jej działania w czasie próby złożenia oferty przez odwołującego, co wyklucza twierdzenie o nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt: KIO 893/23, KIO 894/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku, w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S.J. z siedzibą w Kolonii Sitno (KIO 893/23 i KIO 894/23)w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych pod nazwą „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L” oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L” na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S.J. z siedzibą w Kolonia Sitno, tytułem wpisów od obu odwołań, 2.2. zasądza od Zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie na rzecz wykonawcy J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S.J. z siedzibą w Kolonia Sitno kwotę 27 200 zł (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………………… sygn. akt: KIO 893/23, KIO 894/23 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie, prowadzi na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówień w trybie podstawowym, których przedmiotem jest „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L” - nr ref. PZD-1.343.5.2023 oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L” – nr ref. PZD-1.343.4.2023. Ogłoszenia o zamówieniach zostały zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychodpowiednio o numerze 2023/BZP 00114849/01 z dnia 2023-02-28 i 2023/BZP 00114842/01 z dnia 2023-02-28, w tym samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikacje Warunków Zamówienia na platformie elektronicznej. KIO 893/23; 894/23 Dnia 29 marca 2023 roku, wykonawca J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „SADEX” S.J. z siedzibą w Kolonia Sitno (dalej „Odwołujący” lub „SADEX”) wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań Zamawiającego dokonanych postępowaniach „Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L” - nr ref. PZD1.343.5.2023 oraz „Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L” – nr ref. PZD-1.343.4.2023 w postaci zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej Zamawiającego – co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu). Odwołujący, w każdym z odwołań, zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 255 pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1) w zw. z art. 64 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek, a to powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu awarii platformy zakupowej przewidzianej w 3 postępowaniu do składania ofert, co uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy pełnej świadomości Zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej platformy zakupowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowań, 3)obciążenie kosztami postępowań odwoławczych Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą Uzasadnienie odwołań Odwołujący uzasadniając wniesienie odwołań przedstawił w obu sprawach analogiczną argumentację. Odwołujący podał, że zgodnie z brzmieniem SW Z wykonawcy chcący złożyć w postępowaniach oferty zobowiązani byli dokonać tego w terminie do dnia 15.03.2023 r. do godziny 10:00. Ogłoszenia o zamówieniu zostały przez Zamawiającego opublikowane w BZP w dniu 28.02.2023 r. odpowiednio o godzinie 18:30 oraz o 18:31 na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Wymogiem Zamawiającego w zakresie procedury składania ofert było posługiwanie się platformą zakupową z precyzyjnym odesłaniem do następującego adresu: https:/pzdh.ezamawiajacy.pl. w zakładce „OFERTY”. Wskazaniem SW Z było ponadto, iż „po upływie terminu składania ofert, złożenie Oferty (załączników) nie będzie możliwe” oraz iż otwarcie ofert nastąpi w dniu 15.03.2023 r. o godzinie 10:15. Dalej Odwołujący wskazał, że po zakończeniu długotrwałego i zaangażowanego procesu analizy potrzeb Zamawiającego określonych dokumentacją postępowań, dokonując oceny własnych możliwości oraz skali koniecznego zaangażowania w etap realizacji przedmiotu zamówienia, w dniu 15.03.2023 r. w godzinach wczesno porannych, będąc już użytkownikiem platformy zakupowej, znającym doskonale zasady jej obsługi przystąpił do procesu złożenia ofert. Mimo licznych prób podejmowanych zgodnie z zasadami funkcjonalności tej platformy złożenie ofert nie było możliwe. Odwołujący wskazał, że jako profesjonalista, zaznajomiony z dokumentacją Postępowania w konsekwencji zdefiniowanego problemu w działaniu platformy zakupowej bezzwłocznie podjął próbę uzyskania informacji o problemach w działaniu platformy bezpośrednio u samego jej dostawcy – infolinia dostawcy rozwiązań systemowych. Dalej Odwołujący podał, że zgodnie z oświadczeniami przekazanymi Odwołującemu drogą telefoniczną dostawca platformy zakupowej borykał się z nieprzewidzianymi problemami technicznymi, których terminu usunięcia nie był w stanie określić. Odwołujący podał ponadto, że poinformował jednocześnie samego Zamawiającego o zaistniały i niezależnych od niego przeszkód uniemożliwiających złożenie mu jego oferty. Uzupełnieniem przekazania Zamawiającemu informacji w drodze rozmowy telefonicznej było przesłanie mu tego samego dnia (15.03.2023 r.) pisma nie tylko z wskazaniem na awarię platformy w ujęciu ogólnopolskim ale i z podsumowaniem odbytej z jego przedstawicielami rozmowy, którzy sami potwierdzili problemy z platformą zakupową. Zamawiający mimo otrzymania i zapoznania się z informacją Odwołującego w żaden sposób nie odniósł się do złożonych w jego treści wniosków opartych o sformułowania – „prosimy o powtórzenie postępowań przetargowych i umożliwienie złożenia ofert”. Dopiero w dniu 17.03.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na skierowane do niego pismo wskazał, iż „przedmiotowe postępowanie zostało zakończone…”, co zgodnie z rozumieniem tego pojęcia na gruncie ustawy Pzp może oznaczać tylko dwie okoliczności: a) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji odebrania informacji w wyżej opisanym brzmieniu i kształcie pozostawał przekonany, że postępowania zostaną unieważnione z uwagi na problematykę, której powagę rozumiał i dostrzegał sam Zamawiający. Do dnia 24 marca 2023 r. Odwołujący każdego dnia sprawdzał platformę zakupową i publikowane tam przez Zamawiającego dokumenty oczekując formalnie przekazanej informacji o unieważnieniu postępowań. Zamawiający wbrew jednak oświadczeniom jakie złożył Odwołującemu, w dniu 24 marca 2023 r. opublikował informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, w zakresie wszystkich części wskazując wykonawcę, którego oferty uznał za najkorzystniejsze. Odwołujący, spodziewając się oceny jego działań przez Zamawiającego, wskazał, że w procesie przygotowania się złożenia jego oferty wykonał on szereg przygotowań oraz analiz wymagających zaangażowania wielu z jego struktur. Co dla niniejszej sprawy istotne Odwołujący dokonał wpłaty wymaganego w Postępowaniu wadium, co w sposób bezdyskusyjny obrazuje motywy jego działania oraz wyznaczane cele. Kwoty wadium zaksięgowane zostały na rachunkach Zamawiającego. Odwołujący jest profesjonalistą dbającym o swoje interesy i braku takiej postawy nie można mu w niniejszej sprawie zarzucać. W sposób całkowicie uzasadniony realizował on swoje prawa w granicach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał na następujące rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach, których stan faktyczny koreluje z tym z jakim do czynienia mamy w niniejszej sprawie tj. KIO 1760/21, KIO 2671/18. Dalej Odwołujący wskazał, iż problem z jakim przyszło mu się mierzyć w dniu 15.03.2023 r. nie dotyczył jedynie jego sytuacji. Wielu z Zamawiających jak i Wykonawców działających w ramach tej samej platformy zakupowej, właśnie w tym problematycznym czasie miało wyłączoną możliwość w korzystaniu z jej podstawowych funkcjonalności. Odwołujący podkreślił, że jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki Zamawiający powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z postanowieniami SW Z i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów Pzp lub innych ustaw. Przykładowo, kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z Pzp. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie oferty – a właśnie z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Poprzez awarię platformy Odwołujący nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą. W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne Pzp dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu – naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu Zamawiającego przy użyciu instrumentów Pzp, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Odwołujący wskazał, że przenosząc powyższe na grunt sytuacji życiowej, można byłoby zobrazować ją w następujący sposób: Zamawiający wymaga, aby dostarczyć mu ofertę do dnia 15.03.2023 r. do godziny 10:00. Jednocześnie, w dniu 15.032023 r. od godziny 06:00 do godziny 10:30 nie ma prądu u Zamawiającego, przez co nie można otworzyć drzwi zewnętrznych – wykonawca chcący złożyć ofertę nie mógłby dostać się do środka. Dokładnie z taką samą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – Odwołujący nie mógł, choć chciał i podjął ku temu stosowne działania, złożyć oferty w postępowaniu z uwagi na awarię platformy zakupowej Zamawiającemu. Odwołującemu zatem została uniemożliwiona kluczowa czynność w postępowaniu – złożenie oferty. Odwołujący zauważył przy tym, że nie ma znaczenia, w którym terminie Odwołujący chciał dokonać czynności złożenia oferty. Jeżeli awaria platformy zakupowej Zamawiającego wydarzyła się przed upływem terminu składania ofert, rolą Zamawiającego było przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty. Wskazać należy, że zgodnie z art. 64 Pzp, na Zamawiającym ciąży obowiązek korzystania przy komunikacji z Wykonawcami tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Z powyższej regulacji wynika, iż wybór platformy, za pośrednictwem której wykonawcy będą kontaktować się i przesyłać oferty w postępowaniu leży po stronie Zamawiającego. Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej zobowiązany jest wybierać takie narzędzie, które zapewni zgodność z dyspozycją art. 64 Pzp. Odwołujący podkreślił też, iż dokonując wyboru określonej platformy, zamawiający przejmuje również na siebie odpowiedzialność i ryzyko za wady i błędy tego narzędzia, nie wynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Bezsprzecznie wybrana do komunikacji platforma powinna umożliwić wszystkim wykonawcom możliwość złożenia ofert przed wyznaczonym przez Zamawiającego terminem. Co do zasady wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego, nieprzerwanego dostępu do systemu od momentu wszczęcia postępowania do momentu upływu terminu składania ofert, a samo złożenie oferty powinno być możliwe, zarówno w terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert. Antycypując niejako potencjalną argumentację Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że nie ma przy tym znaczenia, że złożenie ofert możliwe było kilka dni lub w dniu poprzedzającym wyznaczony termin złożenia ofert. Jeżeli system uniemożliwia złożenie ofert w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy wykonawców, należy uznać, że mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o udzielenie zamówienia. Zdarzenie takie skutkować winno uznaniem, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego taktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1) Pzp jak z i zasad określonych w art. 64 Pzp. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn związanych z niesprawnością wybranej przez Zamawiającego platformy komercyjnej mógł mieć lub wręcz ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ ograniczona została uczciwa konkurencja, a ponadto należy przyjąć założenie, że oferta wykonawcy, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mogłaby okazać się ofertą najkorzystniejszą. Tym samym błąd czy też wada platformy komercyjnej uniemożliwiająca złożenie wykonawcom ofert w opisanym stanie faktycznym powinna więc skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp, ponieważ obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że na powyższe wskazuje również orzecznictwo KIO, gdzie Izba podkreśla, że „w ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający miał podstawy, aby unieważnić postępowanie. Doszło bowiem do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 16 Pzp. Jak trafnie wskazał Zamawiający, jest on odpowiedzialny za narzędzia informatyczne, z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą jego. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty kilku wykonawcom naruszono zasady Pzp, dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1089/22). Podsumowując Odwołujący wskazał, że w ujęciu treści przedstawianych powyżej pozostaje w przekonaniu, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością, skrupulatnością, profesjonalizmem, nie wykonał czynności do których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia obowiązujących go zasad, co prowadzi do przekonania, iż niniejsze odwołanie jest całkowicie zasadne, a podniesione w nim argumenty trafione. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi o​ oddalenie obu odwołań. Do postępowań odwoławczych – nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił matrialnoprawną przesłankę o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że Zamawiający uzupełnił pełnomocnictwa zgodnie z zarządzeniem Izby. Skład orzekający uznał, iż pełnomocnictwa przedłożone przez pełnomocnika Zamawiającego w toku prowadzonych postępowań odwoławczych są właściwe i uprawniają go do działania w imieniu Zamawiającego. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła stanowisko Odwołującego wyrażone w e-mailu z dn. 14.04.2023 r., jako złożone po zamknięciu rozprawy. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami, które Izba dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale VII. INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAW IAJĄCEGO Z W YKONAW CAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) przygotowanej dla każdego z postępowań wskazał, Zamawiający wskazał: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie ofert, dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 2. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim na Platformie Zakupowej (zwanej dalej: „Platformą” lub „Systemem”) pod adresem: https://pzdh.ezamawiajacy.pl numerem postępowania: (odpowiednie) PZD- 1.343.4.2023 / PZD1.343.5.2023 3. Ogólne zasady korzystania z Platformy: a) zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Systemu na subdomenie Powiatowego Zarządu Dróg w Hrubieszowie; https://pzdh.ezamawiajacy.pl lub . b) Wykonawca po wybraniu opcji „przystąp do postępowania” zostanie przekierowany do strony https://oneplace.marketplanet.pl, gdzie zostanie powiadomiony o możliwości zalogowania lub do założenia bezpłatnego konta. Wykonawca zakłada konto wykonując kroki procesu rejestracyjnego; podaje adres e-mail, ustanawia hasło, następnie powtarza hasło, wpisuje kod z obrazka, akceptuje regulamin, klika polecenie „zarejestruj się”. c) Rejestracja Wykonawcy trwa maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym Zamawiający zaleca Wykonawcom uwzględnienie czasu niezbędnego na rejestrację w procesie złożenia Oferty w postaci elektronicznej. Wykonawca wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku rejestracyjnego otrzyma informacje, o możliwości przyspieszenia procedury założenia konta, wówczas należy skontaktować się pod numerem telefonu podanym w ww. potwierdzeniu. d) Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja”. 4. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do Zamawiającego, uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do Zamawiającego przed upływem tego terminu. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich złożenia/wysłania na Platformie. 5. Sposób (w tym forma) przekazywania oświadczeń i dokumentów musi być zgodny z przepisami wydanymi na podstawie art. 70 PZP, tj. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452). W zakresie nieuregulowanym w niniejszym SWZ, zastosowanie mają przepisy tego Rozporządzenia. 6. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu znajdują się na stronie internetowej pod adresem: https://pzdh.ezamawiajacy.pl w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”. 7. Zamawiający informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami korzystania z Platformy, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego Platforma zakupowa Powiatowego Zarządu Dróg w Hrubieszowie tel. +48 22 576 22 23 (infolinia dostępna w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku, w godzinach 9.00-17.00) e-mail: . 8. Zamawiający określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako: a) dokumenty w formacie „pdf" zaleca się podpisywać formatem PAdES, b) dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany załączyć oprócz podpisanego dokumentu oddzielny plik z podpisem. 9. Zamawiający, zgodnie art. 67 oraz art. 134 ust. 1 pkt 10 PZP określa niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie tj.: a) Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s; b) Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 2GB Ram, procesor Intel IV 2GHZ, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10.4, Linux, lub ich nowsze wersje; c) Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2, najlepiej w najnowszej wersji w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0; d) Zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie .pdf. 10. Zamawiający, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości do 100 MB w pdf, odt, ods, doc, xls, docx, xlsx, zip, 7z. 11. Zamawiający określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj. plik załączony przez Wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, widoczny jest w Systemie jako zaszyfrowany – format kodowania UTF8. Możliwość otworzenia pliku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert. 12. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu. Ponadto w rozdziale XI. MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT SW Z przygotowanej dla każdego z postępowań wskazał: 1. Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami i oświadczeniami, należy złożyć na Platformie do dnia 15 marca 2023 r. do godz. 10:00 2. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem bezpłatnej Platformy pod adresem https:/pzdh.ezamawiajacy.pl.w zakładce „OFERTY”. 3. Instrukcja złożenia i wycofania oferty: 1) Wykonawca składa Ofertę poprzez: a) wypełnienie Formularza Oferty (informacje zawarte w SWZ), b) dodanie w zakładce „OFERTY" dokumentów (załączników) określonych w niniejszej SWZ, - podpisanych podpisem elektronicznym przez osoby umocowane. Czynności określone w pkt 7 realizowane są poprzez wybranie polecenia „Dodaj dokument" i wybranie docelowego pliku, który ma zostać wczytany. c) Wykonawca winien opisać załącznik nazwą umożliwiającą jego identyfikację. d) Wykonawca załączając dokument oznacza czy jest on: „Tajny” – dokument stanowi „tajemnice przedsiębiorstwa” lub opcję „Jawny” – niestanowiący tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. e) Złożenie oferty wraz z załącznikami następuje poprzez polecenie „Złóż ofertę". f) Potwierdzeniem prawidłowo złożonej Oferty jest komunikat systemowy „Oferta została złożona” oraz wygenerowany raport ofert z zakładki „Oferty” g) O terminie złożenia Oferty decyduje czas pełnego przeprocesowania transakcji na Platformie. h) Po zapisaniu, plik jest w Systemie zaszyfrowany. Jeśli Wykonawca zamieścił niewłaściwy plik, może go usunąć zaznaczając plik i klikając polecenie „usuń". i) Wykonawca może samodzielnie wycofać złożoną przez siebie ofertę. W tym celu w zakładce „OFERTY" należy zaznaczyć ofertę, a następnie wybrać polecenie „Wycofaj ofertę”. j) Po upływie terminu składania ofert, złożenie Oferty (załączników) nie będzie możliwe. 4. Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie Zamawiającego w dniu 15 marca 2023 r. o godz. 10:15. Jeżeli otwarcie ofert następuje przy użyciu systemu teleinformatycznego, w przypadku awarii tego systemu, która powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym w zdaniu poprzedzającym, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po usunięciu awarii.” Izba ustaliła, w oparciu o kopię korespondencji elektronicznej załączonej przez Zamawiającego do akt sprawy, że w dniu 2023-03-15 o godz. 15:37 Zamawiający wystąpił elektronicznie do Zespołu Wsparcia sytemu przy użyciu którego prowadzone były postępowania z następującym wnioskiem ”Witam, W nawiązaniu do rozmowy telefonicznej, bardzo proszę o pilne przesłanie informacji z wskazaniem konkretnego powodu niedostępności oraz określenie dokładnego przedziału czasowego zaistniałej niedostępności platformy eZamówienia w dniu 15.03.2023. Zapytanie dotyczy dwóch postępowań: 1.PZD -1.343.5.2023 Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L Link: 2.PZD- 1.343.4.2023Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L Link:”. W odpowiedzi udzielonej w 15-03-2023 o godz. 17:50 Zespół Wsparcia systemu eZamawiający wskazał, że „W chwili obecnej wszelkie usługi systemu MarketPlanet OnePlace zostały przywrócone, system jest dostępny dla Wykonawców. Aplikacja jest ciągle monitorowana, o wszelkich niedogodnościach będziemy Państwa informować. Problem mógł występować dzisiaj (15.03.2023) w godzinach 8:43-15:57.” Ponadto, na podstawie dowodu nr 1 złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy Izba ustaliła, że Zespół Marketplanet przekazał Zamawiającemu następującą informację „Szanowni Państwo, Uprzejmie informujemy, że w dniu 15.03.2023 strona internetowa dostępna pod adresem URL była celem ataku (typu DDoS) jednej z grup cyberprzestępczych popierających rosyjską inwazję na Ukrainę. Potwierdzenie zaistniałej sytuacji dotarło do nas również ze strony CERT Polska - pismo w załączeniu. Aplikacja jest ciągle monitorowana, o wszelkich niedogodnościach będziemy Państwa informować na bieżąco. W związku z zaistnieniem w/w sytuacji Wykonawcy nie mieli możliwości logowania się na stronę oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023 w godzinach 8:43-15:57. W czasie wystąpienia problemów z logowaniem Wykonawcy nie mieli możliwości składania ofert. Niestety, biorąc pod uwagę w/w niedostępność serwisu oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023, nie mamy możliwości wskazania którzy Wykonawcy próbowali się w czasie awarii zalogować do systemu.” Odwołujący w dniu 15 marca 2023 r. o godz. 10:52 wystosował do Zamawiającego e-mail, wraz z pismem o następującej treści: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX S.J., Kolonia Sitno 84,22-424 Sitno informuje, że ogólnopolska awaria platformy zamówień publicznych w dniu 15.03.2023 uniemożliwiła nam złożenie ofert w następujących postępowaniach przetargowych. -„Przebudowa, budowa dróg powiatowych 3230L, 3464L, 1856L, 3420L" [Znak sprawy: PZD- 1.343.5.2023] -„Przebudowa dróg powiatowych 3435L, 3415L, 3413L, 3407L" [Znak sprawy: PZD-1.343.4.2023 ] Zamawiający w rozmowie telefonicznej potwierdził występowanie problemu i awarię platformy. W związku z powyższym prosimy o powtórzenie postępowań przetargowych i umożliwienie złożenia ofert.” Zamawiający w dniu 24.03.2023 r. zawiadomił o wyborze ofert najkorzystniejszych dla wszystkich części obu postępowań. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Strony w toku postępowań odwoławczych. Jednocześnie Izba uznała, za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowody przedstawione przez Odwołującego i oznaczone jako: dowód nr 7 – zdjęcie wiadomości o planowanych pracach serwisowych na platformie Marketplanet, dowód nr 8 – wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 07.03.2023 zobowiązujące do dostarczenia dokumentów w terminie do dnia 15.03.2023 za pośrednictwem portalu i platformy Marketplanet, dowód nr 9 – korespondencja wykonawcy oraz Zamawiającego w związku z wezwaniem z 07.03.2023 (D8), dowód nr 10 – oświadczenie wykonawcy Amlux sp. z o.o., w którym spółka ta informuje, że w dniu 15.03.2023 spółka odnotowała problemy w działaniu portalu zakupowego. W ocenie Izby, dowody te są niezwiązane z prowadzonymi przez Zamawiającego postępowaniami, nie potwierdzają okoliczności istotnych dla sprawy, a tym samym nie mogą być podstawą wyrokowania. Kluczową okolicznością w niniejszych sprawach było ustalenie, czy awaria platformy zakupowej na której Zamawiający prowadził postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym za pośrednictwem których wykonawcy mieli składać oferty wystąpiła i czy była to awaria uniemożliwiająca wykonawcom złożenie ofert w ustalonym przez Zamawiającego terminie składania ofert. W ocenie Izby, co tez było bezsporne pomiędzy stronami, awaria taka wystąpiła. Okoliczność tę potwierdza korespondencja Zamawiającego z Zespołem Wsparcia obsługującym system. Z informacji Zespołu Marketplanet przesłanej Zamawiającemu wynika, iż „W związku z zaistnieniem w/w sytuacji Wykonawcy nie mieli możliwości logowania się na stronę oneplace.marketplanet.pl w dniu 15.03.2023 w godzinach 8:43-15:57. W czasie wystąpienia problemów z logowaniem Wykonawcy nie mieli możliwości składania ofert.” Tym samym, wykonawcy w godzinach od 8:43 do 10:00 w dniu 15.03.2023 r., w którym to terminie upływał termin składania ofert nie mieli możliwości ich złożenia z przyczyn technicznych. Dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie Izby był to czas wystarczająco długi, aby zainteresowany wykonawca zdążył złożyć ofertę w przypadku prawidłowego funkcjonowania platformy zakupowej. W ocenie Izby w niniejszej sprawie, nie można czynić zarzutu wykonawcy, że nie dołożył należytej staranności w doborze terminu na złożenie ofert. Wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez Zamawiającego na składanie ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, iż oferty składane w przedmiotowych postępowaniach nie były zanadto rozbudowane, były dość standardowe. Brak jest podstaw aby uznać, że wykonawca jako podmiot doświadczony w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne i użytkowaniu narzędzi elektronicznych z tym związanych niewłaściwie ocenił czas niezbędny na złożenie ofert. Wobec tego, że potwierdziły się główne założenia odwołania Izba uznała, że potwierdził się zarzut dot. wystąpienia we wskazanych postępowaniach niemożliwej do usunięcia wady istotnej uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Jak już wskazano, bezsporny pomiędzy stronami był fakt, iż platforma zakupowa za pośrednictwem której wykonawcy mieli złożyć oferty nie działała prawidłowo w dniu 15.03 tj. w dniu w którym upływał termin na składanie ofert. Termin ten upłynął, Zamawiający otworzył złoóżne oferty oraz dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w przedmiotowych postępowaniach. Tym samym, zaistniała wada nie jest możliwa, w chwili obecnej, do usunięcia. To na zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowe przeprowadzenie postępowania. Zgodnie z art. 64 Pzp Zamawiający korzysta, w postępowaniu tylko z takich narzędzi, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne (…). Wobec tego podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest Zamawiający. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19, i przywoływane w wyroku KIO z 14.01.2020 r. o sygn. akt KIO 2603/19 iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych (…). Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.” Wobec powyższego Izba uznała, iż uniemożliwienie - wskutek problemów technicznych związanych z platformą zakupową udostępnioną przez Zamawiającego - złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie wykonawcy muszą mieć możliwość złożenia oferty do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, w przypadkach postępowań których dotyczą odwołania takiej możliwości nie było, a tym samym zostały naruszone podstawowe zasady Pzp. Przypomnieć należy, iż unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić również w przypadku przewidzianym w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, który mógłby mieć zastosowanie w niniejszych sprawach. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1311/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiemw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiemi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1311/23 Uzasadnienie Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych pn.: „Dostawa fabrycznie nowych łuków indukcyjnych na potrzeby realizacji gazociągu DN1000 Kędzierzyn - Racibórz oraz gazociągu DN700 Racibórz - Oświęcim (Etap 1: Racibórz – Rybnik) [Postępowanie wykonawcze nr 1] Numer postępowania: ZP/2023/03/0028/PZ. W dniu 8 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieuwzględnienia w informacji z otwarcia ofert opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2023 r. faktu złożenia oferty przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 64 ustawy pzp, art. 68 ustawy pzp, a także § 11 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020.2452; dalej: Rozporządzenie), 2. art. 222 ust. 1, 2 i 5 ustawy pzp, 3. art. 16 ustawy pzp pkt 1) i 2), poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie zapewnił w postępowaniu narzędzi komunikacji elektronicznej spełniającej ustawę pzp lecz korzysta z Platformy Zakupowej GAZ-SYSTEM S.A., dostępnej pod adresem https://portal.gaz-system.pl/ (dalej: Portal), której działanie ograniczyło dostęp Odwołującego do postępowania, o czym świadczy brak uwzględnienia w informacji z otwarcia ofert w postępowaniu opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2023 r. faktu złożenia oferty przez Odwołującego mimo, że Odwołujący został przez Zamawiającego zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu i skutecznie złożył, w postępowaniu, w Portalu, w dniu 27 kwietnia 2023 r., ofertę składającą się z trzech plików (tj. „Załącznik nr 3 - Formularz Oferta IZOSTAL SA.pdf”, „Załącznik nr 3a – Formularz Cenowy.pdf”, „KRS - IZOSTAL S.A. - 23.04.2023.pdf” – określanych w niniejszym odwołaniu łącznie jako Oferta), na dowód czego po złożeniu powyższej oferty: 1) wyświetlił się w Portalu, w odrębnym oknie komunikat „Złożona oferta” ze wskazaniem wszystkich trzech wyżej wymienionych plików, z podaniem daty i godziny ich złożenia, a także statusem każdego z tych plików tj. „Oferta złożona”, 2) Odwołujący otrzymał z Portalu mailowe potwierdzenie poprawnego złożenia oferty w postępowaniu, w postaci wiadomości mailowej z dnia 27 kwietnia 2023 godz. 12:16:10, przy czym potwierdzenie to jest dokładnie takie samo jak potwierdzenia, które Odwołujący wcześniej otrzymywał z Portalu w odniesieniu do innych jego ofert, także wniesionych skutecznie i następnie uwzględnionych przez Zamawiającego w otwarciu ofert w postępowaniach w których te oferty były składane. Odwołujący wskazał dalej, że pomimo skutecznego złożenia przez Odwołującego jego oferty w postępowaniu, Zamawiający nie dokonał w postępowaniu otwarcia oferty Odwołującego oraz nie uwzględnił oferty Odwołującego w informacji z otwarcia ofert w postępowaniu. Pomimo możliwej awarii Portalu mogącej być przyczyną ewentualnego braku widoczności oferty Odwołującego dla Zamawiającego, Zamawiający dokonał w dniu 28 kwietnia 2023 r. otwarcia ofert w postępowaniu bez uprzedniego usunięcia awarii, a następnie podał do wiadomości Informację z otwarcia ofert. Odwołujący powołał się na Rozdział VIII ust. 2 i nast. SWZ postępowania: „2. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w Specyfikacji. 3. W Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej, o którym mowa w ust. 2 powyżej, jest Portal Zakupowy. Zamawiający w celu usprawnienia porozumiewania się dopuszcza, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazywali przy użyciu poczty elektronicznej, pod warunkiem, że ich treść zostanie dostarczona przed upływem wyznaczonego terminu do adresata. Uwaga: Sposób, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy składania ofert. (…) 5. Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania za pośrednictwem Portalu Zakupowego, z zastrzeżeniem ust. 3 powyżej. 6. Zamawiający informuje, że przekazanie ofert, oświadczeń, wniosków, zawiadomień, informacji za pośrednictwem Portalu Zakupowego możliwe jest jedynie po uprzednim założeniu konta. Procedura zakładania konta została opisana pod adresem: https://portal.gaz-system.pl/. (…) 8. Oferty, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz.2070 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. (…) 10. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu za pośrednictwem Portalu Zakupowego opisane zostały w „Podręczniku Oferenta (Wykonawcy/Dostawcy)”. Podręcznik jest udostępniony w Portalu Zakupowym. 11. W Postępowaniu oferty przekazuje się w sposób wskazany w ust. 6, zaś sporządza w postaci elektronicznej, pod rygorem odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Oferty składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w dniu 27 kwietnia 2023 r. przed upływem terminu składania ofert (upływającym zgodnie z XV. 1. SW Z Postępowania w dniu 28 kwietnia 2023 r.), w sposób wskazany w SW Z tj. w Portalu i uzyskał nie budzące wątpliwości potwierdzenie skuteczności tej czynności, a mimo to Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty. Wszystkie wymagania techniczne dotyczące rejestracji i logowania w Portalu zostały przez Odwołującego spełnione i proces złożenia oferty przebiegł prawidłowo. Odwołujący otrzymał potwierdzenie skutecznego złożenia oferty. Odwołujący wcześniej kilkukrotnie korzystał z Portalu ze skutkiem pozytywnym, otrzymując analogiczne jak w postępowaniu mailowe potwierdzenia skutecznego złożenia ofert. W związku z powyższym Odwołujący także w postępowaniu miał pełne podstawy by oczekiwać skutecznego otwarcia oferty przez Zamawiającego. Tymczasem z informacji uzyskanych telefonicznie przez Odwołującego u Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie zidentyfikował w Portalu plików oferty i otworzył tylko te oferty, które były dla niego widoczne (tj. oferty wykonawców wskazanych w Informacji z otwarcia). Powyższe świadczy o nieprawidłowości funkcjonowania Portalu, który w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie działał poprawnie, co uniemożliwiło Odwołującemu spowodowanie otwarcia jego oferty przez Zamawiającego oraz skuteczne ubieganie się o zamówienie w postepowaniu. Oferta Odwołującego mimo jej złożenia nie została otwarta ani wskazana w Informacji co w odniesieniu do niej narusza art. 222 ust. 1 i ust. 5 ustawy pzp. Jeżeli otwarcie oferty Odwołującego nie było możliwe z powodu awarii Portalu, Zamawiający otwierając oferty innych wykonawców a następnie kończąc czynność otwarcia ofert i dokonując publikacji Informacji z otwarcia ofert dopuścił się nadto naruszenia art. 222 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący podniósł dalej, że podstawową cechą systemu teleinformatycznego, jaki Zamawiający ma obowiązek zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej, jest więc konieczność zapewnienia, aby kluczowe dokumenty składane przez wykonawców w postępowaniu, w szczególności oferta, mogły być składane w sposób, który zapewni równe traktowanie oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu. Mając na uwadze konieczność zapewnienia realizacji tych zasad, ustawodawca nakazał, aby dokumenty te były składane za pomocą środków komunikacji elektronicznej w sposób, który zapewni ich niezmienność, autentyczność oraz nienaruszalność, aby dokumenty badane przez zamawiającego w toku postępowania odzwierciedlały rzeczywistą wolę wykonawcy. Zamawiający obowiązany jest do zapewnienia takiego narzędzia do obsługi procesu składania wymienionych dokumentów, który zapewni, że zarówno zamawiający, jak i wykonawca nie będą mogli zaprzeczyć faktowi otrzymania i odpowiednio wysłania danych. Ponadto powinna istnieć pewność co do pochodzenia danych (autorstwa i treści) oraz tożsamości podmiotu i pochodzenia danych od tego podmiotu. System powinien również zapewnić poufność danych – a więc ochronę przez nieuprawnionym dostępem i ujawnieniem. Do obowiązków Zamawiającego należy zatem zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne m.in. nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym to Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wykorzystywane przez niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Nawet jeśli wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego jest prowadzone postępowanie, nie jest zawinione przez Zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez Zamawiającego obowiązkom wynikającym z powyższych regulacji. W okolicznościach niniejszej sprawy powyższe uchybienie dodatkowo wpłynęło na kolejne czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu tj. zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego i zakończenie czynności otwarcia ofert z pominięciem oferty Odwołującego a wreszcie podanie Informacji z otwarcia ofert bez uwzględnienia w niej faktu złożenia oferty przez Odwołującego. Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej wybrał Portal. Wybierając przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Zgodnie z art. 16 ustawy pzp to Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający nie może więc ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18 oraz z 10 grudnia 2019 r., sygn. KIO 2391/19. Okoliczności wskazane w odwołaniu nie pozostawiają w ocenie Odwołującego wątpliwości, że w odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający nie zapewnił odpowiedniego narzędzia, mimo ciążącego na nim prawnego obowiązku wynikającego z powyższych przepisów. Odpowiedzialność Zamawiającego za pominięcie Odwołującego w postępowaniu w związku z nieprawidłowościami Portalu jest niezależna od winy Zamawiającego. To Zamawiający ponosi odpowiedzialność za działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy, której wykonawcy składają oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Infrastruktura ta musi umożliwiać złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, a narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2021 r., sygn. KIO 3486/20). W okolicznościach tej sprawy należy uznać zdaniem Odwołującego, że Odwołujący złożył ofertę skutecznie o czym świadczą przedstawione przez niego dowody. Skoro Odwołujący posiada systemowe potwierdzenie skuteczności złożenia oferty to konieczne jest przyjęcie, że nieprawidłowości skutkujące brakiem otwarcia oferty Odwołującego zostały spowodowane przyczynami, które leżały po stronie infrastruktury Zamawiającego. Sytuacja, w której Odwołujący z powodu nieprawidłowości wskazanych w odwołaniu nie może ubiegać się o zamówienie pomimo złożenia oferty i posiadania potwierdzenia jej skutecznego złożenia wygenerowanego z narzędzia wskazanego mu do w SW Z jako właściwe do złożenia oferty, jest podstawą do tego, aby Zamawiający unieważnił postępowanie. Pominięcie oferty jest uchybieniem dyskwalifikującym postępowanie. Ma to istotny wpływ na ocenę postępowania co najmniej dlatego, że zostaje ograniczona uczciwa konkurencja i równość wykonawców. Wpływ taki przejawia się również uniemożliwieniem Odwołującemu uzyskania zamówienia czy to w wyniku pierwotnej klasyfikacji ofert, czy też w wyniku działań zmierzających do wyeliminowania z postępowania oferty wyżej sklasyfikowanej. Odwołujący został bezprawnie pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów technicznych leżących po stronie Zamawiającego, za które nie powinien ponosić odpowiedzialności, a które doprowadziły do eliminacji Odwołującego jako wykonawcy posiadającego zdolności do realizacji zamówienia. Powyższe nieprawidłowości mają charakter nieusuwalny. W dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Odwołujący na rozprawie w dniu 22 maja 2023 r. złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (dowód 1: informacja z otwarcia ofert, dowód 2: zrzut ekranu z Portalu z konta Użytkownika, dowód 3: mailowe potwierdzenie złożenia oferty z dnia 27 kwietnia 2023 r. godz. 12:16:10, dowody 4a: potwierdzenie złożenia oferty z dnia 4 października 2022 r., 4b: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP/2022/09/0017/PZ, 5a: potwierdzenie złożenia oferty z dnia 29 listopada 2022 r., 5b: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP/2022/10/0028/PZ, 6a: potwierdzenie złożenia oferty z dnia 29 marca 2023 r., 6b: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP/2023/03/0023/PZ, dowód 7: zaproszenie do złożenia oferty) odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (dowód 1: Podręcznik Oferenta Wykonawcy-Dostawcy, dowód 2: stanowisko Otwartego Rynku Elektronicznego S.A., dowód 3: zrzut ekranu z Portalu Zakupowego – widok Odwołującego, dowód 4: zrzut ekranu z Portalu Zakupowego – widok innego wykonawcy z postępowania, dowód 5: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty – postępowanie nr ZP/2022/10/0028/PZ, dowód 6: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty – postępowanie nr ZP/2023/03/0023/PZ), pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami (załącznik nr 1: kserokopia oferty, załącznik nr 2: zrzut ekranu z weryfikacji podpisów pod ofertą, załącznik nr 3-5: zrzuty ekranu z Portalu z konta Użytkownika). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA: „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych łuków na potrzeby realizacji gazociągów: • „Budowa gazociągu DN1000, MOP 8,4MPa relacji Kędzierzyn – Koźle – Granica RP (Polska – Czechy) na odcinku Kędzierzyn–Koźle - Racibórz wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi ”. • „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN700 MOP 8,4MPa relacji Racibórz- Oświęcim wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi oraz budowa Systemowej Stacji Redukcyjno- Pomiarowej SSRP Suszec wraz z odgałęzieniem DN300. Odcinek L1 SNO Stańkowice- ZZU Ochojec”. 2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia zawiera Załączniki nr 1 do SW Z - Opis przedmiotu Zamówienia oraz Załączniki nr 2 do SW Z – wzór Umowy Częściowej. (…) 6. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się i stosowania „Podręcznik Oferenta (Wykonawcy/Dostawcy)”, dostępnego w Portalu Zakupowym w zakładce „Regulaminy i instrukcje”.” - IV. OPIS CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: „(…) 2. Przedmiot Zamówienia został podzielony na 2 (słownie: dwie) Części: 1) Część nr 1: (stanowiąca nawiązanie do zakresu Części nr 1 wskazanej w Umowie Ramowej) – Łuki DN 1000 2) Część nr 2: (stanowiąca nawiązanie do zakresu Części nr 2 wskazanej w Umowie Ramowej) – Łuki DN 700.” - VIII. INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z W YKONAW CAMI, ORAZ INFORMACJE O W YMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, W YSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ: „1. W Postępowaniu o udzielenie Zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują zgodnie z treścią niniejszego Rozdziału. 2. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w Specyfikacji. 3. W Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej, o którym mowa w ust. 2 powyżej, jest Portal Zakupowy. Zamawiający w celu usprawnienia porozumiewania się dopuszcza, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazywali przy użyciu poczty elektronicznej, pod warunkiem, że ich treść zostanie dostarczona przed upływem wyznaczonego terminu do adresata. Uwaga: Sposób, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy składania ofert. (…) 5. Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania za pośrednictwem Portalu Zakupowego, z zastrzeżeniem ust. 3 powyżej. 6. Zamawiający informuje, że przekazanie ofert, oświadczeń, wniosków, zawiadomień, informacji za pośrednictwem Portalu Zakupowego możliwe jest jedynie po uprzednim założeniu konta. Procedura zakładania konta została opisana pod adresem: https://portal.gaz-system.pl/. 7. Przed upływem terminu składania ofert oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, w tym wnioski o wyjaśnienie treści SW Z, mogą być przekazywane przez Wykonawców bez konieczności zakładania konta w Portalu Zakupowym. (…) 10. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu za pośrednictwem Portalu Zakupowego opisane zostały w „Podręczniku Oferenta (Wykonawcy/Dostawcy)”. Podręcznik jest udostępniony w Portalu Zakupowym. 11. W Postępowaniu oferty przekazuje się w sposób wskazany w ust. 6, zaś sporządza w postaci elektronicznej, pod rygorem odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Oferty składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. UWAGA: Złożenie oferty, oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji na nośniku danych (np. CD, pendrive) jest niedopuszczalne, nie stanowi bowiem ich złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zamawiający nie dopuszcza sporządzania i przekazywania elektronicznej kopii oferty poświadczonej za zgodność z oryginałem.” - XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERTY: „1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w odniesieniu do wszystkich Części Zamówienia. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający nie ogranicza maksymalnej liczby Części Zamówienia, na które może zostać udzielone Zamówienie jednemu Wykonawcy. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji. 3. Ofertę należy złożyć za pośrednictwem Portalu Zakupowego na Formularzu „Oferta” (zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SW Z) oraz na Formularzu cenowym (zgodnie z treścią Załącznika nr 3a do SWZ). (…) 14. Ofertę należy złożyć w następujący sposób: 1) Wykonawca rozpoczyna złożenie oferty w zakładce „Oferty”, a następnie wypełnia wszystkie wymagane pola oraz załącza pliki, z zastrzeżeniem ust. 13 powyżej. 2) Złożenie oferty następuje po wybraniu polecenia „Złóż ofertę”. 3) Polecenia „Zapisz i powrót” i „Zapisz wersję roboczą” umożliwiają zapisanie oferty przed jej złożeniem. Zapisana oferta nie jest ofertą złożoną. 4) Zapisując lub składając ofertę należy ustanowić hasło szyfrowania. Sposób składania ofert został zawarty w „Podręczniku Oferenta (Wykonawcy/Dostawcy)”. 15. Wykonawca może przed upływem terminu składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Do zmiany lub wycofania oferty ust. 14 pkt 4) powyżej stosuje się odpowiednio. Sposób wycofania bądź zmiany oferty został opisany w „Podręczniku Oferenta (Wykonawcy/Dostawcy)”.” XV. SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA OFERT ORAZ TERMIN OTWARCIA OFERT: „1. Oferty wraz z wymaganymi dokumentami należy składać za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Termin składania ofert upływa w dniu 27.04.2023 r. o godz. 12:00 Po upływie terminu składania ofert, złożenie oferty za pośrednictwem Portalu Zakupowym nie będzie możliwe. 2. Oferty zostaną otwarte w dniu 27.04.2023 r. o godz. 14:00 3. W przypadku awarii Portalu Zakupowego, która powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym przez Zamawiającego, otwarcie ofert nastąpi niezwłocznie po usunięciu awarii. 4. Zamawiający poinformuje o zmianie terminu otwarcia ofert na stronie internetowej prowadzonego Postępowania. 5. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępni na stronie internetowej prowadzonego Postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 6. Informację z otwarcia ofert Zamawiający udostępni za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Informacja upubliczniona przez Zamawiającego po otwarciu ofert będzie zawierać elementy wskazane w art. 222 ust. 5 Ustawy.” - XXI. W YJAŚNIENIA I ZMIANY W TREŚCI SW „1.Z:Wykonawca w trakcie Postępowania może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści niniejszej SWZ. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści Specyfikacji wpłynął do Zamawiającego nie później niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert.” Pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający zmienił treści rozdziału XV ust. 1 i 2 SW Z, który otrzymał następujące brzmienie: „1. Oferty wraz z wymaganymi dokumentami należy składać za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Termin składania ofert upływa w dniu 28 kwietnia 2023 r. o godz. 12:00. Po upływie terminu składania ofert, złożenie oferty za pośrednictwem Portalu Zakupowym nie będzie możliwe. 2. Oferty zostaną otwarte w dniu 28 kwietnia 2023 r. o godz. 14:00.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 marca 2023 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu. Izba ustaliła również, że w informacji z otwarcia ofert z dnia 28 kwietnia 2023 r. nie ma informacji, aby otwarto ofertę Odwołującego. Oferty złożyło 3 Wykonawców. Zgodnie z Podręcznikiem Oferenta Portalu Zakupowego (dowód nr 1 Zamawiającego): - „UWAGA: Niniejsza instrukcja ma charakter poglądowy. Poszczególne widoki dostępne bezpośrednio na Platformie Zakupowej mogą nieznacznie się różnić od widoków zaprezentowanych w instrukcji. Wynikać to może m.in. z warunków danego postępowania, zmian prawnych i/lub wprowadzanych na bieżąco usprawnień systemu.” - „7.3. Zakładka Wniosek/Oferty Zakładka Wniosek/Oferty zawiera formularz umożliwiający złożenie oferty w zapytaniu elektronicznym. W celu złożenia oferty należy wypełnić wszystkie wymagane pola oraz załączyć pliki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj.: Plik załączony przez wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, nie jest widoczny dla Zamawiającego, gdyż jest zaszyfrowany. W trakcie szyfrowania system poprosi nas o podanie hasła do zaszyfrowania oferty, które należy zapamiętać, gdyż bez niego nie będziemy później w stanie podglądnąć lub zmodyfikować pierwotnie złożonej oferty. Po upływie terminu otwarcia ofert, zamawiający ma możliwość odszyfrowania pliku i zapoznania się z jego treścią. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego data oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się w sekcji Podsumowanie (na samym dole zakładki Oferta) w kolumnie Oferta złożona, w której również podana jest osoba składająca ofertę. Komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce Korespondencja. W celu złożenia oferty należy wypełnić wszystkie wymagane pola oraz załączyć pliki. Załączniki mogą być dodawane zarówno do kryteriów ogólnych, jak i do pozycji zapytania. Po wypełnieniu oferty należy kliknąć link Złóż ofertę, Zapisz i powrót lub Zapisz wersję roboczą. Możliwość zapisu oferty przed jej złożeniem wykorzystuje się np. w przypadku, gdy w trakcie uzupełniania oferty, pojawiła się konieczność wykonania innej czynności. W takim wypadku w trakcie uzupełniania formularza należy wybrać link Zapisz wersję roboczą lub Zapisz i powrót. Dzięki temu Oferent będzie mógł powrócić do uzupełniania oferty w bardziej dogodnym dla siebie momencie. Należy pamiętać, że zapisana oferta nie jest ofertą złożoną i nie zostanie wzięta pod uwagę przy ocenie oferty. Zapisując lub składając ofertę należy podać hasło szyfrowania. Zapamiętanie hasła jest niezwykle istotne, ponieważ będzie od niego uzależniona możliwość późniejszej modyfikacji zapisanej oferty i jej odszyfrowania. Po złożeniu oferty istnieje możliwość jej modyfikacji. W tym celu należy wprowadzić nowe wartości w zakładce Oferty, kliknąć w przycisk Złóż ponownie ofertę oraz potwierdzić wpisując wcześniej użyte hasło do szyfrowania w pojawiającym się komunikacie.” - „7.3.2. Oferta składana z podpisem elektronicznym (…) • Dokumenty – wybierając opcję „Dodaj dokument” istnieje możliwość dodania różnego rodzaju dokumentów • Podsumowanie – po zapisaniu lub złożeniu oferty w tym miejscu będą się wyświetlać informacje kiedy oferta została zapisana/złożona i przez kogo. Po uzupełnieniu formularza ofertowego oraz kliknięciu linku Złóż ofertę pojawi się pop up z następującą informacją: „Potwierdzam, że zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę złożyć ofertę”.” - „7.3.4. Zapytania elektroniczne z podziałem na części. Jeśli zapytanie elektroniczne jest podzielone na części, to w celu złożenia oferty należy wejść w szczegóły danej części. Po wejściu w szczegóły części należy wejść w link Edytuj, wypełnić obowiązkowe pola, a następnie kliknąć w link ZAPISZ I POW RÓT. Po tej czynności użytkownik zostaje przekierowany na widok podsumowania oferty, gdzie należy zaznaczyć części na których użytkownik chce złożyć ofertę i kliknąć link Złóż ofertę.” Stanowisko Otwartego Rynku Elektronicznego S.A. z dnia 16 maja 2023 r. (dowód nr 2 Zamawiającego):„W odpowiedzi na Państwa pytanie dotyczące zastrzeżeń odnośnie przebiegu postępowania nr ZP/2023/03/0028/PZ przesyłam następujące wyjaśnienie: W dniu 27 kwietnia 2023, w czasie trwania postępowania będącego przedmiotem odwołania dostawcy Izostal S.A., monitoring nie wykrył żadnych nieprawidłowości, które uniemożliwiłyby wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty. W oparciu o logi zdarzeń dostępne w Systemie, nie stwierdzono nieprawidłowości w jego działaniu. Przyczyną zaistniałej sytuacji jest błąd po stronie użytkownika Systemu, polegający na braku przekazania Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert plików, zawierających ofertę. Aby zobrazować wyżej opisaną sytuację, z punktu widzenia logów zdarzeń, sekwencja czynności użytkownika była następująca: 1. [27-04-2023, 12:15:32] – użytkownik dostawcy przekazał zamawiającemu „ofertę” bez załączenia plików zawierających właściwą ofertę. 2. [27-04-2023, 12:18:03] – użytkownik dostawcy wszedł w tryb modyfikacji złożonej „oferty”. 3. [27-04-2023, w godzinach: 12:18:03 - 12:23:43] – użytkownik dostawcy załączył pliki zawierające ofertę, zapisał je i wyszedł z systemu, nie przekazując oferty zamawiającemu. Reasumując, przyczyną zaistniałego zdarzenia był brak przekazania przez Izostal plików zawierających właściwą ofertę. Jednocześnie powiadomienie mailowe, które zostało wygenerowane z Systemu, nastąpiło w wyniku przekazania oferty bez plików (w wyniku czynności z pkt 1) i miało związek z faktem, że z perspektywy logiki działania Systemu wykonawca złożył ofertę (kliknął stosowną akcję), natomiast z perspektywy wymagań zamawiającego i przepisów nie przekazał przed upływem terminu składania ofert plików zawierających właściwą ofertę.” Zrzut ekranu z Portalu Zakupowego – widok Odwołującego (dowód nr 3 Zamawiającego):„IZOSTAL S.A. – Kolonowskie; Komunikaty: [na czerwono] Oferta została zmodyfikowana, ale nie złożona. [na niebiesko] Formularz odpowiedzi/oferty zawiera wiele części. W celu złożenia odpowiedzi/oferty na części, proszę wejść w szczegóły danej części.” Przy częściach zamówienia brak załączników (symbolu spinacza). Część 1, Status: zapisana, 27 kwietnia 2023, godz. 12:23:42, cześć 2, Status: zapisana, 27 kwietnia 2023, godz. 12:20:26. Zrzut ekranu z Portalu Zakupowego – widok innego wykonawcy z postępowania (dowód nr 4 Zamawiającego): Przy częściach zamówienia widoczny symbol spinacza. Część 1 i część 2 Status: „oferta po negocjacjach złożona”. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2023 r. – postępowanie nr ZP/2022/10/0028/PZ, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 kwietnia 2023 r. – postępowanie nr ZP/2023/03/0023/PZ (dowód nr 5 i 6 Zamawiającego): oferty złożył w postępowaniach Odwołujący, w tym postępowanie nr ZP/2023/03/0023/PZ było podzielone na części. Postępowania były prowadzone w wyniku zawartych umów ramowych. Zrzut ekranu z Portalu z konta Użytkownika (dowód nr 2 Odwołującego, załącznik nr 3 do pisma procesowego): Na ekranie widoku głównego widoczne załączniki: KRS Odwołującego, załącznik nr 3 – formularz oferta, załącznik nr 3a – formularz cenowy, jawne, dodano: 12:16. Poniżej przy częściach zamówienia brak widocznych symboli spinaczy, część 1 Status: zapisana, „data ostatniej a..”: 27 kwietnia 2023 r., godz. 12:19:46, Część 2: dane niewidoczne. Z wygenerowanego raportu zatytułowanego „Złożona oferta” wynika: 27 kwietnia 2023 r., godz. 12:15:32, wskazana osoba składająca lub dokonująca ostatniej modyfikacji, Status: złożone. Kolejno: 12:18:03, 12:19:26, 12:19:46, 12:20:26, Status: oferta złożona. Mailowe potwierdzenie złożenia oferty – wiadomość e-mail z dnia 27 kwietnia 2023 r. godz. 12:16:10 (dowód nr 3 Odwołującego): Portal Zakupowy: „Potwierdzamy, że złożyli Państwo poprawnie ofertę w postępowaniu elektronicznym. (…) Informujemy, że potwierdzenie złożenia oferty jest również dostępne po wejściu w szczegóły postępowania. W tym celu należy: Zalogować się, Przejść do zakładki „Moje zapytania elektroniczne”, Odszukać na liście dane postepowanie, Wejść w szczegóły postępowania, Przejść do zakładki „Oferty”., Potwierdzenie złożenia oferty wraz z jej szczegółami dostępne są w sekcji „Podsumowanie” oraz po pobraniu raportu (akcja „Wygeneruj raport”). Wiadomość została wygenerowana automatycznie, prosimy na nią nie odpowiadać.” Dowody Odwołującego nr 4a: potwierdzenie złożenia oferty z dnia 4 października 2022 r., 4b: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP/2022/09/0017/PZ, 5a: potwierdzenie złożenia oferty z dnia 29 listopada 2022 r., 5b: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP/2022/10/0028/PZ, 6a: potwierdzenie złożenia oferty z dnia 29 marca 2023 r., 6b: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP/2023/03/0023/PZ. Z dowodów wynika, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniach. Załącznik nr 4 do pisma procesowego Odwołującego: zrzut ekranu z Portalu z konta Użytkownika: Na ekranie widoku głównego widoczne Komunikaty: „Oferta została zmodyfikowana, ale nie złożona” Poniżej przy częściach zamówienia brak widocznych symboli spinaczy, część 1 Status: zapisana, „data ostatniej a..”: 27 kwietnia 2023 r., godz. 12:23:42, Część 2: dane niewidoczne. Z wygenerowanego raportu zatytułowanego „Złożona oferta” wynika: 27 kwietnia 2023 r., godz. 12:15:32, wskazana osoba składająca lub dokonująca ostatniej modyfikacji, Status: złożone. Kolejno: 12:18:03, 12:19:26, 12:19:46, 12:20:26, 12:23:43, Status: Zapisano. Załącznik nr 5 do pisma procesowego Odwołującego: zrzut ekranu z Portalu z konta Użytkownika: Widoczne części zamówienia, brak widocznych spinaczy, Status: Zapisana, „data ostatniej a..”: część 1: 27 kwietnia 2023 r., godz. 12:23:42, część 2: 27 kwietnia 2023 r., godz. 12:20:26. Podsumowanie: widoczny symbol młotka: „oferta złożona po negocjacjach”, data złożenia oferty: „2023-04-27 12:15:32”; widoczny symbol edycji: „oferta zapisana po negocjacjach”, data złożenia oferty: „2023-04-27, 12:23:43”. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 64 ustawy pzp: „Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności pod-miotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu.” W myśl art. 68 ustawy pzp: „Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania in-formacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie.” Zgodnie z art. 222 ust. 1-5 ustawy pzp: „1. Otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. 2. Jeżeli otwarcie ofert następuje przy użyciu systemu teleinformatycznego, w przypadku awarii tego systemu, która powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym przez zamawiającego, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po usunięciu awarii. 3. Zamawiający informuje o zmianie terminu otwarcia ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 4. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 5. Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: 1) nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2) cenach lub kosztach zawartych w ofertach.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, ewentualnie czy system informatyczny – Portal Zakupowy Zamawiającego uniemożliwił Odwołującemu prawidłowe złożenie oferty. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się. Odwołujący nie złożył prawidłowej co do treści i formy oferty w postępowaniu, a przyczyny tej okoliczności leżały po stronie Użytkownika Systemu. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba podziela rozważania przedstawione w cytowanych przez Odwołującego orzeczeniach KIO, że narzędzia informatyczne – portal zakupowy, udostępniony przez zamawiającego nie może prowadzić do ograniczenia wykonawcom udziału w postępowaniu i musi umożliwić przeprowadzenie wszelkich czynności koniecznych do złożenia oferty. Niemniej jednak, w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie okoliczność, iż Odwołujący nie wziął udziału w postępowaniu nie wynikała z awarii, błędów czy też wadliwości Portalu zakupowego, ale z czynności dokonywanych przez Użytkownika Systemu i pominięciu zadań, które musi wykonać Użytkownik, zgodnie z Podręcznikiem Oferenta, aby złożyć ofertę prawidłową co do treści i formy. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Odwołujący podnosił, iż dokonywał następujących czynności: zalogował się do Systemu, wprowadził niezbędne dane, z okna głównego wprowadził wymagane przez Zamawiającego załączniki, a następnie złożył ofertę o godz. 12:15:32 otrzymując chwilę później automatyczne mailowe potwierdzenie złożenia oferty wygenerowane przez Portal zakupowy. Następnie z uwagi na komunikat, iż złożenie oferty na części zamówienia wymaga wprowadzenia danych dla poszczególnych części, dokonał tych czynności i ponownie złożył ofertę. Ewentualnie Odwołujący podnosił, że jeśli te czynności nie doprowadziły do prawidłowego złożenia oferty to okoliczność taka wynika z wadliwości Systemu i wprowadzającej w błąd Użytkownika struktury tego Systemu. Odnosząc się do powyższego, w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, argumentacja Odwołującego o dokonywanych w Portalu zakupowym czynnościach nie jest wiarygodna. Bezspornym było, iż Oferent złożył „ofertę” o godz. 12:15:32, czego potwierdzenie stanowi mailowa wiadomość przekazana Odwołującemu automatycznie przez System, ale również stanowisko właściciela Portalu zakupowego. Koniecznym zatem było ustalenie, czy była to oferta zgodna co do treści i formy z wymaganiami ustawy pzp. Jak wynika z pisma właściciela Portalu zakupowego Odwołujący nie wprowadził żadnych plików i kliknął akcję złożenia oferty co uruchomiło wysłanie do Odwołującego potwierdzenia. W konsekwencji Zamawiający otrzymał wyłącznie „pustą” wiadomość od Odwołującego bez wymaganych załączników, co potwierdza dowód nr 3 Zamawiającego, gdzie brak jest symbolu spinacza przy częściach zamówienia, a które są widoczne w dowodzie nr 4 – ofercie innego Wykonawcy. Izba zauważa, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że załączniki – wymagane pliki formularza ofertowego i cenowego zostały dołączone do oferty przed jej złożeniem, a więc przed godz. 12:15:32. Wręcz przeciwnie, jak wynika ze zrzutu ekranu (dowód nr 2 Odwołującego, załącznik nr 3 do pisma procesowego) z okna głównego widoczne są załączniki z godziną dodania plików 12:16, a więc już po złożeniu oferty. Izba zwraca uwagę, że w Podręczniku Oferenta wskazano, że wykonawca musi wypełnić wszystkie wymagane pola, a także załączyć konieczne pliki i dopiero kliknąć akcję złożenia oferty. Użytkownik nie wykonał tych wszystkich czynności (nie załączył plików) i w konsekwencji oferta właściwa co do treści i formy nie została złożona. W ocenie Izby, automatycznie generowane potwierdzenie złożenia oferty nie może być odczytywane jako dowód złożenia prawidłowej oferty, a jest wyłącznie skutkiem wykonania przez użytkownika „akcji”. Skoro użytkownik klika akcję „złóż ofertę”, czy analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu „potwierdź udział w negocjacjach” to System potwierdza użytkownikowi przekazanie do zamawiającego wiadomości. Natomiast treść tej wiadomości musi następnie zostać oceniona przez Zamawiającego, w tym przypadku – czy Użytkownik przekazał zgodną co treści i formy ofertę. Podręcznik Oferenta, z którym wykonawcy mieli obowiązek się zapoznać opisuje czynności konieczne do wykonania, aby przekazana wiadomość stanowiła ofertę (pkt 7.3. „W celu złożenia oferty należy wypełnić wszystkie wymagane pola oraz załączyć pliki wskazane przez zamawiającego.”), jak również SW Z (pkt XIV. 14: „Ofertę należy złożyć w następujący sposób: 1) Wykonawca rozpoczyna złożenie oferty w zakładce „Oferty”, a następnie wypełnia wszystkie wymagane pola oraz załącza pliki”), i to rolą wykonawcy, a nie Systemu jest zachowanie należytej staranności w wypełnieniu wszystkich wymaganych pół i załączeniu plików. W ocenie Izby, Odwołujący tej należytej staranności nie dochował, skutkiem czego było przekazanie Zamawiającemu wiadomości, której treści nie można uznać za prawidłową ofertę. Nie jest przy tym logiczna argumentacja Odwołującego, że System powinien blokować przekazanie wiadomości bez załączników. Za wykonanie poszczególnych „kroków”, zgodnie z instrukcją Systemu odpowiada użytkownik. W ocenie Izby nie jest możliwe, aby system weryfikował jakie i czy wszystkie załączniki wymagane przez zamawiającego użytkownik załączył przed wykonaniem akcji złożenia oferty, gdyż każde postępowanie jest inne, różne są również załączniki, które oferent musi złożyć. System jest wyłącznie narzędziem do złożenia oferty i nie może zastępować wykonawców w kompletowaniu prawidłowej oferty. Konkludując, Izba uznała, że oferta złożona w dniu 27 kwietnia 2023 r. o godzinie 12:15:32 nie stanowiła wymaganej co do treści i formy oferty (nie zawierała żadnych załączników), dlatego też zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zdaniem Izby potwierdzeniem powyższych okoliczności (faktu niezałączenia plików) są także dalsze czynności, które wykonywał Użytkownik Portalu. Odwołujący podnosił, że z uwagi na to, że po złożeniu „oferty” zauważył komunikat wyświetlony na niebiesko: „Formularz odpowiedzi/oferty zawiera wiele części. W celu złożenia odpowiedzi/oferty na części, proszę wejść w szczegóły danej części.” to wszedł w każdą z części celem uzupełnienia danych, a następnie ponownie złożył ofertę. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że Odwołujący powinien posiadać wiedzę, w jaki sposób składa się ofertę podzieloną na części. Podręcznik Oferenta wskazywał jednoznacznie: „7.3.4. Jeśli zapytanie elektroniczne jest podzielone na części, to w celu złożenia oferty należy wejść w szczegóły danej części. Po wejściu w szczegóły części należy wejść w link Edytuj, wypełnić obowiązkowe pola, a następnie kliknąć w link ZAPISZ I POW RÓT. Po tej czynności użytkownik zostaje przekierowany na widok podsumowania oferty, gdzie należy zaznaczyć części na których użytkownik chce złożyć ofertę i kliknąć link Złóż ofertę.” Niewątpliwie, Użytkownik nie wykonał wcześniej czynności zgodnie z Podręcznikiem Oferenta i nie wypełnił danych i nie załączył plików dla poszczególnych części. Jak wynika ze stanowiska właściciela Portalu (logów – sekwencji zdarzeń oznaczonych czasem) i które znajduje potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, Użytkownik po złożeniu „oferty” wszedł w tryb jej modyfikacji, zapisał czynności, ale nie wysłał ponownie oferty. Jak wynika z pkt 7.3. Podręcznika Oferenta: „Po złożeniu oferty istnieje możliwość jej modyfikacji. W tym celu należy wprowadzić nowe wartości w zakładce Oferty, kliknąć w przycisk Złóż ponownie ofertę oraz potwierdzić wpisując wcześniej użyte hasło do szyfrowania w pojawiającym się komunikacie.” Ze zrzutu ekranu przedłożonego przez Odwołującego wynika, że Użytkownik o godz. 12:18:03 rozpoczął modyfikację złożonej oferty. Poszczególne zdarzenia są oznaczone czasem, a w statusie widoczne jest „oferta złożona”. Nie oznacza to jednak jak podnosił Odwołujący, że po załączeniu plików oferta została złożona, a wyłącznie pokazuje status modyfikacji złożonej o godz. 12:15:32 oferty. Użytkownik, aby dokonać modyfikacji oferty, zgodnie z Podręcznikiem Oferenta, musiał wejść w zakładkę „oferty”, a więc „złożonej oferty” i tą złożoną ofertę modyfikować. Izba zauważa, że zdarzenie w raporcie oznaczone czasem 12:15:32 ma status „złożone” a nie „oferta złożona”. Żadne z dalszych zdarzeń oznaczonych czasem i przedstawionych w raporcie nie ma statusu „złożone”. Argumentacja Odwołującego jest o tyle nielogiczna, że musiałaby oznaczać, iż po każdej czynności modyfikacji oznaczonej czasem (załączenia pliku) Użytkownik składałby ponownie ofertę. Izba zwraca także uwagę, że przedstawiony przez Odwołującego raport (załącznik nr 3 do pisma procesowego) wygenerowany został w trakcie dokonywania modyfikacji oferty, a nie po zakończeniu jej modyfikacji, gdyż ostatnie oznaczenie czasem jest widoczne o godz. 12:20:26, a jak wynika z pozostałych dowodów, modyfikacja zakończyła się o godz. 12:23:43. Po zakończeniu modyfikacji raport przedstawia już status „zapisana” i wynika to z załącznika nr 4 do pisma procesowego. Odwołujący wskazywał co prawda, że jest to zrzut ekranu ze stanu na dzień 18 maja 2023 r., ale dowód nie został oznaczony czasem – nie jest widoczna data i godzina wykonania zrzutu ekranu. Co więcej, zrzut ekranu przedstawiony w załączniku nr 3 do pisma procesowego pokazuje, że w trakcie dokonywania modyfikacji status przy poszczególnych częściach zamówienia jest „zapisana”, a nie złożona. Jak wynika z załącznika nr 5 do pisma procesowego: „podsumowanie” wskazuje, że jako złożona jest oferta wyłącznie z godz. 12:15:32, a z godz. 12:23:43 jest ofertą zapisaną. Odwołujący powinien mieć świadomość, że oferta zapisana nie jest ofertą złożoną. Wynika to zarówno z SW Z (pkt XIV 14.3) ale także z Podręcznika Oferenta (pkt 7.3. „Po wypełnieniu oferty należy kliknąć link Złóż ofertę, Zapisz i powrót lub Zapisz wersję roboczą. Możliwość zapisu oferty przed jej złożeniem wykorzystuje się np. w przypadku, gdy w trakcie uzupełniania oferty, pojawiła się konieczność wykonania innej czynności. W takim wypadku w trakcie uzupełniania formularza należy wybrać link Zapisz wersję roboczą lub Zapisz i powrót. Dzięki temu Oferent będzie mógł powrócić do uzupełniania oferty w bardziej dogodnym dla siebie momencie. Należy pamiętać, że zapisana oferta nie jest ofertą złożoną i nie zostanie wzięta pod uwagę przy ocenie oferty.”) Nie jest zatem tak jak twierdził Odwołujący na rozprawie, że oferta zapisana też może być ofertą złożoną. Z dokumentacji w sposób oczywisty wynika, że oferta zapisana to oferta, do której Użytkownik może jeszcze wrócić i ją uzupełnić, natomiast po wysłaniu jest ofertą złożoną, a nie zapisaną. Jak wynika z dowodu przedstawionego przez Zamawiającego (dowód nr 4) – zrzut ekranu z widoku innego Oferenta, przy częściach zamówienia widnieje status „oferta po negocjacjach złożona”, a w dowodzie nr 3 Zamawiającego – zrzut ekranu z widoku Odwołującego: „oferta została zmodyfikowana, ale nie złożona”, a przy częściach zamówienia status: „zapisana”. Argumentacja Odwołującego o wysłaniu zmodyfikowanej oferty traci także na wiarygodności w kontekście nieotrzymania przez Odwołującego kolejnego potwierdzenia złożenia oferty. Odwołujący miał świadomość, że automatyczne potwierdzenia złożenia oferty otrzymywał zawsze, także w innych postępowaniach, co wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów. Dziwi zatem, że skoro Odwołujący nie otrzymał takiego potwierdzenia, a jak twierdził – ofertę zmodyfikowaną złożył, to nie podjął kroków celem upewnienia się, że zmodyfikowana oferta została złożona. W szczególności, nie wszedł do systemu celem sprawdzenia „Komunikatów” czy też „Podsumowania”, a w sytuacji, gdyby w jego ocenie statusy oferty oznaczały, że została złożona to nie zwrócił się do Zamawiającego, czy też dostawcy Portalu o wyjaśnienie przyczyn nieotrzymania powiadomienia. Podjęcie takich czynności byłoby logiczne i wymagane od wykonawcy działającego z należytą starannością. Oczywistym jest przy tym, że Odwołujący dążył do złożenia oferty, niemniej jednak zaniechał wykonania wszystkich czynności w Portalu, narażając się na skutki z tym związane w postaci braku skutecznie złożonej oferty w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego niejasnej, wprowadzającej w błąd struktury Portalu zakupowego Zamawiającego, to argumentacja ta jest chybiona mając na względzie, a co wynika z dowodów, że Odwołujący korzystał z Portalu również w analogicznych postępowaniach podzielonych na części, gdzie skutecznie składał oferty. Nawet jeśli nazwy niektórych „akcji” w tym postępowaniu nie są zgodne z nazwami wskazanymi w Podręczniku Oferenta to są to określenia na tyle podobne, że nie pozostawiają wątpliwości co do znaczenia im nadanego, w szczególności nie można stwierdzić, aby wprowadzające w błąd było dodane określenie „negocjacje”. Z dokumentów zamówienia Odwołujący uzyskał informacje czego dotyczy postępowanie i w jakiej procedurze jest prowadzone, a samo dodanie słowa „negocjacje” nie powoduje, że „akcje”, jakie użytkownik musi wykonać są nieczytelne. Co więcej, Odwołujący nie zgłaszał uwag w tym zakresie do Zamawiającego, nie zwrócił się także o wyjaśnienie znaczenia poszczególnych określeń do dostawcy Portalu Zakupowego. Izba zauważa, że na Platformie zakupowej Zamawiającego w zakładce „Kontakt” jest możliwość uzyskania wsparcia technicznego. Odwołujący nie wskazywał, aby próbował skorzystać z powyższej opcji i otrzymać odpowiedzi na wątpliwości odnośnie poszczególnych poleceń w Systemie, czy też rozbieżności z określeniami wskazanymi w Podręczniku Oferenta. Twierdzenia zatem o wprowadzającej użytkownika w błąd strukturze Platformy zakupowej należało uznać za niezasadne. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1760/21 WYROK z dnia 13 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2021 r. przez odwołującego Bitumdrog Sp. z o.o. w Obornikach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Legnica – Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Remont ulic w mieście - remont cząstkowy nawierzchni ulic przy użyciu grysów i emulsji asfaltowej na terenie miasta Legnicy, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Legnica – Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Bitumdrog Sp. z o.o. w Obornikach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Legnica – Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy na rzecz odwołującego Bitumdrog Sp. z o.o. w Obornikach Śląskich kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1760/21 Zamawiający Gmina Legnica – Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Remont ulic w mieście - remont cząstkowy nawierzchni ulic przy użyciu grysów i emulsji asfaltowej na terenie miasta Legnicy, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2021 r. pod numerem BZP 00061017/01, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 12 czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Bitumdrog Sp. z o.o. ul. Rycerska 12, 55-120 Oborniki Śląskie (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 64 ustawy PZP poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia, przez przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej, uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert, 2.art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji powzięcia informacji, iż Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania, 3.art. 16 ustawy PZP w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zasady dotyczące komunikacji z wykonawcami określono w rozdziale XIII SW Z i zgodnie z dyspozycją zamawiającego składanie ofert miało nastąpić za pośrednictwem platformy elektronicznej (platformazakupowa.pl) i zostało wyznaczone na dzień 7 czerwca 2021 na godz. 10:00. Zgodnie zaś z rozdziałem V SW Z warunkiem złożenia oferty musiało było uprzedni udział wykonawcy w wizji lokalnej. Wymaganą wizje lokalną przeprowadzono 7 czerwca 2021 r. około godziny 8.00. Niezwłocznie po otrzymaniu notatki służbowej z wizji lokalnej odwołujący ostatecznie skompletował ofertę i około godz. 9:10 przystąpił do jej złożenia (nastąpiło zalogowanie na konto elektroniczne. Wszelkie czynności odbywały się zgodnie z zapisami SW Z, regulaminem zamieszczonym na stronie internetowej platformy, a także instrukcją składania ofert/wniosków wskazaną w rozdziale XIII pkt 7 SW Z. Ponadto, przed próbą złożenia oferty odwołujący dysponował zarejestrowanym na platformie kontem i odpowiednim doświadczeniem w składaniu ofert przy użyciu tejże platformy, ponieważ wcześniej skutecznie za jej pośrednictwem złożono inne oferty np. Powiat Góra ID 429338, Gmina Jelcz ID 435334, Powiat Gostyń ID 437550, Powiat Leszno ID 442437, Powiat Leszno ID 442443, Powiat Wołów ID 444164, Powiat Leszno ID 457844, Powiat Góra ID 463748, „ID” oznacza nr ogłoszenia na platformie zakupowej - wydruk z konta elektronicznego na stronieobejmujący oferty złożone przez odwołującego. Pomimo spełnienia wszelkich wymagań technicznych, zgodnie z SW Z oraz regulaminem platformy zakupowej i dysponowania odpowiednim sprzętem oraz zainstalowanym prawidłowo oprogramowaniem, kilkunastokrotne próby złożenia oferty zakończyły się niepowodzeniem. Strona platformazakupowa.pl pozwalała się wprawdzie otwierać, ale po zalogowaniu okazywała się zupełnie nieaktywna (brak możliwości dodawania plików i wprowadzania wiadomości) albo wyświetlała komunikat „nie można nawiązać połączenia”, czy wreszcie w ogóle nie pozwalała na zalogowanie się. W opisanej sytuacji odwołujący około godz. 09:45 skontaktował się telefonicznie z zamawiającym, z panem J.N. (specjalistą d/s zamówień publicznych i umów wskazanym w rozdziale XIII SW Z), ale uzyskał jedynie informację, że po stronie zamawiającego żadne problemy techniczne nie są obserwowane i został odesłany do operatora strony platformazakupowa.pl, tj. do spółki Open Nexus Sp. z o.o. w Poznaniu. Operator platformy poinformował odwołującego o tym, że na stronie platformazakupowa.pl wystąpiła awaria uniemożliwiająca złożenie oferty. Ostatecznie odwołującemu nie udało się złożyć przedmiotowej oferty w terminie, ponieważ awaria platformy trwała jeszcze po jego upływie. Odwołujący o godzinie 10:32 wystąpił do zamawiającego o powtórzenie (unieważnienie) przetargu lub przedłużenie terminu składania ofert z uwagi na awarię platformy zakupowej. Jednocześnie e-mailem wysłanym o godzinie 10:35 wystąpiono do Spółki Open Nexus sp. z o.o. o pisemne wyjaśnienie sytuacji. Spółka wyjaśniła, że dnia 7 czerwca 2021 r. system platformazakupowa.pl uległ awarii i mógł być niedostępny od godziny około 09:08 do godziny 11:20. Nieprawidłowe działanie platformy zakupowej mogło natomiast uniemożliwić złożenie oferty w postępowaniach, których termin na składanie ofert/wniosków upływał podczas wystąpienia awarii. (dowód: korespondencja elektroniczna wysyłana do zamawiającego oraz pismo z 07.06.2021 r. od Open Nexus Sp. z o.o. w Poznaniu). Według odwołującego o nieprawidłowym działaniu platformy zakupowej zdaje się świadczyć także fakt, że informacja z otwarcia ofert (które nastąpiło dnia 07.06.2021 r. o godzinie 10:00) nie została w przedmiotowym postępowaniu opublikowana niezwłocznie, lecz dopiero o godzinie 14:42. Dalej odwołujący podniósł, że pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. zamawiający odrzucił jego wniosek w sprawie powtórzenia (unieważnienia) przetargu lub przedłużenia terminu składania ofert powołując się na to, że „przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie wykazało wystąpienia problemów technicznych”, zaś w dniu 7 czerwca 2021 r. skutecznie złożone zostały oferty w godz. 07:06:18 oraz 08:56:15. Tym niemniej zamawiający pomija, że oferty dwóch innych wykonawców były składane przed godziną 9:00 a nie kiedy trwała awaria platformy. Mając powyższe na uwadze, w zaistniałej sytuacji unieważnienie przedmiotowego postępowania uznać należy za niezbędne. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, co jest realizacją zasady z art. 16 p.z.p., tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SW Z na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez zamawiającego jest wadliwe i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 16 p.z.p. Niezależnie od ogólnych zasad, art. 64 p.z.p. obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Odwołujący jest spółką oferującą roboty będące przedmiotem zamówienia. Zaistniałe problemy techniczne udaremniły możliwość złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. O fakcie poważnego zainteresowania postępowaniem świadczy również fakt wydelegowania przedstawiciela odwołującego i przeprowadzenia z jego udziałem w dniu 7 czerwca 2021 r. wizji lokalnej w Legnicy. Odwołujący podejmował wiele prób złożenia oferty, lecz pomimo zachowania należytej staranności - przystąpienia do złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, posiadania odpowiedniego doświadczenia w składaniu ofert na tej samej platformie u innych zamawiających - oferta nie została skutecznie złożona. W konsekwencji zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 oraz 459 ust. 1 p.z.p., co potwierdza orzecznictwo Izby (sygn. akt: KIO 268/19 i KIO 2603/19). Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Osią sporu była ocena, czy w ustalonym stanie rzeczy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno zostać unieważnione, ponieważ uniemożliwiono odwołującemu złożenie oferty w przetargu, co w jego ocenie powoduje naruszenie przez zamawiającego art. 64 p.z.p., art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 oraz 459 ust. 1 p.z.p., a także art. 16 p.z.p. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że zamawiający wyznaczył termin na składanie ofert w postępowaniu na 7 czerwca 2021 r., godzinę 10:00. Wymagano złożenia ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – poprzez platformę elektroniczną (platformazakupowa.pl). Na podstawie oświadczenia operatora platformy Open Nexus Sp. z o.o. w Poznaniu z dnia 7 czerwca 2021 r. ustalono, że od około godziny 9:08 do godziny 11:00 w dniu składania ofert system platformazakupowa.pl uległ awarii. Z powodu dużego obciążenia serwera produkcyjnego platforma mogła wolno działać, występował całkowity brak połączenia z serwerem, mogło to także uniemożliwić złożenie oferty w postępowaniach, których termin na składanie upływał podczas wystąpienia awarii. Zamawiający nie kwestionował tego dowodu, Izba także nie znalazła podstaw, aby odmówić mu wiarygodności. Zamawiający także nie przedstawił żadnego kontrdowodu, by podważyć oświadczenie operatora. Stanowisko Open Nexus Sp. z o.o. w Poznaniu jest spójne ze stanowiskiem odwołującego, który podejmował próby złożenia swojej oferty, której ostatecznie nie udało się złożyć. Jednostka zamawiająca nie podważała także doświadczenia odwołującego w korzystaniu z przedmiotowej platformy elektronicznej, popartego wydrukami dotyczącymi innych postępowań, w których poprzez platformę skutecznie składano oferty, ani oświadczenia wykonawcy, że dochował wszystkich wymagań technicznych i postępował zgodnie z właściwymi regulaminami i dokumentacją postępowania. Zatem skoro w dniu 7 czerwca 2021 r. w terminie na składanie ofert wystąpiły nieprawidłowości w działaniu platformy wskazanej na potrzeby złożenia ofert, a zamawiający nie udowodnił okoliczności przeciwnej, doszło do uniemożliwienia odwołującemu udziału w postępowaniu, co w ocenie składu orzekającego potwierdza zarzuty stawiane zamawiającemu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki – w przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) – w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p. dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu – naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki – naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Trzeciej przesłanki – wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione. Dodatkowo skład orzekający zauważa, że irrelewantne dla rozpoznawanego sporu są twierdzenia zamawiającego dotyczącego przeprowadzenia wizji lokalnej. Po pierwsze, zamawiający nie wskazał w SW Z maksymalnego terminu na jej przeprowadzenie, w dokumentacji postępowania w rozdziale V SW Z uregulowano obowiązek dokonania wizji lokalnej, co miało odbywać się po uprzednim skontaktowaniu się z osobami wyznaczonymi do komunikacji z wykonawcami, bez żadnych ograniczeń czasowych, w tym np. braku możliwości przeprowadzenia wizji w dniu składania ofert. Jeżeli zamawiający chciałby na obecnym etapie wyciągać jakiekolwiek negatywne konsekwencje z zachowania wykonawcy, to najpierw należało jednoznacznie wskazać w SW Z zasady, które wykonawca mógłby naruszyć i konsekwencje z tym związane. Po drugie, wizja lokalna odbyła się przed terminem na składanie ofert i czas, który minął od przeprowadzenia wizji do wyznaczonego terminu na składanie ofert, okazał się wystarczający na przygotowanie przez odwołującego swojej oferty w przetargu. Zatem retoryczne pytania zamawiającego co by było, gdyby wizja się nie odbyła są luźnymi hipotezami strony, całkowicie poza spektrum rozpoznawanego sporu dotyczącego zapewnienia technicznej możliwości prawidłowego złożenia oferty, a nie czynności związanych z jej przygotowaniem. Tak samo bez znaczenia dla rozpoznawanego sporu jest okoliczność, że dwóch wykonawców złożyło swoje oferty, ponieważ zostały one złożone 7 czerwca 2021 r. o godz. 07:06:18 i o 08:56:15, czyli przed awarią platformy. Izba pominęła wnioski odwołującego o przesłuchanie świadków pana J.W. i pani R.W., ponieważ czas przeprowadzenia wizji lokalnej nie był sporny i został potwierdzony dokumentem – notatką z wizji lokalnej. Jak również pan J.W. złożył oświadczenie na piśmie, które przedstawił zamawiający. Pominięto również wniosek o przesłuchanie pana J.N. i przeprowadzenie dowodu z nagrania rozmowy telefonicznej pomiędzy panem J.D. i panem J.N. na okoliczność telefonicznego zgłoszenia awarii platformy zakupowej, co również nie było sporne. Tym niemniej wszystkie te dowody nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sporu, który nie dotyczy okoliczności związanych z wizją lokalną, która bezspornie się odbyła, a technicznej możliwości złożenia oferty przez odwołującego poprzez platformę elektroniczną. Ponadto, przedłożona korespondencja i dokumentacja z przetargu już się ex lege w aktach postępowania znajdowała (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis i koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej faktury VAT, zmniejszone do limitu z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2471/24 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawców Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. w Gdańsku (KRS: 0000641303) Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku (KRS: 0000253597) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sulechów orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty odwołującego 102 zł 00 gr (słownie: sto dwa złote zero groszy) tytułem opłaty skarbowej i 676 zł 00 gr (słownie sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sulechów (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę budynku kancelarii leśnictwa, leśniczówki, budynku gospodarczego i altany w leśnictwie Sycowice”, znak: NB.270.4.2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału oraz zasady prowadzenia Postępowania, w tym składania ofert, określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 15 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku (ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk, nr KRS: 0000641303) oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk, nr KRS: 0000253597) (dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej w ramach Postępowania, mimo że nie podlegała ona odrzuceniu oraz czynności Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z Rozdziałem XX SW Z poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę nieskutecznie z uwagi na złożenie jej w formacie .rar, podczas gdy Zamawiający otworzył złożoną ofertę i ogłosił o jej złożeniu; naruszenie art. 255 pkt 2) Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i Postępowanie nie podlegało unieważnieniu. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty; unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; dokonania oceny oferty Odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Strony powoływały się na dokumenty Postępowania. Odwołujący dodatkowo na e-Podręcznik Ministerstwa Cyfryzacji, zawierający wskazówki dla pracowników urzędów i instytucji publicznych, co do działań podejmowanych w związku z otrzymywaniem dokumentów i plików elektronicznych dostępny pod linkiem . Izba oparła się na dokumentach postępowania. Dodatkowo wzięła pod uwagę stanowiska stron prezentowane w toku postępowania odwoławczego. W zakresie epodręcznika stwierdziła, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia istoty sporu, choć potwierdza stanowisko Odwołującego oparte na niespornej pomiędzy stronami okoliczności technicznej możliwości otwarcia plików skompresowanych Rar przy użyciu programu 7z. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Odwołującego) z uwzględnieniem stanowisk stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione i oddaliła odwołanie. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z XX 10. Pozostałe zalecenia Zamawiającego: Formaty „ plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z “Obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych”. 1) Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf 2) W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie jednego z formatów: a) .zip b) .7Z 3) Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie 4) Zamawiający zwraca uwagę na ograniczenia wielkości plików podpisywanych profilem zaufanym, który wynosi max 10MB, oraz na ograniczenie wielkości plików podpisywanych w aplikacji eDoApp służącej do składania podpisu osobistego, który wynosi max 5MB. (...); 2.Zgodnie z SW Z XXI 10.: Sposób „ oraz termin składania ofert. Szczegółowa instrukcja dla Wykonawców dotycząca złożenia, zmiany i wycofania oferty znajduje się na stronie internetowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/strona/45-instrukcje; 3.Zgodnie ze Szczegółową instrukcja dla Wykonawców § 1 Informacje ogólne 5. Występuje limit objętości plików lub spakowanych folderów w zakresie całej oferty lub wniosku do ilości 10 plików lub spakowanych folderów (pliki można spakować zgodnie z ust. 8) przy maksymalnej wielkości 150 MB. (...) 8. W przypadku większych plików zalecamy skorzystać z instrukcji pakowania plików dzieląc je na mniejsze paczki po np. 150 MB każda (link do instrukcji).” Instrukcja, do której odsyła link wskazuje możliwą ścieżkę postepowania wykonawcy, którego oferta z załącznikami przekracza dopuszczalne wielkości i opisuje Dzielenie pliku na części oraz łączenie plików wskazując przykładowo, że w celu dzielenia pliku na części o określonym rozmiarze (np. 150MB) należy skorzystać z programu do archiwizacji np. 7-Zip (bezpłatne rozwiązanie) , programy dostępne są na wiele platform sprzętowych, w tym między innymi Windows, Linux, Mac OS X oraz dodatkowo przypomina, że formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z “OBW IESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych” oraz ze specyfikacją zamieszczoną przez Zamawiającego na stronie postępowania. Dalej Izba ustaliła bezsporne okoliczności, że: 4.Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej opublikował ogłoszenie o zamówieniu na „Budowę budynku kancelarii leśnictwa, leśniczówki, budynku gospodarczego i altany w leśnictwie Sycowice”; 5.Odwołujący złożył ofertę na realizację ww. zamówienia w terminie składania ofert poprzez umieszczenie plików zawierających wymagane przez Zamawiającego dokumenty za pośrednictwem formularza Platformy Zakupowej; 6.Platforma Zakupowa, za pośrednictwem której Zamawiający prowadził korespondencję z Wykonawcami, w tym przyjmował oferty potencjalnych oferentów, posiada ograniczenia w zakresie ilości oraz wielkości plików, jakie wykonawca może złożyć za pośrednictwem formularza do złożenia oferty; 7.Wobec wskazanego w przywołanej powyżej Instrukcji dla wykonawców § 1 Informacje ogólne 5 limitu objętości plików lub spakowanych folderów w zakresie całej oferty lub wniosku do ilości 10 plików lub spakowanych folderów przy maksymalnej wielkości 150 MB, Odwołujący skompresował pliki przygotowane do złożenia w ramach oferty przy wykorzystaniu programu WinRAR, co oznacza, że po kompresji danych uzyskane archiwum powstało w formacie „.rar”; 8.Zamawiający dokonał czynności technicznej otwarcia ofert, w tym oferty Odwołującego i w dniu 18 czerwca 2024 r. z ogłosił na podstawie art. 222 ust.5 Pzp, iż do dnia upływu terminu na składanie ofert wpłynęła tylko jedna oferta, która została złożona przez Odwołującego. Zamawiający opublikował również cenę ofertową, jaką Odwołujący wskazał w formularzu swojej oferty; 9.W dniu 08.07.2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. wskazując, że oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, podnosząc, że: „Wykonawca na platformie zakupowej dołączył plik o nazwie „do złożenia.rar”. Zamawiający zgodnie z SW Z w celu ewentualnej kompresji danych rekomendował wykorzystanie .zip, .7Z. Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że wśród formatów powszechnych, a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. i dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.” W związku z powyższym należy uznać, iż oferta została złożona w sposób nieskuteczny i tym samym podlega odrzuceniu jak na wstępie.”; Dalej Izba ustaliła również, bezsporne pomiędzy stronami okoliczności, że: 10.Pliki skompresowane do rar, a wiec w tym również oferta Odwołującego, mogą i zostały otwarte przez Zamawiającego z wykorzystaniem dopuszczonego SWZ programu 7z; 11.Zamawiający stosuje ograniczenia możliwości stosowania do kompresji programów analogiczne do opisanych w SWZ w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia; 12.Odwołujący wcześniej składał oferty Zamawiającemu w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia korzystając z kompresji dopuszczonej SW Z (a więc innej niż rar), po raz pierwszy skorzystał do kompresji rar u Zamawiającego w tym Postępowaniu; 13.Wykonawcy w ramach Postępowania nie kwestionowali zapisów SW Z ograniczających możliwość kompresji plików oraz wynikającego z naruszenia ograniczenia przewidzianego przez Zamawiającego skutku w postaci nieskuteczności złożenia oferty. . Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp 6) zamawiający odrzuca ofertę jeśli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Tutaj Izba wskazuje na powszechnie akceptowaną i uzasadnioną brzmieniem oraz charakterem przywołanej normy zasadę istnienia z jednej strony obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty w sytuacji wystąpienia tej przesłanki a z drugiej zakazu rozszerzającej jej interpretacji. Izba wskazuje również, ze stoi na stanowisku istnienia obowiązku odrzucenia ofert w sytuacji jej sporządzenia przy wykorzystaniu oprogramowania, do którego zamawiający nie ma dostępu, w sytuacji zamieszczenia tej informacji w SWZ. Dalej zgodnie z art. 64 Pzp Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57, 1123 i 1234), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Zgodnie z art. 67 Pzp Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 68 Pzp Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Dalej Izba stwierdza, że zarówno Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych jak i zastępujące je Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 21 maja 2024 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych wprowadzają wyłącznie minimalne wymagania dla zamawiających w zakresie stosowanych przez nich rozwiązań i dopuszczonych formatów (dalej Rozporządzenie) nie uprawniają w świetle art. 16 Pzp i art. 64 Pzp do stosowania nieuzasadnionych w ramach zasad proporcjonalności i niedyskryminacji wykonawców ograniczeń w dokonywaniu czynności faktycznych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które dotyczyć mogą również kwestii ograniczania dopuszczanych formatów – programów kompresujących dane. Treść Rozporządzenia nie rodzi po stronie zamawiających obowiązku ograniczania jako dopuszczonych w Postępowaniu programów innych niż wymienione w nim ogólnie dostępne programy umożliwiające pakowanie plików. Rozporządzenia nie wymieniają wśród wskazanych jako ogólnie dostępne programy do pakowania plików, których możliwość użycia zapewnia podmiot publiczny w ramach komunikacji - programu rar. Zgodnie z Ustawą zamawiający określają ramy i zasady oraz wymagania również techniczne w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czego wyrazem jest zarówno obowiązek zamieszczenia określonych informacji przewidziany art. 67 Pzp jak i ogólne zasady odnoszące się do formułowania treści warunków zamówienia opisane dokumentami zamówienia czemu wyraz daje w szczególności norma art. 134 Pzp. W Postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał oprogramowanie kompresujące rar, którego użycie i złożenie ofert z jego wykorzystaniem przez wykonawców nie będzie przez niego akceptowane. Zgodnie z art. 255 ust. 1 pkt 2) Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Zarzut odnosił się do sprzeczności z Ustawą czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z Rozdziałem XX SW Z poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę nieskutecznie z uwagi na złożenie jej w formacie .rar, podczas gdy Zamawiający otworzył złożoną ofertę i ogłosił o jej złożeniu. Izba wskazuje, że ocena ewentualnej nadmiarowości ograniczeń wprowadzonych SW Z nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Samo zaś techniczne otwarcie oferty nie ma znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego jej odrzucenia wobec oparcia czynności o przewidziane SW Z jednoznacznie: ograniczenie formatów programów kompresyjnych i wiążący się z tym skutek. Izba nie może wykraczać poza treść zarzutu - nie może rozstrzygać o skuteczności zapisu SW Z, na podstawie którego odrzucono ofertę wykonawcy. Izba, co do zasady zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, co do interpretacji przywołanych przepisów Rozporządzenia oraz Ustawy jako zobowiązujących Zamawiającego do zapewnienia wykonawcom możliwości sporządzania i przekazywania dokumentów i prowadzenia korespondencji z wykorzystaniem powszechnie dostępnych środków elektronicznych – w tym również oprogramowania. Podstawą uwzględnienia odwołania na tym etapie nie może być ocena skuteczności i prawidłowości zapisu SW Z, który stanowił podstawę podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności a którego brzmienie jest jednoznaczne. Wskazujące, że złożenie oferty w formacie rar zostanie przez Zamawiającego uznane za nieskuteczne. Konsekwencją oddalenia zarzutu pierwszego jest oddalenie zarzutu drugiego opierającego się na okoliczności nieprawidłowości odrzucenia jedynej oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, koszty opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3181/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 9 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2021 roku przez odwołującego C. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Ustka, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego C. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 3181/21 Gmina Miasto Ustka (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), (dalej: ustawa Pzp), w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa boiska treningowego o wymiarach 115,00 x 69,00 m z trawy naturalnej z rolki wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie nieruchomości przy ul. Grunwaldzkiej 35 w Ustce, nr ZP.271.21.2021.KL. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 1 października 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00199880/01. 26 października 2021 r. wykonawca C. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności polegających na przygotowaniu postępowania i narzędzi komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia w sposób uniemożliwiający, a co najmniej w sposób znacznie utrudniający złożenie przez Odwołującego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 PZP, art. 61 ust. 1 i 2 PZP, art. 64 PZP, art. 67 PZP oraz art. 68 PZP polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu danych uniemożliwiających złożenie przez Odwołującego oferty. 2) art. 255 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: - składania ofert, - badania i oceny ofert, - wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z akt postępowania informacja o wniesieniu odwołania została przekazana wykonawcom 27 października 2021 r. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Jak wynika z akt postępowania termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał 19 października 2021 r. Taką też informację podał sam Odwołujący w treści odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie za pośrednictwem platformy ePUAP 26 października 2021 r., co wynika z Urzędowego Poświadczenia Przedłożenia (dalej: UPP), gdzie: „data doręczenia: 2021-10-26T00:05:45.779”. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. Przepis art. 528 nowej ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 nowej ustawy Pzp pozwala Izbie na odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 nowej ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 nowej ustawy Pzp jest okoliczność zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie natomiast z treścią art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei z treści art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy odwoławczej wskazać należy, że skoro informację o czynności będącej podstawą wniesienia odwołania Odwołujący powziął 19 października 2021 r., to 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął 25 października 2021 r. (ponieważ piąty dzień terminu to 24 października 2021 r., niedziela, tj. dzień wolny od pracy, zatem termin upływał dnia następnego, tj. w poniedziałek). Nie ma wątpliwości, że odwołanie zostało złożone za pośrednictwem platformy ePUAP 26 października 2021 r. o godz. 00:05, zatem z naruszeniem powyższego terminu na jego wniesienie. Izba wskazuje w tym miejscu, że „w orzecznictwie Izby wydanym na gruncie art. 180 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) jednolicie wskazywano, iż dopiero doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oznacza jego wniesienie. Powyższa zasada nie zmieniła się na gruncie aktualnie obowiązującego art. 514 ust. 1 PrZamPubl” (vide: postanowienie z dnia 19.02.2021 r., sygn. akt KIO 309/21). Zatem dla wykazania, że termin na wniesienie odwołania został zachowany rozstrzygające znaczenie ma data wpływu do Prezesa Izby. Dodatkowo skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu z dnia 29 listopada 2018 r., sygn. KIO 2415/18, zgodnie z którym „Wykonawca jako profesjonalista, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej, ma obowiązek podejmowania działań w odpowiednim czasie, umożliwiającym zachowanie ustawowych terminów na ich wnoszenie. W związku z tym złożenie odwołania powinno nastąpić z takim wyprzedzeniem, aby zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przed upływem ustawowego terminu”. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2989/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis-Błysk sp. z o.o. oraz Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Mława reprezentowane przez Burmistrza Miasta Mława z siedzibą w Mławie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis-Błysk sp. z o.o. oraz Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................ Sygn. akt: KIO 2989/22 UZASADNIENIE Miasto Mława reprezentowane przez Burmistrza Miasta Mława z siedzibą w Mławie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz dostarczanie worków do selektywnego zbierania odpadów komunalnych” (Nr referencyjny: GO.271.3.2022, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 30 września 2022 r. pod numerem: 2022/S 189-534181. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 listopada 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bis-Błysk sp. z o.o. oraz Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób ograniczający dostęp do zamówienia poprzez przygotowanie i udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej, które uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w dacie składania ofert; 2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, że Odwołującemu ograniczono możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne (nie miał możliwości złożenia oferty z uwagi na występowanie problemów technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego), a czynności składania i otwarcia ofert nie da się powtórzyć, co w efekcie doprowadziło do naruszenia naczelnej zasady ustawy Pzp dotyczącej konieczności przygotowania i przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. 25 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis-Błysk sp. z o.o. oraz Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 10 listopada 2022 r. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 2359/22 Sygn. akt: KIO 2361/22 Wyrok z dnia 26 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 20 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice B. w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Orły przy udziale: A. wykonawcy Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2359/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2361/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice oraz Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wskazanych odwołujących tytułem wpisu od odwołania, po 15 000 zł każdy. 2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach pta Pabianice na rzecz zamawiającego Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; 2.1. zasądza od Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2359/22 Sygn. akt: KIO 2361/22 Uzasadnienie Zamawiający działający wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz w oparciu o umowę partnerską zawartą dnia 1 marca 2017 r., pomiędzy Gminą Orły, a gminami: Medyka i Krasiczyn w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie gmin w ramach projektu „Zielona energia -projekt partnerski gminy Medyka, Orły i Krasiczyn”, Zamawiający: Gmina Orły, Gmina Medyka i Gmina Krasiczyn. Zamawiającym wyznaczonym do przeprowadzenia postępowania w imieniu i na rzecz wskazanych Zamawiających jest Gmina Orły. Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz.U./S S113 14/06/2022 317759-2022-PL. Odwołujący: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty przez niego złożonej. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: I. art. 255 pkt 2 pzp przez unieważnienie postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. było czynnością niezgodną z ustawą, II. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c pzp przez odrzucenie jego oferty w części II zamówienia z tego powodu, że w ocenie Zamawiającego złożony na wezwanie przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie potwierdzał wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy w odpowiedzi na wezwanie z 8 sierpnia 2022 r. FlexiPower Group potwierdziła jako autoryzowany dystrybutor oferowanej pompy ciepła, że oferowana pompa posiada cechy wymagane przez opis przedmiotu zamówienia. Wskazując na zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 30 sierpnia 2022 r. - unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 8 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał FlexiPower Group do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie obu części postępowania. Zamawiający zażądał uzupełnienia karty katalogowej o informacje o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu sterującego z funkcją zliczania ilość wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). Uzupełniona karta katalogowa powinna była zostać podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora. W odpowiedzi FlexiPower Group. złożyła wyjaśnienia 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej”, jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że panel sterujący wyposażony jest w funkcję zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku polskim, z przyczyn technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie. Dowód: - wyjaśnienia z dnia 17 sierpnia 2022 r., - pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co. LTD udzielone FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz M. P. z ustanowieniem do bycia upoważnionym przedstawicielem (wersja angielska i polska). Pomimo wyjaśnień Zamawiający wskazał, że treść karty nie może zostać rozszerzona oświadczeniem własnym Wykonawcy i stwierdził, że nie został złożony właściwy środek dowodowy, w wyniku czego 30 sierpnia 2022 r. odrzucił ofertę, a wraz z odrzuceniem pozostałych wykonawców unieważnił postępowanie. Czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą - oferowana pompa ciepła jest zgodna z warunkami zamówienia, zaś oświadczenie wykonawcy będącego jednocześnie upoważnionym przedstawicielem producenta winno zostać zaakceptowane na podstawie art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Niezależnie od powyższego, w celu potwierdzenia, że powyższe oświadczenie złożone przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. było zgodne z prawdą, w celu wykazania powyższego w postępowaniu odwoławczym Wykonawca załączył kartę katalogową uzupełnioną o powyższe informacje przez dystrybutora Heating Polska S.C., zawierającą wprost oświadczenie zgodne z treścią wyjaśnień „Pompa ciepła z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej, statystyki: dzienne, miesięczne, roczne i całkowite.” Dowód: - karta katalogowa Krommler 3.6. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, przedmiotem żądania było potwierdzenie informacji o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła Krommler 3.6 panelu sterującego z funkcją zliczania energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). Karta powinna być podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta/dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Karta katalogowa załączona na wezwanie Zamawiającego została podpisana przez Heating Polska S.C. - autoryzowanego dystrybutora pompy Krommler 3.6. na rynku polskim. Jednocześnie oświadczenie, które z przyczyn technicznych (konieczność przygotowania nowej karty katalogowej) nie było możliwe w terminie wykonania wezwania, zostało potwierdzone bezpośrednio przez Wykonawcę FlexiPower Group, który to wykonawca od 10 maja 2022 r. jest upoważnionym przedstawicielem producenta urządzenia, także w zakresie udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w sytuacji, gdy istnieje prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielenia takich informacji. Upoważniony przedstawiciel - to zgodnie z decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG osoba fizyczna lub prawna, mająca siedzibę we Wspólnocie, posiadająca pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. była zatem w chwili składania przedmiotowego oświadczenia upoważniona do udzielenia wiążącej informacji o zgodności oferowanej pompy z opisem warunków zamówienia. Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 3 pzp zobligowany jest akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Za środek równoważny w stosunku do karty katalogowej należy uznać oświadczenie złożone przez właściwie umocowanego upoważnionego przedstawiciela producenta, a co za tym idzie Wykonawca w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2022 r. nie tylko złożył przedmiotowy środek dowodowy w terminie, ale także udowodnił, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, co czyni czynność odrzucenia jego oferty wadliwą. Konsekwencją jest fakt, że nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co czyni niezgodną z ustawą czynność unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 2 p.z.p. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, wnosi jak w petitum odwołania. W odpowiedzi na odwołanie FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach zamawiający - Gmina Orły - wniósł o oddalenie odwołania w całości, Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), Wykonawca na część 2 zobowiązany był złożyć określone tam przedmiotowe środki dowodowe wymienione w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ: 1. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ; 2. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych); 3. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p) oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp ciepła, "dane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy PZP lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem). 4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z Rozporządzeniem Komisji UE 812/2013. Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie zawierała informacji czy pompa ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości "produkowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty katalogowej o informacje o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu sterującego z funkcją zliczania ilość wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). W odpowiedzi Wykonawca złożył dokumenty, dołączając do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „ Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . S.K. przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). ” Wbrew jednak złożonemu oświadczeniu, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła, podpisana przez producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych zawiera jedynie informacje, że pompa posiada „Sterowanie z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej bez określenia czasookresów w jakich prowadzone są te statystyki. Uznając, że złożona karta nie potwierdza spełnienia minimalnych parametrów określonych w SWZ, Zamawiający trafnie ocenił, że złożona przez Wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w opz. Ponadto nie można za skuteczne uznać rozszerzenie treści przedłożonej karty katalogowej w oparciu o oświadczenie własne Wykonawcy. Wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, w treści złożonych wyjaśnień nie padło sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego funkcji autoryzowanego dystrybutora pomp ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli, której wskazuje w treści odwołania fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd”. Odwołujący po raz pierwszy na tą okoliczność wskazuje w treści odwołania jednoczenie nie przedkładając na potwierdzenie tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo wymienienia go jako dowód. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zarówno na etapie składanych Wyjaśnień w toku postępowania przetargowego jaki i postępowania odwoławczego nie wykazał posiadania umocowania do udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w sytuacji, gdy istnieje prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielnie takich informacji, a tym samym złożone przez niego oświadczenie na etapie wyjaśnienia/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie mogło zastąpić przedstawienia karty katalogowej potwierdzającej spełnienie wszystkich wymagań przewidzianych w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji czego oferta Wykonawcy jako niespełniająca wymagań określonych w SWZ podlegała odrzuceniu. KIO 2361/22 Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego w dniu 30.08.2022 r. oferty złożonej przez Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. 1) Zamawiający bezskutecznie wezwał Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w dniu 09.08.2022 r. za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP, uwzględniając, że wybraną formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest poczta elektroniczna, a wszelka korespondencja w sprawach dotyczących Zamówienia zgodnie z pkt 11.17b) SWZ oraz pkt. B.3a formularza ofertowego być kierowana przez Zamawiającego na adres email Odwołującego wskazany w pkt B. 3a) formularza, w tym wezwanie z 9.08.2022 r. nie zostało Odwołującemu skutecznie złożone i doręczone oraz termin na przedłożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych określony w ww. wezwaniu nie rozpoczął biegu, 2) Zamawiający nie uwzględnił wniosku o przedłużenie terminu (względnie na wyznaczenie nowego terminu) na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych złożonego przez Odwołującego w piśmie z 19.08.2022 r. oraz nie uznał za skutecznie uzupełnione i przedłożone środki dowodowe, które Odwołujący skierował do Zamawiającego, 3) Zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Czynnościom Zamawiającego opisanym w pkt 1. powyżej zarzuca naruszenie: 1) art. 107 ust. 2 PZP w zw. z art. 67 PZP oraz pkt 11.17 SWZ, pkt B. 3 załącznika nr 3 do SWZ - przez brak skutecznego wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych z 9.08.2022 r. z uwagi na złożenie wezwania przez Zamawiającego na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP z naruszeniem sposobów komunikacji określonych w warunkach zamówienia, w tym określonych w 11.17 SWZ oraz niezgodnie z pkt B. 3a formularza ofertowego, w sytuacji, gdy zgodnie z ww. warunkami zamówienia i formularzem ofertowym, określoną przez Zamawiającego i stosowaną w praktyce formą komunikacji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym była poczta elektroniczna, w tym obowiązkiem Zamawiającego było kierowanie wszelkich dokumentów, oświadczeń i wniosków do Odwołującego na adres poczty elektronicznej wskazany przez Odwołującego w formularzu ofertowym, a ww. naruszenie spowodowało brak skutecznego złożenia i doręczenia wezwania z dnia 09.08.2022 r. Odwołującemu oraz brak rozpoczęcia biegu terminu na uzupełnienie i przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych. 2) art. 64 w związku z art. 67 PZP przez naruszenie określonych jw. W SWZ i formularzu ofertowym form komunikacji z Odwołującym (w postaci skierowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 09.08.2022 r. na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP zamiast na adres poczty elektronicznej Odwołującego) oraz zastosowanie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które nie są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu art. 64 PZP, 3) art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postaci prowadzenia korespondencji z Odwołującym się z naruszeniem zasad komunikacji określonych w SWZ, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2c w związku z art. 107 ust. 2 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły okoliczności zastosowania ww. przepisu, w sytuacji braku skutecznego wezwania Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły okoliczności uprawniającego Zamawiającego do zastosowania ww. przepisu, polegające na bezzasadnym stwierdzeniu przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu w przedmiocie Zamówienia w części 2 była niezgodna z warunkami Zamówienia i podlega odrzuceniu, 6) Naruszenia art. 255 pkt 2 PZP przez bezzasadne unieważnienie postępowania i uznanie, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta złożona przez Odwołującego spełniała wszelkie wymogi określone w warunkach Zamówienia i nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji postępowanie w części 2 nie powinno zostać unieważnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wyjaśnia, że Zamawiający w dniu 9.08.2022 r. wezwał do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie części 1 i 2 Zamówienia — wezwanie to zostało skierowane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP (tj. adres: /P.M./domyslna). Jak wynika wprost z treści pkt. 11.17b SWZ: „Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazany na adres poczty elektronicznej przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a Wykonawca zapoznał się z ich treścią.”; podobne postanowienia zawiera pkt B 3a) formularza ofertowego: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy, na co wykonawca wyraża zgodę. Wykonawca niniejszym zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania przez czas trwania postępowania. O zmianie adresu poczty elektronicznej do przekazywania korespondencji związanej z danym postępowania wykonawca niezwłocznie zawiadamia zamawiającego składając oświadczenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie a wykonawca zapoznał się z ich treścią.” W ocenie Odwołującego, wezwanie z 9.08.2022 r. zostało złożone przez Zamawiającego z naruszeniem zasad komunikacji i prowadzenia korespondencji w toczącym się postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w sposób sprzeczny z treścią SWZ oraz formularza ofertowego, co stanowi równocześnie naruszenie art. 67 PZP. Wezwanie powinno bowiem zostać wysłane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego, tj. na adres . Wskazane postanowienia SWZ i formularza jednoznacznie wskazują, że Zamawiający był zobowiązany kierować wszelką korespondencję do Odwołującego w sprawach dotyczących postępowania — wyłącznie na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym, a nie na adres skrzynki na portalu ePUAP, o czym świadczy w szczególności zdanie: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy”. Zgodnie z art. 8 PZP, oświadczenia Zamawiającego zawarte w SWZ i treści wzoru formularza ofertowego podlegają wykładni oświadczeń woli na zasadach 65 Kodeksu cywilnego. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu, a przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym (tak m.in. wyrok KIO z dnia 22.07.2021 sygn. KIO 1520/21). Wykładnia przytoczonych powyżej postanowień pkt 11.17 SWZ lit. b) oraz pkt B 3. lit. a) formularza ofertowego Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że to Zamawiający określił, że korespondencja do Odwołującego (w tym m.in. wezwanie do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych) ma być kierowana na adres poczty elektronicznej podany przez Odwołującego. Ponadto, uwzględniając, że to Zamawiający jest twórcą SWZ oraz treści formularza ofertowego, dokonując wykładni oświadczeń woli na podstawie art. 65 S 1 Kodeksu cywilnego należy zastosować w tym przypadku dyrektywę in dubio contra proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu), czyli dokonywać wykładni restryktywnej wobec twórcy ww. postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości, a decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi (tak m.in. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31.01.2003 r., sygn. akt IV CKN 1706/00, wyrok SN z dnia 10.12.2003 r., sygn. akt V CK 46/03). Gdyby zamiarem Zamawiającego było uzgodnienie dwóch równorzędnych form komunikacji z wykonawcami, nie powinien w treści formularza ofertowego i SWZ umieszczać postanowienia „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy”, które nie pozostawia wątpliwości, że korespondencja ze Strony Zamawiającego ma być kierowana do Odwołującego na adres jego poczty elektronicznej — o czym zdecydował Zamawiający, redagując treść takiego postanowienia. Równocześnie należy podkreślić, że w treści formularza ofertowego, poczta elektroniczna jako sposób komunikacji i przekazywania korespondencji została umieszczona na pierwszym miejscu, co dodatkowo wykazuję, że zamiarem Zamawiającego było uznanie tej formy komunikacji i korespondencji za wyłączną w postępowaniu dotyczącym Zamówienia. Należy również podkreślić, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego zmienił kolejność form komunikacji z wykonawcami i tam wskazał na pierwszym miejscu komunikacje za pomocą poczty elektronicznej (w porównaniu do pkt 11.17 SWZ); dodatkowo, rzeczona kolejność utrzymała się we wszystkich wersjach wzoru formularza ofertowego, pomimo, że był on kilkukrotnie modyfikowany przez Zamawiającego w toku postępowania. Dowody: - swz, -wzór formularza ofertowego, - wzór formularza ofertowego po modyfikacji z 05.07.2022 r. Należy również podkreślić, że całość korespondencji i komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym we wszelkich sprawach związanych z postępowaniem o udzielenie Zamówienia, była prowadzona wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej - na adres email wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego. W tym zakresie wskazuję, że Odwołujący otrzymywał od Zamawiającego na adres wskazany w formularzu ofertowym m.in. wiadomości zawierające oferty konkurencyjnych wykonawców Flexipowergroup sp. z o.o. sp.k. oraz Ergo Ekologia sp. z o.o. w dniu 09.08.2022 r. Wykazuje to w sposób jednoznaczny, że Zamawiający w postępowaniu utrwalił praktykę co do stosowanej formy prowadzenia korespondencji z Odwołującym, przyjmując i potwierdzając, że całość korespondencji w sprawach związanych z postępowaniem będzie kierowana na adres email Odwołującego, a nie za pomocą platformy ePUAP. Dowody: - wniosek Odwołującego o udostępnienie skanów ofert innych wykonawców z 27.07.2022 r. - korespondencja od Zamawiającego z dnia 09.08.2022 r. Dodatkowo, w dniu 09.08.2022 r. (tj. w ten sam dzień, w którym zostało wysłane wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych), Zamawiający przesłał do Odwołującego korespondencje mailową na adres — w tej sytuacji nie znajduje żadnego uzasadnienia (zarówno prawnego, jak i faktycznego), dlaczego złożone w ten sam dzień wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zostało wysłane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego na portalu ePUAP, a nie na adres poczty elektronicznej; należy również uwzględnić okoliczność, że zarówno mail, jak i wezwanie były wysyłane przez tą samą osobę, tj. Wójta Gminy Orły. Powyższe czynności Zamawiającego są w takiej sytuacji sprzeczne zarówno z zasadami stosowania środków komunikacji elektronicznej określonymi w art. 64 i 67 PZP, jak również stanowią naruszenie zasady przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 PZP, a zmiana przez Zamawiającego sposobu komunikacji z Odwołującym stanowi czynność, która mogła wprowadzić Odwołującego w błąd i uniemożliwić mu dotrzymanie wyznaczonego w wezwania z 09.08.2022 r. terminu, a w konsekwencji uniemożliwić dalszy udział w postępowaniu. Należy również zwrócić uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, powszechnie przyjętą i utrwaloną praktyką jest kierowanie korespondencji przez zamawiającego na rzecz wykonawców (w tym również wezwań do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych) za pośrednictwem adresu email wykonawcy, wskazanego w formularzu ofertowym. Stosowanie ww. praktyki Odwołujący potwierdza z uwagi na swoje doświadczenie w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych, od ponad 10 lat uczestnicząc w kilkuset przetargach. Informacja o otrzymaniu wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych została powzięta dopiero w dniu 18.08.2022 r., gdy nie było możliwe dotrzymanie przez Odwołującego ww. terminu — w tym w szczególności z przyczyn opisanych szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. Dowody: Pismo Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na złożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z mailem do Zamawiającego Uwzględniając, że wezwanie do uzupełnienia i złożenia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r. zostało przez Zamawiającego złożone z naruszeniem zasad komunikacji i korespondencji w toczącym się postępowaniu dot. Zamówienia — wezwanie to nie zostało skutecznie złożone ani doręczone, co w konsekwencji pozbawiło Odwołującego możliwości złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym w wezwaniu terminie (tj. do dnia 18.08.2022 r. do godziny 10:00). Wysłanie wezwania z dnia 09.08.2022 r. za pośrednictwem portalu ePUAP, który nie był przeznaczony do korespondencji w sprawach dot. postępowania i nie był przez Zamawiającego w ogóle używany w celu komunikacji z Odwołującym, powoduje w szczególności brak skutecznego złożenia wezwania w rozumieniu art. 61 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP. Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenia woli składane w postaci elektronicznej uznaje się za złożone skutecznie, jeżeli druga strona miała możliwość zapoznania się z tym oświadczeniem, a w niniejszej sprawie Odwołujący się był takiej możliwości pozbawiony — z przyczyn omówionych szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r., w tym w szczególności uwzględniając, że w okresie złożenia wezwania na adres elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP (/P.M./domyslna), pan P. M. jako wyłącznie uprawniony do korzystania z ww. skrzynki był pozbawiony możliwości odbioru korespondencji ze względu na fakt, iż przebywał wówczas w Stanach Zjednoczonych i z przyczyn technicznych był w okresie wysłania wezwania pozbawiony m.in. dostępu do internetu i możliwości odbierania korespondencji za pomocą ePUAP. Należy podkreślić, że portal ePUAP jest narzędziem komunikacji przeznaczonym dla osób fizycznych i dostęp do konta ePUAP ma tylko i wyłącznie osoba, do której konto należy, w tym tylko ta osoba posiada niezbędne dane oraz hasła dostępu. W szczególności, nie jest możliwe utworzenie konta ePUAP dla spółki Solartime ani przekazanie danych dostępu do konta na rzecz jakichkolwiek innych osób. Dodatkowo, w okresie złożenia przez Gminę wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na urlopie przebywał również pan A. W. — Prezes Zarządu Solartime i inne osoby zarządzające spółką. Należy również stwierdzić, że z uwagi na bezskuteczność złożenia wezwania z dnia 09.08.2022 r., termin określony przez Zamawiającego na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie rozpoczął biegu i Odwołujący nie powinien być nim związany. Pomimo tego Odwołujący w dniu 19.08.2022 r. wniósł o przedłużenie (względnie wyznaczenie nowego) terminu na przedłożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, który nie został przez Zamawiającego uwzględniony. Brak uwzględnienie tego wniosku stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 oraz art. 67 PZP, zwłaszcza uwzględniając, że możliwość przedłużenia terminu na uzupełnienie i złożenie przedmiotowych środków dowodowych została dopuszczona przez Krajową Izbę Odwoławczą, w tym m.in. w wyroku KIO 180/12 z dnia 08.02.2012 r.: „przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie narusza w żaden sposób zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Działania zamawiającego winny zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie eliminacji poszczególnych wykonawców poprzez np. wykluczenie ich z postępowania w skutek wyznaczenia im krótkiego terminu na uzupełnienie brakujących czy też błędnych dokumentów ale też np. poprzez odmowę przesunięcia tego terminu” . Wymaga również zaznaczenia, że w przypadku naruszenia przez zamawiającego zasad komunikacji z wykonawcami, w tym w szczególności poprzez przesłanie pisma lub wezwania z wykorzystaniem nieprawidłowej formy komunikacji, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje takie pismo lub wezwanie za bezskuteczne KIO 1520/21 dotyczy podobnego stanu faktycznego do niniejszej sprawy, w którym uwzględniono zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy i stwierdzono m.in.: „ W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z postanowieniami SWZ, bowiem Zamawiający w treści SWZ wskazał, że komunikacja odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie.” Pomimo, że wniosek zawarty w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. nie został uwzględniony, Odwołujący jeszcze tego samego dnia uzupełnił w przeważającej większości przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w wezwaniu do złożenia i uzupełnienia środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r., a ostatnia część takich środków została wysłana w dniu 25.08.2022 r. (niezwłocznie po otrzymaniu takich dokumentów od dystrybutora pomp ciepła Krommler — tj. firmy Heating Polska s.c.). Powyższe dokumenty zawierały takie dokumenty jak wskazane w wezwaniu z *-09.08.2022 r.: 1) karta katalogowa (opis techniczny) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła, podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora na rynku polskim, obejmująca informacje potwierdzające spełnienie parametrów określonych w załączniku nr 10 do SWZ ("Minimalne parametry urządzenia do potwierdzenia kartami katalogowymi zgodnie z pkt 3 i 4 oraz potwierdzające wartości wskazane w kryteriach oceny ofert pkt 17.8-17.11 SWZ, 2) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną, zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt 9.21. lit. a) do p) oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 nory IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp ciepła, wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP lub niezależną jednostkę badawczą z akredytacją ISO 17025 lub równoważną, 3) szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b) tiret trzeci SWZ dla oferowanych kompaktowych pomp ciepła, 4) szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b tiret trzeci SWZ dla oferowanych rozdzielnych pomp ciepła. Dowody: - Pismo nr 2 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiajqcego, - Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego, - Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora (oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r. Przedmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem Zamawiającego z 09.08.2022 r. zostały przez Odwołującego uzupełnione niezwłocznie, w całości i w zaproponowanym przez Odwołującego w piśmie z dnia 19.08.2022 r. terminie, który odpowiadał terminowi wyznaczonemu przez Zamawiającego w wezwaniu z 09.08.2022 r. (jak opisano w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu złożenia i uzupełnienia środków dowodowych), z zastrzeżeniem, że był liczony od daty, w którym Odwołujący uzyskał informację o wezwaniu do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający bezskutecznie wezwał Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i naruszył zasady komunikowania i prowadzenia korespondencji obowiązujące w postępowania dot. Zamówienia, po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na złożenie przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający powinien złożyć rzeczone wezwanie ponownie, na adres poczty elektronicznej Odwołującego, wraz z wyznaczeniem nowego terminu na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w powyższej sytuacji mógł również wyrazić zgodę na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w terminie zaproponowanym przez Odwołującego we wskazanym powyżej piśmie z dnia 19.08.2022 r. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że przy założeniu, że wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r. nie wywierało żadnych skutków prawnych z uwagi na nieprawidłową formę jego złożenia przez Zamawiającego, termin na uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie rozpoczął biegu, a zatem Odwołujący się nie mógł go naruszyć. W tej sytuacji, uzupełnienie przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych nastąpiło przed wyznaczeniem i upływem terminu określonego przez Zamawiającego, co jest dopuszczalne i znajduje uzasadnienie w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej; w tym zakresie należy wskazać m.in. wyrok KIO z 03.01.2011 r. sygn. KIO 2723/10: „ Ponieważ dokumenty te zostały przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie składu orzekającego, nie mogły być one pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie prowadzącym do zmiany tej oceny.”; podobne stanowisko prezentują m.in. wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. KIO 1169/11 oraz wyrok KIO z 11.08.2011 r., sygn. KIO 1654/11. Jak wynika z opisanych powyżej okoliczności, w niniejszym postępowaniu, wskutek uchybień i naruszeń ze strony Zamawiającego, nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, skoro Odwołujący nie został skutecznie wezwany do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych — nie naruszył terminu na ich złożenie i uzupełnienie. W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia — również ta podstawa odrzucenia oferty (tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP) nie została spełniona. W szczególności należy podkreślić, że Odwołujący się przedłożył wszystkie wymagane dokumenty wykazujące spełnienie warunków zamówienia, uwzględniając przedmiotowe środki dowodowe uzupełnione przez Odwołującego w dniach 19.08.2022 r. oraz 25.08.2022 r., a oferta z uwzględnieniem tych dokumentów była w całości zgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, należy podkreślić, że przedłożone przez Odwołującego w dniu 25.08.2022 r. karty katalogowe pomp ciepła Krommler, spełniały wszystkie określone przez Zamawiającego w zakresie parametrów i funkcjonalności pomp ciepła, w tym w szczególności określone w Załączniku nr 10 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi” (w tym m.in. pkt 3 i 4) oraz wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ. W szczególności, przedłożone przez Odwołującego w korespondencji email z dnia 25.08.2022 r. karty katalogowe zawierały informacje wykazujące, że oferowane pompy posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w zakresie statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite", których nie posiadały m.in. karty katalogowe pomp ciepła oferowanych przez wykonawców Ergo Ekologia sp. z o.o. oraz FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. i stanowiły podstawę do odrzucenia przez Zamawiającego ofert tych wykonawców na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, pomimo przedłożenia przez ww. wykonawców uzupełniających kart katalogowych. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartych w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 30.08.2022 r. (w części obejmującej uzasadnienie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego), Odwołujący w ramach uzupełnienia środków dowodowych dołączył również karty katalogowe rozdzielnej pompy ciepła — dokumenty te zostały przesłane do Zamawiającego w dniu 25.08.2022 r. Dowody: - Informacja o unieważnieniu postępowania w części 2 z dnia 30.08.2022 r. informacja o otwarciu ofert z dnia 22.07.2022 r., - Pismo nr 2 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego, Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego, - Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora (oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r. Uwzględniając powyższe, oznacza to, że w sytuacji, w której uznać uzupełnienie przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych za prawidłowe, nie występowałby jakikolwiek brak zgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia, co w kontekście odrzucenia ofert pozostałych wykonawców doprowadziłoby do sytuacji, że oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając powyższe okoliczności, wskutek czynności Zamawiającego naruszających warunki Zamówienia oraz obowiązujące przepisy prawa (w tym w szczególności PZP), Mając na względzie okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu zasługuje ono na uwzględnienie. Załączniki: powołane w piśmie Sygn. akt KIO 2361/22 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. [Wobec łącznego uargumentowania przez Odwołującego wszystkich zarzutów w treści odwołania i ich wzajemnego powiązania uzasadnienie dotyczy bezprzedmiotowości wszystkich zarzutów opisanych w treści wywiedzionego odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 w zw. z art. 67 oraz pkt 11.17 SWZ, pkt. B.3 załącznika nr 3 do SWZ; art. 64 w zw. z art. 67; art. 16 pkt 1 i 2; art. 226 ust. I pkt. 1 pkt. 2 lit c w zw. z art. 107 ust. 2; art. 226 ust. 1 pkt 5; art. 255 pkt 2 pzp. Zamawiający — Gmina Orły, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „ Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie gmin Medyka, Orly i Krasiczyn ", które podzielone zostało na dwie części. Odwołanie dotyczy wyłącznie drugiej części zamówienia, którego przedmiot dotyczył dostawy i montażu. Po względem cenowym oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, ale uwzględniając decyzje w przedmiocie odrzucenia oferty Wykonawcy zajmującego pierwsze miejsce — FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., oferta Odwołującego mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) SWZ, Wykonawca wraz z oferta na część 2 zobowiązany był złożyć określone tam przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ: 1. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ; 2. kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr I O do SWZ — „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych); 3. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p) oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp ciepła, wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem). 4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z Rozporządzeniem Komisji UE 8 12/2013. Wykonawca wraz z ofertą nie złożył następujących przedmiotowych środków dowodowych: karty katalogowej (opisu technicznego) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła wymienionej wyżej w punkcie 1 oraz szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub równoważną wymienionego wyżej w punkcie 2. Złożona karta katalogowa oferowanych kompaktowych pomp ciepła nie zawiera informacji, że pompy te posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilość energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Jednocześnie karta katalogowa kompaktowej pompy ciepła i zasobnika c.w.u. została podpisana wyłącznie podpisem kwalifikowanym Wykonawcy. Wykonawca nie przedstawił przy tym informacji wskazujących, czy jest on producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Co więcej, Zamawiający przedstawił szczegółowe zastrzeżenia co do złożonych przez Wykonawcę dokumentów w zakresie oferowanej pompy kompaktowej, które w sposób szczegółowy opisane zostały w informacji o odrzuceniu oferty. Wobec zaistniałych braków złożonych przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający 9 sierpnia 2022r. wezwał Odwołującego za pośrednictwem formularza udostępnionego na ePUAP do ich złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia. Zgodnie z SWZ w r. 11 poświęconym informacjom o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz dotyczącym informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, w sposób niebudzący wątpliwości opisano formę komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert jak i odrębnie w odniesieniu do innych dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt 11.17 SWZ , W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie składania dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż ofert - które mogą być przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8 SWZ) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem: a) dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal; lub b) poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a Wykonawca zapoznał się z ich treścią Tym samym Zamawiający ustalił, dwa, równoważne sobie sposoby prowadzonej komunikacji, nie dając pierwszeństwa żadnemu z nich. W ocenie Zamawiającego świadczyć o tym winien spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch dróg komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą wyłącznie w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że się tam znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej bowiem w 11.17 lit a) SWZ. Odwołujący w sposób równie wybiórczy powołuje się na treść formularza ofertowego załączonego do SWZ, w którym zakresie danych wykonawców w pkt 3 wskazano dane teleadresowe, na które należy przekazywać korespondencję związaną z niniejszym postępowaniem. W tym miejscu także wskazano dwie, alternatywne drogi komunikacji w sposób odpowiadający zapisom SWZ, niemniej Odwołujący usilnie odwołuje się wyłącznie do pkt. B 3 lit. a pomimo, że w pkt. B 3 lit. b jako alternatywną drogę komunikacji wskazano formularz do komunikacji dostępny na ePUAP. Jedyna różnica sprowadzała się do odwrotnej kolejności wymienienia tych sposób, niemniej nie zmieniając równoważnego charakteru ich zastosowania. Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów komunikacji oraz pomimo przypisania przez Odwołującego, nie wiadomo z jakiego powodu, rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w formularzu ofertowym jako pierwszą drogę komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, Zamawiający podnosi, że to pierwotnie w SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP. Zamawiający nie tylko nie dal prymatu oznaczonej formie komunikacji ale także nie wprowadził regulacji względem, której raz zastosowany sposób prowadzonej korespondencji stanowi wiążący wybór dla wymiany dalszej dokumentacji między stronami. Wobec tego forma komunikacji pozostawała w gestii wyboru stron, a każda z postaci jej zastosowania była względem siebie równoważna. Nie znajduje uzasadnienia argumentacja Odwołującego, że w oparciu o zapisy SWZ kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do sposobu przesyłania jej pocztą elektroniczną, podczas gdy nic nie świadczy o nadaniu temu kanału komunikacji znaczenia wiodącego. Fakt powoływania się przez Odwołującego wyłącznie na szczątkowe regulacje w zakresie sposobu porozumiewania się między stronami, ignorując formę alternatywną stanowi o wybiórczym posługiwaniu się treścią dokumentacji postępowania i może być wyrazem próby zmanipulowania jej treści w sposób pasujący pod tezę stawianą przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego, wskazująca na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez pocztę elektroniczną, wynika wyłącznie z okoliczności braku właściwej kontroli powiadomień kierowanych na podany przez samego Wykonawcę adres poczty ePUAP. Odwołujący w treści złożonego formularza ofertowego jako adres skrzynki ePUAP podał adres /P.M./domyślna i to na ten adres Wysłane zostało przez Zamawiającego wezwanie, których to okoliczności Wykonawca nie zaprzecza. Fakt podania dokładnie tego adresu zobowiązał Wykonawcę do właściwego śledzenia przychodzącej na niego korespondencji, co jest dodatkowo ułatwione wobec otrzymywania systemowo stosownych powiadomień generowanych i dostarczanych na podany przez użytkownika adres mailowy. To na Wykonawcy podającym te dane ciążyło zobowiązanie do należytego śledzenia nowo pojawiających się informacji i właściwe sprawowanie kontroli nad otrzymywanymi wezwaniami. Ewentualne trudności w dostępie do Internetu czy skrzynki ePUAP obciążają Wykonawcę, który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie borykał się z trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres wyznaczonego terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie, której to okoliczności wykonawca nawet nie starał się wykazać. Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że z zdania „Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy (...) ” znajdującego się w opisu dotyczącym tej formy komunikacji, miałoby że jedynym przyjętym i skutecznym sposobem komunikacji jest ten wykorzystujący pocztę elektroniczną. Taka argumentacja stoi w sprzeczności z wyraźnym oznaczeniem dwóch dróg komunikacji i postania między nimi spójnika „lub”. Co więcej opisowy fragment umiejscowiony w tym punkcie miał stanowić dodatkowe potwierdzenie wyrażenie zgody przez Wykonawcę na kierowanie korespondencji na ten adres oraz jego zobowiązanie „do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania". Wobec powyższego argumentacja Odwołującego nie stanowi pokrycia w brzmieniu zapisów i celu dla jakiego zostały poczynione. Zamawiający był uprawniony do skorzystania z sposobu komunikacji za pośrednictwem formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP. Wykorzystał sposób przewidziany w zapisach SWZ i powielony w formularzu ofertowym, który został także zaakceptowany przez Wykonawcę. Wobec tego brak jest logicznej argumentacji, dla której miałby zostać rzekomo pozbawiony możliwości wykorzystania tego kanału komunikacji. W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zachodziły także okoliczności uzasadniające przesunięcie pierwotnie terminu na złożenie bowiem w sprawie nie zaistniały żadne sytuacje niezależne od Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu złożenie odpowiedzi w terminie. W ocenie Zamawiającego wyłączną przyczyną braku odpowiedzi na wezwanie jest zaniechanie po stronie Odwołującego wynikające z braku należytego kontrolowania kierowanej do niego korespondencji, która to okoliczność obciąża Wykonawcę i nie stanowi podstawy do wydłużenia mu terminu na złożenie wyjaśnień. Odnosząc się do wskazanego przez Odwołującego wyroku KIO 1520/21 rzekomo wydanego w „podobnym” stanie faktycznym sprawie, w którym KIO orzec miało o bezskuteczności doręczonego wezwania, a w konsekwencji uznać zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, podkreślić należy, że nie sposób przenieść tego rozstrzygnięcia na niniejszą sprawę. Zamawiający w dokumentacji dotyczącej niniejszego postępowania w zakresie korespondencji między stronami posłużył się spójnikiem „lub” a tym samym określił alternatywne sposoby komunikacji, a nie wzajemnie się uzupełniające jak miało to miejsce w sprawie wskazanej przez Odwołującego. Nie sposób uznać, że spójniki „lub” i „oraz/i” są sobie równe, wobec czego rozstrzygnięcie zapadłe w sprawie KIO 1520/21 nie znajduje odniesienia do niniejszej sprawy. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący Fliexipower wskazał, że stan faktyczny sprawy w zasadzie jest niesporny. Zwrócił uwagę na treść złożonych Zamawiającemu na jego wezwanie wyjaśnień z dnia 17 sierpnia 2022 r., po otrzymaniu których Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty. Z powołanym pismem Zamawiający otrzymał kartę katalogową i oświadczenie wykonawcy o parametrach paneli sterowania pompy ciepła zgodnych z wymogami specyfikacji. Odwołujący Solartime przypomniał, że kluczowa w sprawie jest forma komunikacji stron w postępowaniu. Ocenił, że Zamawiający sam nadał prymat jednej ze wskazanych stron komunikacji z wykonawcami, tj. w drodze przesyłek pocztą elektroniczną. Wskazują na to zapisy formularza ofertowego oraz specyfikacji. Praktyka potwierdziła fakt korzystania z formy preferowanej, a nie adresu skrzynki ePUAP. W konsekwencji za bezskuteczne należy uznać skierowanie do wykonawcy wezwania drogą de facto niestosowaną. W związku z powyższym wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków spowodowanych, w ocenie Zamawiającego, uchybieniem wyznaczonego terminu. Stwierdza, iż także szeroka praktyka postepowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje na wskazaną wyżej dominującą i preferowaną formę komunikacji zamawiających z wykonawcami. Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań ze stanowiskiem przedstawionym w pisemnych odpowiedziach na odwołania. W zakresie odwołania Flexipower uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymaganego warunku przedmiotowego, nie przedstawił także stosownego pełnomocnictwa od producenta urządzenia co do deklarowanego parametru. W zakresie odwołania Solartime wskazał, że obie formy komunikacji Zamawiającego z wykonawcami należy traktować równoważnie, co potwierdza użycie w zapisach SWZ spójnika „lub”. W kontekście konkretnych zapisów specyfikacji nie ma podstaw do twierdzenia o prymacie jednej ze wskazanych form komunikacji w stosunku do drugiej. Nie ma także znaczenia teza o dominującym na rynku sposobie komunikowania się uczestników, jak też fakt, iż wcześniejsza komunikacja z wykonawcą odbywała się drogą poczty elektronicznej. Przystępujący Solartime podtrzymał jako własne stanowisko Zamawiającego dot. Flexipower. Podniósł nadto brak wykazania przez wykonawcę spełnienia wymogu i zauważył, że brak w karcie katalogowej nie może być uzupełniony oświadczeniem własnym wykonawcy. Przypomniał, że Zamawiający oczekiwał konkretnego środka dowodowego. W ofercie wykonawca wskazał innego producenta niż uprawniony wyłączny dystrybutor w Polsce. Urządzenie Cromler zostało wskazane jako wyprodukowane przez producenta Chińskiego. Ponadto wskazał na wątpliwości wynikające z faktu powiązań osobowych Odwołującego Fliexipower z inną spółką, która złożyła ofertę. Następstwem powiązań może być podejrzenie o zmowę przetargową lub inny czyn nieuczciwej konkurencji. Złożył KRSy i własne dwa opracowania graficzne wskazujące na powiazania tych podmiotów. Odwołujący Flexipower podtrzymał stanowisko z odwołania, wniósł o oddalenie ostatniego wniosku dowodowego firmy Solartime jako nieprzydatnego do rozstrzygnięcia. Stwierdził, że jako upoważniony przez producenta podmiot miał prawo uzupełnić treść karty katalogowej w sposób dokonany w wyjaśnieniu z 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący Solartime wskazał, że dokument przesłany przez Flexipower nie zawiera dowodu co do umocowania osoby podpisującej. Przypomniał, że wykonawca posłużył się kartami katalogowymi firmy Heating, a nie GZ Theodoor. Wskazał, iż dokument złożono po terminie, jako że wpłynął na terminie rozprawy. Zauważył, że wątpliwości budzi fakt niezłożenia tego dokumentu wcześniej, skoro jest datowany na dzień 10 maja. Przypomniał treść pouczenia w formularzu ofertowym i specyfikacji co do formy komunikacji. W trakcie rozprawy przewodniczący stwierdził, że na konto służbowe otrzymał nadesłany przez Odwołującego Flexipower dokument pochodzący od firmy GZ Theodoor z 10 maja 2022 r. z tłumaczeniem na język polski. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników przedstawione w odwołaniach oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Interes obydwu wykonawców w rozumieniu przepisów ustawy pzp traktujących o środkach ochrony prawnej jest oczywisty wobec faktu odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a w następstwie stwierdzenia braku ofert, unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Każdy z wykonawców zasadnie upatruje swój interes w zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy dostawy przedmiotu zamówienia po uprzednim unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania, że złożona przez wykonawcę oferta nie podlega odrzuceniu. Sygn. akt. KIO 2359/22 Ustalono jako niesporną treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie zgodnie z pkt. 4.8 b, Wykonawca na część 2 zobowiązany był złożyć określone przedmiotowe środki dowodowe wymienione w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami w tym w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. Wykonawca - odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia. W szczególności karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie zawierała informacji czy pompa ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości "produkowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty katalogowej o informacje dotyczące kwestii wskazanej w zdaniu powyżej. W odpowiedzi, piśmie z dnia 17 sierpnia 2022 r. Wykonawca złożył dokumenty, dołączając do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . S.K. przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite).” Pomimo oświadczenia, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła, podpisana przez producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych zawierał informacje, że pompa posiada „Sterowanie z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej, jednakże bez określenia czasookresów w jakich prowadzone są te statystyki tj. informacji wymaganej, opisanej wyżej. „W zakresie części 2 zamówienia Wykonawca przedkłada stosowne wyjaśnienia. I. Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . Sp. K. przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). II. Wykonawca przedkłada podpisaną kartę katalogową zasobnika c.w.u. podpisaną przez dystrybutora urządzeń. III. Firma FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. K informuję, że nie uzyskało od producentów pomp ciepła szczegółowego sprawozdania z badań. Stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Jedynymi dokumentami udostępnionymi przez producenta zawierającymi dane techniczne są karty katalogowe. W związku z tym Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające wymagania SWZ oraz PFU w formie kart katalogowych. Na potwierdzenie przedkładamy oświadczenia od producentów pomp ciepła.” Treść powyższa w nawiasie stanowi cytat części końcowej wyjaśnień odwołującego z dnia 17 sierpnia 2022 r. Skład orzekający potwierdza przy tym, że załączone karty katalogowe nie zawierają, mimo takiej zapowiedzi, wpisu z informacją, o której mowa w pkt I. cytowanym powyżej. W treści pisma brak jest również oświadczenia wykonawcy, złożonego albo w imieniu własnym albo w charakterze przedstawiciela producenta lub upoważnionego dystrybutora zawierającego wymaganą treść o parametrach przedmiotowych produktu. Potwierdza się ocena i stwierdzenie zamawiającego ujęte w odpowiedzi na odwołanie, iż w treści złożonych wyjaśnień nie padło sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego (odwołującego) funkcji autoryzowanego dystrybutora pomp ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli, której wskazuje w treści odwołania fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd”. /.../ Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku polskim, z przyczyn technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie.” Odwołujący po raz pierwszy na tą okoliczność wskazał w treści odwołania jednocześnie nie przedkładając na potwierdzenie tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo wymienienia go jako dowód: „pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co. LTD udzielone FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. oraz M. P. z ustanowieniem do bycia upoważnionym przedstawicielem” Jak wcześniej wskazano, w toku rozprawy odwołujący przedstawił po raz pierwszy w toku postępowania, zarówno o udzielenie zamówienia publicznego, jak i odwoławczego, dokument w wersji elektronicznej datowany 10 maja 2022 r., w którym firma GZ Theodoor TECH Co. LTD z/s Gangzhou w Chinach udziela odwołującemu i jego Prezesowi określonych upoważnień do działania w imieniu producenta, w szczególności ze wskazaniem określonych czynności. W ocenie składu orzekającego wykonawca przedstawia w toku opisanych zdarzeń odmiennie różnorako i niekonsekwentnie swój status i uprawnienia. W wyjaśnieniach z dnia 17 sierpnia 2022 r. wskazuje w rzeczywistości jedynie na treść karty katalogowej, której to treści w istocie nie ma, a w tym wskazaniu „przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją /.../”. Ocenia w piśmie, iż wobec niemożności uzupełnienia karty, oświadcza w imieniu własnym o parametrach pompy. W odwołaniu natomiast powyższą treść wykłada jako stanowisko swoje, jako dystrybutora pełnomocnika, „jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że panel sterujący wyposażony jest w funkcję/.../”. Dodatkowo złożony na rozprawie dokument, zakładając jego wiarygodność, także co do daty wystawienia, powinien był być znany odwołującemu jako pełnomocnikowi i możliwy do użycia w postępowaniu wyjaśniającym zważywszy, że funkcjonował w obrocie od trzech miesięcy licząc od daty sporządzenia do daty wyjaśnień. Gdyby nawet wiarygodne było oświadczenie odwołującego o pominięciu tego dokumentu jako dowodu w dokumentacji odwołania, niezrozumiałe jest złożenie przez niego w wyjaśnieniach oświadczenia własnego w imieniu własnym, a nie jako pełnomocnika. Wskazana niekonsekwencja budzi z drugiej strony wątpliwości co najmniej co do terminu ustanowienia pełnomocnika. Teza o niedopatrzeniu w postaci braku uzupełnienia dokumentacji o tak istotny dokument jest również wiarygodna, co nie prowadzi do wniosku o poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych zważywszy także na mający w postępowaniu zastosowanie wymóg szczególnej staranności wykonawców działających profesjonalnie. W konsekwencji czego ocena zamawiającego, iż oferta jako niespełniająca wymagań określonych w SWZ podlegała odrzuceniu, jest w ocenie składu orzekającego, właściwa. Sygn. akt KIO 2361/22 Odnosząc się bezpośrednio do zarzutu odwołującego w przedmiocie właściwej formy doręczenia mu wezwania o udzielenie wyjaśnień i środków dowodowych należy stwierdzić , że w powołanych wcześniej zapisach SWZ w rozdziale 11 poświęconym informacjom o środkach komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz dotyczącym informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, opisano formę komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert jak i odrębnie w odniesieniu do innych dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt 11.17 SWZ , w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie składania dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż ofert - które mogą być przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8 SWZ) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem: a) dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal; lub b) poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a Wykonawca zapoznał się z ich treścią. Tym samym ustalono dwa, równoważne sobie sposoby prowadzonej komunikacji, nie nadając prymatu żadnemu z nich. W szczególności świadczy o tym spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch dróg komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą wyłącznie w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za pośrednictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, w nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej w 11.17a SWZ. Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów komunikacji oraz pomimo przypisania przez odwołującego, rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w formularzu ofertowym jako pierwszą drogę komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, w SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP. Nie znajduje uzasadnienia argumentacja odwołującego, że w oparciu o zapisy SWZ kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do sposobu przesyłania jej pocztą elektroniczną. W ocenie składu orzekającego argumentacja wykonawcy, wskazująca na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez pocztę elektroniczną, wynika wyłącznie z okoliczności faktycznych leżących po jego stronie co do braku kontroli powiadomień kierowanych na podany przez niego adres poczty ePUAP /P.M./domyślna i to na ten adres wysłane zostało przez zamawiającego wezwanie, których to okoliczności są niesporne. Ewentualne trudności w dostępie do skrzynki ePUAP obciążają Wykonawcę, który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie borykał się z trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres Wyznaczonego terminu na złożenie stosownej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, której to okoliczności Wykonawca nawet nie starał się wykazać. Zamawiający był uprawniony do skorzystania ze sposobu komunikacji za pośrednictwem formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP i z tego uprawnienia skorzystał. W sprawie nie zachodziły także okoliczności uzasadniające przesunięcie lub przywrócenie pierwotnie terminu na złożenie, jako że nie zaistniały okoliczności niezależne od Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu złożenie odpowiedzi w terminie. W związku z powyższym, wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie negując generalnie doświadczenia i profesjonalizmu obydwu wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to okoliczność jest znana Izbie z urzędu, stwierdzić należy, w sprawach rozpoznawanych łącznie odwołań, obydwaj odwołujący nie sprostali wymogom postawionym w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, tak w zakresie merytorycznym, jak i formalnym. W świetle powyższego uznając, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniach, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) i 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 1520/21 WYROK z dnia 22 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 r. przez wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, przy udziale wykonawcy Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność unieważnienia postępowania; (ii) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku; (iii) wezwać wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; (iv) dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od wykonawcy Ł. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ECOGIGANT Ł. T., Bogdaniec na rzecz wykonawcy HAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt: KIO 1520/21 UZASADNIENIE W dniu 20 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyHAMSTER Polska sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 uPzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do jego zastosowania; 2)art. 260 ust. 1 uPzp poprzez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności; 3)art. 224 ust. 1 uPzp poprzez nie żądanie w sposób skuteczny wyjaśnień odnośnie ceny oferty Odwołującego, która wydawała się rażąco niska, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do jego zastosowania; 5)art. 64 uPzp poprzez korzystanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dyskryminujących narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej; 6)art. 16 pkt 1 i 2 uPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Odwołującego w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu, oraz zasady przejrzystości; 7)art. 17 ust. 1 pkt 2 uPzp poprzez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że w dniu 14 maja 2021 r. otrzymał pocztą elektroniczną informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej zwaną uPzp, wskazując jednocześnie, że „cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty". Zamawiający poinformował również, że dokonał on odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp jako że „oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnienia w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, która wydawała się być rażąco niską podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp.” Ponieważ pozostała oferta wg zamawiającego znacznie przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie może zwiększyć ww. kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej dokonał on unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprawdzie wezwał go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednakże wezwanie to umieścił jedynie na miniPortalu. Tymczasem w SW Z w rozdziale XIII pkt 1 Zamawiający zapisał, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu oraz poczty elektronicznej”. Oznacza to, że zgodnie z w/wym. zapisem Zamawiający powinien równocześnie wezwanie do wyjaśnienia przekazać za pomocą poczty elektronicznej. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie wskazał dane kontaktowe, w tym adres poczty elektronicznej. Zatem Zamawiający, zgodnie z instrukcją, jaką zamieścił w powinien wezwanie do wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny przekazać również za pomocą poczty elektronicznej tym bardziej, że informacja o odrzuceniu naszej oferty i unieważnieniu została przekazana wykonawcom jedynie za pomocą poczty elektronicznej, z pominięciem miniPortaIu, co również stanowi nieprawidłowość w zakresie komunikowania się przez Zamawiającego z uczestnikami postępowania i stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, ponieważ nie wezwał skutecznie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 uPzp, a zatem nie zaistniała przesłanka określona w art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp uprawniająca Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255. Na skutek tych wadliwych czynności zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie interesu wykonawcy poprzez nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany do przekazania wezwania do złożenia wyjaśnień również za pomocą poczty elektronicznej. Natomiast istotne również jest to, że dla drugiego uczestnika informację o unieważnieniu postępowania Zamawiający przekazał w formie poczty elektronicznej. W ocenie Odwołującego taki zróżnicowany sposób komunikacji, niezależnie od złamania zasad określonych przez samego Zamawiającego w SW Z, jest również dyskryminujący dla Odwołującego, ponieważ miniPortal nie jest narzędziem, którym posługujemy się w sposób ciągły (na co dzień), w przeciwieństwie do poczty elektronicznej, która jest dla nas narzędziem codziennego użytku, w efekcie czego nie powzięliśmy informacji o wezwaniu nas do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego bezpodstawne, jak wykazaliśmy, odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania świadczy o nierównym traktowaniu uczestników postępowania. Odwołujący wskazał, że jego oferta wg. kryteriów oceny zapisanych w SW Z powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem Zamawiający bezpodstawnie odrzucając naszą ofertę i unieważniając postępowanie dał drugiemu uczestnikowi postępowania drugą szansę uzyskania tego zamówienia poprzez ponowne przeprowadzenie procedury postępowania o udzielenie zamówienia. W tym kontekście stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 uPzp. Jednocześnie wskazany wadliwy sposób komunikacji niezgodny z SW Z stanowi naruszenie zasady przejrzystości określonej w art. 16 pkt 2 uPzp. Nadto, na skutek unieważnienia postępowania, Zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 uPzp Zdaniem Odwołującego unieważnienie postępowania w okolicznościach przedstawionych w niniejszym odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, pomimo że nasza oferta jest najkorzystniejsza, stanowi naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie stosując się do ustalonych przez siebie w SW Z zasad komunikowania się z uczestnikami postępowania naruszył w szczególności art. 64 uPzp, ponieważ dla przekazania dla nas istotnej informacji, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wybrał jedynie kontakt poprzez ePuap. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa automatycznych toalet miejskich na terenie m.st. Warszawy. Izba ustaliła, że w Rozdziale XIII SW Z Zamawiający określił zasady porozumiewania się pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający wskazał m.in.: 1.W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu, dostępnego pod adresem: https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej. 2.Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do komunikacji". 3.Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z systemu miniPortal oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP). 4.Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP. Izba ustaliła, że w dniu 29 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Kwota ta wynosiła 2 617 063,72 zł. (słownie: dwa miliony sześćset siedemnaście tysięcy sześćdziesiąt trzy złote 72/00) brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone następujące oferty: wykonawca ECOGIGANT Ł. T., oferując za realizację zamówienia podstawowego kwotę 2 924 980,59 zł, cena opcji 4 037 437,49 zł oraz Odwołujący, który zaoferował za realizację zamówienia podstawowego cenę 2 179 045,64 zł, ceną opcji 3 019 908,57 zł. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył formularz ofertowy. W treści formularza wykonawca wskazał w pkt 9: „Przedstawiamy poniżej dane kontaktowe, poprzez które należy porozumiewać się w sprawach dotyczących przedmiotowego postępowania: Imię i nazwisko: P. S.. Tel.: 885 775 410 , E-mail: ”. Jednocześnie wykonawca na pierwszej stronie formularza ofertowego wskazał adres swojej skrzynki adres ePUAP. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 224 ust 1 ustawy Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. W nagłówku pisma Zamawiający zamieścił dane kontaktowe Odwołującego zamieszczone w formularzu oferty, w tym jego adres poczty elektronicznej. Zamawiający przekazał wezwanie wykonawcy poprzez ePUAP. Zamawiający otrzymał potwierdzenie wysłania formularza na skrzynkę ePUAP Odwołującego wskazaną w formularzu oferty. W treści powiadomienia została zawarta informacja: Twój formularz przyjmie: P. S. . Jednocześnie Zamawiający otrzymał potwierdzenie zgłoszenia sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wygenerowane przez platformę ePUAP. W potwierdzeniu tym zawarta jest informacja, iż Zamawiający przesłał na skrzynkę odbiorcy: DANE ODBIORC: NAZWA: P. S. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /P.465/domyslna, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze postanowienie SW Z dotyczące zasad porozumiewania się z wykonawcami określone przez Zamawiającego w Rozdziale XIII SIW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie dochował w pełni przyjętego w SW Z sposobu komunikacji z Odwołującym, co miało, zdaniem Izby, wpływ na możliwość terminowego udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało bowiem przekazane wyłącznie poprzez platformę ePUAP, zgodnie zaś z postanowieniami SW Z komunikacja z wykonawcami miał odbywać się dodatkowo poprzez użycie poczty elektronicznej. Na wstępie Izba wskazuje, że zasady komunikacji Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w Rozdziale XIII SW Z. Należy wskazać, że oświadczenia Zamawiającego zawarte w SW Z podlegają wykładni mając na uwadze treść art. 65 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości. Na tym etapie wykładni decydujące jest obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi (zob. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 168, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2003 r., IV CKN 1706/00, z dnia 10 grudnia 2003 r., V CK 46/03, niepubl., z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162, z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr D, poz. 109, z dnia 7 marca 2008 r., II CSK 348/06, niepubl. i z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, niepubl.). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że określając sposoby komunikowania się z wykonawcami, Zamawiający posłużył się spójnikiem „i”. Zdaniem Izby właśnie wykładania literalna spornego zapisu SW Z potwierdza zasadność stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Słusznie bowiem wykonawca założył, że sporne postanowienie SW Z należy interpretować w ten sposób, że korespondencja Zamawiającego będzie również przesyłana wykonawcy na adres poczty elektronicznej. Pozostaje to w spójności z informacjami zawartymi w formularzu oferty, w którym wykonawcy w pkt 9 właśnie wskazywali adres poczty elektronicznej do porozumienia się z Zamawiającym w sprawach dotyczących postępowania przetargowego. Taka wykładania spornego zapisy jest również zgodna z zasadami logiki, zgodnie z którymi oba elementy koniunkcji muszą być prawdziwe, aby całe zdanie było prawdziwe. Zamawiający sam uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdził zasadność stanowiska Odwołującego. Poprzez posłużenie się spójnikiem „i” Zamawiający dał wyraz temu, że będzie informował wykonawców o czynnościach związanych z ofertami również poprzez pocztę elektroniczną. W ocenie Izby przyjęcie na etapie badania oferty odmiennej interpretacji spornego zapisu SW Z byłoby nieuprawnione. Wykonawca bowiem składają ofertę odczytuje postanowienia SW Z takie jakie one są, mając na uwadze powszechne reguły językowe. Te zaś, zdaniem Izby, wskazują, iż wykonawca oczekiwał przesłania wezwania również na skrzynkę poczty elektronicznej wskazanej w formularzu oferty. Jeśli zaś celem Zamawiającego było dopuszczenie różnych kanałów komunikacji, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z jednego uznaje się za skuteczne względem wykonawcy, to wówczas stosowane zapisy powinny znaleźć odzwierciedlenie w SW Z chociażby poprzez użycie spójnika „lub” „albo”. W SW Z udostępnionej Odwołującemu nie znalazły się jednak takie zapisy stąd też próba ich interpretacji w sposób prezentowany przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba zauważa, że Przystępujący prezentuje odmienną interpretacje spornego postanowienia SW Z. Izba nie podziela jednakże takiego stanowiska, z powodów wskazanych powyżej. Przystępujący powołuje się na reguły językowe, wyciągając odmienne wnioski do tych ustalonych przez Izbę. Zdaniem Izby użycie spójnika „i” w SW Z oznacza, że Zamawiający, w celu skutecznego doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień, zobowiązany był również do przesłania treści wezwania na adres poczty elektronicznej Odwołującego. Z żadnego zapisu SW Z nie da się wywieść wniosku formułowanego przez Przystępującego, iż wskazane przez Zamawiającego kanały komunikacji uznać należy za równoważne, co dawało uprawienie Zamawiającemu do skorzystania z któregokolwiek z nich w celu skutecznego dostarczenia zawiadomienia. Twierdzenia takie Izba uznaje wyłącznie za postulat interpretacyjny wykonawcy, które nie może stanowić podstawy do oceny działań Zamawiającego. Izba zaznacza, że w aktach postępowania nie ma dowodu przesłania Odwołującemu wezwania z dnia 5 maja 2021 r. na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu oferty. Takiego dowodu również nie złożył Przystępujący. W ocenie Izby brak jest podstaw utożsamiania automatycznego powiadomienia generowanego przez ePUAP o złożeniu przez Zamawiającego pisma w postępowaniu z przesłaniem takiego pisma na skrzynkę elektroniczną wskazaną przez Odwołującego w ofercie. Ani z treści „Zgłoszenia sprawy od Zamawiającego do wykonawcy” ani z potwierdzenia nadania wiadomości przez ePUAP nie wynika, że treść wezwania został również przesłana na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu oferty Odwołującego. W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z postanowieniami SW Z, bowiem Zamawiający w treści SW Z wskazał, że komunikacja odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności. Zdaniem Izby, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne oraz prawne podjętych przez siebie czynności, powiadamiając skutecznie wykonawców/uczestników postępowania, czego dowodem jest dokumentacja sprawy, ale przede wszystkim sam fakt złożenia przez Odwołującego odwołania, a zatem skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak żądania w sposób skuteczny wyjaśnień odnośnie ceny oferty, która wydawała się rażąco niska, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. Zastosowanie sposobu komunikacji, który nie odpowiadał w pełni zasadom określonym w SW Z nie może być utożsamiane z merytoryczną treścią samego wezwania. Odwołujący nie wykazał, zdaniem Izby, w jakim zakresie właśnie merytoryczna treść wezwania naruszała przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 64 ustawy Pzp poprzez korzystanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dyskryminujących narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej. Okoliczność, iż Zamawiający odmiennie zinterpretował zapisy SW Z niż wykonawca nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zdaniem Izby, Zamawiający skorzystał z profesjonalnych, dedykowanych narzędzi informatycznych, dostępnych powszechnie, niedyskryminujących i interoperacyjnych, zaś Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż narzędzia te ograniczają dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jaki sposób na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy. Spór w przedmiotowym postępowaniu dotyczył bowiem sposobu interpretacji SW Z dotyczących sposobu porozumienia się z wykonawcami, nie dotyczy zaś efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że rodzaj podniesionych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania odwołania przemawiał za tym. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 54/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2024 r. przez wykonawcę J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J. J. z siedzibą w Białych Błotach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Białe Błota orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Dromaks Sp. z o.o. z siedzibą w Lisim Ogonie i P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Dromaks P. M. z siedzibą w Żytniej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J. J.z siedzibą w Białych Błotach, wezwanie odwołującego J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J. J. z siedzibą w Białych Błotach do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonej przez niego oferty za pośrednictwem platformy zakupowej (konta odwołującego na tej platformie), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Białe Błota i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J. J. z siedzibą w Białych Błotach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota (ul. Szubińska 7, 86-005 Białe Błota) na rzecz odwołującego wykonawcy J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J. J. (ul. Nizinna 1, 86-005 Białe Błota) kwotę 14 457 zł 19 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt siedem złotych dziewiętnaście groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 54/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Remont odcinka ulicy Bydgoskiej w Zielonce w granicach działek o nr ew. 155/10, 155/11 i 155/12 obr. Zielonka”, nr referencyjny: RZP.271.57.2023.ZP2, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.11.2023 r. pod nr 2023/BZP 00499382 przez Gminę Białe Błota, ul. Szubińska 7, 86-005 Białe Błota, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 03.01.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J.J.(ul. Nizinna 1, 86-005 Białe Błota), zwany dalej także „ Odwołującym", wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert, w tym zwłaszcza oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, 2. odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na rzekome nieprzedłożenie przez niego w terminie wyjaśnień w zakresie ceny oferty a tym samym - jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż wykonawca nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, 3. zaniechaniu prawidłowego i zgodnego z przepisami oraz postanowieniami SWZ wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny złożonej oferty, ewentualnie 4. wezwaniu Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny złożonej oferty z naruszeniem przepisów postępowania i postanowień SWZ, a w konsekwencji 5. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców Dromaks Sp. z o.o. z siedzibą w Lisim Ogonie i P. M. Dromaks (dalej Konsorcjum DROMAKS) pomimo iż to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niezłożenie przez niego w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, a tym samym - z uwagi na fakt, iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący nigdy nie został skutecznie wezwany do złożenia takich wyjaśnień a w konsekwencji nie uzyskał możliwości obalenia ewentualnego domniemania, iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, co wykluczało uznanie ceny złożonej przez niego oferty a priori za rażąco niską i odrzucenie jego oferty; 2. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, tj. z wykorzystaniem przewidzianych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem konta użytkownika przypisanego do Odwołującego wykorzystywanego w niniejszym postępowaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty; ewentualnie 3. art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skierowanie korespondencji w niniejszym postępowaniu (wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty) przeznaczonej dla Odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SWZ i wadliwym uznaniu jej za skutecznie doręczoną, pomimo że Odwołujący nie mógł się z nią zapoznać, a w rezultacie błędne przyjęcie, że termin w niej wyznaczony upłynął; a w konsekwencji: 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego). Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 n ustawy Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 2.1. dokumentacji postępowania w całości - na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, w szczególności na okoliczność warunków zamówienia, narzędzi i zasad komunikacji elektronicznej narzuconych przez Zamawiającego, konta użytkownika (w tym jego nazwy), z którego Odwołujący prowadził komunikację z Zamawiającym i dokonał złożenia oferty, konta użytkownika (w tym jego nazwy), na które Zamawiający kierował ewentualną korespondencję w postępowaniu (w tym wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, sposobu i terminu powzięcia wiedzy o powyższym przez Odwołującego, 2.2. zrzutów ekranu i korespondencji otrzymanej i przekazane przez Odwołującego na jego konto na platformie zakupowej, wykorzystywane w niniejszym postępowaniu, na okoliczność nieotrzymania przez Odwołującego korespondencji od Zamawiającego dotyczącej złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny złożonej przez niego oferty, nieskuteczności wezwania do ich złożenia, braku podstaw do odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3. nakazanie Zamawiającemu: 3.1. unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 3.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.3. prawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez niego oferty, z wyznaczeniem odpowiedniego terminu na ich udzielenie; 3.4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Zamawiający w dniu 04.01.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 24.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków złożonych na rozprawie. W dniu 29.01.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1) Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania (faktury z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu złożył przy odpowiedzi na odwołanie); 2) Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożone przez strony na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Zgodnie z pkt 12.1 i 12.4 „SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW" SWZ w Tomie I „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW”: „12.1. W postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie wszelkich oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus dostępnej pod adresem i formularza „WYŚLIJ WIADOMOŚĆ” dostępnego na stronie dotyczącej danego postępowania. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania na platformie. W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawca powinien posługiwać się numerem sprawy określonym w SWZ. 12.4. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący. W dniu 05.12.2023 r. pismem z dnia 04.12.2023 r., wysłanym na adres mailowy wskazany w pkt 14 w ofercie: , Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w terminie do dnia 07.12.2023 r. Zamawiający wskazał w tym piśmie, że wyjaśnienia należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej w miejscu udostępnienia SWZ. Wygenerowana z dnia 05.12.2023 r. historia korespondencji z wykonawcą: PROJBUD DROGOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (dowód przedstawiony przez Zamawiającego) potwierdza, że na adres: – J. J. w dniu 05.12.2023 r. wysłano wezwanie do złożenia wyjaśnień i tego dnia wiadomość została odczytana. Odwołujący do wyznaczonego terminu do dnia 07.12.2023 r. nie udzielił żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. W dniu 29.12.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego (dalej „Informacja”). W Informacji podał w szczególności: „W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w ust. 275 pkt 1 ustawy Pzp, jako ofertę najkorzystniejszą wybrano: Ofertę nr 2 złożoną przez Konsorcjum: Lider: DROMAKS Sp. z o.o. , ul. Wyczynowa 4, 86-065 Lisi Ogon Partner: DROMAKS P.M., ul. Żytnia 25, 85-356 Bydgoszcz (…)” i dalej: „W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym, o którym mowa w ust. 275 pkt 1 ustawy Pzp, dokonano odrzucenia: 1. Ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę: PROJ-BUD J. J., ul. Nizinna 1, 86-005 Białe Błota Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ww. oferty: 1) faktyczne: W dniu 05.12.2023 r. (pismo z dnia 04.12.2023 r.) Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dot. ceny zaoferowanej w ofercie. Wykonawca do wyznaczonego terminu (tj. 07.12.2023 r.) nie przysłał żadnej odpowiedzi, nie przedłożył żadnych dokumentów oraz nie wyjaśnił sposobu obliczenia ceny. W związku z powyższym, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) prawne: Oferta nr 3 Wykonawcy PROJ-BUD J. J.Ja podlega odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.”. Spór dotyczył tego, czy SWZ dopuszczała możliwość wysłania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty na adres mailowy wykonawcy, wskazany w ofercie. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pkt 12.1 i 12.4 „SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW" SWZ w Tomie I „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW Zamawiający określił zasady komunikacji z wykonawcami oraz wymagania formalne dotyczące składanych dokumentów. W ocenie Izby, na podstawie postanowień pkt 12.1 SWZ Tom I, w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami co do zasady (w tym składanie wszelkich oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji – katalog otwarty) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus dostępnej pod adresem i formularza „WYŚLIJ WIADOMOŚĆ” dostępnego na stronie dotyczącej danego postępowania. Z kolei w pkt 12.4 SWZ Tom I Zamawiający wskazał, że zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje (katalog zamknięty) mogą Zamawiający i wykonawca przekazywać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Jak wyjaśniał Zamawiającyz, to postanowienie w pkt 12.4 SWZ Tom I pozwoliło mu na wysłanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wykonawcy wskazany w ofercie. Odwołujący w ocenie Izby wykazał skutecznie zasadność zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu 1-3 odwołania i w ich konsekwencji zarzutu 4 odwołania (podane wyżej) w ocenie Izby zarzuty potwierdziły się. W ocenie Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty nie jest zawiadomieniem, oświadczeniem, wnioskiem ani informacją lecz innym dokumentem, zobowiązującym wykonawcę do określonej czynności, z konsekwencją odrzucenia oferty wskutek nie złożenia wyjaśnień bądź złożenia wyjaśnień nieobalających domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Zamawiający w sposób jasny określił w SWZ zasady komunikacji z wykonawcami w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mógł on zgodnie z pkt 12.4 SWZ Tom I przekazać Odwołującemu wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty na adres wskazany w pkt 14 oferty, bowiem komunikacja przy wykorzystaniu adresów mailowych wykonawców podanych w ofertach dotyczyła jedynie zamkniętego katalogu rodzaju korespondencji - zawiadomień, oświadczeń, wniosków i informacji. Jak już wyżej wskazano wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty nie wpisuje się w powyższy katalog zamknięty rodzajów dokumentów, bowiem nie wynika to wprost ze SWZ, natomiast ustawa Pzp określa konkretnie dane zawiadomienia, oświadczenia, wnioski i informacje w postępowaniu i nie odnosi tych pojęć do żądania wyjaśnień - wezwania do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej. Zamawiający zatem powinien przekazać sporną korespondencję Odwołującemu za pośrednictwem platformy zakupowej, jak to ustalił w pkt 12.1 SWZ Tom I. W ocenie Izby fakt, iż Odwołujący może mieć ten sam adres mailowy wykorzystywany do korespondencji przy prowadzeniu działalności w różnych formach prawnych (czy to jednoosobowej działalności gospodarczej czy to spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) nie jest istotne w niniejszej sprawie. Nie było sporne między stronami, że Zamawiający nie przesłał wezwania za pośrednictwem platformy zakupowej, a przesłał na adres mailowy podany w ofercie wykonawcy. Zamawiający sam wyjaśnił, że nie weryfikował adresata wysyłanej korespondencji i korzystał jedynie z adresu mailowego w ofercie, a nadto załączył do odpowiedzi na odwołanie dowód na przekazanie korespondencji podmiotowi trzeciemu - PROJBUD DROGOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, nie zaś Odwołującemu. Jedynie na marginesie w świetle powyższego zauważyć należy, że Odwołujący wskazywał na niemożność zapoznania się z treścią wezwania, bowiem na adres mailowy otrzymał jedynie informację o możliwości zapoznania się z treścią wezwania ale na koncie platformy zakupowej podmiotu trzeciego. Zamawiający zatem niezasadnie ustalił rażąco niską cenę oferty Odwołującego i odrzucił ofertę wobec niezłożenia wyjaśnień, bowiem Zamawiający niezgodnie z SWZ przekazał wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (na adres mailowy wykonawcy podany w ofercie, a powinien za pośrednictwem platformy zakupowej na konto wykonawcy na tej platformie), a następnie niezgodnie z odpowiednimi przepisami prawa (jak w zarzutach odwołania) dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zatem naruszył zarzucane mu w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i kc. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, rozprawę (857,19 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości (3 600,00 zł), określonej w § 5 pkt 2 lit. a i b tegoż rozporządzenia, na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 10 …

…Sygn. akt:KIO 3181/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security & Cleaning System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (członek konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Chorób Płuc w Orzeszu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego tj. konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security & Cleaning System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (członek konsorcjum) kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt:KIO 3181/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Chorób Płuc w Orzeszu– prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości z uwzględnieniem dezynfekcji w Szpitalu Chorób Płuc w Orzeszu” (nr postępowania ZP/TP/15/2023). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00382642. W dniu 23 października 2023 r. konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security & Cleaning System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) i Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (członek konsorcjum) wniosło na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert, w tym zwłaszcza oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, 2.odrzuceniu przez zamawiającego oferty odwołującego z uwagi na rzekome nieprzedłożenie przez niego w terminie (nieuzupełnienie w terminie) wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, 3.zaniechaniu prawidłowego i zgodnego z przepisami oraz postanowieniami SW Z wezwania odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych, ewentualnie 4.wezwaniu odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych z naruszeniem przepisów postępowania (za pośrednictwem konta podmiotu, z którego nie złożono oferty), a w konsekwencji 5.wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców IZAN+ Sp. z o.o. w Krakowie i Naprzód Service Sp. z o.o. w Łodzi (dalej Konsorcjum IZAN) pomimo iż to oferta odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekome niezłożenie przez niego w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (nieuzupełnienie) przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy odwołujący nigdy nie został skutecznie wezwany do ich uzupełnienia z uwagi na skierowanie przez zamawiającego korespondencji elektronicznej w toku postępowania na niewłaściwy adres (na nieaktywne konto użytkownika platformy zakupowej, niewykorzystywane w niniejszym postepowaniu przez odwołującego), a tym samym w sposób, który uniemożliwiał odwołującemu zapoznanie się z nią co spowodowało, że termin w niej wyznaczony nie upłynął; 2.art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SW Z, tj. z wykorzystaniem przewidzianych przez zamawiającego środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem konta użytkownika przypisanego do odwołującego wykorzystywanego w niniejszym postępowaniu, do uzupełnienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych, ewentualnie 3.art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skierowanie korespondencji w niniejszym postępowaniu przeznaczonej dla odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SW Z, na niewłaściwy adres (na konto użytkownika platformy zakupowej niewykorzystywane w niniejszym postepowaniu przez Wykonawcę) i wadliwym uznaniu jej za skutecznie doręczoną, pomimo że odwołujący nie mógł się z nią zapoznać, a w rezultacie błędne przyjęcie, że termin w niej wyznaczony upłynął, a w konsekwencji 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum IZAN z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta odwołującego była najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego). Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1) dokumentacji Postępowania w całości - na okoliczności wskazane w odwołaniu, w szczególności na okoliczność warunków zamówienia, zasad składania i uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, narzędzi i zasad komunikacji elektronicznej narzuconych przez zamawiającego, konta użytkownika (w tym jego nazwy), z którego odwołujący prowadził komunikację z zamawiającym i dokonał złożenia oferty, konta użytkownika (w tym jego nazwy), na które zamawiający błędnie kierował korespondencję w postępowaniu (w tym wezwanie w trybie art. 107 ustawy Pzp, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego), sposobu i terminu powzięcia wiedzy o powyższym przez odwołującego, przedłożenia przez odwołującego wymaganych przedmiotowych środków dowodowych niezwłocznie po zapoznaniu się z treścią wezwania w trybie art. 107 ustawy Pzp, 2) korespondencji e-mail - informacji od operatora platformy zakupowej, do korzystania z której zamawiający zobowiązał wykonawców w Postępowaniu na okoliczność odrębności kont podmiotów Security & Cleaning System Spółka z o.o. i Security & Cleaning System Sp. z o.o., konta, z którego została złożona oferta, wadliwego kierowania korespondencji w postepowaniu przez zamawiającego, nieskuteczności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych 3) zrzutów ekranu i korespondencji otrzymanej i przekazane przez odwołującego na jego konto na platformie zakupowej, wykorzystywane w niniejszym postępowaniu, na okoliczność odrębności kont podmiotów Security & Cleaning System Spółka z o.o. i Security & Cleaning System Sp. z o.o., konta, z którego została złożona oferta, wadliwego kierowania korespondencji w postepowaniu przez zamawiającego, nieotrzymania przez odwołującego korespondencji od zamawiającego dotyczącej uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nieskuteczności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, 4) wiadomość od zamawiającego z dnia 23.10.2023.r wraz z załączonymi do niej zrzutami ekranu z konta zamawiającego na platformie zakupowej na okoliczność odrębności kont podmiotów Security & Cleaning System Spółka z o.o. i Security & Cleaning System Sp. z o.o., świadomości istnienia obu ww. kont po stronie zamawiającego, wadliwego kierowania korespondencji w postepowaniu przez zamawiającego, nieskuteczności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, 3. nakazanie zamawiającemu 3.1. unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 3.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.3. prawidłowego wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 3.4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego i uzupełnionych przez niego przedmiotowych środków dowodowych, jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiedo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W dniu 2 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie zamawiającego, że uznaje on odwołanie w całości tj. w zakresie badania i oceny oferty odwołującego, odrzucenia oferty odwołującego, zaniechania skutecznego wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożyli pismo, w którym oświadczyli, że w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania wniesionego przez odwołującego oraz uwzględnieniem w całości podniesionych zarzutów nie wnoszą sprzeciwu wobec decyzji zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, n​ ie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3635/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie uiszczonej tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt KIO 3635/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie DOSTAWA ENERGII CIEPLNEJ DO OBIEKTÓW URSYNOW SKIEGO CENTRUM SPORTU I​ REKREACJI W WARSZAWIE W LATACH 2024 – 2025. Numer ogłoszenia o zamówieniu ​ Dz. Urz. UE: 2023/S 201-632396. w Dnia 4 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechanie czynności przez Zamawiającego: 1)czynność otwarcia ofert w postępowaniu; 2)zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie środka komunikacji elektronicznej, którego wadliwe funkcjonowanie uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu w taki sposób, aby Zamawiający mógł dokonać otwarcia tej oferty i zapoznać się z treścią tej ofertą; 2)art. 222 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego przesłanej ​ ramach postępowania przy pomocy środka komunikacji elektronicznej przewidzianej przez Zamawiającego w ramach w postępowania, tj. Platformy e-Zamówienia; 3)art. 225 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci: a)zaniechania otwarcia oferty Odwołującego przesłanej przy pomocy środka komunikacji elektronicznej przewidzianej przez Zamawiającego w ramach postępowania, t​ j. Platformy e-Zamówienia. b)błędów w obrębie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w zakresie treści formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia, których istnienie skutkuje ewentualną nieporównywalnością ofert, a tymczasem błędów tych nie da się skorygować po upływie terminu składania ofert. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że jest legitymowany do wniesienia odwołania ​ postępowaniu, ma interes w uzyskaniu zamówienia na dostawę energii cieplnej do obiektów Ursynowskiego Centrum w Sportu i Rekreacji w Warszawie. Odwołujący jest podmiotem świadczącym usługi sprzedaży i dystrybucji energii cieplnej na obszarze m.st. Warszawy oraz ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę energii cieplnej do obiektów Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji w Warszawie w latach 2024-2025. Tym samym Odwołujący może także ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP w postaci nieudzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego Odwołującemu. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, nie dokonał on otwarcia oferty Odwołującego, Odwołujący ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia tego postępowania, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (tj. na ten sam przedmiot zamówienia) w ramach przyszłego postępowania, które nie będzie obarczone wadą. Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami czynności otwarcia ofert ​ postępowaniu, w ramach której nie została otwarta oferta Odwołującego. Czynność otwarcia ofert została w przeprowadzona dnia 24.11.2023 r., na dowód czego na platformie zakupowej Zamawiający tego samego dnia opublikował „Informację z otwarcia ofert”. Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, czego na dzień złożenia odwołania nie zrobił, pomimo że został poinformowany przez Odwołującego o wadliwości działania platformy eZamówienia – zaniechanie tej czynności ma charakter ciągły. Termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 13 grudnia 2023 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Zamawiający wskazał, że unieważni całe postępowanie, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący, w dniu 13 grudnia 2023 roku został wezwany do złożenia oświadczenia ​ przedmiocie korzystania z prawa do wniesienia sprzeciwu. w Do momentu wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy nie odnotowano oświadczenia o korzystaniu z wniesienia sprzeciwu. Na marginesie jedynie odnotować można, iż Przystępujący w dniu 14 grudnia 2023 roku, przesłał maila, z treści którego wynika, że „Spółka nie będzie wnosić sprzeciwu w niniejszej sprawie”. Jednak oświadczenie to podpisała osoba nieumocowana w sprawie, nie mogło więc mieć ono decydującego wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Przystępujący, prawidłowo powiadomiony o​ terminie posiedzenia i rozprawy, nie stawił się, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, że Uczestnik postępowania odwoławczego nie będzie korzystała z możliwości wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego ze złożonej faktury na rzecz Odwołującego z uwagi na treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a. Koszty te bowiem znosi się wzajemnie. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 2515/22 POSTANOWIENIE z dnia 6 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 6 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę: BUDREM-R. Sp. z o.o. Sp. k., ul. Krótka 1, 84-242 Luzino w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie, ul. Łazienkowska 6a, 00-449 Warszawa, postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: BUDREM-R. Sp. z o.o. Sp. k., ul. Krótka 1, 84-242 Luzino, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: BUDREM-R. Sp. z o.o. Sp. k., ul. Krótka 1, 84-242 Luzino tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 2515/22 Uz as adnienie Zamawiający, Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Rozbiórka istniejącego internatu sportowego Rybitwa i budowa internatu Nowa Rybitwa w COS-OPO Cetniewo we Władysławowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr BZP 00327558 w dniu 31 sierpnia 2022 r. Wykonawca, BUDREM-R. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Luzinie, wniósł w dniu 26 września 2022 r. odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 16 i 17 w zw. z art. 61 § 1 Pzp, art. 63 §2 Pzp i art. 64 Pzp, poprzez wadliwe przygotowanie postępowania polegające na udostępnieniu wykonawcom narzędzia do komunikacji elektronicznej zawierającego błędy prowadzące do dyskryminacji i ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, polegające na braku możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o walidacji oferty wyświetlający się na komputerze Odwołującego co najmniej 7 min, choć powinien wyświetlać się nie dłużej niż 2 sek. pomimo prawidłowej instalacji i konfiguracji oprogramowania Odwołującego, w wyniku czego doszło do sytuacji, że oferta Odwołującego dotarła z opóźnieniem do Zamawiającego, przy czym nie doszłoby do opóźnienia gdyby oprogramowanie dostarczone przez Zamawiającego do komunikacji Odwołującego z Zamawiającym było pozbawione błędów w działaniu. - zaniechanie polegające na nieuwzględnieniu wiadomości przesłanej przez Odwołującego, zgodnie z postanowieniami specyfikacji, w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział inny sposób komunikacji niż przy użyciu platformy gdy zostaną napotkane błędy w funkcjonalności platformy oraz poprzez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób utrudniający wykonawcom dostęp do zamówienia, poprzez udostępnienie narzędzi do komunikacji, zawierających usterki i błędy mające wpływ na krąg wykonawców, poprzez przygotowanie postępowania i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu z uwagi na błędy i usterki platformy, podczas czy Odwołujący postępował zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, regulaminem platformy oraz instrukcjami dla wykonawców, 2) art. 222 ust. 5 ppkt 1 i 2 Pzp, poprzez opublikowanie na stronie internetowej informacji z pominięciem informacji o ofercie Odwołującego, opublikowanie informacji z otwarcia ofert w zakresie firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, ceny z pominięciem oferty Odwołującego, 3) pominięcie oferty Odwołującego jak również nie zastosowanie art. 226 ust. 1 Pzp - skoro w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego została złożona po terminie, to Zamawiający powinien odrzucić ofertę Odwołującego, gdy zostanie złożona po terminie składania ofert. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, nie wykonał czynności, którą by należycie uzasadnił, w konsekwencji Odwołujący został pozbawiony informacji o motywach kierujących Zamawiającym gdy opublikował informację o otwartych ofertach z pominięciem Odwołującego. 4) art. 254 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt. 6) Pzp w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania, pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez Zamawiającego czynności z naruszeniem ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 19.09.2022 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Dokument ten został upubliczniony w dniu 19.09.2022 ok. g. 12.00, tj. zgodnie z art. 222 § 1 in fine „następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert”, z której wynika, że oferta Odwołującego nie została otwarta ani uwzględniona w ocenie ofert, co oznacza, zdaniem Odwołującego, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych ofert. 2) w zakresie zarzutu nr 4, zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że termin składania ofert został wyznaczony zgodnie z pkt. XII ppkt. 3 SWZ na dzień 16 września 2022 roku godzina 9.30. W tym dniu Odwołujący napotkał problem związany z możliwością przesłania oferty za pośrednictwem platformy udostępnionej przez Zamawiającego, tzn. zainicjowanie procesu wysłania oferty rozpoczęto ok. 7 min przed upływem terminu do składania ofert, ale czynności związane z szyfrowaniem i sprawdzaniem dokumentów zakończyły się po upływie terminu składania ofert, przy czym wykonawca nie miał wpływu na czasookres czynności szyfrowania i sprawdzania dokumentów ponieważ ww. proces odbywał się w tzw. chmurze, wykonywany był przy użyciu zasobów obliczeniowych administratora platformy zamówień. W trakcie składania oferty za pośrednictwem platformy Odwołujący napotkał problemy utrudniające mu proces złożenia oferty, a polegające przede wszystkim na „zamrożeniu” procesu sprawdzania przez system informatyczny Zamawiającego/administratora e-platformy czy przesłane dokumenty są podpisane a następnie ich szyfrowaniu. Czynność ta zainicjowana o ok. 9.23 trwała prawie 8 min. choć poprzednio złożona oferta sprawdzana była nie dłużej niż 2 sekundy. Odwołujący postępował zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na zasadach i w zakresie wskazanym w „Regulamin korzystania z Platformy e-Zamówienia” i ” Komponencie Edukacyjnym na Platformie e-Zamówienia w Instrukcji użytkownika.”. Odwołujący posługiwał się sprzętem zgodnym z wymaganiami Zamawiającego § 12 Regulaminu , korzystał wyłącznie z formularzy udostępnionych na e-Platformie. Pomimo dokonywania wszelkich czynności zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zakończenie czynności wysłania oferty trwało tak długo (czego nie można było przewidzieć w świetle doświadczenia Odwołującego nabytego w toku złożenia oferty po raz pierwszy w niniejszym postępowaniu), co uniemożliwiło Odwołującemu zakończenia procedury złożenia oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego, tj. do 16.09.2022 r. g 9.30. Niezwłocznie po stwierdzeniu ww. okoliczności Odwołujący wiadomością e-mail z dnia 16 września 2022 roku g. 9:39 poinformował Zamawiającego, że „z przyczyn technicznych zawieszenie się systemu nie byliśmy w stanie złożyć oferty w terminie. W załączeniu przesyłamy zrzut ekranu, że kompresacja plików do przesłania oferty wciąż trwała przed terminem składania ofert, po kontakcie z administratorem i przerwaniu procesu nastąpiło wysłanie oferty niestety z komunikatem że upłynął termin składania ofert” (e-mail z dnia 16 września 2022 roku wraz z załącznikiem / print screen ekranu Odwołującego). O godz. 9:29 Odwołujący zarejestrował w postaci wykonania zdjęcia ekranu za pomocą komendy PritnScreen, z którego wynika, że został zainicjowany proces złożenia oferty, tzn. oferta jest podpisana i szyfrował pliki (czynności opisane w pkt. XI ppkt. 10 SWZ o treści: System sprawdza czy złożone pliki są podpisane i automatycznie je szyfruje, jednocześnie informując o tym wykonawcę. Potwierdzenie czasu przekazania i odbioru oferty znajduje się w Elektronicznym Potwierdzeniu Przesłania (EPP) i Elektronicznym Potwierdzeniu Odebrania (EPO). EPP i EPO dostępne są dla zalogowanego Wykonawcy w zakładce „Oferty/ Wnioski”). W pkt. 11 SWZ wyraźnie wskazano: „Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert” jest równoznaczne ze złożeniem oferty, a przy tym nie można zainicjować złożenia oferty po upływie terminu do złożenia oferty. Co ważniejsze, system skonfigurowany jest tak, że po upływie terminu składania ofert nie możliwym jest zainicjowanie czynności złożenia oferty, system po prostu po upływie terminu składania ofert pozbawiony zostaje tej funkcjonalności w postaci możliwości złożenia ofert. Przedstawiona wyżej światłokopia czynności kompresji i szyfrowania trwała prawie 7 min od naciśnięcia kafelka o nazwie: „Wyślij pliki i złóż ofertę”. Czynność zainicjowana prawie 7 min. przed upływem terminu do złożenia oferty zakończyła się po terminie składania ofert z przyczyn niezależnych od Odwołującego, a w wyniku czynności, którą zasugerował Administrator Portalu, przerwania procesu walidacji, pomimo przerwania walidacji Zamawiający w rozmowie telefonicznej potwierdził że otrzymał ofertę Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że o godzenie 9h: 12m:04s złożył ofertę i w tym przypadku czynność szyfrowania i kompresji oraz wysłania oferty trwała mniej niż 2 sekundy. Potwierdzenie otrzymania zawiera adnotację 9h: 12m:6s.. Następnie 0 9h:23m:45s wycofano pierwszą ofertę. Zatem nie można było przewidywać biorąc pod uwagę doświadczenie z uprzednio złożonej pierwszej oferty, że zakończenie czynności złożenia ofert będzie trwało prawie 7 min. Po przerwaniu procesu „walidacji” uzyskano informację od Zamawiającego że oferta do niego dotarła. W dniu 19 września 2022 roku na stronie internetowej Zamawiającego .upubliczniono informację z otwarcia ofert. Usterki powyższe zostały niezwłocznie zgłoszone telefonicznie Zamawiającemu ok 9:40 oraz Administratorowi Platformy [kontakt z informacją techniczną trwał od (9:25 do 9:31]. Odwołujący kontaktował się bezpośrednio z Zamawiającym i zgłaszał problemy techniczne, które występowały na platformie, co potwierdza raport z połączeń telefonicznych / biling zostanie złożony w terminie rozprawy/ oraz korespondencja e-mail powołana wyżej. Pomimo występujących błędów oraz udzielonych informacji dla Zamawiającego o problemach niezawinionych przez Odwołującego w treści informacji z otwarcia ofert oferta Odwołującego nie została wskazana jako złożona. Zamawiający, pismem z dnia 3 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu i umorzenie postępowania, ewentualnie oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie z urzędu przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z platformy elektronicznej tj. Potwierdzenia Przesłania na okoliczność w jakim dniu Odwołujący uzyskał informację o niezłożeniu oferty. Zgodnie z odpowiedzią z centrum pomocy platformy ezamowienia.gov.pl (nr zgłoszenia 56404) Wykonawca "BUDREM-R.” Sp. z o.o. Sp.k. do postępowania ocds148610b597a2fb-28ec-11ed-9171-f6b7c7d59353 przysłał poprawnie na Platformę w terminie ofertę 2022-09-16 09:12:07, co Platforma potwierdziła wygenerowaniem potwierdzeń EPP i EPO. Następnie 2022-09-16 09:23:45 oferta ta została przez wykonawcę wycofana, co platforma potwierdziła wygenerowaniem potwierdzenia EPW z informacją „Plik oferty lub wniosku wycofany przez oferenta”. Ponowne rozpoczęcie przesyłania oferty przez wykonawcę miało miejsce 2022-0916 09:31:36, czyli już po terminie składania ofert, co Platforma potwierdziła wygenerowanym potwierdzeniem EPP z informacją: „Hash pliku z danymi przesłany po terminie”. Ponieważ wykonawca rozpoczął ponowne składanie oferty po terminie, Platforma odrzuciła tę próbę przesłania pliku oferty. Jednocześnie informujemy, że czas Platformy jest synchronizowany z czasem urzędowym obowiązującym w Polsce, publikowanym przez GUM, przy składaniu oferty nie jest istotny czas na lokalnym komputerze wykonawcy.” Z powyższego wynika, że wykonawca zataił w odwołaniu fakt, że dysponuje EPP z informacją "Hash pliku z danymi przesłany po terminie Zamawiający wskazał, że nie otrzymał oferty od Odwołującego, nie mógł w żaden sposób się do niej odnieść. Zamawiający nie widzi złożonych ofert przed ich otwarciem. Zamawiający nie widzi również oferty wycofanej. Zamawiający nigdy nie potwierdził, że otrzymał ofertę od Odwołującego, z tej przyczyny, że system nie pozwala Zamawiającemu na oglądanie ofert. Zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wobec przejrzystego postępowania nie można zarzucić Zamawiającemu „utrudniania składania ofert jakiemukolwiek wykonawcy”. Zamawiający był zobowiązany upublicznić wyłącznie złożone oferty. Składanie i upublicznianie ofert odbywa się bez udziału zamawiających, na elektronicznej platformie urzędu zamówień publicznych. Zamawiający nie jest dysponentem informacji jak przebiega proces składania ofert na platformie e-Zamówienia. Potwierdzeniem niewłaściwego zachowania Odwołującego jest jego oświadczenie, że: „niezwłocznie po stwierdzeniu ww. okoliczności Odwołujący wiadomością e-mail z dnia 16 września 2022 r. godz. 9:39 poinformował Zamawiającego, że „z przyczyn technicznych zawieszenia się systemu nie byliśmy w stanie złożyć oferty w terminie”. Jest to przyznanie przez Odwołującego 9 minut po upływie terminu składania ofert, iż nie złożył oferty. Ponadto, na platformie e-zamówienia dostępna jest Instrukcja Interaktywna wskazująca jak należy składać ofertę „krok po kroku”. Na stronie 16 tej instrukcji wyraźnie wskazano (co jest uwagą jaką winien wziąć pod wzgląd Odwołujący): „ Istotne jest, aby: Ofertę złożyć przed terminem składania ofert — oferta złożona po terminie nie zostanie przyjęta. Dokumentów nie należy składać w ostatniej chwili. Czas trwania wgrywania i przetwarzania dokumentów jest zależny od ich ilości i rozmiaru oraz obciążenia Platformy Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie toczy się w trybie przewidzianym dla zamówień o wartości mniejszej niż tzw. progi unijne. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 26 września 2022 r. licząc 5-dniowy termin na wniesienie odwołania od daty 19 września 2022 r., tj. od dnia publikacji informacji z otwarcia ofert. Odwołujący powziął jednak już 7 wcześniej stosowne informacje stanowiące podstawę do wniesienia niniejszego odwołania w dniu 16 września 2022 r., tj. w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (godz. 9.30). Jak wynika z treści uzasadnienia odwołania, tuż po upływie godz. 9.30 w dniu 16 września 2022 r. Odwołujący miał pełną świadomość, że złożona przez niego powtórnie oferta nie została przyjęta przez system platformy zakupowej, ponieważ jej skuteczne złożenie nie nastąpiło w terminie składania ofert. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 Pzp, odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Powyższy przepis dotyczy terminów na wnoszenie odwołań wobec czynności zamawiającego, do których wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp i o których zamawiający ma ustawowy obowiązek zawiadomić każdego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Okoliczność, że dany wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej na platformie zakupowej jest potwierdzana do wiadomości wykonawcy przez system elektroniczny. Informacja o tym, czy oferta została złożona skutecznie czy też nie przez danego wykonawcę jest generowana i widoczna dla tego wykonawcy w systemie elektronicznym. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego zawartych w odwołaniu, wszelkie okoliczności towarzyszące próbie powtórnego złożenia oferty przez Odwołującego na 7 min. przed upływem terminu składania ofert miały miejsce w dniu 16 września 2022 r. W tym dniu również wykonawca powziął wiadomość, że jego oferta nie została skutecznie złożona, ponieważ upłynął termin składania ofert. Posiadając powyższą wiedzę, Odwołujący nie mógł pozostawać w przekonaniu, że informacja z otwarcia ofert opublikowana w dniu 19 września 2022 r. mogłaby zawierać informację o złożeniu przez niego oferty, zatem informacja ta faktycznie nie miała znaczenia, jako okoliczność stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący posiadł już w dniu 16 września 2022 r. wszelkie informacje o okolicznościach związanych z procesem składania przez niego oferty i ostatecznie brakiem jej złożenia, tj. o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Informacja z otwarcia ofert z dnia 19 września 2022 r. nie wniosła żadnych nowych okoliczności w tej sprawie. W związku z powyższym, w niniejszej sprawie zastosowanie ma przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W dniu 16 września 2022 r. o godz. 9.31 Odwołujący otrzymał EPP z informacją, że jego oferta nie została złożona w postępowaniu. Dowodem jest EPP z informacją "Hash pliku z danymi przesłany po terminie” dostępny dla Odwołującego jako wykonawcy na jego koncie na platformie e-zamówienia. Ponadto, jak wynika z raportu wygenerowanego z systemu platformy przez Zamawiającego, Zamawiający zamieścił informację z otwarcia ofert w dniu 16 września 2022 r. godz. 11.59. Zatem już w dniu 16.09.2022 r. Odwołujący dysponował wiadomością potwierdzającą dodatkowo, że jego oferta nie dotarła do Zamawiającego. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie upłynął w dniu 21 września 2022 r., podczas gdy odwołanie zostało niesione w dniu 26 września 2022 r., a zatem po upływie terminu określonego w ustawie (art. 515 ust. 3 Pzp). Z powyższych względów Izba orzekła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 zdanie drugie Pzp oraz na podstawie art. 529 ust. 1 i 2 Pzp O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Przewodniczący: ................................ 10 …

…Sygn. akt: KIO 2370/22 WYROK z dnia 26 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez wykonawcę Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 240 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dwustu czterdziestu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2370/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: <>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27 lipca 2022 roku, pod numerem: Dz.U. 2022/S 143-409529. Dnia 12 września 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej zwaną: „ustawą PZP”) odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: 1. niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na prowadzeniu postępowania poprzez wadliwe działanie platformy do składania ofert w dniu 31 sierpnia 2022 r., uniemożliwiające złożenie oferty w terminie zakreślonym w treści SWZ i Ogłoszeniu, co uniemożliwiło złożenie oferty przez Odwołującego, co jest niezgodne z postanowieniami PZP w zakresie składania ofert, które przewidują możliwość złożenia oferty w terminie i po terminie; 2. zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 64 PZP w zw. z art. 67 PZP w zw. z art. 68 PZP w zw. z art. 16 pkt 1)3) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 10), 15) PZP w zw. z art. 111 k.c. w zw. z ust. 17.1 SWZ poprzez brak możliwości złożenia przez Odwołującego oferty przez platformę do obsługi postępowania niezgodnie z postanowieniami SWZ, gdzie przewidziano termin składania oferty do godziny 12:00, a zatem możliwym winno być złożenie oferty w terminie do 12:00:59, a nadto uniemożliwienie złożenia faktycznie i technicznie oferty poprzez ustawienia techniczne danej platformy w sposób uniemożliwiający składanie ofert, co jest niezgodne z PZP, albowiem złożenie ofert winno być możliwe zarówno w terminie, jak i po terminie, co zaś za na skutek ograniczenia możliwości złożenia oferty po 12:00:00 skutkowało niezgodnością z PZP, w tym z możliwością realizacji i oceny, czy rzeczywiście oferta jest złożona po terminie ze wszystkimi tego konsekwencjami czy też nie - platforma do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może automatycznie i technicznie uniemożliwiać złożenia ofert, niezależnie od terminu, albowiem stanowi to naruszenie przepisów PZP, w tym tych przykładowo ewentualnie związanych ze złożeniem oferty po terminie, co jest oceną zamawiających i właściwych organów, a nie techniczną oceną danej platformy do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia; 2) art. 255 pkt 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji opisanej w zarzucie z pkt 1). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego z 31 sierpnia 2022 r., kiedy to upływał termin na złożenie ofert, a tym samym Odwołujący zadośćuczynił wymogom formalnym. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. próbował złożyć ofertę, a system do prowadzenia postępowania mu to uniemożliwił. Wobec tego termin należy liczyć od uniemożliwienia złożenia oferty Odwołującemu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania, albowiem platforma zakupowa poprzez niezgodne z SWZ oraz PZP działanie uniemożliwiła złożenie oferty przez Odwołującego. Brak zaś możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z zapisami SWZ ostateczny termin składania ofert ustalono na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. wgrał na platformę obsługującą postępowanie dokumenty ofert. Z informacji do załączonego do odwołania z platformy dokumentu wynika, że dokumenty wgrano 31 sierpnia 2022 r. o godz. 11:59:52. Odwołujący następnie chciał „kliknąć” ikonkę do złożenia oferty, ale uniemożliwiono mu możliwość wysłania ofert z uwagi na przekroczenie czasu 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00. Odwołujący próbował kliknąć ikonkę związaną z wysyłką oferty 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00:37. Platforma jednak niezgodnie z przepisami PZP uniemożliwiła wysłanie oferty. Odwołujący zgłosił się ten problem do helpdesku platformy, skąd pozyskał informację, że oferty należało składać do 31 sierpnia 2022 r. do godz. 12:00:00, mimo że nie wynikało do z dokumentacji zamówienia (załączono mail od helpdesk platformy). Odwołujący podniósł też, że w dzień składania ofert powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił terminu składania ofert w dokumentacji zamówienia na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00, a na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00, a zatem mając na uwadze m.in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.06.2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14), w którym KIO wskazała, że „Zgodnie z § 13 specyfikacji ogłoszonej przez zamawiającego oferty w przedmiotowym postępowaniu należało składać w pok. 310 Urzędu Miasta, (...) w terminie do 20.05.2014 r. godz. 11:30. (...) w obowiązujących przepisach brak jest przepisów normujących sposób postępowania z tak określonym co do minut terminów, a w tym terminów składania ofert. Dlatego analogicznie do art. 111 § 1 k.c., który brzmi »Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia« należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. Ostatnia minuta godziny 11:30 kończy się o 11:30 i 59 sekund. Dlatego termin wniesienia ofert kończył się, zgodnie z postanowieniami specyfikacji prawie 1 minutę później niż wskazuje na to obecnie zamawiający.” Odwołujący podkreśla, że w SWZ (17.1 oraz ogłoszeniu) termin składania ofert upływał 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00. (wyjaśnienia z 19 sierpnia 2022 r.). Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie było określenia, że termin składania ofert upływa o 12:00:00. Odwołujący wskazał, że platforma od obsługi danego postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może uniemożliwiać złożenia oferty z uwagi na upływ terminu. Ocenę, czy oferta jest w terminie czy też należy do Zamawiającego, który stosuje odpowiednie środki w takiej sytuacji, a samodzielne ustalenie przez platformę zakupową, niezgodne z SWZ niemożliwości złożenia ofert złożonych w okresie od 12:00:00 - 12:00:59 stanowi naruszenie intencje Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Platforma w zasadzie uniemożliwiła również zajęcie stanowiska przez Zamawiającego, a to one w świetle m.in. art. 226 PZP byłby jedynie uprawniony do odrzucenia oferty złożonej po terminie. Przepisy PZP ani też przepisy wykonawcze nie uprawniają cedowania obowiązków zamawiających na system informatyczny, a taka sytuacja, poprzez uniemożliwianie składania ofert po 12:00:00 ma miejsce w sprawie. Zgodnie z wcześniej przywołanym orzeczeniem „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego Zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” (Wyrok KIO z 11.06.2014 r., KIO 1074/14, LEX nr 1495643.) Odwołujący wskazał także na stanowisko z doktryny „Dla przykładu, jeżeli zamawiający jako termin składania ofert wyznaczył godzinę 11:30, to ostatnia minuta tejże godziny kończy się o 11:30 i 59 sekund, nie zaś jak można byłoby sądzić o 11:30:00. Powyższe z kolei może mieć szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy wykonawcy wyczekują do ostatniej chwili z czynnością techniczną, jaką jest rejestrowanie ich ofert przez zamawiającego. W praktyce tak właśnie dzieje się najczęściej.” (Radosław Pruszowski, ZPDORADCA 2015, Nr 9, Termin wniesienia ofert kończy się później) Jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki zamawiający powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z postanowieniami SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami PZP, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów PZP lub innych ustaw. Przykładowo kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z PZP. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie oferty. Odwołujący zauważył zatem, że poprzez błędne ustawienia platformy nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenia oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP. Odwołujący zaznaczył, że „Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, co jest realizacją zasady z art. 16 p.z.p., tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez zamawiającego jest wadliwe i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 16 p.z.p. (...) Przy czym, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1760/21) Uzupełniająco przywołano wyrok w sprawie KIO 2603/19 „To gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów p.z.p. przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. Na skutek uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty z przyczyn technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w świetle prawa europejskiego przez "dane zamówienie" nie należy rozumieć dane postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 Archus Gama). Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, tj. umowy, której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą (tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20). W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów PZP, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Reasumując Odwołujący zauważył, że platforma, o której mowa w art. 64 i n. PZP nie może uniemożliwiać złożenia ofert w jakikolwiek sposób i z jakiegokolwiek powodu, który w świetle PZP należy do oceny Zamawiającego. Platforma nie może sobie uzurpować kompetencji innego podmiotu, nawet jeśli za jej działanie ostatecznie i tak odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Uniemożliwienie złożenia oferty, kiedy jeszcze według Wykonawcy nie upłynął termin składania ofert, przez potencjalnie wadliwy sposób działania platformy, z której korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o odrzucenia odwołania z uwagi na to, że Odwołujący nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu - nie został ujawniony w informacji z otwarcia ofert z dnia 1.09.2022 r. W ocenie Przystępującego, odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na złożenie go przez podmiot nieuprawniony. Ewentualnie Przystępujący żądał oddalenia odwołania z uwagi na brak zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przystępujący wskazał, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, wskazany został w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Kategoria "innych osób", o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Pojęcie "wykonawcy" zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem "wykonawcy" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia "wykonawcy" odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Odwołujący nie złożył skutecznie oferty, nie posiada on więc statusu wykonawcy. Istotne jest również, że Zamawiający nie odrzucił oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na którą to czynność wykonawca mógłby wnieść odwołanie. W konsekwencji złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazał, że posiada interes w odrzuceniu i oddaleniu odwołania, z uwagi na to, iż żądania odwołania zmierzają do pozbawienia Przystępującego możliwości udzielenia mu zamówienia poprzez żądanie unieważnienia postępowania. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadził postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co dotyczyło również składania ofert. Postępowanie prowadzono na platformie znajdującej się pod adresemhttps://ezamowienia.ms.gov.pl/czs (wskazany w pkt 14.4 SWZ). SWZ została udostępniona na stronie internetowej pod adresem od dnia 27.07.2022 r. Termin składania ofert upłynął w dniu 31.08.2022 r. o godz. 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2022 r. o godz. 13.00. Z protokołu ZP -1 wynika, że oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Przystępujący. W Rozdziale 13. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH DOKUMENTÓW LUB OŚWIADCZEŃ SWZ Zamawiający podał, że: „13.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 13.2. Ofertę należy złożyć w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 13.3. Oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Po prawidłowym przekazaniu plików oferty wyświetlana jest informacja o pozytywnym przyjęciu oferty przez System, o którym mowa w pkt. 14.2. 13.4. W celu złożenia oferty przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest założyć w Systemie profil Wykonawcy, tworząc jednocześnie pierwsze konto użytkownika Wykonawcy. Ten użytkownik Wykonawcy pełni rolę administratora kont użytkowników tego Wykonawcy. Celem założenia konta i złożenia oferty Wykonawca rejestruje się w Systemie klikając przycisk „Załóż konto”. Instrukcja tworzenia profilu Wykonawcy, kont Użytkownika Wykonawcy oraz złożenia oferty dostępna jest w Systemie w zakładce E-learning. 13.5. Konto Wykonawcy tworzone jest tylko raz, w kolejnych postępowaniach Wykonawca wykorzystuje już istniejące konto. 13.6. Po wejściu zalogowanego Wykonawcy w konkretne postępowanie może zostać dokonane złożenie oferty po wejściu w zakładkę „Oferty”. Następnie w zakładce „Załączniki” należy załączyć wymagane załączniki odpowiednio podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentacji odpowiednio Wykonawcy, podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. System weryfikuje załączone pliki pod względem antywirusowym i w razie wykrycia złośliwego oprogramowania uniemożliwi wprowadzenie do Systemu takiego pliku, jednocześnie informując o tym Wykonawcę. 13.7. Wykonawca załączając plik, oznacza, czy jest on jawny oraz czy zawiera dane osobowe. 13.8. W przypadku oznaczenia pliku jako niejawny Wykonawca zobowiązany jest dołączyć dokument z uzasadnieniem objęcia pliku tajemnicą przedsiębiorstwa. 13.9. W celu zminimalizowania ryzyka wycieku danych osobowych w przypadku załączenia przez Wykonawcę pliku zawierającego dane osobowe zalecane jest dołączenie drugiego pliku zanonimizowanego (z zakrytymi danymi osobowymi). 13.10. Zakończenie składania oferty następuje poprzez wypełnienie danych w zakładce „Szczegóły oferty” i kliknięcie przycisku „Podpisz”. Wykonawca otrzymuje raport/podsumowanie wprowadzonych danych, który może zapisać lub wydrukować (zalecane), a następnie wysyła ofertę, zatwierdzając czynności złożeniem elektronicznego podpisu kwalifikowanego (jednego) przez uprawnioną osobę. Po zakończeniu czynności wysłania oferty zalogowany Wykonawca będzie miał możliwość pobrania potwierdzenia wysłania oferty zawierającej numer oferty (przyznany losowo). Potwierdzenie nie zawiera danych wrażliwych, które Wykonawca wprowadza w zakładce „Szczegóły oferty”. 13.11. Zgodnie z art. 64 Ustawy System jest kompatybilny ze wszystkimi podpisami elektronicznymi. Do przesłania dokumentów niezbędne jest posiadanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego w celu potwierdzenia czynności złożenia oferty. Szczegółowe informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem strony internetowej: . Zalecenie i rekomendacja Zamawiającego: W zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) Wykonawca dołącza do Systemu uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny): dokumenty w formacie „pdf” należy podpisywać formatem PAdES; Zamawiający dopuszcza podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy zalecane jest użycie formatu XAdES. 13.12. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” i „”Formularza cenowego” stanowiących załączniki do SWZ. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią w elektronicznym, ustandaryzowanym formularzu oferty i formularzu cenowym wypełnianym przez Wykonawcę w Systemie podczas składania oferty, a treścią Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ i załączonego do oferty, za obowiązujący przyjmuje się treść Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ podpisanego prawidłowego, zgodnie z reprezentacją. Ofertę stanowią: Formularz „Oferta”, „Formularz cenowy”, „Wykaz osób” w zakresie informacji jakie Wykonawca wykazuje na potrzeby uzyskania punktur w kryteriach oceny ofert. W pkt 14.10 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług) dostępnym z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników Systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców”. W punkcie 14.20. Informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych SWZ podano, że: • Oferta/wniosek złożony/a przez Wykonawcę na Portalu, nie jest widoczny/a dla Zamawiającego, ponieważ widnieje w Systemie jako zaszyfrowany/a. Możliwość otwarcia oferty/wniosku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. • Oznaczenie czasu odbioru danych przez Portal stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się na potwierdzeniu złożenia oferty/wniosku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Do rozstrzygnięcia sporu w ocenie Izby konieczne jest skorzystanie z wykładni literalnej w odniesieniu do problemu jak należy odczytać wyznaczony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin składania ofert w ujęciu godzinowym. Nie ulega wątpliwości, że termin ten został wyznaczony w SWZ jako godzina 12.00, a więc jako określony moment na osi czasu. Nie był to żaden odcinek czasowy, ale jasno sprecyzowany punkt podany w powszechnie używanych jednostkach określenia czasu. Zdaniem składu orzekającego Izby sformułowanie SWZ było klarowne, jednoznaczne i nie wymagało głębszej refleksji ani ze strony zainteresowanych Wykonawców, ani ze strony Izby. Sformułowanie to oznaczało, że z wybiciem godziny 12.00 upływa moment umożliwiający złożenie oferty. W ocenie Izby prezentowany przez Odwołującego pogląd, że pełna godzina koczy się z upływem 59 sekund w pierwszej minucie od jej wybicia nie zasługiwał na podzielenie. Izba uważa, że po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Oznacza to, że termin składania ofert w przypadku wyznaczenia go na godzinę 12.00 upływał w momencie nastania godziny 12.00.00, a nie jak zdaje się sugerować w odwołaniu Odwołujący z upływem 12.00.59. Stanowisko to Izba opiera na zasadach logiki i doświadczenia życiowego. Izba w pełni podziela i przyjmuje za swoje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3455/20, który zapadł w przedmiotowo tożsamej sprawie. Podane tam przykłady upływu określonych terminów trafnie obrazują istotę zagadnienia. Kolejny przykładem może być rozpoczęcie nowego roku kalendarzowego, który zaczyna się w momencie nastania godziny 00.00.00, a nie godziny 00.00.59, a także przykłady podane przez Przystępującego w złożonym piśmie procesowym. W przywołanym orzeczeniu także podkreślono, że nie jest uprawnione stosowanie w tym przypadku przepisów art. 111-114 kodeksu cywilnego odnoszących się do upływu terminu. Te bowiem dotyczą terminów liczonych w latach, miesiącach, tygodniach lub dniach, czyli terminów rozumianych jako okres czasu, wycinek czasowy na linii czasu pomiędzy punktem początkowym a końcowym. Natomiast w przypadku wniesionego odwołania sprawa dotyczy terminu końcowego okresu na złożenie ofert, czyli terminu rozumianego jako punkt na linii czasu. Do takich terminów stosuje się art. 115 kodeksu cywilnego. Na marginesie tylko Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący co najmniej niefrasobliwie podszedł do czynności złożenia oferty w postępowaniu. Zwlekanie z wykonaniem tej czynności do ostatniej chwili, próba złożenia oferty praktycznie w ostatnim momencie pokazuje, że Odwołujący nie działał do końca jako podmiot profesjonalny. Takie postępowanie w ocenie Izby nie charakteryzuje profesjonalisty, który aspiruje do możliwości zdobycia i należytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca działający z rozwagą i należytą starannością powinien i mógł zakładać, że może mieć miejsce tak prozaiczna sytuacja jak dostępność połączenia umożlwiającego transfer danych, czy choćby awaria systemu lub inna okoliczność losowa, która zaważyć może na skutecznym złożeniu oferty. Nawet gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego o upływie terminu za prawidłowe, to Wykonawca zostawił sobie de facto 8 sekund (!) na ostateczne sformułowanie oferty. W tym czasie choćby z uwagi na wielkość załączników i konieczność przejścia całej procedury popisowej złożenie oferty w terminie wydaje się Izbie mało prawdopodobne. Wziąć bowiem także należy, iż oferta musi „fizycznie” znaleźć się po stronie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, a więc wpłynąć na jego serwer przed upływem tego terminu. Zauważyć również należy, co potwierdza także dowód złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego w postaci logów systemowych próby złożenia oferty przez wykonawcę Certes Sp. z o.o., że Wykonawca dopiero o godzinie 11.55.56 zaczął dodawać licznie wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, a próba wysłania formularza ofertowego miała miejsce dopiero o 12.00.05, pobranie pliku oferty do podpisu nastąpiło o 12:00:14, a dodanie pliku oferty do weryfikacji poprawności podpisu nastąpiło o 12:00:48. Wszystkie więc istotne dla ważności oferty w postępowaniu Wykonawcy miały już miejsce po upływie wyznaczonego terminu. Dodatkowo, Operator systemu jasno zaakcentował również, że w dniu składania ofert nie doszło do żadnej awarii systemu i nie były zgłaszane nieprawidłowości w jego działaniu. Celnie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że art. 355 § 2 dotyczący zawodowej staranności wykonawcy wymaga od takich podmiotów podwyższonych standardów staranności, którymi w ocenie Izby Odwołujący się nie wykazał. Na podzielenie nie zasługiwała również argumentacja odwołania dotyczący błędności działania platformy i zaniechań z tej strony samego Zamawiającego. Odwołujący zdaje się nie zauważył postanowień SWZ ujętych chociażby w rozdziale 14. Z zapisów tych jasno wynikało, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług). Wskazano, że moduł jest dostępny z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców. Tylko nawet pobieżne zapoznanie się z tym dokumentem lub choćby prześledzenie slajdów prezentacji udostępnionej na platformie, gdzie Zamawiający prowadził postępowanie jasno obrazowało sposób działania i oznaczenie przez system czasu. Co więcej, także w rozdziale 14 SWZ Zamawiający podał w jaki sposób system na platformie podaje oznaczenie czasu odbioru danych i znakuje datę oraz czas w następujących jednostkach hh:mm:ss. Dostrzeżenia wymaga, że Regulaminy zamieszczone na platformie, w wyniku odesłania do nich w SWZ stały się jej integralną częścią. Taki system oznaczeń czasowych potwierdzała również Karta postępowania dostępna z poziomu Użytkownika, od razu po zaczytaniu dokumentów postępowania. To obowiązkiem Odwołującego było wnikliwe i szczegółowe zapoznanie się z tymi regulacjami, czego, jak pokazuje treść odwołania, Wykonawca nie uczynił. Trudno w ocenie Izby czynić zarzuty Zamawiającemu skoro to na Wykonawcy spoczywał obowiązek zaznajomienia się z dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A jeżeli Odwołujący widział między przywołanymi dokumentami jakieś sprzeczności lub niejasne zapisy, to winien był na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia okoliczności te kwestionować. Nie można zgodzić się z poglądem, że Zamawiający naruszył przepisy art. 64 i następne ustawy Pzp dotyczące działania samej platformy. Zamawiający w SWZ jasno opisał z jakich narzędzi i na jakich zasadach korzysta, odwołał się do dokumentów dostępnych na portalu. Jak słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający Odwołujący w żaden sposób nie próbował nawet wykazać, że niespełniona została którakolwiek z przesłanek określających działanie narzędzi informatycznych, z których korzystać mogą zamawiający. Końcowo Izba podkreśla, że wobec poczynionych ustaleń faktycznych, na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Zarzut ten należało uznać za bezprzedmiotowy. W postępowaniu nie doszło do ziszczenia się przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak wykazał Zamawiający platforma działała prawidłowo a dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierały braków formalnych i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt:KIO 3255/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Mikołaj Kraska na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 września 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Milla Spółdzielnia w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Poniec przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TOS Sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750,00 złotych (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Milla Spółdzielnia w Lesznie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….…………. Sygn. akt:KIO 3255/25 Uzasadnienie Gmina Poniec (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Usługa przewozowa - dowóz i odwóz uczniów szkół podstawowych i dzieci przedszkolnych w Gminie Poniec w roku szkolnym 2025/2026 w ramach usługi regularnych przewozów osób” (znak postępowania: IZPD.271.06.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00278163/01. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Milla Spółdzielnia w Lesznie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na: (1) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego; (2) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TOS Sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach (dalej: „TOS”); (3) zaniechaniu odrzucenia oferty TOS, pomimo że: − oferta ta powinna być odrzucona, gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz (a co stanowi niezależną przyczynę odrzucenia oferty) − oferta ta powinna być odrzucona, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; (4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez TOS i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w trybie rażąco niskiej ceny; ewentualnie (5) zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 67 ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej określanego jako: „Rozporządzenie”) poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy brak możliwości odczytania załączników (w tym oferty), podczas gdy oferta Odwołującego została sporządzona w formacie pdf. (zgodnie z rekomendacją Zamawiającego – zob. pkt XI pkt 14 SW Z) i przekazana za pośrednictwem platformy Zamawiającego, a zatem została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania i przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego; (2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny, lakoniczny i skrótowy, a to poprzestając na zacytowaniu przepisów i wskazaniu „brak możliwości odczytania załączników”, podczas gdy Zamawiający ma obowiązek tak sporządzić uzasadnienie, by wynikał z niego precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej normy prawnej, a zatem w niniejszym stanie faktycznym opisanie szczegółowo nie tylko normy prawnej, ale także wyjaśnienie i opis podjętych działań przez Zamawiającego, a czego brak w uzasadnieniu; (3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty TOS, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z, OPZ), gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia – na co wskazuje wycena TOS w zakresie zagwarantowania pojazdów i miejsc siedzących zgodnie z SW Z w zestawieniu do możliwości ekonomicznych wykonawcy oraz przy uwzględnieniu faktu zaangażowania w inne projekty, co uniemożliwia przy aktualnej sytuacji finansowej pokrycie kosztów kolejnego zamówienia o rozmiarze jak niniejsze postępowanie – która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania usługi związanych z zapewnieniem odpowiedniej ilości wymaganych autobusów; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania zarzutu nr 3: (4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOS, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych, jednocześnie braku możliwości oferowania wykonania przedmiotu zamówienia przy możliwościach ekonomicznych Odwołującego i zaangażowaniu na wielu postępowaniach, w co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania także zarzutu nr 4: (5) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOS do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istnieją poważne wątpliwości na tle możliwości wykonania zamówienia, a części składowe oferty tego wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty TOS jako najkorzystniejszej. ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania ww. zarzutów – wnosząc o unieważnienie postępowania z uwagi na istnienie niemożliwej do usunięcia wady istotnej uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy: (6) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy TOS, w sytuacji, w której oferta Odwołującego – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie podlegała odrzuceniu, jak i nawet nie została otwarta i oceniona, w sytuacji, gdy: a. czynność otwarcia ofert (art. 222 Pzp) jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną; b. Odwołujący przekazał plik przez platformę Zamawiającego, a platformy tej nie można przecież konwalidować w trakcie postępowania, zatem przeprowadzenie jej z uchybieniem winno skutkować unieważnieniem całego przetargu; co winno skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp; (7) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia przez Zamawiającego narzędzi do korzystania, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne, a tym samym postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. art. 255 pkt 6 Pzp; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania zarzutów 1, 6-7 lub któregokolwiek z zarzutów 2 – 5 i uwzględnienia zarzutu któregokolwiek z zarzutów 3 – 4, prowadzących do odrzucenia ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu – wnosząc o unieważnienie postępowania z uwagi na brak złożenia ważnych ofert w postępowaniu: (8) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie nieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu; Odwołujący wniósł o I. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę TOS, ewentualnie aby wezwał Wykonawcę TOS do wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp. Ewentualnie – z ostrożności procesowej – uznanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności procesowej – uznanie, że brak jest złożenia ważnych ofert w postępowaniu i powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania; II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437); III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie zgłosił wykonawca TOS. W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2025 r. TOS wniósł o: 1.1) o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2 jako wniesionych po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, oraz 1.2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z powodu braku legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej. 2. Ewentualnie w przypadku nieuznania wniosku nr 1 Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów, w tym ewentualnych, jako niezasadnych. 3. Zgodnie z treścią art. 529 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wnosi, aby Izba odrzuciła odwołanie w zakresie pkt 1.1 na posiedzeniu niejawnym. Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę, który nie wniósł w terminie (upływającym w dniu 28 lipca 2025 r.) odwołania wobec czynności odrzucenia swojej oferty (zgodnie z zawiadomieniem z dnia 22 lipca 2025 r.). Pismem z dnia 8 września 2025 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko i poczynił argumentację odnośnie stanowiska TOS zawartego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2025 r. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 8 września 2025 r. Odwołujący oświadczył jednak, że wycofuje odwołanie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy, lecz przed otwarciem rozprawy. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy (art. 520 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Należy też dodać, że Zamawiający nie złożył wniosku dotyczącego kosztów postępowania odwoławczego, wobec czego brak było podstaw do zasądzenia kosztów, o których mowa w §5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3749/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 1​ 9 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 3 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Clar System spółkę akcyjną z siedzibą w Poznaniu przy ul. Janickiego 20B (60-542 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 3 (02-676 Warszawa) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Clar System spółki akcyjnej z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt: KIO 3749/23 Uzasadnie nie Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.: Świadczenie usług serwisu rozdzielni elektrycznych wraz z pełnieniem całodobowego dyżuru pogotowia energetycznego w latach 2024-2025, nr referencyjny sprawy: 1001-10.261.32.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2023 r., pod numerem r 2023/BZP 00446056. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 grudnia 2023 r. wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego oraz od zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których był zobligowany przepisami Pzp, mianowicie od zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej zamawiającego - co uniemożliwiło odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ​ zw. z art. 64 Pzp – przez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to w przesłanek, a to powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu awarii platformy zakupowej e​ -Zamówienia pod adresem https://ezamowienia.gov.pl przewidzianej w postępowaniu do składania ofert, co uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy pełnej świadomości zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej platformy zakupowej. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowania. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 19 grudnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy pismo, w którym zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez odwołującego oraz poinformował, że unieważni prowadzone postępowanie. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany ​ powyżej przytoczonej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do w postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby ​ związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. w Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z​ którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1878/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 czerwca 2023 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. T. Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała, przy udziale wykonawcy: VisionCube S.A., ul. gen. Bohdana Zielińskiego nr 22, 30-320 Krakówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1878/23 po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1878/23 Uzasadnienie Zamawiający, Krajowa Informacja Skarbowa z siedzibą w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawa zestawów słuchawkowych do obsługi procesów Multikanałowego Centrum Komunikacji (eMCeK) na rzecz Krajowej Informacji Skarbowej i izb administracji skarbowej” w oparciu o ustawę z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.05.2023 r. pod numerem 2023/S 096-300609. Wykonawca, Alfavox Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu, w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł w dniu 30 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 67 w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na braku zamieszczenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie - informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej (w tym najważniejszej – składania ofert), co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 2. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z § 11 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na braku zamieszczenia w dokumentach zamówienia - informacji na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania czasu przekazania i odbioru danych, co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 3. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 64 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający w postępowaniu nie korzystał z narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej ogólnie dostępnych, interoperacyjnych, nie ograniczających Odwołującemu dostępu do postępowania co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 4. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 66 ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie unieważnienia Postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający w postępowaniu nie udostępnił Odwołującemu alternatywnej ścieżki elektronicznego złożenia oferty co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 5. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z §11 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na tym, iż platforma Marketplanet, przez którą Odwołujący składał ofertę nie działała prawidłowo pod względem technicznym, co jest okolicznością niezależną i niezawinioną przez Odwołującego, a co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił w całości postępowanie oraz ponownie wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 12 lipca 2023 r. wykonawca VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 1-4 odwołania, jako wniesionych po terminie oraz o oddalenie odwołania w stosunku do zarzutu sformułowanego w pkt 5 odwołania, jako bezzasadnego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj.przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa wniesione odwołanie w całości. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie złożone przez Odwołującego pismem z dnia 13 lipca 2023 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3532/25, KIO 3533/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 roku przez: A.wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3533/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25, KIO 3533/25); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25); C.wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3533/25) orzeka: KIO 3532/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3533/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, powtórzenia badania i oceny ofert, a w jej ramach ponowne wezwanie ww. wykonawcę do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności jak w wezwaniu z dnia 26 czerwca 2025 r. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza od zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 3532/25, KIO 3533/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa i przebudowa Prosektorium w budynku nr 7”, nr referencyjny: P/088/2025/SEN/WIM/MON-23/ZP/25. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem: 234028-2025. KIO 3532/25 W postępowaniu tym wykonawca ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Lider - CLIMAMEDIC Sp. z o. o. Sp. K., Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73a, 05-816 Michałowice, Partner - Adamietz Warszawa Sp. z o. o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa (zwanych dalej „CLIMAMEDIC”); b)czynności badania i oceny złożonych ofert; c)czynności odrzucenia oferty Odwołującego; d)zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu oceny oraz uwzględnia właściwą stawkę podatku VAT, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC jako najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Podobnie jak wykonawcy Strabag Sp. z o.o. i Amat Gropup Sp. z o. o. Sp. K., Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT 8% w zakresie zagospodarowania terenów zielonych i stawkę podatku VAT 23% dla pozostałego zakresu zamówienia. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż zamówienie ma charakter świadczenia kompleksowego, co wyłącza możliwość zastosowania stawki podatku VAT 8% dla zagospodarowania terenów zielonych. Zmawiający nie zakwestionował, iż co do zasady dla zagospodarowania terenów zielonych zastosowanie ma stawka podatku VAT 8%, a czynność odrzucenia oparł wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni - PKWiU 81.30, ze względu na ich klasyfikacje stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%. Kod PKWiU 81.30 obejmuje swym zakresem m.in. usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych trenów zieleni, do których zalicza się usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły, itp.) (PKWiU 81.30.12.0). A co za tym idzie istnieje podstawa faktyczna i prawna dla objęcia prac związanych z zagospodarowaniem terenu obniżoną stawką podatku VAT – 8%. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył fragmenty przykładowo wybranych wiążących informacji stawkowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomiędzy robotami budowlanymi, a czynnościami związanymi z zagospodarowaniem terenów zieleni, które mają być realizowane w ramach zamówienia publicznego, nie istnieje relacja odpowiadająca tej, która istnieć powinna między świadczeniem głównym, a świadczeniami pomocniczymi w ramach usługi kompleksowej. Przemawiają za tym następujące argumenty: a)Zagospodarowanie terenów zieleni nie jest konieczne dla prawidłowego korzystania z rozbudowanego i przebudowanego Prosektorium w budynku nr 7. Budynek nr 7 to obiekt wolnostojący, częściowo podpiwniczony, parterowy. Tym samym, korzystanie z efektu usługi polegającej na rozbudowie i przebudowie Prosektorium w budynku nr 7, będzie możliwe bez względu na to, czy prace z zakresu zagospodarowania terenów zieleni zostaną wykonane, czy też nie. Co więcej, usługa rozbudowy i przebudowy Prosektorium nie utraciłaby na wartości z punktu widzenia Zamawiającego, jako nabywcy, gdyby usługi zagospodarowania terenów zieleni nie zostały wykonane. Zamawiający może wykorzystywać Prosektorium w prawidłowy sposób, bez wykonania prac na terenach zieleni. b)Zagospodarowanie terenów zieleni jest natomiast z punktu widzenia nabywcy celem samym w sobie. Jest to usługa, która mogłaby zostać nabyta przez Zamawiającego niezależnie od robót budowlanych. Nabycie usług zagospodarowania terenów zieleni nie jest zdeterminowane tylko okolicznością nabycia usługi w zakresie robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że z analizy wskazanych przez Zamawiającego dokumentów tj. dokumentacji projektowej oraz STW IOR wynika, iż zagospodarowania terenów zielonych stanowi usługę odrębną dla której powinna mieć zastosowanie stawka podatku VAT właściwa dla tego typu usług. Po pierwsze, Zamawiający udostępnił projekt techniczny dotyczący zagospodarowania terenów zielonych jako osobne opracowanie zarówno w formie opisu jak i rysunku. Projekt techniczny w tym zakresie został określony jako część 8, co potwierdza, że zagospodarowania terenów zielonych ma charakter odrębnej części. Analogicznie Zamawiający udostępnił przedmiary dotyczące zagospodarowania terenów zielonych jako osobne opracowanie. Po drugie, Zamawiający jedynie w zakresie zagospodarowania terenów zielonych nie udostępnił specyfikacji technicznymi wykonania i odbioru robót, co również potwierdza odrębnych charakter tego zakresu zamówienia. Po trzecie, w projekcie technicznym dotyczącym zagospodarowania terenów zielonych wprowadzono szereg wymagań podmiotowych skierowanych wyłącznie dla wykonawcy tej części zamówienia, co również potwierdza odrębny i specyficzny charakter tej części zamówienia. Zamawiający, wyodrębniając projekt zieleni, tworząc dla niej osobny przedmiar oraz – co najważniejsze – formułując odrębne, specjalistyczne wymagania podmiotowe dla wykonawcy tych prac, dał jednoznaczny sygnał, że jest to odrębna, specjalistyczna część zamówienia. Działanie takie jest typowe dla sytuacji, w której Zamawiający chce mieć pewność, że dany zakres prac zostanie wykonany przez podmiot o konkretnych kompetencjach. Jest to zaprzeczenie tezy, że prace te są jedynie "pomocniczym" i "niesamodzielnym" elementem większej całości. Odwołujący zwrócił również uwagę na postanowienia Projektu technicznego, część 8 ZIELEŃ wyraźnie wskazuję na odrębny charakter zagospodarowania terenów zielonych tj. są to prace wykonywane w sposób niezależny (odrębny), które jedynie mają być koordynowane z wykonaniem robót budowlanych. Pismem z dnia 25 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie („STRABAG”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie. Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 roku odrzucił ofertę STRABAG. Od czynności tej STRABAG nie wniósł odwołania, co nie jest okolicznością sporną i zostało przez STRABAG potwierdzone na posiedzeniu Izby w dniu 30 września 2025 r. W konsekwencji STRABAGpozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co przekłada się na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 3533/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób) i wyjaśnienia rozbieżności we wskazanych wykazach, datowane przez Zamawiającego na dzień 26.06.2025 r., z terminem udzielenia wyjaśnień na dzień 30.06.2025 r. („Wezwanie Zamawiającego”); 2.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący trzymał Wezwanie Zamawiającego i Odwołujący nie odpowiedział na Wezwanie Zamawiającego i nie poprawił w Postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób) i nie wyjaśnił rozbieżności we wskazanych wykazach; 3.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu; 4.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku zaniechania doręczenia Wezwania Zamawiającego Odwołującemu (którego oferta była najkorzystniejsza), 5.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku zaniechania uwzględnienia awarii platformy zakupowe j używanej przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia Postępowania B2B („Platforma”), a w konsekwencji na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) i c) Ustawy Pzp, mimo, że była najkorzystniejsza i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp. k. - Lider i Adamietz Warszawa sp. z o. o. – Partner („Konsorcjum CLIMAMEDIC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy (i) Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnienia rozbieżności z nimi związanych i Odwołujący nie mógł zareagować na Wezwanie Zamawiającego, a (ii) oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie odpowiedział na Wezwanie Zamawiającego i z własnej woli nie poprawił w Postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób), a dalej nie wyjaśnił rozbieżności we wskazanych wykazach, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnienia rozbieżności z nimi związanych; 3.art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego doręczenia Wezwania Zamawiającego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób), a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych; 4.art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego doręczenia Wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy podmiotowymi środkami dowodowymi (wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób), a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności związanych z podmiotowymi środkami dowodowymi; 5.art. 64 Ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego i (i) zaniechanie doręczenia Wezwania Zamawiającego Odwołującemu oraz (ii) zaniechanie uwzględnienia awarii Platformy, w wyniku której Odwołującemu nie zostało doręczone Wezwanie Zamawiającego i został on pozbawiony możliwości odpowiedzi na Wezwanie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (30.06.2025 r.), a tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy stosowanie do art. 64 Ustawy Pzp Zamawiający w Postępowaniu zobowiązany jest do korzystania tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2024 r. poz. 307 i 1222), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu; 6.art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm., „k.c.”) przez odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie zastosowania art. 61 § 2 k.c., a wobec tego brak uwzględnienia iż decydujące znaczenie dla wezwania Odwołującego ma faktyczne doręczenie mu Wezwania Zamawiającego z 26.06.2025 r. a tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy stosowanie do art. 61 § 2 k.c., oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, w związku z czym Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 11.08.2025 r.; 2.doręczył Wezwanie Zamawiającego Odwołującemu (ponownie wzywając Odwołującego do wyjaśnień) i wyznaczył mu na wyjaśnienia oraz poprawę podmiotowych środków dowodowych odpowiedni termin; 3.powtórzył w całości badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem już wyjaśnień Odwołującego; 4.ponownie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z uwzględnieniem już wyjaśnień Odwołującego; 5.wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Postępowaniu i udzielił mu zamówienia publicznego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 26.06.2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, sporządził Wezwanie Zamawiającego – w którym wezwał Odwołującego do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykaz robót budowlanych i wykaz osób) oraz do wyjaśnienia rozbieżności, które w ocenie Zamawiającego tam występowały. Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego nie zostało jednak przez Zamawiającego Odwołującemu doręczone. W konsekwencji Zamawiający nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz ich wyjaśnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że poprzednie wezwania (z dnia 10 i 12.06.2025 r.) były Odwołującemu przez Zamawiającego skutecznie doręczane (przez Platformę z jednoczesnym powiadomieniem mailowym o wezwaniu), a Odwołujący odpowiadał na nie bezzwłocznie – Odwołujący nie miał żadnych podstaw twierdzić, że Zamawiający po raz kolejny wezwie go do wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że nawet jeżeli takie wezwanie miałoby miejsce, Zamawiający winien powiadomić Odwołującego o nim w ten sam sposób jak uczynił to w przypadku wezwań z dnia 10 i 12.06.2025 r. (tj. jednocześnie: powiadomienie na adres mailowy oraz zamieszczenie na Platformie). Zdaniem Odwołującego nie miał on obowiązku weryfikować codziennie Platformy – tym bardziej, że poprzednie doręczenia wezwań były skuteczne (i zawsze było powiadomienie mailowe o zapytaniu kierowanym do Odwołującego). Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zobowiązuje wykonawcó do codziennego czy regularnego sprawdzania Platformy. To Zamawiający ma obowiązek zawiadomić Odwołującego o tym, że konieczne są wyjaśnienia przedłożonych dokumentów. Odwołujący wskazał, że z powodu awarii Platformy, nie otrzymał on Wezwania Zamawiającego, tj. stosownego powiadomienia za pośrednictwem Platformy o tym Wezwaniu Zamawiającego, wobec czego uchybił terminowi na złożenie odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Pismem z dnia 25 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. KIO 3533/25 – wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp – jako spóźnionego, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty. Skoro zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 11 lipca 2025 roku to odwołanie zostało wniesione w terminie. Powyższe potwierdził również Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 16 września 2025 roku wskazując, że podstawę wniesienia odwołania stanowiła treść zamieszczonej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego (dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) w dniu 11.08.2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. KIO 3532/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem stron, tj. interpretacja indywidualna z dnia 3 listopada 2016r, IPPP2/4512-632/16-3/BHna fakt: konieczności zastosowania 8% stawki VAT w odniesieniu do usługi związanej z zagospodarowaniem zieleni; oferta handlowa na wykonanie prac w zakresie zieleni na fakt: możliwości oddzielnego wykonania tych prac oraz na wysokość stawki vat; specyfikacja warunków zamówienia na budowę budynku wraz z przebudową bloku kliniki rehabilitacji na fakt: że przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi postanowienia umowne nie świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu należało zastosować 23% stawkę VAT. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. pismo z dnia 5 lipca 2023 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.W Hna fakt: całość zamówienia powinna być opodatkowana 23% stawki VAT. 3.Uczestnika postępowania, tj. opinia prawnopodatkowa z dnia 26.09.2025 r. na fakt: że całość zamówienia powinna być opodatkowana 23% stawki VAT. KIO 3533/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: potwierdzenie doręczenia Odwołującemu wezwań z 10.06.2025 r. i 12.06.2025 r.; wniosek do Platformy z dnia 11.08.2025 r.; pismo Platformy z dnia 19.08.2025 r.; ponaglenie do Platformy wiadomość email z dnia 13.08.2025 r.; ponaglenie do Platformy - wiadomość email z dnia 19.08.2025 r.; wniosek do Zamawiającego o przywrócenie terminu z dnia 11.08.2025 r.; poinformowanie Zamawiającego o awarii Platformy wiadomość email z dnia 19.08.2025 r. na fakt: nieotrzymania powiadomienia e-mail o umieszczeniu przez Zamawiającego dokumentu; poinformowania o tym fakcie Zamawiającego; awarii Platformy. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. pismo operatora platformy z dnia 31 lipca 2025 r. operatora na fakt: awarii platformy; daty pobrania przez Odwołującego wezwania Zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 30 września 2025 r. – uznając je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: ·Wiadomość e-mail z dnia 31 lipca 2025 r. dotyczącą informacji o historii logowania się do platformy przez Odwołującego – uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. ·Notatkę służbową z dnia 5 sierpnia 2025 r. – uznając dowód jako mający wykazać fakty bezsporne. Odwołujący nie kwestionował faktu umieszczenia wezwania na platformie. Przyznał również, że wyjaśnień nie złożył. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest rozbudowa i przebudowa Prosektorium w budynku nr 7 i obejmuje następujący zakres robót według kodów Wspólnego Słownika Zamówień: 45210000-2 Roboty budowlane w zakresie budynków 45215140-0 Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne 45311000-0 Roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych 45312100-8 Instalowanie przeciwpożarowych systemów alarmowych 45312200-9 Instalowanie przeciwwłamaniowych systemów alarmowych 45314320-0 Instalowanie okablowania komputerowego 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych 45332000-3 Roboty instalacyjne wodne i kanalizacyjne 45400000-1 Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji projektowej, stanowiący załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Z kolei specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót w załączniku nr 10 do SW Z. Załącznik nr 9 stanowi skatalogowane branżowo dokumentację projektową wg następujących rodzajów: architektura, BMS (Building Management System, system zarządzania budynkiem), drogi, instalacje (kolejno elektryczne, sanitarne teletechniczne, wentylacji i klimatyzacji), konstrukcja i w końcu zieleń. W katalogu zieleń zawarto część opisową i graficzną zieleni - inwentaryzację zieleni i gospodarkę drzewostanem oraz projekt zieleni. Przedmiotem części opisowej jest zadrzewienie i zakrzewienie na obszarze objętym inwentaryzacją, co obejmuje: wycinkę i nasadzenia drzew, nowe nasadzenia, zabezpieczenie drzew do zachowania, założenie ogrodzenia ochronnego w związku z pracami budowlanymi, ewentualnego wykonania ekranu korzeniowego zabezpieczającego drzewa na czas prowadzenia robót. W części opisowej także określono wymagania co do wykonawcy (posiadanie odpowiedniego wykształcenia, wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu nasadzeń w terenach publicznych, dysponowanie wykwalifikowanego personelu i sprzętu, które będą gwarantować rzetelne i terminowe wykonanie prac zgodnie z specyfikacją oraz zasadami dobrych praktyk ogrodniczych i obowiązującymi przepisami) opis wymagań co do poszczególnych czynności, w tym: (i) przygotowania zaplecza i materiału, (ii) zabezpieczania drzew podczas prowadzenia prac budowlanych, (iii) wymogów co do materiału roślinnego, drzew, krzewów i roślin okrywowych, trawnika z siewu, (iv) przygotowania podłoża na gruncie rodzimym, (v) wykończenia powierzchni terenu pod nasadzeniami oraz (vi) nawadniania. Zamawiający w rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia oraz w § 2 projektowanych postanowień umowy (PPU) wskazał termin realizacji przedmiotu umowy (38 miesięcy) oraz etapy robót. Pierwszym etapem jest wykonanie robót budowlanych, drugim etapem jest komisyjny odbiór robót budowlanych, trzecim etapem uzyskanie niezbędnych pozwoleń. Zamawiający § 19 PPU przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ofertą. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku od towarów i usług, obowiązek ten leżał po stronie wykonawców. Zgodnie z rozdziałem 13 specyfikacji warunków zamówienia: pkt 2 pkt 10 Pismem z dnia 11 lipca 2025 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert, m.in.: 1.wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego usługa zagospodarowania terenu zielonych w tym przypadku nie stanowi odrębnej usługi wobec pozostałego zakresu jakim jest budowa szpitala. 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wykonawca w przewidzianym terminie nie złożył dokumentów wskazanych w wezwaniu z 26 czerwca 2025 r. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3532/25 koncentrowała się na ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3533/25 koncentrowała się na ocenie, czy brak powiadomienia wykonawcy (wiadomością e-mail) o umieszczeniu przez Zamawiającego dokumentu na platformie oznacza, że wezwanie nie zostało skutecznie doręczone. Izba zważyła, co następuje: KIO 3532/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zastosowanie przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisu z uwagi na to, że jego treść jest publicznie dostępna, a nadto została przytoczona przez Strony. Tytułem wstępu, w rozważaniach dotyczących prawidłowej stawki podatku VAT nie można tracić z pola widzenia, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem podatkowym i nie ma kompetencji do ustalania wiążącej stawki podatku VAT. Wyrok Izby nie wiąże organów podatkowych, zatem to nie Izba powinna być adresatem sporu co do określenia stawki podatku VAT. Gwarancją zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT nie jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej tylko m.in. Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Decyzja W IS wiąże wszystkie organy podatkowe wobec podmiotów, które ją otrzymały. Z kolei podmiot, który otrzymał decyzję W IS, będzie zobowiązany zastosować stawkę VAT wskazaną w decyzji. Co równie istotne, jeśli podatnik nie zgadza się z decyzją W IS może w terminie 14 dni kalendarzowych złożyć odwołanie. Wniosek o wydanie W IS może złożyć również zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. To czy podatnik w sposób prawidłowy nalicza i odprowadza podatek od towarów i usług podlega kontroli organów podatkowych, a później sądów administracyjnych. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 wskazał, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Powyższa uchwała doprowadziła do konieczności dokonania oceny, czy wykonawca, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Poza sporem było to, że nie ma jednoznacznego przepisu z którego wynika, że w tej konkretnej sprawie należy zastosować dwie stawki podatku VAT. Nie ma też przepisu w prawie podatkowym, który pozwalałby podatnikom na stosowanie, nawet z ostrożności, podstawowej stawki podatku VAT. Analiza materiału dowodowego doprowadziła Izbę do wniosku, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie przedstawił wiążącej informacji stawkowej dotyczącej tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddalając odwołanie wzięła pod uwagę następujące kwestie: 1.dominujące znaczenie robót budowlanych; 2.zagospodarowanie terenu (w tym zagospodarowanie terenów zieleni) stanowiło część całej inwestycji, które to są czynnościami uzupełniającymi, nie są celem samym w sobie; 3.konieczność usunięcia drzew; 4.marginalną wartość nasadzeń w stosunku do całości wynagrodzenia. Niejako na marginesie, skoro przepisy prawa podatkowego są tak skonstruowane, że dopuszcza się odmienną interpretację, w zależności od przedstawienia stanu faktycznego we wniosku o W IS, w zależności od organu podatkowego czy też sądu administracyjnego (co wynika chociażby z przedstawionych przez strony interpretacji podatkowych), to Zamawiający powinien określić w dokumentach zamówienia stawkę podatku VAT. Przypomnieć należy, ż e Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien przestrzegać naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Nie było również przeszkód, aby wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie kwestii podatku VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynność odrzucenia jego oferty oparł wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe. Z kolei Odwołujący zasadność odwołania upatrywał wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia nie jest świadczenie kompleksowe. Przedstawione fragmenty interpretacji podatkowych, z uwagi na to, że nie dotyczyły przedmiotowego zamówienia, potwierdzały jedynie rozbieżności interpretacyjne w tym zakresie. Nie stanowiły dowodu, że w rozpoznawanej sprawie należało zastosować stawkę podatku VAT w zakresie usług zagospodarowania terenów zieleni w wysokości 8% oraz 23% w pozostałym zakresie. Oferta handlowa przedłożona przez Odwołującego również nie potwierdziła konieczności zastosowania dwóch stawek podatku VAT. Poza sporem było to, że usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni powinny być opodatkowana 8% stawką podatku VAT. Inna jest jednak sytuacja, gdy usługa ta wchodzi w zakres zamówienia na roboty budowlane. A właśnie tego dotyczył spór. Reasumując, Odwołujący nie zdołał wykazać, że w tym konkretnym postępowaniu należało zastosować dwie stawki podatku VAT. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. KIO 3533/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zastosowanie przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisu z uwagi na to, że jego treść jest publicznie dostępna, a nadto została przytoczona przez Strony. Twierdzenia Zamawiającego nie zasługiwały na aprobatę a przywołany przez jednego z uczestników postępowania „najświeższy” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na inny stan faktyczny, nie miał znaczenia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie nałożył w specyfikacji warunków zamówienia obowiązków stałego monitorowania platformy. Nie ma przy tym znaczenia, że powiadomienia e-mail mają charakter fakultatywny. Faktem bezsporny było to, że platforma posiada funkcjonalność powiadomień e-mail i że powiadomienia te były do Odwołującego wysyłane. Skoro tak, to nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności. Z pism operatora platformy wynika, że w dniu zamieszczenia przez Zamawiającego wezwania, występowały problemy z serwerem pocztowym. Operator wskazał, że nie posiada potwierdzenia dostarczenia wiadomości do wykonawcy (Odwołującego). Operator wskaz również, że z dużym prawdopodobieństwem sądzi, że wykonawca nie otrzymał powiadomienia. Zamawiający nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego, że Odwołujący otrzymał powiadomienie o umieszczeniu dokumenty na platformie. Nie próbował również wykazać, że to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego wiadomość nie została dostarczona. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający w rozdziale 13 w pkt. 10 SW Z wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości do adresata z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tzn.: ze względu na ochronę antywirusową i antyspamową; błędy w transmisji danych; awarii systemów zasilania. Skoro Zamawiający zastrzegł, że komunikacja odbywa się za pomocą platformy zakupowej, to powyższy zapis jest sprzeczny z twierdzeniami Zamawiającego wyrażonymi w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zamawiający wskazał w sposób jednoznacznych w jakich sytuacjach nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości. Przy czym, Zamawiający nie wskazał, że ww. zapis dotyczy komunikacji za pomocą e-maila. Reasumując, skoro Zamawiający przewidział komunikację za pomocą platformy zakupowej, posiadał wiedzę o powiadomieniach e-mail, wskazał w jakich sytuacjach nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości, posiadał wiedzę o awarii platformy zakupowej, to odrzucenie oferty Odwołującego uznać należało za całkowicie niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 783/25 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na trzy opłaty skarbowe od pełnomocnictwa i kwotę 128 zł 00 gr (sto dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 779 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 783/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Prace na linii kolejowej nr 144 na odcinku Fosowskie – Opole Główne””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 października 2024 r., pod numerem 2024/S 204-631898. W dniu 3 marca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PORR”, wniósłodwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości złożenia oferty przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe RAJBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku (dalej jako „wykonawca RAJBUD”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, podczas gdy: − z informacji o unieważnieniu postępowania (oraz późniejszych wyjaśnień Zamawiającego) nie wynika jednoznacznie, aby brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę RAJBUD wynikał z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, − nawet jeżeli brak możliwości złożenia oferty wynikał z przyczyn technicznych dotyczących funkcjonalności Platformy Zakupowej, to wykonawca RAJBUD przy zachowaniu należytej staranności mógł i powinien był podjąć działania, które pozwoliłby na przywrócenie funkcjonalności Platformy Zakupowej, a w konsekwencji pozwoliłby mu na złożenie oferty przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, a Zamawiający nie wykazał, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Na wypadek nieuwzględnienia podstawowego zarzutu odwołania wykonawca PORR zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeku Cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, podczas gdy wykonawca RAJBUD przez swoje działania i zaniechania sam doprowadził do wystąpienia przyczyn technicznych, które uniemożliwiły mu złożenia oferty przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a Zamawiający nie podjął działań zmierzających do zbadania faktycznych powodów wystąpienia przyczyn uniemożliwiających złożenie oferty przez wykonawcę RAJBUD, z uwzględnieniem pozycji w rankingu ofert, którą zajęłaby oferta wykonawcy RAJBUD czy zainteresowania tego wykonawcy udziałem w powtórzonym postępowaniu, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, a Zamawiający nie wykazał, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 19 lutego 2025 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 2) przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, 3) ewentualnie zbadanie faktycznych powodów wystąpienia przyczyn uniemożliwiających złożenie oferty przez wykonawcę RAJBUD. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca PORR podał, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2025 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania zamieszczając informację na Platformie Zakupowej, wskazując przy tym jako podstawę prawną unieważnienia postępowania art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz jego uzasadnienie faktyczne. Ze względu na lakoniczne podanie podstaw faktycznych unieważnienia postępowania Odwołujący skierował do Zamawiającego dodatkowe pytania dotyczące okoliczności, które legły u podstaw unieważnienia postępowania, na co Zamawiający udzielił zbiorczej odpowiedzi w dniu 26 lutego 2025 r. Z Wyjaśnień Zamawiającego dotyczących okoliczności faktycznych związanych z przyczynami unieważnienia postępowania wynika, że: − w dniu 20 grudnia 2024 r. wykonawca RAJBUD o godz. 10:53 przesłał na adres e-mail Zamawiającego „a.” link do wetransfer.com (platforma do wymiany plików), na którym znajdował się plik o pojemności 33,6 MB, który nie został pobrany przez Zamawiającego, natomiast link do pliku wygasł w dniu 23 grudnia 2024 r., − tego samego dnia o godz. 10:57 wykonawca RAJBUD przesłał na adres e-mail Zamawiającego „a.” link do wetransfer.com wraz ze zrzutami ekranu z Platformy Zakupowej oraz poinformował, iż nie jest w stanie od godz. 9.30 złożyć dokumentów na Platformie, − w dniu 20 grudnia 2024 r. o godz. 12:51 wykonawca RAJBUD przesłał do podmiotu prowadzącego Platformę Zakupową Zamawiającego Marketplanet na adres e-mail “pomoc-pz2@marketplanet” skargę wraz z informacją o problemach technicznych Platformy Zakupowej związanych z brakiem możliwości złożenia oferty, − wykonawca RAJBUD w celu potwierdzenia awarii przekazał zrzuty ekranu z Platformy Zakupowej i poinformował, że po zalogowaniu się na konto na platformie, przejściu do odpowiedniego postępowania (nr postępowania 9090/IREZA4/16989/04602/24/P), a następnie próbie przejścia do karty złożenia formularza ofertowego – wyświetlał się komunikat „Próba wykonania akcji zakończyła się niepowodzeniem. Prosimy o kontakt z administratorem systemu”, − z wyjaśnień operatora Platformy Zakupowej z dnia 30 grudnia 2024 r. miało wynikać, że: „Problem techniczny jaki napotkał Wykonawca P.U.H. RAJBUD Sp. z o. o. był problemem stałym, który zgodnie z informacjami uzyskanymi od administratora systemu istniał od początku w zakresie niniejszego Wykonawcy”, − problem ten miał polegać na tym, że: „Pierwsza runda została utworzona 2024-10-18 i wtedy też, użytkownik o loginie wchamerski przystąpił do rfx. Podczas przystąpienia nastąpiło zapętlenie na bazie co spowodowało 3 krotne dodanie wpisu do bazy danych do tabeli Rfxparticipant w bardzo krótkich odstępach czasowych”, − „Problem z dodaniem oferty nastąpiłby już od rundy pierwszej ale próby takie zostały podjęte dopiero w ostatniej rundzie 5. Dodanie się kilkukrotnie do postępowania zostało przez nas przetestowane i nie znaleźliśmy możliwości aby takiej akcji dokonać w sposób odtwarzalny z samej PZ. Dodatkowo przy najbliższej aktualizacji wprowadzimy dodatkowe zabezpieczenie do BD przed powieleniem wpisów w tabeli Rfxparticipant”. Odwołujący wskazał, że z zaprezentowanej kolejności zdarzeń problem pojawił się już w dniu 18 października 2024 r. (dzień wszczęcia postępowania – pierwsza „runda” zgodnie z nomenklaturą, którą posługuje się operator platformy), podczas przystąpienia wykonawcy RAJBUD do postępowania i polegał na powieleniu „wpisów” w tabelitabeli Rfxparticipant (baza uczestników, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania). Wykonawca RAJBUD już od dnia 18 października 2024 r. miał więc świadomość (albo przynajmniej mógł mieć świadomość) co do powielenia wpisów w bazie, co wynika ze zrzutów ekranu przesłanych Zamawiającemu w wiadomości e-mail z godz. 10:57 w dniu 20 grudnia 2024 r. – po zalogowaniu do Platformy Zakupowej wykonawca RAJBUD widział 3 odnośniki (linki) do tego samego postępowania. Czyli od dnia 18 października 2024 r., tj. od momentu wszczęcia postępowania i przystąpienia przez wykonawcę RAJBUD do postępowania wykonawca ten powinien mieć świadomość występowania problemu, skoro w widoku z poziomu Platformy Zakupowej to samo postępowanie było dostępne w 3 osobnych odnośnikach (linkach). Oznacza to, że gdyby wykonawca RAJBUD zachował należytą staranność, tj. zgłosił operatorowi platformy fakt, że po zalogowaniu widzi trzy odnośniki do tego samego postępowania, to problem mógłby zostać niezwłocznie usunięty. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika natomiast, że wykonawca RAJBUD zalogował się do Platformy Zakupowej w dniu upływu terminu składania ofert (20 grudnia 2024 r., godz. 11:00), o godzinie 10:24, a następnie wielokrotnie logował się w krótkich odstępach czasu (łącznie 14 logowań między godziną 10:24 a godziną 10:57). Jednocześnie dane dotyczące logowania się wykonawcy RAJBUD nie potwierdzają, że podejmował on próby złożenia oferty już od godz. 9:30. Z wyjaśnień operatora platformy wynika, że: „Problem został namierzony i rozwiązany (usunięcie nadmiarowych wpisów – utworzenie kolejnej rundy przeniesie prawidłowo pojedynczy wpis dla wykonawcy)”. Rozwiązania problemu było zatem możliwe po przesłaniu operatorowi platformy zrzutów ekranu. Gdyby więc wykonawca RAJBUD zgłosił problem (o którym wiedział lub mógł wiedzieć) wcześniej albo przystąpiłby do złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, a nie na 30 minut przed upływem terminu składania ofert, to zdaniem Odwołującego problem mógłby zostać z łatwością rozwiązany. Odwołujący dodał, że w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jako podmioty prowadzące profesjonalną działalność gospodarczą, zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy każdych podejmowanych przez nich czynnościach. Takie stanowisko potwierdza również sam Zamawiający, który w wyjaśnieniach z dnia 26 lutego 2025 r. wskazał, że: „Czy gdyby wykonawca zgłosił problem wcześniej (np. o godzinie 9:30), to czy możliwe byłoby jego usunięcie, a jeżeli tak to w jakim czasie? Taka szansa oczywiście by istniała – sam zrzut ekranu, o który m. in. konsultanci opierali analizę techniczną otrzymali chwilę przed godziną 13:00, przy czym żądanie konsultanta dostarczenia zrzutu miało miejsce o godz. 11:09”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca RAJBUD bierze udział w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na Platformie Zakupowej i znane są mu (albo przynajmniej powinny być mu znane) zasady działania tej Platformy. Ponadto z samego SW Z (rozdział 14. Sposób przygotowania i złożenie oferty, dokumentów i oświadczeń, porozumiewania się z zamawiającym) wynika obowiązek wykonawcy zapoznania się z zasadami działania Platformy Zakupowej, w tym m. in.: 1) obowiązek zapoznania się z opisem korzystania z Platformy Zakupowej przez wykonawców zawartym w Podręczniku dla Wykonawców: Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się ze sposobem działania Platformy Zakupowej oraz treścią Podręcznika dla Wykonawców i postępowania zgodnie z jego wytycznymi (pkt. 14.3 SW Z), 2) obowiązek uwzględnienia czasu wymaganego dla złożenia oferty: Zamawiający zaleca aby wykonawca zamierzający złożyć ofertę w postępowaniu przystąpił do jej przygotowania I złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego wykonania wszystkich czynności opisanych w SWZ (pkt. 14.12 SWZ). Odwołujący podkreślił, że w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jako podmioty prowadzące profesjonalną działalność gospodarczą, zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy każdych podejmowanych przez nich czynnościach. Świadczy o tym definicja wykonawcy z art. 7 pkt 30 ustawy PZP. Wykonawcą będzie zatem ten podmiot, który oferuje określone usługi, dostawy lub roboty budowlane na rynku, lub też ubiega się w tym zakresie o zamówienie lub zawiera umowę, co przesądza o ściśle gospodarczym charakterze działalności wykonawcy. Przez wykonawcę zawsze należy rozumieć przedsiębiorcę a zatem podmiot prowadzący działalność gospodarczą oraz wpisany do CEIDG albo do KRS. Uznanie wykonawcy za przedsiębiorcę oznacza, że spoczywają na nim tożsame obowiązki oraz odpowiedzialność, co na każdym innym podmiocie prowadzącym działalność gospodarczą, a w konsekwencji, działania i zaniechania wykonawcy są oceniane z uwzględnieniem „miernika należytej staranności”, a w przypadku wykonawców (przedsiębiorców) miernika podwyższonej staranności wynikającej z faktu prowadzenia działalności profesjonalnej, o którym mowa w art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego. Obowiązek ten oznacza, że przy każdym podejmowanym przez wykonawcę działaniu, w szczególności składaniu oferty, należałoby zachować standardy należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Należyta staranność wykonawcy określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności w ramach czynności podejmowanych w ramach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Taka podwyższona należyta staranność obejmuje nie tylko czynności prawne (zgodność składanych oświadczeń woli czy wiedzy ze stanem rzeczywistym), ale również czynności faktyczne czy techniczne związane z udziałem w postępowaniu, takie jak śledzenie zmian SW Z, odpowiedzi na pytania wykonawców czy w końcu samą czynność złożenia oferty w postępowaniu. W stanie faktycznym tej sprawy, w którym wyjaśnienia operatora platformy nie są jednoznaczne, a z przekazanych informacji wynika, że problem, który uniemożliwił złożenie oferty, występował już od momentu przystąpienia wykonawcy RAJBUD do postępowania Zamawiający powinien był ustalić jaki model / wzorzec staranności powinien był zachować wykonawca RAJBUD tak, aby ustalić czy wykonawca podjął wszelkie możliwe kroki i działania, aby móc skutecznie złożyć ofertę albo czy mógł podjąć działania, które umożliwiłby mu złożenie oferty przed upływem terminu składania ofert. W kontekście udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego elementem koniecznym jest ustalenie, czy działaniu albo zaniechaniu wykonawcy można przypisać cechy lekkomyślności lub niedbalstwa, a więc sytuacji, w której wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do nieprawidłowości, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć, albo wręcz rażącego niedbalstwa, czemu służy ustalenie standardu (wzorca) staranności jakim powinien wykazać się wykonawca. Wykonawca RAJBUD już od momentu przystąpienia do postępowania (tj. 18 października 2024 r.) logując się na Platformie Zakupowej wiedział albo przynajmniej mógł wiedzieć, że jego konto zostało trzykrotnie przypisane do tego samego postępowania, o czym świadczył zrzut ekranu przesłany Zamawiającemu przez wykonawcę RAJBUD dopiero w dniu 20 grudnia 2024 r. o godz. 10:57. Komunikat ten widoczny był dla wykonawcy RAJBUD już od samego początku Postępowania, co potwierdziła informacja pozyskana przez Zamawiającego od operatora Platformy Zakupowej. Oznacza to, że wykonawca RAJBUD, dochowując należytej staranności, mógł z łatwością dostrzec, że wystąpił błąd, który należy z odpowiednim wyprzedzeniem rozwiązać, tak aby nie przeszkodził czy nie uniemożliwił złożenia oferty. O zaniedbaniu wykonawcy RAJBUD i zbyt późnym zgłoszeniu napotkanego problemu świadczy również informacja, że „problem z dodaniem oferty nastąpiłby już od rundy pierwszej ale próby takie zostały podjęte dopiero w ostatniej rundzie 5”. Ponadto zdaniem Odwołującego wzorzec należytej staranności wykonawcy, który bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, narzuca podejmowanie czynności z wyprzedzeniem, które umożliwia skuteczne przystąpienie do postępowania / złożenie oferty. Z uwagi na to, że praktycznie wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone są za pośrednictwem platform zakupowych profesjonalni wykonawcy z odpowiedni wyprzedzeniem przystępują do poszczególnych czynności, w szczególności tak ważnych jak złożenie oferty w postępowaniu. Profesjonalny wykonawca bierze zatem pod uwagę nie tylko czas potrzebny na dodanie plików z ofertą na platformie zakupowej czy wypełnienie formularza ofertowego na platformie zakupowej i wysłanie oferty, ale również bierze pod uwagę możliwość wystąpienia ewentualnych przeszkód czy problemów. Natomiast jak wynika z informacji udostępnionych przez Zamawiającego wykonawca RAJBUD zalogował się na Platformie Zakupowej na 30 minut przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło temu wykonawcy złożenie oferty. Z uwagi na fakt, że problem został rozwiązany po przesłaniu operatorowi platformy zrzutu ekranu z widoku Platformy Zakupowej przez wykonawcę RAJBUD, operator platformy był w stanie usunąć problem w krótkim czasie, ale z powodu tego, że wykonawca RAJBUD przesłał zrzuty ekranu 2 godziny po upływie terminu składania ofert, zamiast zaraz po wykryciu awarii, to problem nie został rozwiązany przed terminem składania ofert. Według Odwołującego wykonawca działając na rynku zamówień publicznych powinien zdecydowanie zdawać sobie sprawę z tego, że złożenie oferty wymaga odpowiedniej staranności, a każdy ewentualny błąd może przełożyć się na odrzucenie oferty, która nie podlega uzupełnieniom czy też wyjaśnieniom. Czynników tych nie uwzględnił jednak wykonawca RAJBUD, który zaledwie kilkadziesiąt minut przed upływem terminu składania ofert zalogował się na Platformę Zakupową i przystąpił do złożenia oferty. Odwołujący ocenia takie działanie konkurenta jako nieprofesjonalne, zwiększające ryzyko błędu oraz zmniejszające możliwości reagowania na ewentualne błędy techniczne. Poza tym zdaniem Odwołującego wykonawca RAJBUD z dużym prawdopodobieństwem mógł sam przyczynić się do wystąpienia problemu, w szczególności poprzez wielokrotne próby logowania się do tej samej witryny z dwóch przeglądarek, tj. z Chrome oraz z Edge, a także używanie różnych urządzeń lub logowanie się z różnych sieci. Z Podręcznika dla Wykonawców dostępnego na Platformie Zakupowej wynika, że równoczesne logowanie na kilku urządzeniach (o czym w przypadku wykonawcy RAJBUD świadczą różne numery IP przypisane do poszczególnych logowań) może prowadzić do powstania nieprawidłowości w przebiegu uruchomionych procesów, podobnie jak niezakończenie sesji poprzez wylogowanie się z serwisu oraz równoległa próba logowania na innym urządzeniu albo w innej przeglądarce internetowej. Okoliczności te powinny zostać zbadane przez Zamawiającego, ocenione oraz zweryfikowane wspólnie z operatorem Platformy Zakupowej, tj. czy miały albo czy hipotetycznie mogły mieć wpływ na możliwość złożenia oferty przez wykonawcę RAJBUD. W ocenie Odwołującego bez znaczenia jest to, że wykonawca RAJBUD uprzednio wniósł wadium w kwocie 340 000 zł 00 gr na rachunek bankowy Zamawiającego, ponieważ okoliczność ta potwierdza jedynie chęć ubiegania się o zamówienie, a nie fakt braku złożenia oferty z przyczyn niezależnych od wykonawcy RAJBUD. Odwołujący podsumował, że odpowiedzialność za brak możliwości złożenia oferty ponosi zatem tylko wykonawca RAJBUD, gdyż dopuszczając się lekkomyślności lub niedbalstwa nie dochował minimalnym wymogom stawianych wykonawcom, działającym jako profesjonalne podmioty gospodarcze, a zatem zobowiązanych do zachowania należytej staranności przy wszelkich podejmowanych przez nich działaniach. W odniesieniu do podstawy prawnej czynności unieważnienia postępowania, gdzie Zamawiający powołał się na art. 225 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Odwołujący podał, że w postępowaniu złożono 6 ofert, a tym samym 6 innych wykonawców nie miało problemu z przystąpieniem do postępowania i złożeniem oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. Z informacji dostępnych w ramach postępowania nie wynika również, aby inni wykonawcy niż wykonawca RAJBUD napotkali jakiekolwiek problemy, które uniemożliwiłby im złożenie oferty. Dowodzi to tego, że „problem” wykonawcy RAJBUD miał charakter jednostkowy, a zachowując należytą staranność wykonawcy byli w stanie skutecznie złożyć ofertę w postępowaniu, natomiast sam wykonawca RAJBUD przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie zidentyfikować oraz usunąć przeszkodę, która uniemożliwiła mu złożenie oferty. W tym kontekście w opinii Odwołującego nie sposób zakwalifikować jednostkowy problem jednego wykonawcy jako „niemożliwą do usunięcia wadę postępowania”, w dodatku taką, która „uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Ponadto nawet gdyby uznać brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę RAJBUD za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego (Platformy Zakupowej), to taka wada nie powoduje automatycznie niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, a przynajmniej Zamawiający nie wykazał wystąpienia wszystkich przesłanek opisanych w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, w tym związku pomiędzy taką wadą, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Poza tym Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP taka wada musiałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Zamawiający odwołał się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który odnosi się jednak nie do jednostkowych problemów wykonawców ze złożeniem oferty, czy każdego naruszenia przepisów ustawy PZP, ale do wad postępowania związanych z naruszeniem przez zamawiającego obowiązków publikacyjnych dotyczących wszczęcia lub prowadzenia postępowania, tj. przeprowadzenie postępowania bez publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania albo publikacji zmian w zakresie postępowania w odpowiednim publikatorze, a takie wady w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu jednak nie wystąpiły. Jednocześnie dokonując oceny, czy postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą Zamawiający powinien wziąć pod uwagę to, czy wykonawca RAJBUD, z uwagi na cenę oferty, w ogóle miałby szansę na uzyskanie zamówienia albo czy byłby w ogóle zainteresowany wzięciem udziału w ponownym postępowaniu. Oferty 6 wykonawców oraz oferowane przez nich ceny są jawne (zostały podane podczas otwarcia ofert), co skutecznie obniża możliwość konkurowania wykonawców w kolejnym, ponowionym postępowaniu. Odwołujący zauważył również, że wykonawca RAJBUD przesłał Zamawiającemu ofertę przed upływem terminu składania ofert (e-mail z dnia 20 grudnia 2024 r., godz. 10:53) za pomocą serwisu do wymiany plików (wetransfer.com), a tym samym Zamawiający mógł tę ofertę pobrać, np. już po upływie terminu składania ofert w postępowaniu tak, aby ustalić zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową i jednocześnie możliwe było ustalenie czy wykonawca RAJBUD znając ceny ofertowe, w ogóle byłby zainteresowany ponownym wzięciem udziału w postępowaniu, co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny czy Zamawiający powinien dążyć do unieważnienia postępowania. Odwołujący zakłada z dużym prawdopodobieństwem, że wykonawca RAJBUD utracił zainteresowanie zamówieniem, ponieważ jego oferta nie była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu i nie byłby w stanie zaoferować bardziej korzystnych warunków zamówienia – na co wskazuje to, że nie korzystał ze środków ochrony prawnej i nie zaskarżył czynności Zamawiającego dotyczącej otwarcia ofert, tylko wystąpił do Zamawiającego o zwrot wadium. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − odpowiedzi Zamawiającego z 26 lutego 2025 r. na wnioski o przekazanie dodatkowych informacji wraz z załącznikami, − wiadomości e-mail wykonawcy RAJBUD z dnia 20 grudnia 2024 r. g. 10:53, 10.57 i 12:51, oraz z dnia 23 grudnia 2024 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej nr 144 na odcinku od km 45,100 do km 74,160. Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej, 2) i robót w zakresach: a) nawierzchnia, b) urządzenia sterowania ruchem kolejowym (srk), c) urządzenia i systemy telekomunikacyjne, d) sieć trakcyjna wraz z zasilaniem, e) urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV, f) obiekty inżynieryjne, g) przejścia i przejazdy, 3) przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Sterowanie – urządzenia przytorowe” w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. Po siódmej zmianie SW Z z dnia 11 grudnia 2024 r. ostateczny termin składania ofert wraz z wymaganymi dokumentami poprzez Platformę Zakupową został wyznaczony na dzień 20 grudnia 2024 r., godz. 10:00. Oferty w postępowaniu złożyło skutecznie 6 wykonawców: 1) Odwołujący na kwotę 64 501 200 zł 00 gr 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORHAMER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pobiedziskach na kwotę 68 797 658 zł 98 gr, 3) wykonawca TRAKCJA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 74 707 745 zł 02 gr, 4) wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 77 594 475 zł 52 gr, 5) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, SBM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu i SBM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 81 084 732 zł 43 gr, 6) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INFRAKOLSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jaworze i LW Z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żórawinie na kwotę 81 500 707 zł 74 gr. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 20 grudnia 2024 r., co najmniej od godz. 10:24 ofertę w tym postępowaniu próbował złożyć wykonawca RAJBUD. Wykonawca ten w tym dniu pomiędzy godziną 10:24 a 10:57 co najmniej czternastokrotnie logował się na swoje konto na Platformie Zakupowej. O godzinie 10:53 przesłał na adres e-mail Zamawiającego a. link do strony wetransfer.com, na którym znajdował się plik o pojemności 33,6 MB. Plik ten nie został pobrany przez Zamawiającego, natomiast link do pliku wygasł w dniu 23 grudnia 2024 r. Z kolei o godz. 10:57 wykonawca RAJBUD ponownie przesłał na adres e-mail Zamawiającego a. link do strony wetransfer.com wraz ze zrzutami ekranu z Platformy Zakupowej i poinformował, że nie jest w stanie od godz. 9.30 złożyć dokumentów na Platformie. Następnie w dniu 20 grudnia 2024 r. o godz. 12:51 wykonawca RAJBUD przesłał do podmiotu prowadzącego Platformę Zakupową Zamawiającego Marketplanet na adres e-mail pomoc-pz2@marketplanet skargę wraz z informacją o problemach technicznych Platformy Zakupowej związanych z brakiem możliwości złożenia oferty. Celem potwierdzenia awarii wykonawca RAJBUD przekazał zrzuty ekranu z Platformy Zakupowej i poinformował, że po zalogowaniu się na swoje konto na Platformie, przejściu do odpowiedniego postępowania (numer postępowania 9090/IREZA4/16989/04602/24/P), a następnie próbie przejścia do karty złożenia formularza ofertowego – wyświetlał mu się komunikat o następującej treści: „Próba wykonania akcji zakończyła się niepowodzeniem. Prosimy o kontakt z administratorem systemu”. Wykonawca RAJBUD przedstawił też informację na temat prób kontaktu na następujące numery kontaktowe: o godz. 10:33 na nr tel. 22 576 88 00, o godz. 10:34 na nr tel. 22 257 22 23 i o godz. 10:40 na nr tel. 22 576 87 56. W dniu 23 grudnia 2024 r. o godz. 9:28 wykonawca RAJBUD otrzymał odpowiedź od podmiotu prowadzącego Platformę Zakupową Zamawiającego Marketplanet, że do terminu składania ofert z przyczyn technicznych nie miał możliwości złożenia oferty. Ponadto administrator systemu w odpowiedzi na wiadomość wykonawcy RAJBUD poinformował, że ustalenie stanu faktycznego i podjęcie środków zaradczych było możliwe po nadesłaniu zrzutu ekranu z Platformy Zakupowej o godzinie 12:51, natomiast nie było takiej możliwości podczas rozmowy telefonicznej, która rozpoczęła się o godzinie 10:40. Ponadto w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiającemu został przekazany przez podmiot prowadzący Platformę Zakupową Marketplanet raport dotyczący błędu jaki wystąpił na tej Platformie podczas składania oferty przez wykonawcę RAJBUD, który uniemożliwił złożenie temu wykonawcy oferty do godz. 11:00 w dniu 20 grudnia 2024 r. Problem techniczny, który napotkał wykonawca RAJBUD, był problemem stałym, który zgodnie z informacjami uzyskanymi od administratora systemu istniał od początku w zakresie tego wykonawcy. Administrator systemu napisał, że: „Pierwsza runda została utworzona 2024-10-18 i wtedy też, użytkownik o loginie wchamerski przystąpił do rfx. Podczas przystąpienia nastąpiło zapętlenie na bazie co spowodowało 3 krotne dodanie wpisu do bazy danych do tabeli Rfxparticipant w bardzo krótkich odstępach czasowych (…) Problem z dodaniem oferty nastąpiłby już od rundy pierwszej ale próby takie zostały podjęte dopiero w ostatniej rundzie 5. Dodanie się kilkukrotnie do postępowania zostało przez nas przetestowane i nie znaleźliśmy możliwości aby takiej akcji dokonać w sposób odtwarzalny z samej PZ. Dodatkowo przy najbliższej aktualizacji wprowadzimy dodatkowe zabezpieczenie do BD przed powieleniem wpisów w tabeli Rfxparticipant. Tworzenie każdej kolejnej rundy opiera się na mechanizmie przenoszenia wykonawców z poprzedniej a co za tym idzie również ich wpisów w BD co w tym przypadku powodowało dodawania każdorazowo 3 wpisów do firmy RAJBUD. Zgłoszenie problemu na pół godziny przed zakończeniem zbierania ofert nie wystarczyło aby dostarczyć rozwiązanie. Problem został namierzony i rozwiązany (usunięcie nadmiarowych wpisów – utworzenie kolejnej rundy przeniesie prawidłowo pojedynczy wpis dla wykonawcy) po godzinie 11 co uniemożliwiło już złożenie oferty”. Następnie Zamawiający w dniu 19 lutego 2025 r. unieważnił postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, natomiast w uzasadnieniu faktycznym swojej czynności wskazał, że: „W niniejszym postępowaniu Wykonawca P.U.H. RAJBUD Sp. z o. o. do terminu składania ofert z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego nie miał możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wskutek uniemożliwienia złożenia przez ww. Wykonawcę oferty w związku z nieprawidłowym działaniem systemu – Platformy zakupowej, doszło do naruszenia przepisów regulujących prowadzenie postępowania (wada postępowania) art. 16 ustawy Pzp. oraz art. 64 ustawy Pzp, co spowodowało, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania wskazana w art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. W wyniku awarii technicznej uniemożliwiającej złożenie oferty Wykonawcy P.U.H. RAJBUD Sp. z o. o. naruszono podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 marca 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, − art. 255 pkt 6 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, − art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego, który stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Stan faktyczny w sprawie nie był sporny między stronami, sporna była jego ocena w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W ocenie Izby żaden z zarzutów odwołania nie był uzasadniony, zaś czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu przedmiotowego postępowania była w okolicznościach tej sprawy prawidłowa. Odnosząc się do zarzutu podstawowego odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP, to Zamawiający wykazał przedstawionymi informacjami i dowodami, że w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej Marketplanet w odniesieniu do konta użytkownika wykonawcy RAJBUD wystąpiły poważne błędy systemowe polegające na zapętleniu na bazie skutkującym trzykrotnym dodaniem wpisów do bazy danych. Stwierdzona wadliwość w działaniu Platformy Zakupowej uniemożliwiła skuteczne złożenie oferty przez wykonawcę RAJBUD. Nie ma racji Odwołujący, że wykonawca RAJBUD nie dochował należytej staranności przy składaniu oferty i korzystaniu z Platformy Zakupowej i że to było zasadniczą przyczyną niemożności złożenia przez niego oferty w terminie składania ofert. Sytuacja wygląda odwrotnie, ponieważ to właśnie na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Platformy Zakupowej, za pośrednictwem której prowadzone jest postępowanie, przez cały czas trwania tego postępowania, w tym od momentu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu aż do momentu upływu terminu składania ofert przez wykonawców. Izba stwierdza, że przepisy prawa nie kreują obowiązku złożenia oferty przez wykonawców w jakimś terminie poprzedzającym upływ terminu składania ofert, wykonawcy mogą więc to uczynić za przysłowiowe pięć dwunasta. W tej sprawie wykonawca RAJBUD podjął czynności zmierzające do złożenia oferty poprzez Platformę Zakupową na około 36 minut przed upływem terminu składania ofert, co w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy było wystarczające dla skutecznego złożenia oferty, przy założeniu prawidłowego działania systemu informatycznego. Sama czynność przesłania za pomocą Platformy Zakupowej plików obejmujących ofertę i załączniki nie powinna bowiem trwać dłużej niż kilka, kilkanaście minut, natomiast w tym przypadku zakończyła się niepowodzeniem z uwagi na stwierdzony błąd systemu informatycznego, którego administratora systemu nie był w stanie naprawić w terminie umożliwiającym wykonawcy RAJBUD złożenie oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały spełnione opisane w art. 255 pkt 6 ustawy PZP przesłanki do unieważnienia postępowania. Aby można było unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wskazanej podstawie prawnej niezbędne jest łączne wystąpienie trzech przesłanek: 1) musi wystąpić wada, 2) która ma charakter nieusuwalny i 3) której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie miała miejsce wada w funkcjonowaniu Platformy Zakupowej, z powodu której wykonawca RAJBUD nie mógł złożyć w sposób skuteczny oferty w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert i której po zgłoszeniu przez tego wykonawcę Zamawiającemu i administratorowi systemu nie udało się naprawić przed upływem terminu składania ofert. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, że awaria platformy zakupowej i jej nieprawidłowe funkcjonowanie, które uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty, stanowi nieusuwalną wadę postępowania, która uzasadnia jego unieważnienie. Bezzasadny okazał się również zarzut ewentualny odwołania dotyczący art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 § 2 Kodeku Cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący nie wykazał we wniesionym środku ochrony prawnej jakimi to czynnościami wykonawca RAJBUD miałby samoczynnie doprowadzić do wadliwego działania Platformy Zakupowej Marketplanet. Twierdzenia Odwołującego o wielokrotnym logowaniu wykonawcy RAJBUD z różnych urządzeń przy jednoczesnym brak wcześniejszego wylogowania w sposób wpływający negatywnie na działanie Platformy Zakupowej, czy zauważenia przez tego wykonawcę zwielokrotnionych linków na koncie użytkownika dotyczącym tego postępowania dużo wcześniej aniżeli w dniu, w którym upływał termin składania ofert, nie zostały udowodnione, stanowią one jedynie hipotezy. Izba podkreśla, że wykonawca RAJBUD nie miał prawnego obowiązku złożenia oferty jeden dzień czy jeden tydzień wcześniej, mógł to uczynić tuż przed upływem terminu składania ofert. To na Zamawiającym jako organizatorze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spoczywał obowiązek zapewnienia niezakłóconego działania Platformy Zakupowej przez cały czas, w którym wykonawcy mogli składać oferty w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze zarówno zarzut podstawowy odwołania, jak i ewentualny, jako zarzuty niezasadne podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji sprawy odwoławczej, w związku z czym odwołanie zostało w całości oddalone, Odwołujący powinien zwrócić Zamawiającemu koszty tego postępowania odwoławczego w wysokości 3779 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3258/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 września 2024 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Uzasadnienie Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT”, nr referencyjny: DZZK/27/DZU/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2024 r. pod numerem Dz.U. S: 111/2024 340519-2024. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. W dniu 9 września 2024 r. wykonawca Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechań czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 5. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej jako: „KC”) poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek nieprawidłowego uznania, że Odwołujący w sposób zawiniony nie złożył w przewidzianym terminie oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy niezłożenie przez Odwołującego rzeczonych oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wynika z faktu, iż Odwołującemu nie zostało skutecznie doręczone powiadomienie o zamieszczeniu na elektronicznej platformie zakupowej (dalej jako: „Platforma”) dokumentów kierowanych do niego przez Zamawiającego, co wynika z niezapewnienia przez Zamawiającego odpowiednich narzędzi komunikacji, które nie będą dyskryminować i ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji; 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania w zakresie części nr 5 zamówienia, podczas gdy brak było ku temu przesłanek wynikających z przepisów ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wezwania wykonawcy Linux do złożenia odpowiednich oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych: (1) z dnia 7 sierpnia 2024 roku, na mocy art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, oraz (2) z dnia 20 sierpnia 2024 roku, na mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Linux na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, 3) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 5 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, 4) ponowienia czynności badania i oceny oferty w postępowaniu, dokonania ponownego wezwania wykonawcy Linux do złożenia odpowiednich oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 5) późniejszego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie. W przedmiotowym postępowaniu, w części 5 zamówienia, którego dotyczy odwołanie została złożona tylko jedna oferta przez Odwołującego. W związku z brakiem innych wykonawców uczestniczących w tej części zamówienia Zamawiający nie przekazał kopii odwołania i nie wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 19 września 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości i wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Odwołujący w dniu 19 września 2024 r. złożył pismo procesowe oświadczając, że cofa wniesione odwołanie w całości (z podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego). W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości z uwagi na cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 3609/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2 ) M.B.prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) T. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU Greniks T. G. z siedzibą w Lubowie oraz (2) K. W.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Leśnych KarLas K. W. z siedzibą w Kurowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 5 oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 i nr 5, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych pakietach, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2) M. B. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2) M. B. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3609/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzą Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Polanów z siedzibą w Polanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Polanów w roku 2024. Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2023/S 208-657325. Dnia 30 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Tigerforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rosnowie; (2) M. B.prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie; (3) K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Polanowie (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”). Interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z ubiegania się o udzielenie zamówienia zarówno w pakiecie P01, jak i pakiecie P05. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie złożono od następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu: 1. czynności z dnia 20 listopada 2023r. polegającej na odrzuceniu ofert Konsorcjum złożonych na pakiety P01, P05; 2. czynności z dnia 29 listopada 2023r. polegających na ponownym odrzuceniu oferty Konsorcjum złożonej na pakiet P05, a także na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej na pakiet P05 przez T G. i K. W.. Odwołujący powyższym czynnościom zarzucał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 64 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez stwierdzenie, że oferty Konsorcjum złożone na pakiet P01 i P05 nie zostały przekazane w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Działania te doprowadziły do dyskryminacyjnego pozbawienia Konsorcjum możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne pomimo terminowego złożenia prawidłowo zaszyfrowanych ofert, które Zamawiający otworzył i z którymi mógł się swobodnie zapoznać; 2) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ponowne odrzucenie w dniu 29 listopada 2023r. oferty Konsorcjum złożonej na pakiet P05, pomimo jej uprzedniego odrzucenia w dniu 20 listopada 2023r.; 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty T. G. i K.W. na pakiet P05, pomimo że ofertą najkorzystniejszą złożoną na ten pakiet, nie podlegającą odrzuceniu, była oferta Odwołujących. Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert Konsorcjum złożonych na pakiety P01 i P05, przy czym żądanie dotyczy zarówno unieważnienia podjętego w dniu 20 listopada, jak i w dniu 29 listopada, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty T. G. i K. W. na pakiet P05. Pismem z dnia 20 listopada 2023r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofert złożonych w postępowaniu na pakiety P01 i P05. W dniu 29 listopada 2023r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty na pakiet P05 złożonej przez T. G. i K. W. a także, ponownie, o odrzuceniu oferty Konsorcjum złożonej na ten pakiet. Opisane czynności Zamawiającego w ocenie Odwołującego są niezgodne z przepisami prawa i wymagają unieważnienia. Konsorcjum złożyło oferty na pakiet P01 i P05 na formularzach i wedle wzorów (kosztorysów) wskazanego przez Nadleśnictwo. Oferty, sporządzone w formacie pdf, zostały opatrzone kwalifikowanym, ważnym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentacji Konsorcjum. Następnie Konsorcjum wysłało oferty w terminie wskazanym w SWZ (do dnia 13 listopada 2023r., do godz. 11:00), poprzez dedykowaną platformę przetargową smartpzp, za pośrednictwem której doszło do skutecznego zaszyfrowania dokumentów. Na końcu Zamawiający otworzył oferty Konsorcjum w dniu otwarcia ofert, a informację o ich złożeniu i treści (cenach całkowitych brutto) podało w protokole otwarcia ofert opublikowanym jeszcze w dniu 13 listopada 2023r. o godz. 14:47. Zatem według Odwołującego Konsorcjum złożyło oferty skutecznie w tym rozumieniu, iż terminowo przekazało Nadleśnictwu propozycje cenowe w sposób niezakłócony, umożliwiający pełne zapoznanie się z ich treścią i ich bezzwłoczne opublikowanie. Zamawiający tych okoliczności nie kwestionuje. Zamawiający forsuje jednak pogląd, że zastosowana przez Konsorcjum kompresja w formacie .rar dyskwalifikuje te oferty. W rezultacie, drugorzędna okoliczność natury technicznej, tj. spakowanie plików w folder zbiorczy o mniejszej objętości, ma być, wedle tego stanowiska, wyłączną przyczyną pozbawienia Konsorcjum prawa do ubiegania się o zamówienie. Odwołujący to zapatrywanie stanowczo kwestionuje. Treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) nie potwierdza tezy Nadleśnictwa. W SWZ nie znajduje się norma, żadna jednoznacznie wyrażona dyspozycja, na podstawie której Zamawiający wprowadzałby zakaz kompresji .rar i przewidywałby odrzucenie ofert złożonych przy użyciu tego instrumentu informatycznego. Nadleśnictwo świadomie nie zdecydowało się na wprowadzenie takiego rozwiązania, pomimo iż, co wynika chociażby z dostępnego publicznie orzecznictwa, funkcjonuje ono w obrocie zamówień publicznych (w innych specyfikacjach, w innych postępowaniach). Zapis pkt. 10.8.c) SWZ formułuje konieczność złożenia oferty w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (wynikającym z przepisów prawa). W dalszej części omawiana klauzula SWZ odsyła do treści rozporządzenia w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (dalej: „Rozporządzenie”), przy czym Zamawiający nieprawidłowo intepretuje to odesłanie i jest to kluczowy błąd popełniony przez Nadleśnictwo. Zgodnie z art. 64 ustawy Pzp Zamawiający korzysta tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej: „Ustawa”), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Jak wskazuje piśmiennictwo dotyczące cytowanego przepisu, narzędzia informatyczne stosowane przez zamawiających muszą być zatem neutralne technologicznie, a kryteria ich doboru sprowadzają się do: braku nieuzasadnionych barier, ogólnodostępności i interoperacyjności. Interoperacyjność to zdolność różnych podmiotów oraz używanych przez nie systemów teleinformatycznych i rejestrów publicznych do współdziałania na rzecz osiągnięcia wzajemnie korzystnych i uzgodnionych celów, z uwzględnieniem współdzielenia informacji i wiedzy przez wspierane przez nie procesy biznesowe realizowane za pomocą wymiany danych za pośrednictwem wykorzystywanych przez te podmioty systemów teleinformatycznych. Definicja ta pochodzi z Ustawy, na podstawie której wydano Rozporządzenie. Zgodnie z § 18 ust. 1 Rozporządzenia, systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne udostępniają zasoby informacyjne co najmniej w jednym z formatów danych określonych w załączniku nr 2 do Rozporządzenia. Okazuje się zatem, że Rozporządzenie i tabela do niego dołączona definiują standardy minimalne, bazowe, nie wyłączając przy tym stosowania innych, z zachowaniem zdefiniowanych w ustawie celów. Odesłanie do Rozporządzenia zawarte w SWZ nie stoi na przeszkodzie uznania za ważnej oferty skompresowanej w formacie .rar. Już tylko bowiem w oparciu o powyższe reguły prawne należy przyjąć, że skoro Konsorcjum dostarczyło ofertę Zamawiającemu, a Zamawiający nie miał, przy użyciu dostępnego sobie oprogramowania, trudności z jej otwarciem i odczytaniem niezależnie od formatu kompresji, cele wynikające z prawa zamówień publicznych oraz Ustawy zostały osiągnięte. Co do wykładni art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp judykatura przyjmuje, że „Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią.” Izba konkluduje te wywody stwierdzeniem, że „formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych.” (wyrok KIO dnia 13 kwietnia 2023r., sygn. akt KIO 888/23). „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ma zastosowanie w sytuacji kiedy oferta została sporządzona bądź przekazana niezgodnie z wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej (…) Środkiem komunikacji jest platforma służąca do zamieszczania informacji i ich przechowywania. Nie jest natomiast środkiem komunikacji elektronicznej np. format oferty (rodzaj pliku), ten bowiem odnosi się do postaci elektronicznej, a nie środka komunikacji.” W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wspomniane zasady nie zostały naruszone. Wręcz przeciwnie, Zamawiający godzi w pryncypia prawa przetargowego eliminując wykonawców, którzy skutecznie dostarczyli mu swoje oferty. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp okazuje się nieprawidłowe. Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 3 sierpnia 2023r. wyrok, w którym Rozporządzenie poddała szczegółowej interpretacji. W sprawie istotne było ustalenie, czy złożenie skompresowanej oferty jest dopuszczalne zważywszy, że format kompresji .rar nie został przewidziany w załączniku nr 2 do Rozporządzenia, w sytuacji gdy rozpakowanie pliku w formacie .rar możliwe jest za pomocą narzędzia 7-Zip, przewidzianego z kolei w tym załączniku. Konkluzje Izby w tym zakresie są następujące: □ „(…) ustawodawca nie wyłączył możliwości składania przez wykonawców dokumentów elektronicznych w innych formatach niż te określone w załączniku nr 2 do rozporządzenia (…).” □ „Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych określonych w załączniku nr 2 [do Rozporządzenia – przypis własny], dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar (…), a w konsekwencji zapoznania się z oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę skompresowaną w ww. archiwum uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej i że jego oferta winna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą.” Co ważne, Izba ten fragment rozważań skonkludowała stwierdzeniem, że rozpakowanie spornej oferty nie wywołało dodatkowych obowiązków lub trudności po stronie zamawiającego, a także nie wygenerowało żadnych kosztów. Tak wszakże stało się również w tej sprawie. Odwołujący zauważył, że rozstrzygnięcia spraw odwoławczych nakazują staranną analizę problematyki kompresji plików ofertowych, z perspektywy celów i treści Rozporządzenia, a także zasad prawa zamówień publicznych. Zamawiający w tym postępowaniu nie zastrzegał braku możliwości kompresji w formacie .rar pod rygorem odrzucenia ofert, a oferty te zostały mu skutecznie i prawidłowo dostarczone, nie zasługiwały na odrzucenie. Ich eliminacja jest przejawem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zaskarżenia odwołaniem jest także czynność powtórnego odrzucenia oferty Konsorcjum na pakiet P05. Otóż Zamawiający podjął decyzję w tym zakresie zarówno w dniu 20 listopada, jak następnie ponownie w dniu 29 listopada, wraz z wyborem oferty konkurencyjnej na ten pakiet. Działanie Nadleśnictwa jest w tym zakresie sprzeczne z przepisami, które nie przewidują możliwości odrzucenia oferty uprzednio odrzuconej. Przedmiotem odwołania jest także czynność wyboru oferty T. G. i K. W.. Wybór tej oferty był możliwy wyłącznie z powodu odrzucenia oferty Konsorcjum. Skoro jednak decyzja o odrzuceniu jest wadliwa, także wyłonienie oferty jako najkorzystniejszej jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem nastąpiło wbrew przyjętym kryteriom ocen. Cena oferty Konsorcjum była niższa niż cena oferty wybranej. Wobec powyższego, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i odrzucenie oferty Odwołującego w pakiecie 1 i 5 naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) T. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU Greniks T.G.z siedzibą w Lubowie oraz (2) K. W.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Leśnych KarLas K.W. z siedzibą w Kurowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego podzielony na 15 pakietów. Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość pakietów. Oferta złożona na dany pakiet musiała jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego pakietu. Treść wymaganego dokumentu JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. JEDZ Wykonawca sporządzał, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zgodnie z zapisami rozdziału 10 SWZ komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu platformy SMARTPZP oraz poczty elektronicznej, z zastrzeżeniem, że złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu platformy Portal e-usług SmartPZP Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, cyfrowego odwzorowania dokumentów w postaci papierowej (elektronicznych kopii dokumentów stworzonych w postaci papierowej) oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z platformy Portal e-usług SmartPZP. Dostępne pod adresem . Wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia, akceptuje te wymagania oraz warunki korzystania z ww. platformy. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem platformy Portal e-usług SmartPZP wynosi 100 MB Za datę przekazania oferty przyjmuje się datę jej złożenia na platformie Portal e-usług SmartPZP .Za datę przekazania wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub cyfrowych odwzorowań dokumentów w postaci papierowej (elektronicznych kopii dokumentów stworzonych w postaci papierowej) oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na adres poczty elektronicznej Zamawiającego wskazany w pkt 10.9 lit b) SWZ lub złożenia na platformie Portal e-usług SmartPZP. Zamawiający określił niezbędne wymagania techniczne umożliwiające pracę na platformie Portal e-usług SmartPZP tj. a) Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości, nie mniejszej niż 1 Mb/s. b) Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min. 3 GB RAM, procesor 1500 MHz lub lepszy, jeden z systemów operacyjnych Linux Kernel 4.0, Windows 7 i MacOS 10.12 - Lub ich nowsze wersje. c) Przeglądarki internetowe - Mozzilla Firefox ver. 65 i późniejsze, Google Chrome ver. 66 i późniejsze lub Opera ver. 58 i późniejsze, Microsoft Edge ver 18 i późniejsze, Internet Explorer 11 - Lista zalecanych przeglądarek internetowych: Google Chrome, Mozilla Firefox, Opera. Zalecane jest używanie najnowszych wersji przeglądarek d) Dodatkowe oprogramowanie - zainstalowane środowisko Java w wersji min. 1.8 (jre) - w przypadku przeglądarek Opera, Chrome i Firefox należy doinstalować dodatek do przeglądarki Szafir SDK Web Ofertę, JEDZ oraz oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone wg Załącznika nr 5/5A do SWZ), sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Szczegółowe informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem internetowym: 10.8. Złożenie oferty: a) Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem formularza oferty dostępnego na platformie Portal e-usług SmartPZP. W Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest podać adres poczty elektronicznej, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. b) Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi zarejestrować się na platformie Portal e-usług SmartPZP pod adresem: c) Ofertę należy sporządzić w języku polskim. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), w formatach danych określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 z późn. zm.). Zamawiający rekomenduje złożenie oferty w formacie .pdf i podpisanie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie .pades. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został na stronie Portal e-usług SmartPZP ( ). d) Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). e) Do oferty należy dołączyć JEDZ oraz oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone wg Załącznika nr 5/5A do SWZ) w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), a następnie zaszyfrować wraz z plikami stanowiącymi ofertę. f) Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem formularza oferty dostępnego na platformie Portal e-usług SmartPZP Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Regulaminie korzystania z platformy Portal e-usług SmartPZP. g) Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 10.9. Sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami (nie dotyczy składania i wycofania ofert): a) komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w tym w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowane formularza dostępnego na platformie Portal e-usług SmartPZP oraz poczty elektronicznej. We wszelkiej korespondencji Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem postępowania wskazanym w SWZ. b) Zamawiający będzie również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej. c) Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub cyfrowe odwzorowania dokumentów w postaci papierowej (elektroniczne kopie dokumentów stworzonych w postaci papierowej) składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem poczty elektronicznej, na wskazany w lit b) adres email. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub cyfrowe odwzorowania dokumentów w postaci papierowej (elektroniczne kopie dokumentów stworzonych w postaci papierowej) składane są przez Wykonawcą za pośrednictwem platformy Portal e-usług SmartPZP jako załączniki. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Zamawiający nie wymaga składania ofert w formie katalogów elektronicznych. Według informacji z otwarcia ofert, w pakiecie 1 złożono 3 oferty: - Zakład Usług Leśnych – Ł. K. z siedzibą w Lejkowie, za cenę 1 639 027,26 PLN; - konsorcjum: Tigerforest Sp. o.o. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych K. A. z siedzibą w Polanowie, za cenę 1 401 107,39 PLN; - konsorcjum: K. R. Usługi leśne z siedzibą w Sianowie, Usługi leśne FOREST-R K. R. z siedzibą w Sianowie, za cenę 1 400 575,02 PLN. W pakiecie nr 5 złożono 4 oferty: - ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH S. G. z siedzibą w Gwiazdowie, za cenę 1 567 382,65 PLN; - konsorcjum: PPHU Greniks T.G.z siedzibą w Lubowie, PUL KarLas PUL KarLas K.W. z siedzibą w Kurowie, za cenę 1 417 898,99 PLN; - konsorcjum: Tigerforest Sp. z o.o. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych M. B. z siedzibą w Rosnowie, Zakład Usług Leśnych K. A. z siedzibą w Polanowie, za cenę 1 401 172,57 PLN; - konsorcjum: K.R.Usługi leśne z siedzibą w Sianowie, Usługi leśne FOREST-R K. R.z siedzibą w Sianowie, za cenę 1 558 153,32 PLN. Z formularza ofertowego Odwołującego wynika, że załączniki do oferty zostały skompresowane w formacie .rar. Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 roku poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 i 5 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 10.8. lit. c) SWZ: „Ofertę należy sporządzić w języku polskim. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), w formatach danych określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 z późn. zm.).” Z powyższego jednoznaczne wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie oferty i dokumentów jedynie w formatach plików wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Dodatkowo zgodnie z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) oferty, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 PZP, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Dalej, w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247), na które powołano się w SWZ, wydanym na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, format „.rar” nie został wymieniony w załączniku nr 2, zawierającym formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych: 5./ •ogv i neora vioeo i-ormat huk audiowizualny z dźwiękiem iuo oez xi pn.urg i-ounaation | - 4. Do kompresji (zmniejszenia objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: 4.1 .zip ZIP file format Format kompresji plików P K W A RE Inc . 4.2 .tar Tape Archiver Format archiwizacji plików (używane zwykle wraz z .gz) FSF 4.3 ■gz t-gzip} GZIP file format Format kompresji plików IETF 4.4 .7Z Format kompresji plików Igor Pavlov 7-Zip file format .ZIP File Format Specification Version: 6.3.2 RFC 1952 5. Do tworzenia stron WWW stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: Źródło: Załącznik nr 2 do Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247). Wykonawca złożył ofertę w archiwum z rozszerzeniem .rar, zatem złożył ofertę w formacie niezgodnym z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych oraz SWZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w przypadku przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył ofertę w niedopuszczalnym formacie tj. niezgodnym z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi oraz SWZ, co stanowi o zasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP. Zaznaczenia wymaga także, że okoliczność, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Wykonawcy, która została złożona w formacie niedopuszczonym przez Zamawiającego, tego nie zmienia. Postanowienia SWZ oraz przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych są jasne i jednoznaczne. Ich przepisy odnoszą się do wszystkich wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był zobowiązany do zastosowania się do tych postanowień. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy, który złożył ofertę w formacie/pliku.rar, wbrew wyraźnemu wykluczeniu takiej możliwości przez przepisy prawa, wówczas naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. 29 listopada 2023 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 5 oraz ponowił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z tożsamą argumentacją faktyczną i prawną. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Bezspornie w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami przebiegała z wykorzystaniem narzędzi służących do komunikacji elektronicznej. Nie było również sporne, że Odwołujący złożył ofertę na formularzach przygotowanych przez Zamawiającego, prawidłowo podpisaną, ale skompresowaną w formacie .rar. Nie ulega także wątpliwości, że Zamawiający otworzył złożoną ofertę, o czym świadczy treść protokołu z otwarcia ofert, podał określone w niej ceny. Rozstrzygnąć należało, czy taki sposób przedstawienia Zamawiającemu oferty jest prawidłowy. Izba nie ma wątpliwości, że z treści samego dokumentu SWZ nie wynika zakaz stosowania kompresji plików w .rar. SWZ odsyła w tym zakresie do Regulaminu platformy, gdzie Zamawiający prowadzi postępowanie. Z regulaminu tego wprost także nie płynie zakaz przekazania Zamawiającemu plików przy zastosowaniu kompresji w .rar. Jak wskazano w komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska) zamawiający zobowiązany jest m.in. do opisania sposobu przygotowania i składania oferty za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). W przedmiotowym postępowaniu oferta została przekazana w terminie składania ofert za pośrednictwem właściwej platformy zakupowej i jak wyżej wskazano możliwe było jej otwarcie przez Zamawiającego. Uszczegółowienie zasad korzystania z narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, jak celnie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, nastąpiło w Rozporządzeniu ws. sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W szczególności w § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. sposobu sporządzania i przekazywania informacji wskazano, że oferty sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Ostatecznie, akty prawa odsyłają do rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (dalej „rozporządzenie KRI”). Omawiane rozporządzenie określa: • Krajowe Ramy Interoperacyjności, • minimalne wymagania dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej, • minimalne wymagania dla systemów teleinformatycznych, w tym: specyfikację formatów danych oraz protokołów komunikacyjnych i szyfrujących, które mają być stosowane w oprogramowaniu interfejsowym, • • sposoby zapewnienia bezpieczeństwa przy wymianie informacji, standardy techniczne zapewniające wymianę informacji z udziałem podmiotów publicznych z uwzględnieniem wymiany transgranicznej, • • sposoby zapewnienia dostępu do zasobów informacji podmiotów publicznych dla osób niepełnosprawnych. Załącznik nr 2 i załącznik nr 3 do Rozporządzenia KRI określają i standaryzują format wymienianych (udostępnianych i otrzymywanych) danych przez systemy teleinformatyczne podmiotów realizujących zadania publiczne. W celu zapewnienia interoperacyjności, zasoby informacyjne powinny być udostępniane w jednym ze standardowych formatów danych określonych w załączniku nr 2 i załączniku nr 3 do omawianego rozporządzenia. Zgodnie z treścią załącznika nr 2 RKRI (pkt 4 tabeli) w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne: do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip) oraz .7Z. W ocenie Izby powyższe oznacza, że w załączniku określone minimalne standardy służące kompresji danych. Izba podziela w pełni i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2020 roku, sygn. akt KIO 1451/20, że <>. Skoro zatem sam ustawodawca przewidział, że podmiot realizujący zadania publiczne ma umożliwić przyjmowanie dokumentów elektronicznych w formatach danych określonych w załączniku nr 2, dopuszczając m.in. narzędzie 7-Zip, które zapewnia możliwość rozpakowania pliku w archiwum .rar, a w konsekwencji zapoznania się z oświadczeniem woli wykonawcy, to nie sposób stwierdzić, że Odwołujący składając ofertę skompresowaną w taki sposób uchybił przepisom ustawy Pzp i aktów wykonawczy do niej i że jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie twierdził, iż nie jest możliwe rozpakowanie pliku z archiwum .rar za pomocą narzędzia 7Zip. Rozporządzenie KRI określa minimalne standardy przyjmowania plików elektronicznych. Co nie wyłącza możliwości przyjęcia innych formatów, jeśli za pomocą powszechnie dostępnych narzędzi Zamawiający jest w stanie taki format odczytać. Zamawiający w związku z rozpakowaniem oferty nie poniósł dodatkowych kosztów, takie działanie nie spowodowało po stronie Zamawiającego dodatkowych obowiązków, nie przedłużyło procesu otwarcia ofert. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, która wynikała z materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego. materiał ten zobrazował niejednolitą praktykę stosowaną przez tego samego Zamawiającego a także jednostki tożsame z Zamawiającym. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadniał koniecznością poszanowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż zasada ta znajduje zastosowanie w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pojmowana abstrakcyjnie. W okolicznościach tej sprawy nie budziło wątpliwości Izby, że wszyscy wykonawcy w świetle wymogów SWZ mieli możliwość złożenia oferty skompresowanej w taki sam sposób. Jeżeli bez dodatkowych nakładów czasu i pracy możliwe było zapoznanie się z ofertą Odwołującego, podobnie jak z ofertami innych wykonawców, to nie może być mowy o uprzywilejowanej pozycji Odwołującego ani żadnego innego wykonawcy. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 5 oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 i nr 5, a także nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych pakietach, z uwzględnieniem oferty Odwołującego Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu od odwołania oraz koszty zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem o kosztach. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 1366/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 26 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę P.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tech - Security P.P.”, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz P.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tech - Security P.P.”, kwoty 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 1366/23 Uzasadnienie W dniu 15 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyP.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tech - Security P.P.”, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie systemu monitoringu CCTV w budynku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Numer referencyjny: Inw/263/3/2023”, prowadzonym przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako „Zamawiający”) – na czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zatrzymania wadium Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty ASD J.Cegielski spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP oraz art. 98 ust. 6 pkt 1) PZP – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo złożenia przez niego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego żądanych dokumentów w wyznaczonym terminie, oraz – z ostrożności procesowej art. 64 PZP oraz § 11 i 12 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez obciążenie Odwołującego konsekwencjami błędu lub awarii na platformie z której korzysta Zamawiający, jak również art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP poprzez zatrzymanie wadium w sytuacji gdy nie doszło do niezłożenia przez Odwołującego z przyczyn leżących po jego stronie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, 2.art. 223 ust. 2 PZP – poprzez przyjęcie, że zmiana ceny ofertowej oferty wykonawcy ASD J.CEGIELSKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA jest poprawą oczywistej omyłki pisarskiej, 3.art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, w której dokonano zmiany jej treści w zakresie ceny ofertowej, 4.art. 239 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać odrzucona.”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu „1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz zatrzymania wadium Odwołującego, 2. Odrzucenia oferty wykonawcy ASD J.CEGIELSKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA ul. Zagajnikowa 39, 91-849 Łódź, 3. Powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. W piśmie datowanym na 17 maja 2023 r. Zamawiający wskazał, że kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 16 maja 2023 r. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 25 maja 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 15 maja 2023 r. „cofa pozostałe zarzuty”. W dniu 26 maja 2023 r. Zamawiający złożył pismo zatytułowane „wniosek o umorzenie postępowania”, w którym wskazał, że w dniu 24 maja 2023 r. przekazał Odwołującemu informację o uwzględnieniu części zarzutów. Do ww. pisma załączono pismo datowane na 24 maja 2023 r. o treści „W związku z przesłanym do Zamawiającego odwołaniem z dnia 15 maja 2023r. wniesionym w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy pn. „Wykonanie systemu monitoringu CCTV w budynku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim”, nr postępowania: Inw/263/3/2023, po zapoznaniu się z zarzutami Odwołującego oraz argumentacją przytoczoną na ich uzasadnienie, Zamawiający informuje, iż uznaje część zarzutów przedstawionych w odwołaniu i w związku z tym Zamawiający oświadcza, iż po zakończeniu postępowania wywołanego wniesionym odwołaniem w części dotyczącej uznanych przez Zamawiającego zarzutów Zamawiający: odrzuci ofertę wykonawcy ASD J. Cegielski sp.k. z/s w Łodzi Jednocześnie Zamawiający informuje, iż podstawą odrzucenia oferty ASD J. Cegielski sp.k. z/s w Łodzi będzie przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, iż oferowany przez Wykonawcę przedmiot nie spełnia warunków opisanych w SWZ.”. Mając na uwadze treść obu ww. pism Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Mając na uwadze, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty Odwołujący cofnął, co wypełnia hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp, Izba uznała za uzasadnione umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2. postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 329/23 WYROK z dnia 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 668 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 329/23 Uz as adnienie Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę ściany LED (znak postępowania: ZP/TXAA/2/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 200-568063. W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do składania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-315 i tłumaczenia karty katalogowej procesora LED, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), a z SWZ nie wynika uprawnienie do wzywania o ww. dokumenty, podczas gdy w przypadku innych wykonawców wystarczyło przedstawienie lakonicznie wypełnionych Wykazów Urządzeń, co stanowiło przejaw nierównego traktowania i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego nie złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący nie uchybił terminowi do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla procesora NOVASTAR H9, a nadto brak było podstaw do wzywania Odwołującego o złożenie ww. tłumaczenia oraz kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-315; 3. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy UP LED Sp. z o.o., podczas gdy nie przedłożył on w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia warunki zamówienia, a zatem złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, a ponadto Zamawiający mimo dalszych braków nie wzywał UP LED sp. z o.o. do składania wyjaśnień uznając, że spełnia jednoznacznie warunki wskazane w dokumentach zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UP LED sp. z o.o. i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia oraz wymaganych paramentów paneli/kabinetów LED określonych w OPZ i SWZ, i podlegała odrzuceniu; 5. art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UP LED sp. z o.o. na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w sytuacji kiedy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie uzupełnił wymaganych dokumentów terminie, a jego oferta winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą, co sprawia, że Zamawiający był zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o. podczas gdy nie przedłożył w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych tj. karty katalogowej dla ekranu LED potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ), oraz procesora niespełniającego minimalnych wymagań procesowych i technicznych wskazanych w OPZ, z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia warunki zamówienia, a zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniu; 7. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia, jak również zaoferował procesor niespełniający minimalnych wymagań procesowych i technicznych wskazanych w OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferty ww. wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; 8. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia oraz co do zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść zgodnie z OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UP LED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli jako najkorzystniejszej; 3. powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. odrzucenie oferty wykonawcy UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli; 5. odrzucenie oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu; 6. odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu; 7. rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1 Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 15 grudnia 2022 r. o wskazane dokumenty było zupełnie niezasadne, dotyczyło bowiem: - Kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED na potwierdzenie wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ, - Tłumaczenia karty katalogowej procesora LED na potwierdzenie wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w punktach 4.4 OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ. Odnośnie wezwania do złożenia kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED -zaoferowane przez Odwołującego ekrany SCEO® LED SCREEN PH1.2-0322-315 oraz PH1.2-0322-215 są kabinetami/panelami LED wymaganymi przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ; przy czym Zamawiający w punkcie 10.2.3 SWZ, jednoznacznie wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, należy dostarczyć kartę katalogową jedynie na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED). W ramach urządzenia kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.1 OPZ; zaoferowane przez Odwołującego zostało (poz. 1a Wykazu urządzeń) urządzenie SCEO® LED SCREEN PH1.2-0322115, dla którego karta katalogowa został dostarczona wraz z ofertą. Karty katalogowe dla urządzeń zaoferowanych w poz. 2 i poz. 3a Wykazu urządzeń, nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, zatem nie ma podstaw, aby Zamawiający na podstawie art. 107 mógł wzywać Wykonawców o złożenie przedmiotowych środków dowodach w tym zakresie. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r., KIO 3522/21). Odnośnie wezwania do tłumaczenia karty katalogowej – w ramach przedmiotowych środków dowodowych tj. karty katalogowej urządzenia Procesor sygnału, zgodnie z pkt. 4.4 OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ, Zamawiający wymagał potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają następujące wymagania: „procesor sygnału o budowie modularnej o parametrach pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów w systemie redundantnym. Ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję sygnałową zasilanych kabinetów.” Modularność zaoferowanego urządzenia wynika z samego typu oferowanego urządzenia, a w przedstawionej karcie katalogowej potwierdzone jest to już na podstawie samych zdjęć i rysunków technicznych, które nie podlegają tłumaczeniu. Możliwość przyjęcia 5 sygnałów 4K oraz ilość kart wyjściowych wynika wprost z ilości i typów przedstawionych w wykazie urządzeń, zaznaczonych w przedstawionej karcie katalogowej, natomiast bez konieczności lub wręcz bez możliwości ich tłumaczenia tj. • 5x H_1xHDMI2.0+1xDP1.2, które to standardy zarówno HDMI 2.0 jak i DP1.2 nie podlegają tłumaczeniu, a same w sobie jako standardy potwierdzają wsparcie sygnałów 4K • 4x H_20xRJ45, który to standard RJ45 nie podlega tłumaczeniu, a zaoferowana wersja zapewnia 80 wyjść. Biorąc pod uwagę, fakt, że dla zasilania sygnałem wideo oferowanych ścian potrzeba 39 wyjść RJ45, co wynika wprost z ilość kabinetów, typów połączeń oraz rozdzielczości ścian, powyższe zapewnia możliwość zbudowania instalacji redundantnej wykorzystującej 78 wyjść RJ45. Nadto Odwołujący wskazał, że wymogi dotyczące m.in. rozdzielczości i standardów sygnałowych są elementami technicznymi niepodlegającymi tłumaczeniu. Stwierdzić zatem należy, że bezsprzecznie pierwotna karta katalogowa pomimo, złożenia jej w angielskiej wersji językowej zapewniała możliwość potwierdzenia spełnienia przez oferowany produkt wymogów przedstawionych w punktach 4.4 OPZ oraz 4.5 OPZ. Niezbędny zakres tłumaczenia dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy oceniać indywidualnie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie karty katalogowej procesora LED, czy spełnia wymagania. Tym samym uzupełnienie tłumaczenia nie ma wpływu na merytoryczną treść oferty i jej ocenę. Wskazał, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego komplet parametrów w wykazie dostaw poprzez wskazanie konkretnej wersji/konfiguracji procesora, co pozwalało nawet bez jakiegokolwiek tłumaczenia karty katalogowej na weryfikację z wymogami OPZ, podczas gdy od pozostałych Wykonawców otrzymał lakonicznie wypełnione wykazy urządzeń wraz z kartami katalogowymi – owszem z tłumaczeniami, ale niewykazującymi wszystkich parametrów wymaganych w OPZ i nie powziął w związku z tym żadnych wątpliwości nie zadając Wykonawcom żadnych dodatkowych pytań czy próśb o wyjaśnienia względem parametrów, których na podstawie otrzymanych kart katalogowych nie był w stanie zweryfikować. Zamawiający w niniejszym przypadku dopuścił się rażącego nierównego traktowania wykonawców, odrzucając ofertę Odwołującego ze względu na rzekome niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zauważa oczywistych podstaw do odrzucenia oferty innych Wykonawców, wobec braku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu i skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz wyborem oferty UP LED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywała się wyłącznie za pośrednictwem Platformy Zakupowej – zwanej „Platformą” – pod adresem: Zamawiający dnia 15.12.2022 r. wezwał poprzez Platformę Odwołującego do złożenia ww. przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący odebrał wezwanie w dniu 23.01.2023 r. i w dniu 26.01.2023 r. uzupełnił przesyłając przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla procesora sygnału NOVASTAR H9. Termin na udzielenie odpowiedzi upływał Odwołującemu dopiero 28.01.2023 r., podczas gdy w dniu 27.01.2023 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Platforma powiązana jest z automatycznym przesyłaniem powiadomień na e-mail o zmianach i nowych wiadomościach. Odwołujący nie otrzymał w związku z wezwaniem w dniu 15.12.2022 r. żadnego powiadomienia na adres e-mail o wezwaniu. Dopiero po ręcznym sprawdzeniu Platformy do komunikacji w dniu 23.01.2023 r. okazało się, że widniało tam wezwanie. Odwołujący dokonał weryfikacji powyższego błędu systemu z pomocą profesjonalnego zespołu informatycznego i okazało się, że powiadomienia z okresu, kiedy Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez serwery jako „wiadomości śmieci”. Serwis , z którego korzysta platforma tvp.eb2b.com.pl, a w szczególności email platformy służący do przesyłania powiadomień tj. , ze względu na niską reputację serwera może być klasyfikowany przez serwery renomowanych dostawców usług hostingu jak Google czy Microsoft jako wiadomość śmieć (SPAM). Dodatkowo po weryfikacji ujawniono, że adres z którego wysyłane są powiadomienia znajduje się na „czarnej liście adresów”, co potwierdza analizę operatora IT, wskazując, że adres jest na dzień 27.01.2023 r. dalej na czarnej liście. Biorąc pod uwagę, że z Odwołujący z wezwaniem zapoznał się dopiero 23.01.2023 r., uzupełnienie zostało przesłane w terminie 5 dni od tego momentu, zgodnie z wezwaniem, a zatem nie sposób stwierdzić, że Odwołujący uchybił terminowi do uzupełnienia wezwania. W pkt 3.8. SWZ wskazano, że Wykonawcy korzystają z zakładki „Komunikacja/Korespondencja. Dalej, zgodnie z pkt 3.9. SWZ za datę wpływu wszelkiej korespondencji do Zamawiającego uważa się datę wczytania korespondencja na Platformie. Brak jednak analogicznego postanowienia co do korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do Wykonawców. Wobec nieokreślenia momentu doręczenia korespondencji od Wykonawcy do adresata – Zamawiającego, nie sposób uznać, że z momentem wczytania dokumentu do Platformy rozpoczął bieg termin do uzupełnienia wezwania dla Odwołującego. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są bezpodstawne. Z postanowień SWZ dotyczących sposobu komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Odwołujący prowadząc korespondencję dotyczącą wglądu do dokumentacji postępowania, po otrzymaniu wiadomości z dnia 2022-12-05 10:15:58, informującej o trwającej ocenie ofert oraz fakcie, że dokumentacja, o którą wnioskowano zostanie udostępniona „gdy Wykonawcy zostaną wezwani do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych i je uzupełnią”, zaprzestał przesyłania dodatkowych pytań i monitorowania platformy dla niniejszego postępowania, do czasu otrzymania od Zamawiającego wnioskowanej dokumentacji, sądząc, że platforma w sposób standardowy powiadomi o przesłanej nowej korespondencji. Takie powiadomienie nie nadeszło. Ponadto, regulamin platformy zakupowej używanej przez Zamawiającego, dostępnej pod adresem: także nie zawiera typowej dla tego typu platform klauzuli odnoszącej się do Wykonawców, iż za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do systemu. Izba dotychczas stała na stanowisku, że iż system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie, czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Zatem nie ma takiego obowiązku aby Wykonawca monitorował tok postępowania, logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień. (tak wyrok KIO z 24 września 2019 r., sprawa o sygn. akt: KIO 1748/19). W ocenie Odwołującego, działając w zaufaniu do systemu, z którego korzysta Zamawiający, mógł on oczekiwać, tak jak dotychczas, otrzymania stosownego powiadomienia na wskazany adres mailowy. Fakt, że adres Zamawiającego jest blokowany przez serwery ma istotny wpływ na dostęp do zamówienia i równość wykonawców w postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że warunki udziału w postępowaniu są równe dla każdego z Wykonawców, skoro nie mają możliwości korzystać z funkcjonalności portalu, bowiem adres zamawiającego nie jest przystosowany do wysyłania wiadomości masowych i znajduje się na „czarnej liście”. Zauważył, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 415/20. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 64 ustawy Pzp Zamawiający może korzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne, z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Zamawiający dopuścił się tym samym naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, co przejawiało się w nierzetelnej ocenie oferty Odwołującego, żądaniu złożenia przedmiotowych źródeł dowodowych, co do którego brak było podstaw w ramach SWZ i wyborze najkorzystniejszej oferty mimo, że Odwołującemu biegł termin do uzupełnienia przedmiotowych źródeł dowodach i wykazał, że nie miał wpływu na uchybienie terminu spowodowane wadliwym działaniem systemu komunikacji wybranego przez Zamawiającego. Zarzut nr 8 Odwołujący wskazał, iż analiza oferty Wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o. prowadzi do konkluzji, iż jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem oferta tego Wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia. W wykazie urządzeń Wykonawca zaoferował ten sam produktu dla wszystkich 3 wersji kabinetów/paneli LED bez wyraźnego rozróżnienia Wersji produktu – pomimo wyraźnego wskazania przez Zamawiającego takiej konieczności. Nadto, Wykonawca zaoferował procesor H5, którego konfigurację zbrandował własną marką i wykazał w karcie katalogowej, że konfiguracja Wyposażona jest w 3 karty z portami wyjściowymi typu Ethernet. Odwołujący wskazał, że wyjściowy procesor H5 marki Novastar owszem umożliwia montaż do 3 kart wyjściowych natomiast karta wyjściowa o największej pojemności tj. H_20xRJ45 sending card wyposażona jest w 20 wyjść typu Ethernet. Oznacza to, że zaoferowany procesor może zostać wyposażony w maksymalnie 60 wyjść typu Ethernet z czego wynika jego łączna pojemność 39 millionów pikseli (650 tysięcy pikseli na każdy port). Wykonawca zaoferował łącznie 195 kabinetów LED o rozdzielczości 480x270 pikseli każdy co daje łącznie 25 272 000 pikseli i oznacza, że zapotrzebowanie na wyjścia Ethernet to ilość minimum 39 dla sygnału głównego a w przypadku konieczności zbudowania systemu redundantnego zgodnie z OPZ; każde wyjście musi zostać podwojone tj. do ilości minimum 78. Oznacza to, że z zaoferowanym procesorem wyposażonym w 3 karty wyjściowe kluczowe założenia OPZ są niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2023 r. oświadczył, że: 1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli w zakresie odnoszącym się do zarzutu przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać zgodność oferowanego produktu z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC) wystawionego przez Shenzhen Anbotek Compliance Laboratory Limited o numerze rejestrowym AT0317110989E na podstawie raportu R0317110989E, a w konsekwencji uwzględnia odwołanie w części dotyczącej dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie odnoszącym się do zarzutów braku potwierdzenia w złożonej karcie katalogowej dla ekranu LED „potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań Zamawiającego jakie powinien spełniać procesor, w który wyposażony został zaoferowany przez tego Wykonawcę Mediaserwera; 3. nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wszystkich pozostałych, podniesionych w odwołaniu, zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniał, iż termin na zaskarżenie objętej zarzutem czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3 wykazu urządzeń oraz tłumaczenia karty katalogowej procesora LED upływał w dniu 27 grudnia 2022 r. Ponadto Zamawiający podniósł, że gdyby nawet przyjąć, iż termin na wniesienie odwołania na ww. czynność winien być liczony od dnia 23 stycznia 2023 r., tj. z chwilą zapoznania się przez Odwołującego z powyższym wezwaniem, to upływałby w dniu 2 lutego 2023 r., podczas gdy niniejsze odwołanie wniesiono do Prezesa Izby 6 lutego 2023 r. Zamawiający nie twierdził przy tym, że Odwołujący uchybił terminowi w zakresie zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty. Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do odrzucenia odwołania w części. Wskazać należy, iż wniesionym odwołaniem Odwołujący kwestionował m.in. czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie w wymaganym przez Zamawiającego terminie określonych dokumentów przedmiotowych (zarzut nr 2), jak również bezzasadność wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia dokumentów przedmiotowych, które nie zostały złożone w zakreślonym terminie (zarzut nr 1). W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób pominąć, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostawała w ścisłym i bezpośrednim związku z czynnością Zamawiającego polegającą na wezwaniu Wykonawcy pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia określonych dokumentów przedmiotowych. Na powyższe wskazuje analiza okoliczności faktycznych sprawy oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy, w którym Zamawiający wprost odwołuje się do czynności wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. Innymi słowy, okoliczności sprawy wskazują, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była konsekwencją (skutkiem) wcześniejszych czynności w postępowaniu, przez co ocena legalności czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie była możliwa w oderwaniu od czynności poprzedzających odrzucenie oferty, w tym w szczególności od dokonanego wezwania do złożenia określonego katalogu dokumentów przedmiotowych. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy winna zostać oceniona kompleksowo, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych wynikających z pisma zawiadamiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, bowiem odrzucenie oferty wykonawcy nie może zostać oparte na niezgodnych z prawem czynnościach zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać również należy, iż mimo że we wniesionym odwołaniu Wykonawca zdecydował się sformułować w petitum odrębne zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty (zarzut nr 2) oraz niezasadnego wezwania do złożenia dokumentów przedmiotowych (zarzut nr 1), to w stanie faktycznym sprawy obydwa zarzuty oparte zostały na wspólnych i ściśle związanych podstawach faktycznych. Tym samym formalne rozbicie ww. zarzutów nie mogło mieć znaczenia podczas oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a pominięcie okoliczności faktycznych przywołanych w ramach zarzutu nr 1 w wyniku uznania zarzutu za spóźniony, byłoby niewłaściwe dla pełnego rozpoznania zarzutu nr 2. Z powyższych przyczyn Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 oraz dokonała jego oceny w zakresie niezbędnym do dokonania oceny zarzutu nr 2 petitum odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu [dalej „Przystępujący” lub „SHADOK”] oraz wykonawcę UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 10 lutego 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w postępowaniu wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lutego 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe SHADOK z dnia 15 lutego 2023 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 20 lutego 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. deklarację produktowa NovaStar wraz z tłumaczeniem; 2. opinię Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r.; 3. wyciąg z czarnej listy adresów IP wraz z tłumaczeniem; 4. korespondencję z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 8.02.2023 r. wraz z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego; 5. ofertę RGBlink z lipca 2022 r. na urządzenie UMS4+ z procesorem I7 wraz z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego; 6. korespondencja e-mail z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 30 i 31 stycznia 2023 r. wraz z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego. Do akt sprawy Izba włączyła również złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy wydruki zawierające listę aktywności Odwołującego na platformie Zamawiającego oraz listę kolejkowania wiadomości e-mail. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja ściany LED wraz ze sterowaniem oraz mediaserwerem, będącym źródłem obrazu. Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej „OPZ”] stanowił załącznik nr 1 do Wzoru umowy. W punkcie 3.1 OPZ opisano specyfikację techniczną kabinetów/paneli LED. Zgodnie z punktem 3.3 OPZ: Słup opisany w punkcie 3.2 musi być obudowany kabinetami/panelami LED, które łączą się pod kątem 90 stopni i muszą być przystosowane do połączenia wg rysunku. Dla ekranu na słupie należy wykorzystać te same kabinety/panele co dla pozostałej lokalizacji, przy czym kabinety łączone pod kątem 90 stopni muszą zostać dostosowane przez producenta do bezszwowego połączenia (przerwa między krawędziami elementów świecących nie większa niż 8 mm) poprzez dostosowanie krawędzi kabinetu pod kątem 45 stopni. Oświadczenie producenta o możliwości takiego dostosowania należy załączyć do oferty. Zgodnie z punktem 3.4 OPZ: Każdy z trzech łuków ściany LED zobrazowany na rysunku z punktu 1.5 musi posiadać następujące parametry techniczne: 3.4.1 Musi być zbudowany z kabinetów/paneli z własnym zakrzywieniem posiadających podział na dwa lub cztery w pionie o parametrach opisanych w punkcie 3.1.4 3.4.2 Łuk o kącie 90 stopni musi być podzielony na 8 do 16 części w pionie dzielących łuk na równe części. 3.4.3 Promień łuku nie może być większy niż 135cm. W punkcie 4.1 OPZ, Zamawiający opisał parametry kontrolerów typu A w ilości 2 szt., a w punkcie 4.2 kontrolerów typu B w ilości 1 szt. Zgodnie z punktem 4.4 OPZ: Zamawiający dopuszcza zastąpienie kontrolerów opisanych w punkcie 4.1 oraz 4.2 procesorem sygnału o budowie modularnej o parametrach pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów w systemie redundantnym. Zgodnie z punktem 4.5 OPZ: W przypadku zastosowania procesora sygnałowego opisanego w punkcie 4.4, ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję sygnałową zasilanych kabinetów. Zgodnie z punktem 3.1 SWZ, z zastrzeżeniem wyjątków, o których mowa w niniejszej specyfikacji warunków zamówienia – zwanej dalej „SWZ” – komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się za pośrednictwem Platformy Zakupowej – zwanej dalej „Platformą” – pod adresem: Zgodnie z punktem 9.5 SWZ, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. W przypadku wskazania przez Wykonawcę dostępności podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów, o których mowa w pkt 9.4.7 SWZ, pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski pobranych samodzielnie przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. Zgodnie z punktem 10.1 SWZ, na ofertę składają się: 10.1.1. Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ; 10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SWZ. Zgodnie z punktem 10.2 SWZ, przedmiotowe środki dowodowe oraz dokumenty lub oświadczenia składane razem z ofertą: 10.2.3 karty katalogowe dla: 10.2.3.1 paneli/kabinetów LED, 10.2.3.2 kontrolerów typu A i B lub procesora sygnału, 10.2.3.3 mediaserwera, na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED), pkt 4.1-4.3 (kontrolery typu A i typu B) lub pkt 4.4-4.5 (procesor sygnału) oraz pkt 5 (mediaserwer) Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp. 10.2.4 certyfikaty niezależnych jednostek akredytujących potwierdzające spełnienie norm EMC dla oferowanej serii produktowej paneli/kabinetów LED (niedopuszczalnym jest dołączenie do oferty jedynie deklaracji zgodności CE) – na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp; 10.2.5 oświadczenie producenta paneli/kabinetów LED (dwustronne słupy) dotyczące możliwości bezszwowego połączenia krawędzi kabinetów – na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokument ten podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców, tj. Odwołujący, UP LED Sp. z o.o., SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu oraz POLNETKOM Sp. z o.o. W dniu 27 stycznia 2023 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy UP LED Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. decyzji Zamawiający wskazał: Zgodnie z pkt 10.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ, wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ. W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w języku obcym należało przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski, o czym mówi pkt 9.5 SWZ. W dniu 15 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: 1) kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: (…) (poz. 2 i poz. 3a Wykazu Urządzeń) -zgodnie z pkt 10.2.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) i pkt 9.5 SWZ (jeżeli ww. karty katalogowe sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski); 2) tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla procesora sygnału (…) (poz. 4b Wykazu Urządzeń) – zgodnie z pkt 10.2.3.2 SWZ i pkt 9.5 SWZ. W myśl pkt 9.5 SWZ przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Ponieważ Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową/techniczną procesora sygnału w języku angielskim, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przetłumaczonego na język polski dokumentu, o którym mowa w pkt 10.2.3.2 SWZ oraz brakujących kart katalogowych dla paneli/kabinetów wraz z ich tłumaczeniem na język polski. Wykonawca zobowiązany był złożyć ww. dokumenty w terminie 5 dni od dnia otrzymania wezwania, a więc do dnia 20 grudnia 2022 r. W dniu 26 stycznia 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu, złożył jeden z wymaganych dokumentów tj. przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla procesora sygnału. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. w zakresie odnoszącym się do zarzutu przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać zgodność oferowanego produktu z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC), a w konsekwencji w części dotyczącej dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, jak również w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. w zakresie odnoszącym się do zarzutów braku potwierdzenia w złożonej karcie katalogowej dla ekranu LED „potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań Zamawiającego jakie powinien spełniać procesor, w który wyposażony został zaoferowany przez tego Wykonawcę Mediaserwer. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego ww. oświadczenie, brak sprzeciwu Wykonawcy UP LED Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, który mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie rozprawy nie stawił się na posiedzenie oraz brak zgłoszenia przystąpienia wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego, jak również oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów dotyczących oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. oraz POLNETKOM Sp. z o.o. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania podlega umorzeniu. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3 wykazu urządzeń i tłumaczenia karty katalogowej procesora LED oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego niezłożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego tłumaczenia karty katalogowej procesora oraz kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED wskazanych w pozycji 2a i 3 wykazu urządzeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Po myśli art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 64 ustawy Pzp, zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r.oraz z 2022 r., z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych i powiązanych okolicznościach faktycznych. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa w zakresie w jakim dotyczyła nieuzupełnienia przez Wykonawcę w wymaganym przez Zamawiającego terminie tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. Odnosząc się do podniesionego zarzutu nie można pominąć, iż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Dalej wskazać należy, iż obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych w języku polskim wynikał wprost z postanowień SWZ (pkt 9.5.), która jest dokumentem wiążącym zamawiającego, jak i wykonawców, co oznacza, że obydwie strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są związane warunkami i wymogami specyfikacji. Mając na uwadze zatem ustanowione w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia reguły dotyczące tłumaczeń dokumentów przedmiotowych – niekwestionowane przez Odwołującego - brak jest, w ocenie Izby, możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, skoro okolicznością bezsporną było, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. W konsekwencji powyższego za irrelewantną dla istoty sporu Izba uznała argumentację Odwołującego dotyczącą możliwości weryfikacji spełnienia wymogów Zamawiającego zawartych w punktach 4.4 i 4.5 OPZ na podstawie karty katalogowej procesora sygnału złożonej w języku angielskim. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba wzięła również pod uwagę, że Zamawiający w sposób równy traktował wykonawców zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem, bowiem wezwanie do złożenia tłumaczeń przedmiotowych środków dowodowych skierowano również do wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. Tym samym ocena oferty Odwołującego na podstawie dokumentów złożonych w języku angielskim stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Następnie podnieść należy, iż nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego jakoby Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego 5 – dniowym terminie uzupełnił przedmiotowy środek dowodowy w postaci tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. Poza sporem między Stronami było, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej w specyfikacji. Bezspornie w dniu 15 grudnia 2022 r. Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej wezwanie skierowane do Odwołującego w przedmiocie uzupełnienia tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału wyznaczając Wykonawcy 5-dniowy termin. Z przedmiotowym wezwaniem Odwołujący zapoznał się w dniu 23 stycznia 2023 r., bowiem – jak twierdził – powiadomienia e-mail o zmianach i nowych wiadomościach na platformie zakupowej z okresu kiedy Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez serwery renomowanych dostawców usług hostingu jako „wiadomości śmieci” (SPAM) z uwagi na niską reputację serwera platformy Zamawiającego. Ponadto Odwołujący twierdził, że adres e-mail z którego wysyłane są powiadomienia o wiadomościach na platformie zakupowej znajduje się na „czarnej liście adresów”. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodził, że termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego upływał w dniu 28 stycznia 2023 r. oraz że uzupełniając żądany przez Zamawiającego dokument w dniu 26 stycznia 2023 r. nie uchybił wyznaczonemu terminowi. Zdaniem Izby okoliczność, iż e-mail zawierający powiadomienie o nowej wiadomości zamieszczonej na platformie zakupowej wpłynął do folderu SPAM poczty elektronicznej Odwołującego nie uniemożliwiała Wykonawcy zapoznania się z jej treścią. Odwołujący pomija, iż zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) Kodeks cywilny [dalej „KC”], oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W świetle powyższego przepisu, dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej. Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstawKC, ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ 127/03 oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. W rozpoznawanej sprawie za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący w istocie sam potwierdził, że sporna wiadomość e-mail (powiadomienie o nowej wiadomości na platformie) dotarła do niego, co oznacza, iż oświadczenie Zamawiającego dotarło do Wykonawcy oraz że miał on możliwość zapoznania się z jego treścią. Powyższego nie zmienia fakt, że wiadomość e-mail wpłynęła do folderu SPAM, co wynika ze złożonego przez Odwołującego „rysunku 1” załączonego do opinii Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r., w którym czytamy, że mail przetargowy trafił/został dostarczony do SPAMu. Okoliczność, iż wiadomość e-mail została umieszczona w folderze SPAM nie oznacza bowiem, że wykonawca pozbawiony został realnej możliwości zapoznania się z jej treścią. W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć świadomość działania filtrów antyspamowych i zapewnić sobie taką konfigurację poczty elektronicznej, w tym rzeczonych filtrów, aby zagwarantować sobie możliwość odbioru wiadomości z obsługującego go serwera. Korzystanie z systemu powiadomień o zmianach i nowych wiadomościach na platformie zakupowej i podnoszony w orzecznictwie Izby brak obowiązku wykonawcy w zakresie stałego monitorowania platformy zakupowej nie oznacza, że wykonawca zwolniony jest z kontroli klasyfikacji wiadomości uznawanych za SPAM, zwłaszcza że filtry antyspamowe nie są rozwiązaniem doskonałym. Niedochowanie staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli znajdującym się w folderze SPAM. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż adres e-mail z którego wysyłane były powiadomienia znajduje się na „czarnej liście adresów” oraz że w dniu 13 – 15 grudnia 2022 r. emaile ze skrzynki mailowej zostały zakwalifikowane przez serwer pocztowy Microsoft jako SPAM, skoro jak wskazano powyżej, sporna wiadomość dotarła do Odwołującego i miał on możliwość zapoznania się z jej treścią. Ponadto zauważyć należy, iż w dniu 15 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych – oprócz Odwołującego - do dwóch innych wykonawców, którzy nie zgłaszali problemów z odebraniem wiadomości. Trafnie również wskazał Zamawiający, iż brak jest jednej uniwersalnej „czarnej listy adresów” oraz kryteriów powodujących wpis na listę, co potwierdza także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wyciągu z czarnej listy adresów IP w którym czytamy, że istnieją dziesiątki czarnej listy domen - „każda z własnymi regułami i obraźliwymi kategoriami, na których można się skupić”. W okolicznościach sprawy Izba wzięła również pod uwagę, iż nie polegało na prawdzie stanowisko Odwołującego, jakoby Wykonawca po otrzymaniu od Zamawiającego wiadomości z dnia 5 grudnia 2022 r. o trwającej ocenie ofert zaprzestał przesyłania dodatkowych pytań i monitorowania platformy niniejszego postępowania. Powyższe stoi w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego dowodem w postaci listy aktywności Odwołującego na platformie zakupowej, którego Odwołujący nie kwestionował. Z rzeczonego dokumentu wynika, iż w dniu 4 stycznia 2023 r. Odwołujący był aktywny na platformie zakupowej niniejszego postępowania, bowiem pobrał zestawienie ofert złożonych w postępowaniu, miał zatem możliwość pobrania zamieszczonego na platformie zakupowej wezwania. Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że Odwołujący uzupełniając tłumaczenie karty katalogowej procesora sygnału w dniu 26 stycznia 2023 r., podczas gdy termin na dokonanie tej czynności zgodnie z wezwaniem Zamawiającego upływał w dniu 20 grudnia 2022 r., nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, przez co jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego dotyczące braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie kart katalogowych dla kabinetów, o których mowa w punkcie 2a i 3 wykazu urządzeń z uwagi na nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, która nie może być odczytywana na niekorzyść wykonawcy. Bezsporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że Odwołujący w poz. 1a, 2a oraz 3 wykazu urządzeń zaoferował ten sam model paneli/kabinetów LED, lecz o innej wersji. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył kartę katalogową wyłącznie dla urządzenia zaoferowanego w poz. 1a wykazu urządzeń, podczas gdy zdaniem Zamawiającego karty katalogowe Wykonawca winien złożyć również dla urządzeń wskazanych w poz. 2a oraz 3 wykazu, czemu Zamawiający dał wyraz wzywając Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. Dokonując analizy zarzutu Izba zważyła, że w punkcie 10.2.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, należy dostarczyć kartę katalogową na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED) OPZ. Z powyższego wynika zatem, iż w punkcie 10.2.3 specyfikacji Zamawiający nie ustanowił wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED spełniających wymagania zawarte w punkcie 3.3 i 3.4 OPZ. Jednocześnie w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) w poz. 1a Zamawiający wymagał podania określonych informacji dla następujących elementów: „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.1 OPZ”, w poz. 2 „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.3 OPZ” oraz w poz. 3a „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.4 OPZ”. Z kolei jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru umowy specyfikacja techniczna kabinetów/paneli LED została ujęta w punkcie 3.1 OPZ. Punkty 3.3 oraz 3.4 OPZ dotyczyły natomiast budowy słupa obudowanego kabinetami/panelami LED, które zgodnie z wymogami Zamawiającego miały być takie same dla ekranu na słupie oraz dla pozostałej lokalizacji i nie zawierały listy parametrów technicznych, analogicznej jak zawarta w punkcie 3.1 OPZ. Sporządzony wykaz urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) nie został zatem odpowiednio skorelowany z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia, ponieważ referował do kabinetów/paneli, o których mowa w punkcie 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ, podczas gdy w ww. punkty dotyczyły budowy słupa i łuków ściany. Jednocześnie jak już wskazano powyżej w treści specyfikacji nie było wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED zgodnie z punktem 3.3 i 3.4 OPZ, a zaoferowane przez Odwołującego ekrany, dla których brak było kart katalogowych dotyczyły właśnie kabinetów/paneli LED wymaganych przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ i 3.4 OPZ, co znajduje potwierdzenie w złożonym wykazie narzędzi. Mając na uwadze nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, w tym w szczególności brak jednoznacznego wymogu złożenia wraz z ofertą kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED, o których mowa w poz. 2a oraz 3 wykazu urządzeń (referujących odpowiednio do punktów 3.3 oraz 3.4 OPZ), brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie ww. dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, w omówionym powyżej zakresie dotyczącym braku złożenia tłumaczenia karty katalogowej. Zarzuty dotyczące oferty SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji wskazującej na wymóg wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla oferowanych przez wykonawców wersji kabinetów/paneli LED. Gdyby nawet przyjąć, iż wymóg ten Odwołujący wywnioskował z nazwy kolumny nr 5 tabeli zawartej w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) zatytułowanej „Typ/Model/Wersja”, to w ocenie Izby z powyższego nie sposób wywieść obowiązku podania przez wykonawcę wszystkich trzech elementów, tj. typu, modelu i wersji dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż użytego przez Zamawiającego znaku „/” nie należy odczytywać jako spójnika „i”. Zastosowany przez Zamawiającego ukośnik to znak graficzny pełniący różne funkcje w języku pisanym. Ukośnika używa się między innymi zamiast albo, lub, na, za, a także do rozdzielania słów, liczb i całych wyrażeń. Mając na uwadze powyższe, jak również bezsporną między Stronami okoliczność, iż SHADOK w załączniku nr 2 do SWZ podał ten sam model dla każdego kabinetu/panelu LED (poz. 1a, 2 i 3a wykazu urządzeń), brak było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść zgodnie z OPZ. Uzupełniająco Izba wskazuje, że analiza uzasadnienia faktycznego ww. zarzutu prowadzi do wniosku, że Odwołujący z liczby kart wyjściowych wyposażonych w porty Ethernet procesora oferowanego przez SHADOK wywodził brak możliwości zapewnienia pełnej redundancji zasilanych kabinetów zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę stanowiska zaprezentowane przez Strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy oraz argumentację Przystępującego SHADOK AV P. Sp. k. zawartą w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r. W szczególności Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie zakwestionował stanowiska Odwołującego dotyczącego rozumienia wymogu „pełnej redundancji”, o którym mowa w punkcie 4.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia jako „zdublowanie sygnału od procesora do ściany LED”. Zamawiający nie twierdził przy tym, że wymóg pełnej redundancji nie ma zastosowania w przypadku rozwiązania zastępczego, tj. procesora sygnału. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego podniesioną w toku rozprawy, zgodnie z którą, wymóg referujący do pełnej redundancji miał odbywać się na etapie od kontrolera do ściany LED, jak i w samym kabinecie, przy czym na gruncie specyfikacji dopuszczalna była możliwość zastąpienia kontrolerów procesorem sygnału. Izba wzięła również pod uwagę, że Zamawiający nie polemizował z Odwołującym, który akcentował, że zaoferowane przez Przystępującego SHADOK urządzenie posiada redundancję wyłącznie na poziomie ściany LED, na co wskazuje argumentacja zawarta w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r., a nie od procesora sygnału do ściany LED. Wymóg pełnej redundancji rozumianej jako konieczność podwojenia (zdublowania) wyjść Ethernet procesora sygnałowego potwierdza także złożona przez Odwołującego deklaracja produktowa NovaStar. Tym samym prezentowane przez Zamawiającego oraz Odwołującego stanowisko w zakresie rozumienia wymogu „pełnej redundancji” w przypadku procesora sygnałowego Izba uznała za spójne. Z kolei Przystępujący SHADOK AV P. Sp. k. w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r. stał na stanowisku, że „zdublowanie nie stanowiło wymogu dla tego postępowania i dla procesora sygnałowego zaoferowanego przez firmę Shadok AV”, przyznając tym samym, że nie uwzględnił powyższego wymogu (pełnej redundancji rozumianej jako zdublowanie sygnału) dla procesora sygnałowego. Dostrzec również należy, iż Przystępujący nie podał w piśmie procesowym ani w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej procesora liczby wyjść typu Ethernet, w które wyposażony jest oferowany procesor, uniemożliwiając tym samym rzeczywistą weryfikację wymogu Zamawiającego określonego w punkcie 4.5 OPZ . Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ww. zakresie i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przedmiotem oceny Izby były zarzuty nr 1, 2 oraz 8 petitum odwołania. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w części dotyczącej zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść oraz nie uwzględniła odwołania w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz czterech opłat skarbowych od pełnomocnictw w kwocie 68 zł (łącznie 18 668 zł 00 gr). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 668 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 12 445 zł (18 668 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. 25 …