Wyrok KIO 54/24 z 2 lutego 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Remont odcinka ulicy Bydgoskiej w Zielonce w granicach działek o nr ew. 155/10, 155/11 i 155/12 obr. Zielonka”, nr referencyjny:

RZP.271.57.2023.ZP2, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.11.2023 r. pod nr 2023/BZP 00499382 przez Gminę Białe Błota, ul. Szubińska 7, 86-005 Białe Błota, zwaną dalej: „Zamawiającym”.

Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”.

Dnia 03.01.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROJ-BUD J.J.(ul. Nizinna 1, 86-005 Białe Błota), zwany dalej także „ Odwołującym", wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1. badaniu i ocenie ofert, w tym zwłaszcza oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
2. odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na rzekome nieprzedłożenie przez niego w terminie wyjaśnień w zakresie ceny oferty a tym samym - jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż wykonawca nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie,
3. zaniechaniu prawidłowego i zgodnego z przepisami oraz postanowieniami SWZ wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny złożonej oferty, ewentualnie
4. wezwaniu Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny złożonej oferty z naruszeniem przepisów postępowania i postanowień SWZ, a w konsekwencji
5. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców Dromaks Sp. z o.o. z siedzibą w Lisim Ogonie i P. M. Dromaks (dalej Konsorcjum DROMAKS) pomimo iż to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niezłożenie przez niego w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, a tym samym - z uwagi na fakt, iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący nigdy nie został skutecznie wezwany do złożenia takich wyjaśnień a w konsekwencji nie uzyskał możliwości obalenia ewentualnego domniemania, iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, co wykluczało uznanie ceny złożonej przez niego oferty a priori za rażąco niską i odrzucenie jego oferty;
2. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust.

1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, tj. z wykorzystaniem przewidzianych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem konta użytkownika przypisanego do Odwołującego wykorzystywanego w niniejszym postępowaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty; ewentualnie

1. art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 kc w zw. z art. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skierowanie korespondencji w niniejszym postępowaniu (wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty) przeznaczonej dla Odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SWZ i wadliwym uznaniu jej za skutecznie doręczoną, pomimo że Odwołujący nie mógł się z nią zapoznać, a w rezultacie błędne przyjęcie, że termin w niej wyznaczony upłynął; a w konsekwencji:
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego).

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 n ustawy Pzp Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
3. 1. dokumentacji postępowania w całości - na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, w szczególności na okoliczność warunków zamówienia, narzędzi i zasad komunikacji elektronicznej narzuconych przez Zamawiającego, konta użytkownika (w tym jego nazwy), z którego Odwołujący prowadził komunikację z Zamawiającym i dokonał złożenia oferty, konta użytkownika (w tym jego nazwy), na które Zamawiający kierował ewentualną korespondencję w postępowaniu (w tym wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, sposobu i terminu powzięcia wiedzy o powyższym przez Odwołującego, 2.2. zrzutów ekranu i korespondencji otrzymanej i przekazane przez Odwołującego na jego konto na platformie zakupowej, wykorzystywane w niniejszym postępowaniu, na okoliczność nieotrzymania przez Odwołującego korespondencji od Zamawiającego dotyczącej złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny złożonej przez niego oferty, nieskuteczności wezwania do ich złożenia, braku podstaw do odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
4. nakazanie Zamawiającemu:
5. 1. unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 3.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.3. prawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez niego oferty, z wyznaczeniem odpowiedniego terminu na ich udzielenie; 3.4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Zamawiający w dniu 04.01.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

W dniu 24.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków złożonych na rozprawie.

W dniu 29.01.2024 r. podczas rozprawy w szczególności:

1. Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania (faktury z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu złożył przy odpowiedzi na odwołanie);
2. Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożone przez strony na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zgodnie z pkt 12.1 i 12.4 „SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW" SWZ w Tomie I „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW”:

„12.1. W postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie wszelkich oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus dostępnej pod adresem i formularza „WYŚLIJ WIADOMOŚĆ” dostępnego na stronie dotyczącej danego postępowania.

Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania na platformie. W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawca powinien posługiwać się numerem sprawy określonym w SWZ.

1. 4. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.”.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący.

W dniu 05.12.2023 r. pismem z dnia 04.12.2023 r., wysłanym na adres mailowy wskazany w pkt 14 w ofercie: , Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w terminie do dnia 07.12.2023 r. Zamawiający wskazał w tym piśmie, że wyjaśnienia należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej w miejscu udostępnienia SWZ.

Wygenerowana z dnia 05.12.2023 r. historia korespondencji z wykonawcą: PROJBUD DROGOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (dowód przedstawiony przez Zamawiającego) potwierdza, że na adres: – J. J. w dniu 05.12.2023 r. wysłano wezwanie do złożenia wyjaśnień i tego dnia wiadomość została odczytana.

Odwołujący do wyznaczonego terminu do dnia 07.12.2023 r. nie udzielił żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień.

W dniu 29.12.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego (dalej „Informacja”). W Informacji podał w szczególności: „W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w ust.

275 pkt 1 ustawy Pzp, jako ofertę najkorzystniejszą wybrano: Ofertę nr 2 złożoną przez Konsorcjum: Lider: DROMAKS Sp. z o.o. , ul. Wyczynowa 4, 86-065 Lisi Ogon Partner:

DROMAKS P.M., ul. Żytnia 25, 85-356 Bydgoszcz (…)” i dalej: „W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym, o którym mowa w ust. 275 pkt 1 ustawy Pzp, dokonano odrzucenia: 1. Ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę: PROJ-BUD J. J., ul. Nizinna 1, 86-005 Białe Błota Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ww. oferty:

1. faktyczne: W dniu 05.12.2023 r. (pismo z dnia 04.12.2023 r.) Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dot. ceny zaoferowanej w ofercie. Wykonawca do wyznaczonego terminu (tj. 07.12.2023 r.) nie przysłał żadnej odpowiedzi, nie przedłożył żadnych dokumentów oraz nie wyjaśnił sposobu obliczenia ceny. W związku z powyższym, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. prawne: Oferta nr 3 Wykonawcy PROJ-BUD J. J.Ja podlega odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.”.

Spór dotyczył tego, czy SWZ dopuszczała możliwość wysłania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty na adres mailowy wykonawcy, wskazany w ofercie.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje.

W pkt 12.1 i 12.4 „SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW" SWZ w Tomie I „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW Zamawiający określił zasady komunikacji z wykonawcami oraz wymagania formalne dotyczące składanych dokumentów.

W ocenie Izby, na podstawie postanowień pkt 12.1 SWZ Tom I, w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami co do zasady (w tym składanie wszelkich oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji – katalog otwarty) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus dostępnej pod adresem i formularza „WYŚLIJ WIADOMOŚĆ” dostępnego na stronie dotyczącej danego postępowania. Z kolei w pkt 12.4 SWZ Tom I Zamawiający wskazał, że zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje (katalog zamknięty) mogą Zamawiający i wykonawca przekazywać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Jak wyjaśniał Zamawiającyz, to postanowienie w pkt 12.4 SWZ Tom I pozwoliło mu na wysłanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wykonawcy wskazany w ofercie.

Odwołujący w ocenie Izby wykazał skutecznie zasadność zarzutów odwołania.

Odnośnie zarzutu 1-3 odwołania i w ich konsekwencji zarzutu 4 odwołania (podane wyżej) w ocenie Izby zarzuty potwierdziły się.

W ocenie Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty nie jest zawiadomieniem, oświadczeniem, wnioskiem ani informacją lecz innym dokumentem, zobowiązującym wykonawcę do określonej czynności, z konsekwencją odrzucenia oferty wskutek nie złożenia wyjaśnień bądź złożenia wyjaśnień nieobalających domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.

Zamawiający w sposób jasny określił w SWZ zasady komunikacji z wykonawcami w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mógł on zgodnie z pkt 12.4 SWZ Tom I przekazać Odwołującemu wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty na adres wskazany w pkt 14 oferty, bowiem komunikacja przy wykorzystaniu adresów mailowych wykonawców podanych w ofertach dotyczyła jedynie zamkniętego katalogu rodzaju korespondencji - zawiadomień,

oświadczeń, wniosków i informacji. Jak już wyżej wskazano wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty nie wpisuje się w powyższy katalog zamknięty rodzajów dokumentów, bowiem nie wynika to wprost ze SWZ, natomiast ustawa Pzp określa konkretnie dane zawiadomienia, oświadczenia, wnioski i informacje w postępowaniu i nie odnosi tych pojęć do żądania wyjaśnień - wezwania do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej. Zamawiający zatem powinien przekazać sporną korespondencję Odwołującemu za pośrednictwem platformy zakupowej, jak to ustalił w pkt 12.1 SWZ Tom I.

W ocenie Izby fakt, iż Odwołujący może mieć ten sam adres mailowy wykorzystywany do korespondencji przy prowadzeniu działalności w różnych formach prawnych (czy to jednoosobowej działalności gospodarczej czy to spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) nie jest istotne w niniejszej sprawie. Nie było sporne między stronami, że Zamawiający nie przesłał wezwania za pośrednictwem platformy zakupowej, a przesłał na adres mailowy podany w ofercie wykonawcy. Zamawiający sam wyjaśnił, że nie weryfikował adresata wysyłanej korespondencji i korzystał jedynie z adresu mailowego w ofercie, a nadto załączył do odpowiedzi na odwołanie dowód na przekazanie korespondencji podmiotowi trzeciemu - PROJBUD DROGOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, nie zaś Odwołującemu.

Jedynie na marginesie w świetle powyższego zauważyć należy, że Odwołujący wskazywał na niemożność zapoznania się z treścią wezwania, bowiem na adres mailowy otrzymał jedynie informację o możliwości zapoznania się z treścią wezwania ale na koncie platformy zakupowej podmiotu trzeciego.

Zamawiający zatem niezasadnie ustalił rażąco niską cenę oferty Odwołującego i odrzucił ofertę wobec niezłożenia wyjaśnień, bowiem Zamawiający niezgodnie z SWZ przekazał wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (na adres mailowy wykonawcy podany w ofercie, a powinien za pośrednictwem platformy zakupowej na konto wykonawcy na tej platformie), a następnie niezgodnie z odpowiednimi przepisami prawa (jak w zarzutach odwołania) dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający zatem naruszył zarzucane mu w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i kc.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, rozprawę (857,19 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości (3 600,00 zł), określonej w § 5 pkt 2 lit. a i b tegoż rozporządzenia, na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………….…

10