Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 63/24 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K., Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, ul. Międzyleśna 3, 57-500 Bystrzyca Kłodzka przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo – Handlowa M. T. z siedzibą lidera w Cigacicach, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu kwoty opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K. na rzecz Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 63/24 Uz as adnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2024”, numer referencyjny: SA.270.13.2023. Zamówienie zostało podzielone na części/pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S206 - 646951-2023-PL z dnia 25 października 2023 roku. W dniu 29 grudnia 2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze w zakresie części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K., (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tych czynności, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, lit. c poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo – Handlowa M. T. (dalej: „Wykonawca” lub „Konsorcjum Firm Najstarszy Cis”) pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (względnie nie złożył podmiotowego środka dowodowego); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł w zakresie części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia oceny ofert, wskutek którego oferta złożona przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis zostanie uznana za nieważną; 3) powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w zakresie części nr 1- Pakiet I-leśnictwa: Żelazno (01), Piaskowice (07), Lasówka (15), nr 2- Pakiet II- leśnictwa: Waliszów (02), Młoty (14), nr 3 - Pakiet III- leśnictwa: Szklarka (03), Stara Łomnica (10), nr 4Pakiet IV-leśnictwa: Wyszki (04), Długopole Dolne (05), nr 5- Pakiet V- leśnictwa: Spalona Dolna (06), Spalona Górna (08),Poręba (09), nr 6 - Pakiet VI- leśnictwa: Paszków (12), Kamienna Góra (11), czym naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. Odwołujący wskazał, że w pkt 7.1 ppkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): I) dla Pakietu I - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; II) dla Pakietu II - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; III) dla Pakietu III - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; IV) dla Pakietu IV - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; V) dla Pakietu V - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; VI) dla Pakietu VI - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; oraz że w pkt. 7.3 SWZ wskazano (dla wszystkich pakietów), iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż w jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. W pkt. 7.4 SWZ podkreślono, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis we wszystkich sześciu pakietach wykazało wartość tego samego doświadczenia. W złożonych przez Konsorcjum Firm najstarszy Cis wykazach wykonanych usług widnieją identyczne usługi, które i są dedykowane nie konkretnym wykonawcom, a podmiotowi nazwanemu Konsorcjum Firma Najstarszy Cis. Podmiotowi, który nie spełnia wymogów odrębnych firm czy przedsiębiorstw, a jest jedynie wykonawcą ubiegającym się wspólnie o udzielenie zamówienia. Tym samym, z treści załączonych referencji ani nie jest wiadomo jakie usługi miałyby być wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ani nie można stwierdzić jakie zakresy tych usług wykonały poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Z treści referencji wynika, iż umowy realizowały trzy podmioty, tj. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacicie - lider konsorcjum; 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra oraz 3. Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie. Z załącznika do referencji nie sposób wyczytać, który z konsorcjantów jaki zakres prac wykonał. Powołując się na przywołane orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Tym samym wykonawca ma prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji tylko tej części umowy, którą realizował w ramach konsorcjum. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie, na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych, ani stwierdzić jakie usługi wskazano na potwierdzenie warunku udziału, ani też uznać, iż Wykonawca wykazał fakt posiadania doświadczenia o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Ponadto Zamawiający w pkt 7.3 SWZ wyraźnie podkreślił (dla wszystkich pakietów), iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów to - nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie - wartości tego samego doświadczenia. Wykonawca wykazał dokładnie to samo doświadczenie we wszystkich pakietach, całkowicie ignorując warunek udziału bardzo dokładnie dookreślony w SWZ. Istotnym jest również fakt, iż zapis ten został z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji zignorowany również przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. KIO 4/21) podkreśla w swoich orzeczeniach, iż w ocenie Izby akceptacja jako spełniającej warunek w tym Pakiecie usługi przedstawionej dla dwóch różnych pakietów, wbrew postanowieniom pkt 6.5 SIWZ, prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Również w tym przypadku postanowienia SIWZ były jednoznaczne - Zamawiający w pkt 6.5 SIWZ wyraźnie wskazał, iż jeżeli wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Tak ukształtowane postanowienia SIWZ w równym stopniu obowiązywały każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jak i samego Zamawiającego. Jak zauważył Zamawiający, tego rodzaju postanowienia SIWZ, w postępowaniach, które (tak jak przedmiotowe) obejmują wiele pakietów (leśnictw) i w którym wykonawcy składają oferty na wiele pakietów, mają nie tylko zapobiegać wskazywaniu przez wykonawców pozornego potencjału, ale także eliminować potencjalne nieuczciwe praktyki. Zamawiający wskazał tutaj na sytuacje, w których wykonawcy mogliby posłużyć się na potrzeby kilku pakietów jedną usługą, a następnie - po otwarciu ofert i sprawdzeniu, w którym pakiecie mają szansę na wygraną - dostosować pod to swoje dalsze działania w postępowaniu. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby w takiej sytuacji wykonawcy powierzono realizację jednego z ww. pakietów, skoro jego doświadczenie jest na potrzeby jednego pakietu wystarczające. Takiemu działaniu w przedmiotowym stanie faktycznym stoi na przeszkodzie wspomniana już zasada równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE instytucje zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W związku z tym, po pierwsze, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta). Zamawiający, wbrew jednoznacznym postanowieniom SWZ zakazującym powoływanie się na wartość tej samej usługi w różnych pakietach, musiałby albo wyjaśniać z Konsorcjum Firm Najstarszy Cis do której z części zamówienia (pakietu) należy przypisać i jakie doświadczenie wskazane na potrzeby aż sześciu pakietów, albo samemu dokonać wyboru, co i w jednym i drugim przypadku nie byłoby zasadne. Aprobata możliwości posłużenia się tym samym doświadczeniem na potrzeby Pakietu nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 z uwagi na ewentualną kolizję w zakresie zaangażowania zasobów wobec wykluczenia wykonawcy prowadziłaby do nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w postępowaniu, podczas gdy zaistniała sytuacja była wynikiem tylko i wyłącznie jego błędów, przy tym popełnionych pomimo jednoznacznej treści postanowień pkt 7.3 SWZ i precyzyjnego dookreślenia opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że kolejnym aspektem jest wykazanie się bliżej niezidentyfikowanym doświadczeniem Konsorcjum Firm Najstarszy CIS, bez dookreślenia wielkości faktycznego przerobu dla poszczególnych konsorcjantów w kontekście wymogu określonego w pkt 7.4 specyfikacji. Z treści oferty złożonej odpowiednio na każdy z pakietów wynika zdaniem Odwołującego, iż nie złożono prawidłowo wymaganego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego (tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy). Konsorcjum Firm Najstarszy Cis niezależnie od pakietu wskazało, iż usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia wykona Zakład Usług leśnych G. G.. Zdaniem Odwołującego porównując powyżej wskazany zakres z treścią oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, zawierającej ceny jednostkowe wykonania poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia, należy stwierdzić, że zakres zamówienia przypisany do wykonania przez firmę ZUL G. G. (lider) nie odpowiada ani wykazanej w wykazie wykonanych usług wartości doświadczenia ani wartości oferty, a fakt ten wynika z wskazanego podziału prac do wykonania dla poszczególnych członków konsorcjum. Po pierwsze, z treści oferty nie wynika jakie zakresy prac zostały przewidziane do realizacji dla pozostałych konsorcjantów. Ani też nie można odnieść powyższych oświadczeń w żadnym z pakietów do wykazanego wymaganymi zapisami pkt 7.1 ppkt 4 zasobu (wiedzy, doświadczenia, kwalifikacji zawodowych). W efekcie należałoby przyjąć, że podmiotem, który powinien wykonać usługi o wartości całości zamówienia jest Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, czyli podmiot który formalnie nie istnieje, bowiem wykonywane wcześniej usługi są odnoszone do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66131 Cigacicie - lider konsorcjum, Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie. Odwołujący podkreślił, iż żaden z przedłożonych dokumentów (referencje wraz z załącznikiem) nie określa zakresów usług, ich wartości dla poszczególnych konsorcjantów. W tych okolicznościach należy uznać, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp. Odwołujący z ostrożności procesowej wskazał, iż Zamawiający winien był co najmniej wyjaśnić bądź wezwać do uzupełnienia wymaganego oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego, tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Konsorcjum Firm jako wykonawców zamówień publicznych obowiązuje podwyższony standard staranności w ramach procedury ubiegania się o zamówienia. O tym standardzie mówi się w orzecznictwie m.in. właśnie w kontekście przesłanek potwierdzających spełnianie warunków udziału czy przesłanek wykluczenia. Stosownie do treści art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Istotnym jest, iż w treści pkt 7.4 drugi akapit SWZ, Zamawiający podkreślił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Analogiczną regulację w stosunku do wykonawcy polegającego na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby zawiera art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wzorem dla obu przepisów jest bowiem art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, który – po myśli akapitu czwartego tego ustępu – odnosi się zarówno do podmiotów udostępniających zasoby, jak i członków grupy wykonawców (por. H. Nowak, M. Winiarz, red., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021). Z tych regulacji wynika wniosek, iż ten spośród wykonawców, który posiada zdolności do realizacji zamówienia (innymi słowy – spełnia warunki udziału w postępowaniu) powinien zrealizować zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności (por. M. Jaworska, red., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Powyższa wykładnia obowiązuje w Lasach Państwowych. Tytułem przykładu, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie stoi na stanowisku, że przepis art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego własnym zdolnościom zawodowym. Na gruncie konkretnego stanu faktycznego (co jednak istotne, przy niemalże analogicznej konstrukcji formalnej warunków – formułowanych podobnie w jednostkach LP, na podstawie ujednoliconego centralnie wzorca SWZ) wspomniana jednostka LP stwierdziła: Z przekazanych dokumentów wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla w/w Pakietów wykazuje jedynie p. G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. i to ten właśnie wykonawca powinien w toku realizacji zamówienia wykonać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości co najmniej odpowiadającej wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. nie mniejszej niż nie mniejszej niż 3700 000 zł (dla Pakietu 63), nie mniejszej niż 3 000 000 zł (dla Pakietu 64) (Dowód: pismo Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie z dnia 05.12.2022 r. (Zn. spr.: EZ.270.2.3.2022). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w ramach części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że wykonawca ten zaoferował w każdym z pakietów ceny zdecydowanie poniżej realnych cen ofertowych, również nie odpowiadające części kosztorysu inwestorskiego. Porównanie ceny jednostkowych z realnymi stawkami rynkowymi uzasadnia wniosek, iż każdemu racjonalnemu obserwatorowi powinny wydawać się rażąco niskie i powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego w ocenie Odwołującego obligatoryjną podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego wynika, że Zamawiający uzyskawszy informację o ofercie noszącą znamiona rażąco niskiej ceny winien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, wskutek którego oferta z rażąco niską ceną winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Naruszenie to stanowi zaniechanie dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis zaoferował w swojej ofercie przykładowo w zakresie czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną stawki: dla pakietu nr 1 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 2 w wysokości 70,00 zł, dla pakietu nr 3 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 4 w wysokości 60,00 zł, dla pakietu nr 5 w wysokości 80,00 zł, dla pakietu nr 6 w wysokości 65,50 zł. Jest to to czynność, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga od Wykonawcy w szczególności: zapewnienia właściwych warunków w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, uwzględnienia wymagań Zamawiającego dotyczących ilości oraz struktury sortymentów drzewnych określonych w zleceniu, terminu realizacji zlecenia, wymogów minimalizacji uszkodzeń w środowisku leśnym przy realizacji zlecenia, ograniczeń sprzętowych, ograniczeń wynikających z zasad ochrony przyrody, szczegółowych i specyficznych dla danej lokalizacji cięć okoliczności wskazanych w zleceniach. Zrywkę drewna należy prowadzić w sposób minimalizujący uszkadzanie drzew pozostających na powierzchni po zbiegu, w sposób zapewniający przejezdność dróg leśnych (bieżąca zrywka drewna obalonego na drogi). Wykonawca ma obowiązek dbać o należyte utrzymanie szlaku operacyjnego w szczególności bieżące utrzymanie drożności spustów odprowadzających wodę gruntową i opadową, a także utrzymanie drożności rowów odwadniających w przypadku zrywki drewna przez drogi leśne lub na pobocze dróg leśnych. Po zakończeniu zrywki drewna na danej pozycji, Wykonawca ma obowiązek pozostawić szlaki operacyjne w stanie umożliwiającym ich wykorzystanie w przyszłości. Zamawiający w załącznikach do specyfikacji opisujących przedmiot zamówienia (załączniki 2 oraz załącznik 3). Wykonawca realizuje usługę przy użyciu ręcznych pilarek i narzędzi pomocniczych oraz maszyn zrywkowych prace z zakresu pozyskania drewna. Minimum czynności w zakresie pozyskania z użyciem pilarki obejmuje zatem wykonanie prac przygotowawczych związanych z przygotowaniem stanowiska do ścinki, ścinkę i obalanie drzew wyznaczonych do wycięcia , okrzesanie ściętych drzew w stopniu przewidzianym w warunkach technicznych obowiązujących w PGL LP na wyrabiane sortymenty wskazane w specyfikacji, manipulację surowca drzewnego, zgodnie ze wskazaniami przekazanymi przez Zamawiającego, z uwzględnieniem unormowań wskazanych w SWZ, przygotowanie drewna do odbiórki, poprzez udostępnienie go do pomiarów i oględzin (w szczególności usunięcie gałęzi, progu po ścince w drewnie wielkowymiarowym kłodowanym i w drewnie S1, ułożenie drewna w sposób umożliwiający jego pomiar, ocenę występujących wad i ewentualną manipulację), przemieszczenie drewna z miejsca jego wycięcia do wskazanego przez Zamawiającego miejsca składowania, ułożenie zerwanego drewna w mygły lub stosy. Prace związane z pozyskaniem maszynowym drewna obejmują - ścinkę i obalanie drzew wyznaczonych do wycięcia, posortowanie wg. szczegółowych wskazań zawartych w zleceniu, (np. wg gatunków, jakości lub średnic), okrzesanie ściętych drzew w stopniu przewidzianym w obowiązujących w PGL LP warunkach technicznych na wyrabiane sortymenty wskazane w SWZ, manipulację surowca drzewnego, zgodnie ze wskazaniami przekazanymi w zleceniu przez Zamawiającego z uwzględnieniem unormowań wskazanych w specyfikacji, przygotowanie drewna do odbiórki poprzez udostępnienie go do pomiarów i oględzin (w szczególności usunięcie gałęzi, ułożenie drewna w sposób umożliwiający jego pomiar, ocenę występujących wad), przemieszczenie drewna z miejsca jego wycięcia do wskazanego przez Zamawiającego miejsca składowania oraz ułożenie zerwanego drewna w mygły lub stosy zgodnie z Warunkami Technicznymi. Tym samym wykonanie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka (możliwym jest wykonanie zarówno poprzez pracowników, jak i z udziałem właściciela) z uwzględnieniem pracy ręcznej z użyciem pilarki, bądź też z użyciem maszyny leśnej. Odwołujący przedstawił przykładowe wyliczenie kosztów pracy dla założenia pracy poprzez pracownika z użyciem pilarki. W zakresie kalkulacji kosztów pracy Odwołujący wskazał: 1. Wynagrodzenie pracownika - w 2024 r. minimalne wynagrodzenie brutto wynosi od dnia 1 stycznia 2024 r. 4.242,00 zł brutto, zaś od 1 lipca 2024 r. wynosić będzie 4.300 złotych. Ponadto na koszty pracodawcy składają się: Łącznie koszty pracodawcy wynoszą odpowiednio od dnia 1 stycznia 2024 r. 5.110,76 zł brutto, zaś od 1 lipca 2024 r. wynosić będzie 5.180,64 złotych. Tym samym minimalny koszt godziny pracy wynosi pracownika zatrudnionego na umowę o pracę nie może być niższy niż 30,91 złotego. Do tego należy doliczyć minimum koszty: Koszty BHP (również środki ochrony osobistej) -700 zł/rok / 12 miesięcy = 58,33 zł/miesiąc / średnio 167 godzin pracy w miesiącu = 0,35 zł/1 h, Koszty pośrednie - 4242 zł/rok / 12 miesięcy = 353,50 zł/ miesiąc / średnio 167 godzin pracy w miesiącu = 2,12 zł/1 h. Razem koszty pracownicze = 33,38 zł/1h. W zakresie kalkulacji kosztów sprzętu - amortyzacja pilarki - wartość pilarki = 2 810,61 zł netto, Stawka amortyzacji 14%, 2 810,61 zł x 14% = 393,49 zł/rok / 12 miesięcy = 32,79 zł/mies. (średnio około 1,64 złotego dziennie). Pilarz w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3). Na koszty czynności pn. pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, składają się minimum dwie czynności jakimi są pozyskanie oraz zrywka. Tym samym kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę należy podzielić na te dwie czynności – pozyskanie około 45 zł. zrywka około 15 złotych. Kwota wyjściowa do wyliczenia została przyjęta na poziomie pozyskania dziennego 9 m3 x 45 zł. = 405 zł. Koszty paliwa przy założeniu, spalania pilarki na poziomie 5,5 litra na 9 m3 - przyjęto kwotę wyjściową 6,24 zł./litr wyniosą około 34,32 złotego. Koszty pracownika (wg powyższego wyliczenia) – 8 godzin pracy dziennie – 8 * 33,38 zł. wynoszą 267,04 zł. Przy czym są to koszty jednej osoby, natomiast zgodnie z wymogami standardu opisanego powyżej pracę związaną z pozyskaniem drewna muszą wykonywać minimum dwie osoby na powierzchni. Tym samym koszty dzienne muszą uwzględnić pracę minimum dwóch osób – całkowity koszt zatem wynosi minimum 534,08 zł. Koszty amortyzacji pilarki, wymiany części eksploatacyjnych (łańcuch, prowadnica, olej do prowadnicy) to koszt około = 9 złotych dziennie (przyjęto na 9m3). Koszty dowozu pracowników□ na powierzchnię - koszt dojazdu ok 40 km w obie strony (przyjęto minimum 3 osoby), auto spala 10l na 100km- czyli 40 l x ON 6,37=25,48/3= 8,50 zł. Całkowite koszty dzienne pozyskania wynoszą zatem minimum – 585.90 złotego. Wykonawca wziął pod uwagę, iż znaczną część pozyskania można wykonać przy użyciu wielooperacyjnych maszyn leśnych typu harwester. Wykonawca przekalkulował (na podstawie załączników do SWZ, w szczególności pn. planowany rozmiar prac według grup czynności, załącznika pn. szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, jak również na podstawie wizji w terenie, iż dużą część masy możliwym jest pozyskać harwesterem. Harwester w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 60 do 70 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią na poziomie 65 m3. Tym samym kwota wyjściowa do wyliczenia została przyjęta na poziomie pozyskania dziennego 65 m3 x 45 zł. = 2.925 zł. Koszty paliwa przy założeniu, spalanie dla maszyny leśnej przyjęto na poziomie od 70 do 110 litrów w ciągu dnia pracy (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 90 litrów), tym samym koszty paliwa (dzienne) przyjęto na poziomie 561,60 złotego. Koszty utrzymania harwestera przyjęte do wyliczenia obejmują w szczególności koszty: olej maszynowy zużycie 0,99 l/1 m3 x 8 zł/1 = 8 zł/1 m3 8 zł/1 m3 x średnia pracochłonność 65 = 520 zł łańcuch, średnie zużycie w miesiącu = 3 szt x cena 120 zł/szt = 360 zł prowadnica, średnie zużycie w miesiącu = 1 szt x cena 300 zł/szt = 300 zł. Łącznie - 1.180 zł. Koszty amortyzacji w wysokości 1000 złotych. Koszty osobowe przyjęte do założenia - koszty pracy operatora - przyjęto jedną dniówkę to koszt w wysokości (8 godzin * 33,38 złotych, obejmuje całkowity koszt wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy, wg wyliczonego w dalszej części pisma kosztu osobowego) to koszt 267,04 złotych. Koszty dojazdu w układzie na jednego pracownika 8,50 złotych. Łącznie koszty wynoszą 3.284,18 złotego. Forwarder w układzie jednego dnia roboczego zbierze około 85 m3 x 15 zł. = 1.275 zł. Koszty paliwa przy założeniu, iż maszyna spali około 80 litrów oleju napędowego (przyjęto kwotę wyjściową 6,24 zł.) wyniosą około 499,20 złotych. Koszty utrzymania maszyny przyjęte do wyliczenia obejmują w szczególności koszty materiałów eksploatacyjnych i części - łańcuch 80 zł., oleje 150 zł. Koszty amortyzacji w wysokości 100 złotych. Koszty osobowe przyjęte do założenia – koszty pracy pracownika – przyjęto jedną dniówkę to koszt w wysokości (8 godzin * 33.38 złotych, obejmuje całkowity koszt wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy, wg wyliczonego w dalszej części pisma kosztu osobowego) to koszt 267,04 złotego na jednego pracownika (koszty pracownicze winny objąć minimum dwie osoby – łączny koszt wynosi zatem 534,08 zł.). Koszty dojazdu w układzie na jednego pracownika 8,5 złotych. Łącznie koszty wynoszą 1291,78 złotego. Podsumowując całkowite koszty wykonania czynności w ocenie Odwołującego dzienny koszt wykonania czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, przy zastosowaniu pierwszego sposobu wykonania czynności tj. z użyciem pilarki – przy pracochłonności na poziomie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3) – wynosi 1291,78 złotego (zrywka) oraz w przypadku pozyskania z użyciem pilarki koszt 585.90 złotego (pozyskanie). Całkowity koszt – 1.877,68 złotego. Całkowity dochód wg cen jednostkowych = 1.275 zł. (zrywka) + 405 (pozyskanie) wynosi – 1.680 złotego. Przy zastosowaniu drugiego sposobu wykonania czynności tj. z użyciem maszyny – harwester – przy pracochłonności na poziomie jednego dnia roboczego pozyska około 65 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 65 m3) – wynosi 1291,78 złotego (zrywka) oraz w przypadku pozyskania z użyciem harwestera koszt 3.284,18 złotego (pozyskanie). Całkowity koszt – 4.575,96 złotego. Całkowity dochód wg cen jednostkowych = 1.275 zł. (zrywka) + 2.925 (pozyskanie) wynosi – 4.200 złotego. Koniecznym jest również podkreślenie, iż wykonawca powinien również zabezpieczyć koszty eksploatacyjne obejmujące chociażby ewentualne zwyżki cen paliw. Wykonawca nie jest w stanie wykonać opisanej powyżej czynności w pakietach 1, 3, 4, 6 za zaoferowaną cenę. W kosztorysach występuje zdecydowanie więcej czynności, które zostały wycenione poniżej minimum - przykładowo przygotowanie słupków liściastych, przygotowanie słupków iglastych, dowóz sadzonek, prace godzinowe wykonywane ręcznie. Dyrektywa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma z jednej strony zapobiegać wybieraniu ofert rażąco niskich (niedających pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie), z drugiej zaś jest przejawem fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych opartych na zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in., gdy jest nierealistyczna, gdy budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne, gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 - LEX nr 552013). Istotnym jest również analiza zapisów SWZ, bowiem w pkt. 15.2 wskazano, iż Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Wykonawca złożył ofertę, w której ceny zostały znacząco zaniżone nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania prac. Kalkulacja ceny ofertowej w zakresie poszczególnych pozycji winna zgodnie z wymogami specyfikacji pozwolić na realne wykonanie zamówienia. Zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy, która oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka uznając rażąco niską wycenę Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w zakresie opisanych powyżej czynności doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji poprzez uznanie możliwości zaniżenia ceny dla czynności kluczowych z punktu widzenia prac z zakresu gospodarki leśnej. Fakt ten powoduje dla podmiotów profesjonalnie działających na rynku sygnał, iż możliwym jest celowe zaniżenie wyceny kluczowych czynności, że możliwym jest aby Nadleśnictwo bez żadnej analizy przyjęło ofertę rażąco niską. Działanie takie skutkuje pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia publicznego. Powyższe wyliczenia zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie Konsorcjum firm. Oczywistym jest, że takie podejście do realizacji usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też Wykonawca nie wziął pod uwagę prawidłowej realizacji usługi. Kalkulacja kosztów pokazuje nam, iż Wykonawca dokonał jej pobieżnie i nierzetelnie, same wyliczenia pokazują, iż przewidywana kwota nie pozwoli ona na pokrycie tych kosztów jakie Wykonawca przedstawia. Sam Wykonawca w swoich ofertach składanych w roku 2023 stosował zdecydowanie wyższe stawki cen jednostkowych, również porównując zastosowane już w tym roku wyceny Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w kilku równoległych przetargach ceny zastosowane dla Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka są zdecydowanie zaniżone. Niezrozumiałym jest, że Zamawiający kierując się własnymi wytycznymi (postanowienia SWZ) całkowicie zlekceważył ryzyko związane z wyborem firmy, która nierzetelnie dokonała wyceny ceny ofertowej noszącej znamiona rażąco niskiej. Przede wszystkim możliwym było wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka zaryzykowało wybór Wykonawcy. który nie gwarantuje należytego, rzetelnego zrealizowania zamówienia. Zważyć należy, iż obiektywna należyta ocena oferty jest obowiązkiem Zamawiającego. Jak wskazuje w zasadzie zgodne stanowisko doktryny oraz judykatury, rażąco niska cena to cena nierealna, cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Idea badania rażąco niskiej ceny ma uchronić Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z przepisami prawa, w stosunku do warunków swojej oferty, bądź nie zrealizuje tego zamówienia lub jakichś jego części, bądź będzie starał się zrekompensować sobie niską cenę oferty, składając przykładowo roszczenia w stosunku do Zamawiającego (por. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement. Regulation in the EU and UK, 3rd edition, SWEET 8 MAXWELL 2014, str. 802.). Jak wskazuje J. Pieróg (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, Warszawa 2017, wyd. C.H. Beck, str. 463.) badanie rażąco niskiej ceny ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. W konsekwencji eliminacja ofert zawierających rażąco niską cenę chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami, którzy nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia albo wykonają je w sposób nienależyty. Jak podkreśla Sąd Okręgowy w Legnicy (wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 24 kwietnia 2017 r., VI Ga 62/17) o rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy jest oczywiste, iż odbiega ona od cen rynkowych podobnych zamówień. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. (…) W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że oferty wniesione prze Konsorcjum Firm w częściach nr. 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 winny zostać odrzucone jako nieważne. Jako dowody zostały wskazane: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -pismo z dnia 29 grudnia 2023 roku (w aktach sprawy), Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (w aktach sprawy), Wykazy wykonanych usług odpowiednio dla pakietu I, pakietu II, pakietu III, pakietu Iv, pakietu V, pakietu VI (załącznik nr 9) dla Konsorcjum Firm Najstarszy CIS, oferty Konsorcjum Firm dla pakietu nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 (w aktach sprawy), pismo Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie z dnia 05.12.2022 r. (Zn. spr.: EZ.270.2.3.2022). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: umowy konsorcjum z dnia 18.11.2020 r., umowy konsorcjum z dnia 12.11.2021 r., umowy konsorcjum z dnia 07.11.2022 r. celem wykazania wykonawców, wspólnie realizujących w ramach konsorcjów, na rzecz Zamawiającego, usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 2021-2023 oraz należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki), celem wykazania, że usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 20212023 były realizowane na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych G. G. 66-131 Cigacice, ul. Klonowa 5, a także pozostałych dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie znajdujących się w aktach postępowania na okoliczność ich treści. W uzasadnieniu Zamawiający potwierdził treść SWZ przywołaną w odwołaniu oraz wskazał, że Wykonawca, stosownie do postanowień pkt. 9.2 SWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1 SWZ, przedstawił Zamawiającemu, oprócz wykazów wykonanych usług, o których mowa powyżej, referencje wystawione przez Zamawiającego w dniu 12.12.2023 r. Z treści tych referencji i załącznika do tych referencji wynika, że: - w latach 2021-2023 (do 30.11.2023 r.) wykonawcy: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra wykonywali w ramach konsorcjów, zgodnie z zawartymi umowami prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu: hodowla lasu, ochrona lasu na rzecz Zamawiającego - w/w prace zostały wykonane należycie, nie naliczono wykonawcom kar umownych, w/w prace realizowane były: w 2021 r., na podstawie 7 umów, o łącznej wartości 11 740 650,89 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra; w 2022 r., na podstawie 9 umów, o łącznej wartości 14 297 858,84 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65155 Zielona Góra; w 2023 r., na podstawie 7 umów, o łącznej wartości 3 407 506,18 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Wykonawca dla wszystkich pakietów nr 1-6 wykazał wartość tego samego doświadczenia. Po pierwsze, wartość wykazanego przez Wykonawcę doświadczenia (29 446 015,91 zł brutto) przekracza ponad dwukrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 (13 600 000 zł brutto) oraz ponad czterokrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 przy założeniu, że wykonawcą będzie kliku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a wymóg doświadczenia miałby spełniać co najmniej jeden z nich. Po drugie, wartość wykazanego przez Wykonawcę doświadczenia (29 446 015,91 zł brutto) wynika nie z jednej zrealizowanej umowy, a z 23 zrealizowanych umów na rzecz Zamawiającego. Nie można więc uznać, co sugeruje Odwołujący, że chodzi w tym przypadku o jedno „identyczne doświadczenie”, wynikające z jednej umowy. W ocenie Zamawiającego, skoro wykazane przez Wykonawcę doświadczenie przekracza swoją wartością wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6, nie można uznać, że to samo doświadczenie zabezpiecza realizację wszystkich sześciu pakietów. Następnie Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, tj. konsorcjum o takiej właśnie nazwie, realizowało na jego rzecz usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 2021-2023, objęte referencjami wskazanymi w piśmie Zamawiającego z 12.12.2023 r. wraz z załącznikiem (zn. spr.: S.A.270.15.2023). Ponadto z treści referencji i załącznika do tych referencji wynika wprost, jakie podmioty, w jakich latach i o jakich wartościach realizowały usługi z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Zamawiającego w latach 20212023. Odwołujący błędnie zarzuca, że z treści załączonych przez Wykonawcę referencji nie wynika, jakie usługi miałyby być wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z treści referencji i załącznika do tych referencji wynika bowiem wprost, że były realizowane na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące zagospodarowanie lasu, ochronę lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, a więc usługi tożsame z przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie Odwołującego. Odwołujący błędnie zarzuca również, że z treści załączonych referencji i załącznika do tych referencji nie wynika, jakie zakresy tych usług zostały wykonane przez poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że we wniosku o wydanie referencji od Wykonawcy nie było prośby o wskazanie, jakie zakresy usług zostały wykonane przez poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Z treści referencji wynika, że usługi z zakresu gospodarki leśnej realizowane były na rzecz Zamawiającego w latach 2021 – 2023 przez konsorcjum trzech wykonawców w 2021 oraz konsorcjum dwóch wykonawców w roku 2022 i 2023, przy czym wszyscy wykonawcy i uczestnicy tych konsorcjów, w tych latach 2021-2023, to wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum pod nazwą Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Wprawdzie aktualnie Konsorcjum Firm Najstarszy Cis składa się z 4 firm, gdyż pojawiła się czwarta firma Firma Usługowo-Handlowa M. T., jednak trudno założyć, że poszerzenie konsorcjum obniżyło doświadczenie i zdolności techniczne i zawodowe dotychczasowych wykonawców tworzących konsorcjum. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie musiał wyjaśniać z Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, do której części zamówienia (pakietu) należy przypisać i jakie doświadczenie wskazane na potrzeby aż sześciu pakietów, albo samemu dokonywać wyboru w tym zakresie, skoro wskazane przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis doświadczenie o łącznej wartości (29 446 015,91 zł brutto) przekracza ponad dwukrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 (13 600 000 zł brutto), oraz ponad czterokrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 przy założeniu, że wykonawcą będzie kliku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a wymóg doświadczenia miałby spełniać co najmniej jeden z nich. Zamawiający miał wiedzę w momencie oceniania ofert, wynikającą z dotychczasowej współpracy w latach 20212023 w zakresie świadczenia na jego rzecz usług z zakresu gospodarki leśnej przez wykonawców 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lidera konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65155 Zielona Góra, że usługi te w tym zakresie świadczone były na jego rzecz przez Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach, który nie tylko był liderem konsorcjów, które świadczyły usługi na rzecz Zamawiającego, ale także wykonawcą usług z zakresu gospodarki leśnej, z którym Zamawiający dokonywał wszystkich rozliczeń, a więc, że to ten Wykonawca Zakład Usług Leśnych G. G. dysponuje doświadczeniem wykazanym w załącznikach Nr 9 do SWZ, a więc doświadczeniem na poziomie przekraczającym wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ. (Dowód: należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki). W takiej sytuacji, wobec powyższych wyjaśnień należy uznać, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykazał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że spełnia warunki w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, niezbędnego do zrealizowania usług z zakresu gospodarki leśnej we wszystkich pakietach, a doświadczeniem tym dysponuje Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach. Następnie Zamawiający wskazał, że skoro przewidział w SWZ w pkt 7.1 ppkt 4, że w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, a warunek ten, w zakresie doświadczenia zostanie spełniony dla każdego z pakietów z osobna poprzez wykazanie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że przynajmniej jeden z nich powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, a z przekazanych Zamawiającemu dokumentów i wiedzy Zamawiającego wynikającej z dotychczasowej wieloletniej współpracy z podmiotami świadczącymi na rzecz Nadleśnictwa usług leśnych w latach 2021-2023 wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla pakietów od nr 1 do nr 6 wykazuje wykonawca Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, a nawet na poziomie kilkakrotnie wyższym, to właśnie ten wykonawca, Zakład Usług Leśnych G. G., wchodzący w skład konsorcjum, powinien w toku realizacji zamówienia wykonać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości co najmniej odpowiadającej wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Potwierdzeniem dla Zamawiającego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dokonali pomiędzy sobą takiego podziału zadań, w ramach którego wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania wymaganego doświadczenia, ten z konsorcjantów, który doświadczenie takie posiada, jest wymagane przez przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dla każdego pakietu, od nr 1 do nr 6, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, złożyli na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wymagane oświadczenie, zgodnie z którym, to właśnie wykonawca będący członkiem konsorcjum czyli Zakład Usług Leśnych G. G., posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, wykona usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia, dla każdego z pakietów od nr 1 d nr 6. Mając na uwadze powyższe uznać należy, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, które złożyło oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie Odwołującego, spełnia warunki udziału w tym postępowaniu, zaś jego oferty nie powinny ulec odrzuceniu przez Zamawiającego, a tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że oferty złożone przez Wykonawcę zawierają ceny, koszty, ich części składowe, które nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziły one jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z tego też względu Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie wystąpiły przesłanki obligujące Zamawiającego do wezwania Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Ceny całkowite ofert złożonych przez Wykonawcę na wykonanie usług we wszystkich pakietach od nr 1 do nr 6 w żadnym przypadku nie były bowiem niższe o więcej niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, co wiązałoby się z obowiązkiem Zamawiającego zwrócenia się do Wykonawcy z żądaniem wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Pakiet nr 1 - Cena oferty Wykonawcy - 3 128 411,15 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 4 240 234,55 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 3 684 322,85 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 3 578 965,44 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 15 %. Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 12,6 %. Pakiet nr 2 - Cena oferty Wykonawcy – 2 208 762,27 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 893 522,68 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 2 551 142,48 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 882 639,94 zł, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 13,4 %. Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 23,4 %. Pakiet nr 3 - Cena oferty Wykonawcy - 1 834 113,24 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 650 034,95 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 2 242 074,10 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 347 653,88 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 18,2 %. Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 21,9 %. Pakiet nr 4 - Cena oferty Wykonawcy - 2 185 315,05 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 882 085,49 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) -2 553 700,77 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 697 392,99 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 14,4 %, Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 18,9 %. Pakiet nr 5 - Cena oferty Wykonawcy - 3 192 294,69 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 4 340 974,63 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 3 766 634,66 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 4 320 731,78 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 15,3 %, Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 26,2 %. Pakiet nr 6 - Cena oferty Wykonawcy - 1 865 665,47 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 451 746,44 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) – 2 158 705,96 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania – 2 126 784,18 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 13,6 %,- Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok.12,3 % Jako załączniki do pisma zostały wskazane: umowa konsorcjum z dnia 12.11.2021 r., umowa konsorcjum z dnia 07.11.2022 r., pismo Zamawiającego (referencje) z 12.12.2023 r. wraz z załącznikiem (zn. spr.: S.A.270.15.2023) – w aktach postępowania, należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki), informacja o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 28.11.2023 r. (zn. sprawy SA.270.13.2023) - w aktach postępowania, oferty Odwołującego -w aktach postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo – Handlowa M. T. (dalej łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp Przystępujący wskazał w szczególności, że Odwołujący nieprawidłowo kwalifikuje możliwość posługiwania się tym samym doświadczeniem z pominięciem jego wartości. Otóż przykładowo mając jedną referencję na 3 mln zł nie można się nią posługiwać w stosunku do kilku części (pakietów), dla których suma wymaganych wartości byłaby wyższa niż wartość tego doświadczenia. Natomiast w przypadku, gdy wartość usługi referencyjnej/doświadczenia jest wyższa niż łączna wartość określona w warunkach udziału (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) to jak najbardziej można posłużyć się taką referencją, Tak też powyższe interpretują jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w których zapisy SWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu są praktycznie analogiczne. Przystępujący składał oferty w wielu nadleśnictwach i zawsze posługiwanie się tym samym doświadczeniem w kilku pakietach było w taki sposób oceniane. Realizując wszystkie pakiety Przystępujący powinien dysponować doświadczeniem na ich łączną kwotę i usługa referencyjna przedstawiona przez Przystępującego spełnia ten warunek. Przeciwna wykładnia prowadziłaby do absurdalnych wniosków, iż wykonawca powinien złożyć 6 różnych referencji, pomimo że realizuje jedno duże zamówienie, stanowiące sumę sześciu pakietów. Jeśli zatem wartość referencji na sumę 29.446.015,91 zł, jakimi dysponuje Konsorcjum Firm Najstarszy Cis (co istotne jest to referencja od tego samego Zamawiającego) znacznie przekracza wymagane kwoty dla wszystkich pakietów (dla Pakietu I 2.700.000,00 zł, Pakietu Il — 2.200.000,00 zł, Pakietu III - 1800.000,00 zł, Pakietu IV - 2.000.000,00 zł, Pakietu V 3.200.000,00 zł, Pakietu VI — 1.700.000,00 zł, tj. łącznie: 13.600.000,00 zł), to wyjaśnienia były zbędne. Udział pozostałych konsorcjantów (niezależnie jak będą partycypować w pozostałych 50%) jest nieistotny z punktu widzenia wymagań SWZ. Niemniej jak sam z resztą potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co najmniej jeden z konsorcjantów (G. G.) wykonał więcej niż 50 % zakresu usługi referencyjnej. Na marginesie nadmienić należy, iż skoro usługa referencyjna była realizowana na rzecz tego samego Zamawiającego, to posiada on najlepszą i najpełniejszą wiedzę co do zakresu, jakości oraz należytości wykonanych usług (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.11.2023 r. o sygn. akt KIO 3254/23). Powyższe jest zgodne z cytowanym przez Odwołującego wyrokiem TSUE w sprawie C-387/14 („Esaprojekt”), który orzekł, że wykonawca nie może polegać, do celów udowodnienia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na świadczeniach realizowanych przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie dany wykonawca nie brał udziału. W opisanej sytuacji mamy jednak do czynienia z innym przypadkiem — referencje złożyła grupa wykonawców, w skład której wchodzą wszyscy członkowie konsorcjum, którzy wcześniej brali udział w realizacji zamówienia referencyjnego. Nie ulega także kwestii, że większość zakresu prac wykonał Pan G. G.. Z kolei analizując uważnie wyrok o sygn. KIO 4/21 przywołany w odwołaniu dowiadujemy się, że także w tamtej sprawie Izba dokonała zliczenia wartości tego samego doświadczenia (cyt. „Odwołujący zarówno na potrzeby Pakietu 8, jak i na potrzeby Pakietu 12 (o który ubiegał się wspólnie z jeszcze jednym wykonawcą) powołał się na tę samą usługę, wykonaną przez członka konsorcjum Odwołującego - pana R. B. (zagospodarowanie lasu, zrywka j pozyskania drewna o wartości 719 345 03 zł zrealizowana na rzecz Nadleśnictwa Tychowo), pomimo, że SWZ zakazywała podania w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Wartość wskazanej przez pana R. B. usługi nie była wystarczająca, aby uznać, że odpowiada ona warunkom udziału w obu pakietach, tj. w Pakiecie 8 i 12. Zgodnie z pkt 6.3 lit. a SIW'Z w zakresie Pakietu 8 należało legitymować się usługą o wartości nie mniejszej niż 377 000, 00 zł, zaś w zakresie Pakietu 12 nie mniejszej niż 433 000,00 zł brutto. Zatem, aby dopuścić Jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu w obu pakietach usługę zrealizowaną przez Pana R. B. na rzecz Nadleśnictwa Tychowo w zakresie zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, Jej wartość nie mogłaby być mniejsza niż 810 000.00 zł."). W podsumowaniu Przystępujący stwierdził, że w sytuacji, gdy wszyscy konsorcjanci, którzy realizowali usługę referencyjną złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w zasadzie pozostaje bez znaczenie, ile każdy z nich wykonał. Nie mamy bowiem do czynienia z przypadkiem, gdy tylko niektóre podmioty nabywające doświadczenie na podstawie danej referencji wystartowały w przetargu. Nadto podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem również i z tych względów zarzut bezpodstawny i co najmniej przedwczesny. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis z powodu rażąco niskiej ceny, Przystępujący stwierdził m.in., że podlega on oddaleniu już tylko z przyczyn formalnych. Stawianie zarzutu rażąco niskiej ceny w analizowanej sytuacji jest bezprzedmiotowe. Jeśli Odwołujący nie zarzucił zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji nie postawiono zarzutu nieważności oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, to brak jest podstaw do badania, czy wystąpiły warunki do wezwania do wyjaśnień ceny. Należy bowiem zwrócić uwagę na relację dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8 do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską ceną lub koszt, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przestępujący w ogóle nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny. Nie można odrzucić oferty przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, którego przesłanki wystosowania w niniejszej sprawie się nie zaktualizowały. Analizowany przepis określa bowiem, kiedy oferta zawiera rażąco niską cenę, a więc w jakim przypadku można zastosować art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Następnie wskazując, iż czyni to z ostrożności, Przystępujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień, a już na pewno nie można mówić o rażąco niskiej cenie jego oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską należy uznać cenę, która nie wystarcza na pokrycie kosztów świadczenia usługi, przy czym chodzi tu o pokrycie kosztów występujących u danego wykonawcy. Koszty te mogą być różne u różnych wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, status przedsiębiorstwa i jego skalę (przykładowo wyrok KIO z 9.01.2023 r., KIO 3426/22, LEX nr 3509558). Sposób kalkulacji ceny stanowi wyłączne uprawnienie danego wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych przez Odwołującego, nie może być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. W nawiązaniu do wyliczeń Odwołującego, Przystępujący podniósł, że nie są one adekwatne. Odwołujący wymienił stawki, jakie w poszczególnych pakietach zaoferował Przystępujący dla czynności -pozostałe cięcia (CWD-D) CAŁKOWITY WRÓB DREWNA TECHNOLOGIĄ DOWOLNĄ: dla pakietu nr 1 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 2 w wysokości 70,00 zł, dla pakietu nr 3 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 4 w wysokości 60,00 zł dla pakietu nr 5 w wysokości 80,00 zł, dla pakietu nr 6 w wysokości 65,50 zł. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt wykonania pozostałych cięć rębnych (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną przy użyciu maszyn harwester wynosi wedle jego wyliczeń 4.575,96 zł. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę, iż ww. pozycja CWD-D dotyczy techniki dowolnej, w ramach której Przystępujący może realizować zamówienie za pomocą harvestera. Biorąc pod uwagę dzienną wydajność harvestera wynoszącą 197,36 m31, oraz stawkę dzienną wynoszącą 60,00 zł (zaoferowaną w pakiecie nr 4) daje to kwotę przychodu 1 1.841 ,60 zł. (Dowód: - raport z produkcji od 2.12.2023 r. do 20.12.2023 r. - na okoliczność wykazania wydajności harvestera Przystępującego). Pomijając zatem kwestię prawidłowości kalkulacji kosztowej czy też jej gołosłowności, należy zauważyć, że nawet uwzględniając założenie Odwołującego, różnica kwoty dziennego przychodu oraz kosztów podanych przez PILKAR (1 1.841 zł- 4.575,96 zł = 7.265,64zł) nie daje żadnych, nawet najmniejszych podstaw do kwestionowania ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Odwołujący wskazał także, że: „Pilarz w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3). Na koszty czynności pn. pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, składają się minimum dwie czynności jakimi są pozyskanie oraz zrywka. Tym samym kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę należy podzielić na te dwie czynności - pozyskanie około 45 zł. zrywka około 15 złotych. ” Tymczasem zgodnie z formularzem ofertowym - stawka za prace ręczne w kosztorysie to zupełnie inna pozycja - CWD - P całkowity wyrób drewna pilarką. Dowód formularz ofertowy (pakiet 2.), strona 2. poz. 1: stawka 130,00 zł/m3 netto. Odwołujący celowo zatem manipuluje zarówno tą, jak innymi informacjami, usiłując w sposób bezzasadny i nieudowodniony negować ofertę Przystępującego. Do pisma został załączony raport z produkcji od 2.12.2023 r. do 20.12.2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe do którego załączył: przykładowe zlecenie wystawione przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, screen z Banku Danych o Lasach (dostęp, screeny (łącznie siedem adresów leśnych) z Banku Danych o Lasach (dostęp, formularze ofertowe złożone przez członków Konsorcjum w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2023'”, formularze ofertowe złożone przez członków Konsorcjum w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2024”, pakiet nr 1, 2, 4 (nr postępowania: SA.270.14.2023). Izba dopuściła dowody załączone do złożonych w sprawie pism oraz złożone na rozprawie przez Przystępującego na okoliczność przeciętnej zasobności lasu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 7.1 ppkt 4 w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): I) dla Pakietu I zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; II) dla Pakietu II zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; III) dla Pakietu III zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; IV) dla Pakietu IV zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; V) dla Pakietu V zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; VI) dla Pakietu VI zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w częściach nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, względnie nie złożył podmiotowego środka dowodowego, bowiem jego zdaniem przestawił to samo doświadczenie w poszczególnych pakietach, nadto nie jest wiadomo czy wskazany w oświadczeniu złożonym stosownie do art. 117 ust. 4 ustawy Pzp partner konsorcjum pan G. G. legitymuje się wykonaniem usług z zakresu warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 7.1 ppkt 4 SWZ. Zdaniem Zamawiającego natomiast Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wynika to z oferty tego wykonawcy oraz złożonych dokumentów, w tym wykazu usług, referencji i oświadczenia złożonego w trybie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto Zamawiający ma pełna wiedzę w tym zakresie z uwagi na to, że referencyjne usługi wskazane przez tego wykonawcę były wykonywane na jego rzecz. W sprawie zauważenia wymaga, że nie ma sporu co do tego, że wskazane przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis referencyjne usługi odpowiadają przedmiotowi opisanemu w warunku udziału w postępowaniu, jak też co do tego, że zostały wykonane należycie, a także co do tego, że suma wartości referencyjnych usług wykonanych na rzecz Zamawiającego przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wynosi 29.446.015,91 zł. W sprawie nie ma również sporu, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców, a zatem wykonawca ma prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji tylko tej części umowy, którą realizował w ramach konsorcjum. Nie jest przy tym kwestionowane przez Odwołujacego, że trzech spośród czterech członków Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, które złożyło ofertę w analizowanym postępowaniu to członkowie konsorcjum o tej nazwie, które wykonało referencyjne usługi. Nie jest także sporne, że z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Spór dotyczy natomiast tego czy Przystępujący w złożonych w postępowaniu dokumentach, wskazując we wszystkich sześciu pakietach na usługi dotyczące tego samego przedmiotu, o tej samej wartości, wykonane na rzecz tego samego zamawiającego, wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego pkt 7.1 ppkt 4 lit. a SWZ w odniesieniu tych pakietów oraz czy zostało wykazane, że przynajmniej jeden z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykonał usługi referencyjne o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w ww. warunku udziału w postępowaniu. Jak wyżej ustalono z treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia ustalonego w każdej z sześciu części postępowania (pkt 7.1 ppkt 4 lit. a SWZ) wskazano w poszczególnych częściach na wymóg legitymowania się doświadczeniem m.in. w zrealizowaniu, na podstawie jednej lub większej liczby umów, usług z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż kwoty podane dla każdego z pakietów, polegających na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. Zwraca przy tym uwagę, że w opisie tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający jednocześnie zastrzegł, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z nich powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dla poszczególnych pakietów, zaś w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z nich) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. Zamawiający wyłączył możliwość wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu wskazanych w opisie warunku usług o tej samej wartości, co należy rozumieć w ten sposób, że w sytuacji, gdyby wykonawca był w stanie wykazać się wykonaniem usług o wartości mniejszej niż suma wartości wskazanych w poszczególnych sześciu przedmiotowych pakietach, to skutkowałoby to tym, że nie mógłby skutecznie złożyć oferty na wszystkie części, lecz tylko na te z nich, których zsumowana wartość określona w opisie warunku jest co najmniej równa wartości wykonanych przez niego usług, odpowiadających wymogom co do ich przedmiotu. W ocenie Izby jasno wynika to z opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wbrew stanowisku Odwołującego opisu tego warunku nie można utożsamiać z opisem dotyczącym np. osób zdolnych do wykonania zamówienia, gdzie chodzi o tożsamość osób. W okolicznościach analizowanej sprawy taka sytuacja jednak nie występuje. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykazało bowiem wykonanie usług, których łączna wartość wynosi 29.446.015,91 zł, a zatem znacząco przekracza sumę kwot wymaganych we wszystkich sześciu częściach, która wynosi 13.600.000,00 zł (część nr - 2.700.000,00 zł, część nr 2 2.200.000,00 zł, część nr 3 - 1800.000,00 zł, część nr 4 -2.000.000,00 zł, część nr 5 - 3.200.000,00 zł, część nr 6 1.700.000,00 zł). Wbrew stanowisku Odwołującego, nie można zatem uznać, że Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w każdym z pakietów wykazał to samo doświadczenie. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykazało się wykonaniem usług odpowiadających opisowi warunku udziału w postępowaniu o wartości znacznie przekraczającego sumę wartości dla poszczególnych pakietów, a więc nie zachodzi sytuacja, w której te same usługi służą potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w więcej niż jednym pakiecie. Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego co do tego, że nie występuje sytuacja, w której, co najmniej jeden z konsorcjantów wykonał co najmniej 50 % zakresu usług referencyjnych. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie złożył prawidłowego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego, tj. oświadczenia, w którym powinno być wskazane, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum. Odwołujący przyznał przy tym, że w każdym z pakietów Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wskazało, że członek tego konsorcjum, tj. Zakład Usług Leśnych G. G. wykona usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia. Zauważenia wymaga przy tym, że Odwołujący nie wykazał, aby Zakład Usług Leśnych G. G. nie miał wymaganego doświadczenia, że nie realizował referencyjnych usług w odpowiednim zakresie. Jak natomiast wykazał Zamawiający, na rzecz którego referencyjne usługi były wykonywane, a zatem nie sposób uznać, że nie posiada on wiedzy w tym zakresie, pan G. G. wykonał co najmniej niż 50 % zakresu usługi referencyjnej. W związku z tym trudno uznać, aby ten członek Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, który w ramach konsorcjum, w skład którego wchodziło trzech z czterech obecnych członków konsorcjum, które wykonało usługi o wartości znacznie przekraczającej sumę wartości wskazaną w opisie warunku udziału w postępowaniu dla poszczególnych pakietów, nie nabył wymaganego w SWZ doświadczenia. W związku z tym nie sposób uznać, że Przystępujący nie zastosował się do wymogów określonych przez Zamawiającego w przywołanych przez Odwołującego w pkt 7.3 i 7.4 SWZ. W okolicznościach analizowanej sprawy to, że w ofercie Przystępującego występuje wskazanie na Konsorcjom Firm Najstarszy Cis tego nie zmienia. W podsumowaniu należy wskazać, iż w sprawie nie zostało wykazane, aby Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia. Przeciwnie, zostało wykazane, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do każdego z sześciu pakietów. Nie wystąpiła także podstawa do wystąpienia przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienia bądź uzupełnienia oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie złożone przez tego wykonawcę było jasne i wskazywało na wykonanie co najmniej 50% usług objętych przedmiotem zamówienia przez członka konsorcjum pana G. G., co do którego zostało wykazane przez Zamawiającego, że ma on wymagane doświadczenie, a co nie zostało podważone przez Odwołującego. Nie zachodzi przy tym brak korelacji pomiędzy oświadczeniem o podziale zadań pomiędzy członkami Konsorcjum Firm Najstarszy Cis a podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. W sprawie nie jest sporne, że nie występuje przesłanka kwotowa, o której mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Przystępujący Odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dla zastosowania natomiast przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przystępujący nie był natomiast wzywany do wyjaśnień ceny ofert. W związku z tym z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie mógł być zastosowany przez Zamawiającego. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Niezależnie od powyższego, zważywszy, iż w treści uzasadnienia Odwołujący przedstawia argumentację wskazującą jego zdaniem, że ceny ofert Przystępującego w każdym z sześciu pakietów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, zauważenia wymaga, że dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp konieczne jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny oferty, tj. nie wystarczy, że cena jest niska, lecz musi być rażąco niska, lub co do możliwości wykonania za zaoferowaną cenę zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający nie powziął takich wątpliwości. W związku z tym dla wykazania zasadności zarzutu naruszenia tego przepisu konieczne było wykazanie przez Odwołującego, ponieważ to na nim spoczywał ciężar dowodu, że w okolicznościach tego postępowania zaistniały podstawy do powzięcia takich wątpliwości i w związku z tym Zmawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum Najstarszy Cis do wyjaśnień ceny ofert w poszczególnych pakietach. Odwołujący nie wykazał jednak, że wystąpiła taka konieczność, a jedynie możliwość. Także w złożonym piśmie procesowym wskazywał na możliwość wystąpienia o wyjaśnienia a nie istnienie takiej konieczności. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska co do rażącego charakteru ceny ofert Przystępującego w odwołaniu przedstawił wyliczenia ceny jednostkowej w odniesieniu do czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności całkowity wyrób drewna technologią dowolną. Nie wykazał przy tym, iż przyjęte przez niego założenia są jedynymi do uwzględnienia przy kalkulacji ceny ofert w każdym z pakietów. Nadto Odwołujący nie wykazał, że ceny w przedstawionym przez niego zakresie są przesądzające dla stwierdzenia, iż ceny ofert złożonych przez Przystępującego w poszczególnych pakietach wskazują, na ich rażąco niski charakter. Jak natomiast wskazał Zamawiający cena zaoferowana przez Przystępującego w tym zakresie nie odbiega znacząco od cen szacowanych przez Zamawiającego, a w niektórych pakietach jest bardzo zbliżona do tej ceny, natomiast Odwołujący przedstawił w odwołaniu nieprecyzyjną kalkulację i tym samym nie wykazał w jaki sposób odnosi się ona do wskazanej ceny jednostkowej za wykonanie ww. czynności, która została wyliczona za m3. Sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego. W związku z tym, w okolicznościach analizowanej sprawy, dla uznania przedstawionej argumentacji w tym zakresie za przekonującą, konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że przyjęcie przez Odwołującego określonych założeń jest jedynie właściwe dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. To jednak nie nastąpiło. Jak natomiast zauważył Przystępujący Odwołujący w swoich wyliczeniach nie wziął pod uwagę, iż pozycja CWD-D dotyczy techniki dowolnej, w ramach której Przystępujący może realizować zamówienie za pomocą harvestera. Nadto w odniesieniu do pracy pilarza Odwołujący pomija, że zgodnie z formularzem ofertowym stawka za prace ręczne w kosztorysie to zupełnie inna pozycja. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów odwołania, które się nie potwierdziły. W związku z tym także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… 35 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 786/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Potworów orzeka: 1. uwzgl ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Potworów unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko, a także nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonej oferty, 2. koszt ami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Potworów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Potworów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko kwotę 11 811 zł 70 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset jedenaście złotych siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… Sygn. akt: KIO 786/23 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Potworów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie podstawowym pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i wybuduj.”, nr referencyjny: RGK.I.271.1.2023. Przedmiotowe zamówienie zamieszczone w dniu 21 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2023/BZP 00103969. W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania umieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37400 Nisko i unieważnieniu postępowania przetargowego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub P.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. poprzez jego zastosowanie, bez okoliczności, które miałyby podstawę do zastosowania tego przepisu; 2. art. 255 pkt 2) P.z.p poprzez jego zastosowanie, mimo braku wystąpienia takiej okoliczności. Przy tak sformułowanych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Spółki; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej unieważnieniu niniejszego postepowania, 4. nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, w przypadku możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, lub unieważnienia postępowania; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami Odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych oraz pokrycia kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i wskazał, że ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o. o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub osobistym.”. Według Odwołującego - decyzja Zamawiającego jest całkowicie nieuprawniona i bezpodstawna, albowiem Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej, czyli w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem osób wskazanych do reprezentacji w Odpisie KRS. Ponadto, Odwołujący zauważył, że w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Zamawiający napisał, że: „Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem 6 elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty.” I dalej w treści Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.” Odwołujący oświadczył, że załączył ofertę, która została podpisana przez Wykonawcę (dwuosobowa reprezentacja), która została uzupełniona o wszystkie dane, informacje, ceny i oświadczenia, a następnie niektóre informacje lub oznaczenia (niemające wpływu na ocenę oferty w zakresie uznania za najkorzystniejszą) dotyczące „powstania braku obowiązku podatkowego” – pkt 1, str. 3 Formularza Oferty, oraz na stronie 4 w punkcie 14 dotycząca informacji na temat wielkości przedsiębiorstwa, osoba przygotowująca ofertę, wypełniła to ręcznie, zaznaczając odpowiedni krzyżyk, następnie została zeskanowana do formatu .pdf i dołączono także dwa oświadczenia: o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia. Według Odwołującego - wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty były przygotowane w jednym pliku w formacie .pdf, który został podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Sygnatury podpisów zostały umieszczone na końcu strony Formularza oferty. Wielkość całego pliku spełniała zapisy SWZ. Odwołujący zaznaczył również, że w § 10 Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej” w pkt 11 Zamawiający napisał, że: „Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB (wielkość ta dotyczy plików przysłanych jako załączniki do jednego formularza)”. Wyjaśnił, że oferta, która zawierała także oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (dwie strony) znajdujące się pod treścią oferty stanowią jeden plik, którego wielkość wynosi 3104 KB, zatem nie jest większa niż 150 MB. Odwołujący zadeklarował również, że kolejnym krokiem po przygotowaniu całej oferty (wraz załącznikami) i podpisaniu kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji została wysłana do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do podstawy odrzucenia jego oferty, ponieważ Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia, powołując się na art. 63 ust. 2 ustawy nie rozumie jej zapisu, bowiem w tym artykule Ustawodawca wskazał, że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W związku z tym argumentował, że jego oferta została złożona w formie elektronicznej, czyli zgodnie z zapisem art. 78¹ Kodeksu Cywilnego, do którego Zamawiający jest zobligowany odnieść się (zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców (…) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.). Wskazał również, że w § 1 opisano, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Według Odwołującego - należy przez to rozumieć, że każde odzwierciedlenie dokumentu (skan, zdjęcie) w postaci elektronicznej, po opatrzeniu go kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem, wystawionym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, staje się formą elektroniczną dokumentu w rozumieniu art. 78¹ Kodeksu Cywilnego. Wskazał, że w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L z 2014 r. Nr 257, s. 73) zdefiniowano w art. 3 następujące określenia: 10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis; 12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; 15) „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I; 20) „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę i któremu status kwalifikowany nadał urząd nadzoru. Mając na względzie powyższe definicje z rozporządzenia unijnego, a także zapisy w ustawie Pzp w art. 63 ust. 2 Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyboru w zakresie rodzaju podpisu, jakim została opatrzona jego oferta. Podniósł, że oferta została złożona w formie elektronicznej, co nawet sam Zamawiający przyznał w uzasadnieniu prawnym pisma o odrzuceniu naszej oferty. W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie odróżnia tych dwóch (podstawowych) rodzajów składania ofert, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej. Zdecydowaliśmy się napisać pismo, że to błędna interpretacja, a w związku z tym powiadomił, że wysłał dość jasno opisane wyjaśnienie z szeregiem argumentów, w którym bardzo dokładnie przedstawił, czym różni się forma elektroniczna od postaci elektronicznej. Dodatkowo, zaznaczył, że wskazał uchybienia, jakich dopuścił się Zamawiający, dając tym samym czas aby dokonał unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty i unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2. W odpowiedzi Zamawiający nie uwzględnił tego pisma uzasadniając, że jego decyzja pozostaje niezmienna. Brak uwzględnienia naszych argumentów w złożonym wniosku o zmianę decyzji w zakresie odrzucenia naszej oferty przez Zamawiającego nie wynikała z faktu, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości złożenia do Zamawiającego informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, jak to było w poprzednim stanie prawnym (art. 181 poprzedniej ustawy Pzp z 2004 roku), ale uznał, że jeżeli bardzo szczegółowo wyjaśni i , opisze, że jest to bardzo duży błąd, uniknie złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego w pierwszej kolejności po upływie terminu otwarcia ofert jest zweryfikowanie otrzymanych plików pod względem prawidłowości złożonych podpisów. Oświadczył, że nie ma wiedzy, czy taka czynność została wykonana przez Zamawiającego. Nie ma raportów dotyczących weryfikacji pliku, który Zamawiający otrzymał. Niemniej jednak, przedstawił, że w piśmie o odrzuceniu oferty jest napisane przez Zamawiającego takie zdanie: ”(…) zostały złożone w formie elektronicznej (…)”, i to Odwołujący potwierdził, że w takiej formie przygotował wszystkie dokumenty wraz z formularzem oferty. Dalej, Zamawiający napisał, że: „(…) i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” I z tym Odwołujący także się zgodził, że jego oferta, wraz z wszystkimi dołączonymi do niej oświadczeniami w jednym pliku nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ponieważ cały plik został podpisany ważnym w momencie składania tego podpisu kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Zatem brak podpisu zaufanego lub podpisu osobistego nie dyskwalifikuje naszej oferty jako niezgodnej z ustawą. Zauważył, że w komentarzu UZP na stronie 717 napisano, że „W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym – skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego wywoła taki sam skutek.” [Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021]. Podkreślił, że największym problemem jest nieuznanie, że w obecnym elektronicznym obiegu dokumentów, składanie podpisu elektronicznego dotyczy zawartości całego pliku, bez względu ile w pliku znajduje się dokumentów. Zaznaczył, że plik ten nie był poddany kompresji (zmniejszeniu objętości), ponieważ nie było takiej potrzeby. Jego wielkość wraz z nałożonym podpisem była niewiele ponad 1,3 MB, czyli ponad dziesięciokrotnie mniejsza niż wskazano w SWZ. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający (mimo błędnego rozumienia składania podpisów elektronicznych na plikach) odrzucił jego ofertę, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń. Takie działanie – zdaniem Odwołującego - potwierdza, że Zamawiający na podstawie art. 513 pkt 2 zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, czyniąc tym samym kolejną podstawę do wniesienia odwołania. Wskazał, że w ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 ustawodawca napisał, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że (pkt) 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wyraził wątpliwości, dlaczego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, czy dlatego, że zamierzał unieważnić to postępowanie, ponieważ kwota wskazana w jego ofercie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zadania i nie ma możliwości jej zwiększenia, czy dlatego, że uznał naszą ofertę złożoną w formie elektronicznej, bez podpisu zaufanego lub podpisu osobistego jako nieważną prawnie. Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, a Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. Do odwołania Odwołujący załączył między innymi: kopię Informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania 13.03.2023 r.; Ofertę złożoną w postępowaniu; Specyfikację Warunków Zamówienia; Ogłoszenie o zamówieniu; Raporty walidacji z różnych programów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego wraz z innymi jego oświadczeniami, odwołania, zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 marca 2023 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 3, art.255 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego, której treść jest niezgodna z przepisami ustawy. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 8 marca 2023 r. złożył ofertę podpisaną elektronicznie przez uprawnione osoby kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie w pliku tym, w którym zamieszczona była powyższa oferta załączone były również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r. motywował w uzasadnieniu faktycznym, że „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.(…), zaś uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, że „(…) Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.(…). Natomiast w części odnoszącej się do unieważnienia postępowania Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne: „(…) Mając na uwadze art. 255 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.(…) oraz uzasadnienie faktyczne: „(…)W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie wpłynęła 1 oferta, która została przez Zamawiającego odrzucona-informacja o Wykonawcach i powodach odrzucenia oferty została zamieszczona powyżej-wobec czego Zamawiający unieważnia postępowanie.(…). Izba stwierdziła również, że Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2023 r. udzielił krótkiej odpowiedzi na odwołanie według następującej treści „W odpowiedzi na odwołania złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o., ul. Nowa 30J, 37 400 Nisko w postępowaniu pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i wybuduj.” informuję, że podtrzymuję stanowisko zawarte w piśmie o odrzuceniu oferty, że tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z uwagi na powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w całości.”. Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że powyższe stanowisko Zamawiającego jest chybione. W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Zamawiający w powołanym wyżej, zaskarżonym rozstrzygnięciu podał jedynie jako nieprawidłowe oświadczenie Odwołującego o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W rozpoznawanej sprawie, wydaje się, że Zamawiający nie odróżnia treści oferty od dokumentów, o których mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nadał odrębne znaczenie samej ofercie, która stanowi oświadczenie woli, zaś czym innym są sporne oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które stanowią oświadczenie wiedzy wykonawcy. Zgodnie z art.8 ust.1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w myśl art.66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W sprawie tej oferta Odwołującego zawierała oświadczenie woli dotyczące ceny i pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia w nią wchodzących, rękojmi i gwarancji, sposobu realizacji zamówienia, w tym podwykonawstwa, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc wszystkie niezbędne elementy umowne (essentialia negotii). Powyższego oświadczenia stanowiącego ofertę Zamawiający nie zakwestionował w zaskarżonej czynności, zaś nieprawidłowości upatrywał jedynie w omawianych oświadczeniach. Należy zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający dostrzegał różnicę pomiędzy treścią oferty a innymi oświadczeniami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zastosowałby przepis art.126 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby – nie zwrócenie uwagi przez Zamawiającego na powyższe różnice nie zwalniało go z obowiązku zastosowania powyższego przepisu prawa poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia nowego oświadczenia, o którym mowa wustawy Pzp, zawierającego stosowny podpis elektroniczny lub jego uzupełnienia. Jeżeli Zamawiający na tle rozpoznawanej sprawy nie skorzystał z cyt. wyżej przepisu, to należało przyjąć, że naruszył przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp. Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie miał również dostatecznej podstawy, aby odrzucić ofertę Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że przepis ten dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń składanych w toku postępowania przetargowego. Ostatecznie z powodu wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający bezzasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach, o których mowa w art.255 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem nie zachodziła sytuacja nie złożenia żadnej oferty (była złożona oferta Odwołującego). W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3443/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółka akcyjna w Gdańsku przy udziale wykonawcy PORR Spółka akcyjna w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopociei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr ​(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopocie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zmianami), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 3443/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółka akcyjna w Gdańsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 listopada 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopocie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zamawiającego, polegających na: (I) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PORR” lub „przystępujący”) oraz dokonaniu wyboru oferty PORR jako oferty najkorzystniejszej; (II) zaniechaniu odrzucenia oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. AS BMGS z siedzibą w Rydze, spółki akcyjnej utworzonej na podstawie prawa Republiki Łotewskiej („AS BMGS”) przy spełnianiu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 14.2.4 SW Z („Warunek udziału z pkt 14.2.4 SW Z”) przy jednoczesnym braku wykazania, iż podmiot ten wykona roboty budowlane do realizacji których jego zdolność jest wymagana, a tym samym braku wykazania spełniania Warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ; (III) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 2 i 3 w zw. art. 118 ust. 4 pkt 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę oferty PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunek udziału z pkt 14.2.4 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), pomimo iż: (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty budowlane do realizacji których jego zdolności `są wymagane, a więc w zakresie objętym warunkiem udziału z pkt 14.2.4 SWZ, (2) PORR prezentuje swoją własną, zawężającą interpretacje warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ, stojąca w opozycji do wykładni zamawiającego, powodującą w istocie niemożliwość ustalenia jaki konkretnie potencjał udostępnia AS BMGS i jaki zakres rzeczowy zamówienia zostanie przez ten podmiot wykonany, implikując brak możliwości potwierdzenia, iż zakres ten będzie odpowiadał zakresowi robót ujętych w treści warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 oraz w zw. art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.; poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania podmiotowych środkach dowodowych prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego nie wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona całość robót wchodzących w zakres warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, co oznacza, że PORR nie wykazał realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości ; II. nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty PORR, a w jej następstwie odrzucenia oferty PORR; III. przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; IV. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, ponadto oferty wykonawców innych niż odwołujący oraz PORR zostały odrzucone. Gdyby jednak zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami ustawy P.z.p., wówczas dokonałby czynności odrzucenia oferty PORR. W takim zaś stanie rzeczy oferta odwołującego byłaby jedyną oferta nie podlegającą odrzuceniu, a odwołujący miałby realną szanse uzyskania zamówienia w postępowaniu. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności wskazanych w petitum odwołania, uniemożliwia zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 listopada 2023 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez radcę prawnego, Pana A.L.. Do odpowiedzi na odwołanie nie zostało dołączone pełnomocnictwo uprawniające do reprezentacji zamawiającego przez Pana A.L. przed Krajową Izbą Odwoławczą. Na podstawie zarządzenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 roku zamawiający został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa w terminie do dnia 1 grudnia 2023 roku godz. 9.30. W wyznaczonym terminie zamawiający złożył pełnomocnictwo dla radcy prawnego, Pana A.L., uprawniające do reprezentowania zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, sygn. akt: KIO 3443/23. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PORR SA w Warszawie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2023 roku wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy P.z.p., z uwagi na to, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie KIO 2445/23. 2) w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania – o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz rusztem palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje Nabrzeże Rudowe III (dł. 232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m). Efektem inwestycji będzie uzyskanie stanowiska cumowniczego dla statków 30.000 DW T (i niepełnoładownych 100.000 DW T) o głębokości technicznej -11,20 m. Dowód: SWZ W postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz przystępujący. Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zgodnie z brzmieniem warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z zamawiający żądał od wykonawców wykazania dysponowania niezbędnym doświadczeniem poprzez wykazanie, iż: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył (tj. wskutek dokonania odbioru częściowego lub końcowego) co najmniej 2 roboty budowlane (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m.” Zgodnie z brzmieniem pkt 16.2 SW Z „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W celu wykonania nakazu wynikającego z pkt 16.2 SW Z oraz art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p., na mocy pkt 16.3 SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Dowód: SWZ PORR, celem wykazania spełnienia warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, wskazał w wykazie robót wykonanie następujących zadań inwestycyjnych: (1) „Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego; (2) „Przebudowę nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21 m- inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych zadań inwestycyjnych PORR załączył: - w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 1 – referencje Zarządu Wolnego Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało konsorcjum wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”; - w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 2 – opinię o wykonanych pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, iż roboty budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie wykonawcy w składzie AS „BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba” Dowody: wykaz robót, referencje z dnia 13 stycznia 2016 r. z tłumaczeniem na język polski, opinia z dnia 20 kwietnia 2021 r. z tłumaczeniem na język polski D o oferty PORR załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego (AS BMGS) do oddania do dyspozycji PORR niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści oświadczenia wskazano, iż AS BMGS udostępnia swoje zasoby w zakresie wykonania co najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegających (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum12 m. Oznacza to, iż AS BMGS udostępniła swoje zasoby w zakresie spełnienia Warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z. 22. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu AS BMGS oświadczyła, iż udostępnia swoje zasoby w zakresie „podwykonawstwa na czas niezbędny do zrealizowania zamówienia” na podstawie umowy podwykonawczej. Dowód: zobowiązanie AS BMGS z dnia 14 września 2022 r. Przystępujący w formularzu oferty, w odniesieniu do przewidzianego podwykonawstwa AS BMGS wskazał, że podmiot ten wykona część robót kafarowych. Dowód: formularz oferty przystępującego Zamawiający w dniu 4 lipca 2023r. wezwał przystępującego do udzielenia następujących wyjaśnień: „Prosimy o wskazanie zakresu, jaki zostanie powierzony podwykonawcy AS „BMGS”. Wykonawca PORR S.S. w złożonym formularzu oferty w pkt 8 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy AS „BMGS” wykonanie części robót kafarowych, Podmiot AS „BMGS: w treści dokumenty – „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oświadczył, że jako podwykonawca będzie wykonywał roboty podwykonawcze. Zarówno w oświadczeniu Wykonawcy PORR S.A. , jak i podwykonawcy brak jednoznacznego wskazania jaki zakres (część) zamówienia zostanie powierzona do wykonania podwykonawcy AS „BMGS” Dowód: wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 lipca 2023 r. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 10 lipca 2023 r., w których w pkt 1 potwierdził „wykonawca wskazuje, że AS „BMGS” będzie uczestniczył jako podwykonawca w realizacji robót budowlanych nabrzeża w zakresie robót kafarowych polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej”. Dowód: wyjaśnienia PORR z dnia 10 lipca 2023 r. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty PORR jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców: STRABAG Sp. z o.o., BUDIMEX S.A oraz Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. Dowód: pismo z dnia 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący w dniu 17 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 118 ust. 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę oferty PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia Warunek udziału, pomimo, iż (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty budowlane do realizacji których jego zdolności są wymagane, a więc w zakresie objętym Warunkiem udziału, (2) dodatkowo zaś ze złożonych przez PORR wyjaśnień oraz formularza oferty wynika, iż AS BMGS zrealizuje jedynie część zakresu robót stanowiących Warunek udziału, tj. część polegającą na pogrążeniu ścianki szczelnej stanowiącej jedynie fragment robót kafarowych; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania podmiotowych środkach dowodowych prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania Warunku udziału przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres Warunku udziału, co oznacza, że tym samym PORR nie wykazał realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania Warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. ewentualnie 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że AS BMGS wykona przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu w zakresie robót wskazanych w treści warunku udziału; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania: (1) wykazie robót, (2) referencjach (3) oświadczeniu, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz (4) wyjaśnieniach prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału nie wykazał, iż podmiot ten realizując roboty w ramach konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku udziału, a zatem nie wykazał spełniania Warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP; ewentualnie 5)art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania PORR do wyjaśnień, co do faktycznego udziału AS BMGS w realizacji prac wskazanych w wykazie robót na potwierdzenie spełniania Warunku udziału w sytuacji, gdy z przedłożonych referencji wynika, iż prace objęte wykazem robót AS BMGS realizował nie samodzielnie, a wspólnie z innymi podmiotami. Wyrokiem z dnia 1 września 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2445/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego nieprawidłowości zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci przedłożonego przez PORR i nakazała zamawiającemu (1) unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2) wezwać PORR do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ, (3) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba w uzasadnieniu stwierdziła m.in.: Zdaniem Izby warunek udziału obejmował wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża wraz z pogrążeniem ścianki szczelnej. Wyładnia literalna warunku udziału wskazuje, iż pogrążenie ścianki szczelnej stanowi jedynie część robót wymaganych przez Zamawiającego celem wykazania zdolności technicznej i zawodowej. Warunek dotyczy budowy lub przebudowy minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m), którego elementem było pogrążenie ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. Interpretacja spornego warunku udziału przedstawiona przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby wykonanie wyłącznie robót kafarowych utożsamiać w budową/przebudową nadbrzeża. Gdyby Zamawiający oczekiwał doświadczenie tylko w zakresie robót kafarowych, to tak sformułowałby warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem w analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający wymagał realizacji zadania polegającego na budowie lub przebudowanie nadbrzeża i z treści dokumentów winno wynikać, że wykonawca legitymuje się właśnie takim doświadczenie i takie doświadczenie będzie udostępnione przez podmiot trzeci. Przystępujący zatem winien wskazać, jakie prace składały się na budowę/przebudowę nadbrzeża, tak by jednoznacznie ze złożonych oświadczeń wykonawcy Zamawiający mógł ustalić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Przystępującym, że Zamawiający nie sprecyzował w SW Z rodzaju nadbrzeża jakie podlegało przebudowie/budowie, niemniej jednak Izba wskazuje, że wykonawca winien wykazać jakie elementy na budowę/przebudową nadbrzeża zostały wykonane w ramach realizacji spornego zadania, tak aby Zamawiający mógł ocenić czy rzeczywiście doszło do budowy/przebudowy nadbrzeża, o wymaganej długości. Ponadto, Izba zgadza się z Przystępującym, że nie zawsze zakres prac dla zamówienia objętego postępowaniem i opisanych w dokumentacji projektowej pokrywa się z zakresem prac wynikającym z warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak, o zakresie warunku decyduje zamawiający w SW Z i zamawiający może te zakresy ze sobą utożsamiać. Ponadto, warunki udziału w zamówieniu służą weryfikacji doświadczenia wykonawcy w kontekście zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia. Zatem zakres prac objętych przedmiotem zamówienia jest jedną z wytycznych interpretacyjnych treści warunku udziału w postępowaniu w przypadku sporu co do jego zakresu, znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu warunek dotyczy budowy/przebudowy nadbrzeża. I choć Zamawiający nie określił zakresu prac jakie składają się na budowę/przebudowę nadbrzeża, to jednak przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Przystępującego, że wystraczające jest powołanie się na wykonanie robót kafarowych jest nieuprawnione, bowiem nie wynika to z treści warunku. Wykonawca ma obowiązek wykazania doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy, którego elementem jest pogrążenie ścianki szczelnej. Wykonawca winien zatem wskazać zakres prac jaki składał się na budowę/przebudową nadbrzeża. Izba zgadza się z Odwołującym, że z treści złożonych dokumentów przez Przystępującego wynika niedookreślony zakres doświadczenia udostępnianego przez podmiot trzeci AS BMGS. Jeśli AS BMGS będzie realizował jedynie roboty związane z pogrążeniem ścianki szczelnej wykonywanej w ramach robót kafarowych i nie będzie realizowała prac w zakresie w jakim udostępnia swoje zdolności (tj. wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża.), to nie będzie to wypełniało w pełni warunku udziału w Postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający na podstawie art. 118 ust. 2 ustawy pzp oraz w świetle pkt 16.2 SW Z zaniechał dokonać uważnej analizy, czy wskazany w zobowiązaniu AS BMGS potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana zarówno w ofercie oraz w zobowiązaniu, jak i na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający dysponował jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem AS BMGS. Dlatego zdaniem Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do poprawienia zobowiązania w sposób jednoznacznie wykazujący, iż podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Dowody: odwołanie z dnia 17 sierpnia 2023 r., wyrok KIO z dnia 1 września 2023 r., sygn. akt KIO 2445/23 Pismem z dnia 4 października 2023 r., zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał PORR do poprawienia zobowiązania AS BMGS. Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 4 października 2023 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 11 października 2023 r. PORR przedłożył zobowiązanie AS BMGS datowane na 9 października 2023 r. W treści poprawionego zobowiązania AS BMGS zobowiązał się udostępnić PORR „doświadczenie opisane w pkt. 14.2.4 SWZ nabyte w ramach realizacji zadań inwestycyjnych: a) Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum miasta; b) Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G. 2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy), tj. 2 roboty budowlane (2 inwestycje) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie ponad 100m odcinka nabrzeża (tj. łącznie ponad 200m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości 12m. W ramach ww. robót zrealizowane zostały m.in. następujące prace: wykonanie ścianki szczelnej nabrzeża wraz zakotwieniem, wykonanie fundamentów palowych nabrzeża, wykonanie żelbetowej nadbudowy nabrzeża, montaż wyposażenia nabrzeża, wykonanie nawierzchni, wykonanie robót czerpalnych” Opisując zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia AS BMGS oświadczyła: wykonywanie robót budowlanych, do realizacji których zostało udostępniane doświadczenie, tj. w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w pkt 14.2.4 SWZ. Roboty będą wykonywane na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres realizacji umowy. Dowód: zobowiązanie AS BMGS z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 18 października 2023 r. wezwał przystępującego do potwierdzenia, że podmiot trzeci, tj. AS „BMGS” udostępniający swoje doświadczenie na poczet spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 14.2.4. SW Z, wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. wykona pogrążenie wraz z zakotwieniem ścianki szczelnej i wykona żelbetową nadbudowę. Dowód: wezwanie z dnia 18 października 2023 r. Pismem z dnia 23 października 2023 r. PORR oświadczył, że podmiot trzeci, tj. AS BMGS udostępniający PORR swoje doświadczenie (zdolności) w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 14.2.4. SW Z, wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. wykona pogrążenie ścianki szczelnej, oraz dodatkowo wykona zakotwienie ścianki szczelnej i żelbetową nadbudowę. Przystępujący wskazał, że: „W konsekwencji w niniejszym postępowaniu z uwagi na treść ww. warunku udziału, w celu wypełnienia wymogów wynikających z art. 118 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do wykonania robót polegających na pogrążaniu ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. Roboty budowlane opisane w treści ww. warunku udziału obejmują bowiem wyłącznie „budowę lub przebudowę nabrzeża z pogrążaniem ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m”. Przystępujący stwierdził ponadto, że w wezwaniu z dnia 18 października 2023 r. zamawiający, po terminie składania ofert, dokonuje rozszerzającej interpretacji ww. warunku udziału i poszerza treść warunku wprowadzając do niego wymóg wykonania dodatkowych robót, które nie zostały w tym warunku wprost wyartykułowane, tj. ponad wykonanie pogrążenia ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. Dowód: wyjaśnienia PORR z dnia 23 października 2023 r. W dniu 7 listopada 2023 r. dokonał ponownego wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dowód: pismo z dnia 7 listopada 2023 roku Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Postanowieniem wydanym na posiedzeniu w dniu 30 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy P.z.p., wskazując, że dyspozycja tego przepisu obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. W rozpoznawanym przepadku odwołanie zostało wniesione nie na czynność wezwania przystępującego do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z (do czego zamawiający został zobowiązany przez Izbę w wyroku z dnia 1 września 2023 roku sygn. akt KIO 2445/23), ale na ocenę zobowiązania złożonego w wyniku tego wezwania. Jest to nowa czynność zamawiającego, która podlega kontroli wykonywanej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie P.z.p. Izba uwzględniła stanowiska stron wskazane w pismach procesowych złożonych w sprawie oraz – w przypadku odwołującego i przystępującego – w oświadczeniach złożonych na rozprawie w dniu 30 listopada 2023 roku. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 118 ust. 2 i 3 w zw. art. 118 ust. 4 pkt 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę oferty PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunek udziału z pkt 14.2.4 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), pomimo iż: (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, a więc w zakresie objętym warunkiem udziału z pkt 14.2.4 SW Z, (2) PORR prezentuje swoją własną, zawężającą interpretacje warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, stojącą w opozycji do wykładni zamawiającego, powodującą w istocie niemożliwość ustalenia, jaki konkretnie potencjał udostępnia AS BMGS i jaki zakres rzeczowy zamówienia zostanie przez ten podmiot wykonany, implikując brak możliwości potwierdzenia, iż zakres ten będzie odpowiadał zakresowi robót ujętych w treści warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wskazane wyżej przepisy stanowią efekty implementacji do polskiego systemu prawnego przepisu zawartego w art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym, w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Wskazane uregulowania umożliwiają wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowoekonomicznej, powołanie się nie tylko na własne zdolności, lecz również na zdolności jednego lub kilku podmiotów trzecich. Przepis znajdzie więc zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu lub – w przypadku procedur dwuetapowych – chce podnieść swoje szanse na zakwalifikowanie się do dalszego etapu postępowania i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać. Udostępnienie zasobów może jednak, a w niektórych przypadkach nawet musi łączyć się z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu. Dowodem potwierdzającym dysponowanie niezbędnymi zasobami jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddaniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny właściwy do tego celu podmiotowy środek dowodowy. Art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 ustawy P.z.p. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w ustawy P.z.p. cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Zatem zobowiązanie powinno zawierać: opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) oraz przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p. „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”. W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, stwierdzić należy, że zobowiązanie podmiotu AS „BMGS” z dnia 9 października 2023 roku spełnia wskazane wyżej wymagania. Podmiot trzeci w złożonym dokumencie zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu zasobów w postaci doświadczenia, które dokładnie opisał w sposób następujący: „doświadczenie opisane w pkt. 14.2.4 SWZ nabyte w ramach realizacji zadań inwestycyjnych: a) Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum miasta; b) Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G. 2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy), tj. 2 roboty budowlane (2 inwestycje) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie ponad 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie ponad 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości 12 m. W ramach ww. robót zrealizowane zostały m.in. następujące prace: wykonanie ścianki szczelnej nabrzeża wraz zakotwieniem, wykonanie fundamentów palowych nabrzeża, wykonanie żelbetowej nadbudowy nabrzeża, montaż wyposażenia nabrzeża, wykonanie nawierzchni, wykonanie robót czerpalnych” Jednocześnie podmiot trzeci określił zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: „wykonywanie robót budowlanych, do realizacji których zostało udostępniane doświadczenie, tj. w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w pkt 14.2.4 SWZ”. W tym miejscu Izba podkreśla, że przepisy ustawy P.z.p. nie określają treści zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, wskazując jedynie niezbędne elementy, jakie zobowiązanie to powinno zawierać. W szczególności ustawa nie precyzuje, czy wykonywany przez podmiot trzeci zakres ma zostać wskazany wprost w zobowiązaniu, czy też może być określony poprzez odesłanie do treści zawartych w innych dokumentach, w tym – jak w rozpoznawanym przypadku – do konkretnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wyłącznie dokument określający wprost taki zakres stanowi prawidłową treść zobowiązania, o ile zakres ten da się określić w sposób niebudzący wątpliwości, przy zastosowaniu podstawowych zasad wykładni oświadczeń woli. Postanowienie SW Z, do którego referowało oświadczenie, określa warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, z którego wynika wymóg wykazania się wykonaniem, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowym ukończeniem (tj. wskutek dokonania odbioru częściowego lub końcowego) co najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegających (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. A zatem z opisu wynikającego z pkt. 14.2.4. SW Z wynika zakres wskazujący na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie nabrzeża z pogrążeniem ścianki szczelnej. Określenie w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, iż wykona on zakres opisany w warunku udziału w postępowaniu w pkt 14.2.4 SW Z oznacza, że wykona on te właśnie roboty, które zostały wskazane w tej jednostce redakcyjnej SW Z. Konkluzja taka jest oczywista i nie wymaga zastosowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Informacja, że podmiot trzeci wykona roboty wskazane w pkt. 14.2.4. SW Z, nie budzi wątpliwości również z tego powodu, że podmiot AS „BMGS” posiada doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju robót, nabyte podczas wykonywania zadań inwestycyjnych wskazanych w zobowiązaniu, jako że zadania te obejmowały tego rodzaju roboty. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego w odwołaniu. Irrelewantne dla rozpoznania zarzutu jest stanowisko przystępującego wyrażone w piśmie z dnia 23 października 2023 roku. Izba wskazuje, że przedmiotem oceny Izby jest treść zobowiązania podmiotu trzeciego, AS „BMGS”, z dnia 9 października 2023 roku, do udostępnienia zasobów. Treść tego zobowiązania nie podlega wykładni dokonywanej przez podmiot, na rzecz którego zostało złożone, jak również podmiot ten nie jest uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w tego rodzaju dokumencie. Izba dokonuje oceny na podstawie treści dokumentu, z uwzględnieniem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi, w rozpoznawanym przypadku, były właściwe postanowienia SW Z, w tym, w szczególności, brzmienie warunku udziału w postępowaniu zawarte w pkt. 14.2.4. SWZ. Izba pominęła podniesioną w odwołaniu argumentację dotyczącą podanej przez przystępującego w formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach z dnia 10 lipca 2023 roku informacji, iż AS „BMGS” będzie realizował jako podwykonawca jedynie roboty kafarowe, polegające na pogrążeniu ścianki szczelnej. Izba wskazuje, że podniesiony w tym zakresie zarzut był już przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2445/23, która w wyroku z dnia 1 września 2023 roku stwierdziła, że nie ma podstaw, aby wykonanie wyłącznie robót kafarowych utożsamiać w budową/przebudową nadbrzeża i jednocześnie nakazała wezwać PORR do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z. Tym samym Izba uznała, że stwierdzone nieprawidłowości w ofercie przystępującego mogą zostać konwalidowane złożeniem poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego, co też przystępujący wykonał. Ani strony, ani przystępujący nie wykazali, że wyrok w sprawie KIO 2445/23 został zaskarżony skutecznie wniesioną, niepodlegającą odrzuceniu skargą, zatem należy przyjąć, że stał się on prawomocny, a rozstrzygnięte nim zarzuty nie mogą podlegać ponownemu rozpoznaniu. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, a to z uwagi na nieprzedłożenie rachunków ani spisu kosztów, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2207/21 WYROK z dnia 6 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców Wielkopolskich 2 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi RemontowoBudowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37 na rzecz zamawiającego – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców Wielkopolskich 2kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2207/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowo-osobowych w Budynku Kuchni i Pralni” ogłoszone w BZP w dniu 01 lipca 2021 r., nr ogłoszenia: 2021/BZP 00101272/01. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert została przesłana przez zamawiającego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (korespondencji e-mail) w dniu 21 lipca 2021 r. W dniu 26 lipca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 lipca 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu : - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. w Sierpcu; z powodu rzekomej niezgodności przedmiotowej oferty z warunkami zamówienia, wynikającej z faktu, że Odwołujący w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, nie uzupełnił pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), w konsekwencji czego w ocenie zamawiającego (w wyniku nie podania ww. danych) brak było możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty odwołującego, podczas gdy: a)na etapie składania ofert nie było możliwym podanie w sposób rzeczywisty (zgodny z prawdą) ww. danych urządzeń dźwigowych, gdyż wpisując w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dane dotyczące oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia" (wiersz 31 kol. 5, 6 i 7 tabeli) odwołujący powoływałby nierzeczywiste dane (tj., dane urządzeń nieistniejących na dzień składania oferty); b)zamawiający nie wskazał w SW Z, że uzupełnienie pól w formularzu ofertowym, sporządzonym. według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), stanowi konieczny wymóg dla uznania złożonej oferty za przedmiotowych danych (nie uzupełnienie ww. pól) stanowi podstawę do odrzucenia złożonej oferty; c)nie uzupełnienie przez odwołującego pól w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), nie może stanowić o niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z, ponieważ nie uzupełnienie przedmiotowych pól nie może być poczytywane jako materialna niezgodność zobowiązania odwołującego wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem opisanym przez zamawiającego w warunkach zamówienia; co tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez odwołującego winna być uznana za zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a co za tym idzie brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i nakazanie: 1.unieważnienia czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu; 2.zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; Ponadto o: 3.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania poprzez zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą w postaci kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z dokumentem księgowym,' który zostanie złożony na rozprawie), kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz kosztów poniesionych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na poczet wykazania okoliczności w związku z którymi dowody te zostały powołane w treści uzasadnienia; Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu przedmiotowego odwołania ponieważ odrzucenie oferty odwołującego w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wobec informacji o treści jego oferty i treści oferty innego podmiotu (złożonej w przedmiotowym postępowaniu), pozbawiło odwołującego możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, wyboru jego oferty, a tym samym zawarcia umowy i realizacji przedmiotowego zamówienia przez odwołującego, pozbawiając tym samym odwołującego możliwości uzyskania środków finansowych z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią SW Z (pkt V ppkt 1 SW Z) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych. Zakres rzeczowy robót oraz inne wymagania (w tym techniczne co do dostarczanych urządzeń dźwigowych) zostały określone w Załączniku nr 1b do SWZ. Samo zamówienie natomiast ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie zaś z pkt XII (Opis sposobu przygotowania oferty) SW Z ofertę należało sporządzić w języku polskim, zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy p.z.p. pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej (opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), w postaci plików elektronicznych zawierających katalog pn. Formularze ofertowe (zawierający: Formularz ofertowy — Załącznik nr 1 do SW Z i Formularz cenowy — zestawienie asortymentowo-wartościowe Załącznik nr 2 do SW Z) oraz katalog pn. Dokumenty podmiotowe (zawierający: stosowne pełnomocnictwa, oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SW Z oraz inne oświadczenia i wnioski wnioskodawcy). W zakresie Formularza cenowego — zestawienia asortymentowo-wartościowego, który miał być sporządzony według Załącznika nr 2 do SW Z, zamawiający wskazał w SW Z, że wymaga, aby arkusz Excel (Załącznik nr 2 do SW Z) bez uprzedniej zgody zamawiającego, nie były przez wykonawców samodzielnie modyfikowany, tj. aby nie zmieniano w nim kolejności pozycji, nie usuwano wierszy lub kolumn, łączono arkuszy, usuwano lub modyfikowano formuł, itd. Wykonawca miał uzupełnić przedmiotowe zestawienie o wymagane dane. W ramach rzeczonego Załącznika nr 2 do SW Z, w zakresie odnoszącym się do wiersza nr 3 pn. „Zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo-osobowych” zamawiający zawarł kolumny dotyczące: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych”, „Nazw producenta urządzenia” (kol. Nr 5, 6 i 7 tabeli) oraz „Ceny jednostk. netto (zł1”, „Ceny jednostk brutto (zł1”, „Wartości netto (zł1', „VAT 0%” i „Wartości brutto 1zł/' (kol. Nr 11 , 12, 13, 14 i 15 tabeli). Dowód: Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym ZP/2501/73/21, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, Załącznik nr 1 do SW Z — formularz ofertowy, Załącznik nr 2 do SWZ — zestawienie asortymentowo-wartościowe; Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu cenowym — zestawieniu asortymentowo-wartościowym sporządzonym według Załącznik nr 2 do SW Z, w zakresie wiersza nr 3 pn. „Zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo-osobowych” wypełnił kolumny nr 11, 12, 13, 14 i 15 tabeli, podając w odpowiednich polach cenę jednostkową netto w złotych, cenę jednostkową brutto w złotych, wartość netto w złotych, wartość VAT w procentach i wartość brutto w złotych — urządzeń dźwigowych objętych ww. ofertą. Nie wypełniając jednocześnie kolumn nr 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego w zakresie wskazania danych dotyczących: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców— pełnych nazw handlowych”, „Nazw producenta urządzenia”. Brak wypełniania przedmiotowych pól (wiersza nr 3, kol. nr 5, 6 i 7 tabeli) przez odwołującego wynikał przy tym z faktu, iż objęte przedmiotem zamówienia urządzenia dźwigowe (windy) miały być dobrane i wytworzone pod to konkretne zamówienia (takie urządzenia nie są bowiem dostępne u producentów w ramach bieżącego asortymentu przeznaczonego do sprzedaży). O konieczności wyprodukowania przedmiotowych wind pod konkretne zamówienia świadczył zresztą także fakt, iż tak jak wskazano w SW Z realizacja ww. zamówienia przez wykonawcę miała nastąpić w formule zaprojektuj i wybuduj. Z tego też względu dopiero na etapie produkcji takiego urządzenia dźwigowego (a w przypadku niektórych jego podzespołów po wyprodukowaniu) zostałby mu nadany numer porządkowy, seryjny czy też inaczej mówiąc: urządzenie to otrzyma indeks. Powyższe oznacza, że w trakcie procesu ofertowego odwołujący nie miał możliwości podania indeksu ww. urządzenia dźwigowego u producenta oraz podania pozostałych danych ujętych w przywołanych polach tabeli Formularza cenowego, gdyż dane te nie miały by rzeczywistego charakteru (bowiem urządzanie dźwigowe jeszcze nie istnieje). Odwołujący nie miał przy tym możliwości wcześniejszego (przed wyprodukowaniem urządzenia dźwigowego) uzyskania ww. danych, gdyż wcześniejsze nadawanie przez producenta numeru dla niewyprodukowanego• urządzenia może powodować poważne reperkusje związane z późniejszą ciągłością numeracji seryjnej bowiem niektóre z podzespołów urządzeń dźwigowych są wytwarzane dla konkretnego przypadku, posiadając indeksy korelujące z indeksem urządzenia dźwigowego. Z tego też względu brak było możliwości podania przez oferującego ww. danych na etapie składania oferty, dlatego też tak jak wskazano powyżej odwołujący nie wypełnił w Formularzu cenowym kolumn nr 5, 6 i 7 w wierszu nr 3 w tabeli. Dowód: Oferta złożona przez odwołującego, w tym w szczególności: Formularz cenowy — zestawienie asortymentowowartościowe; składania oferty). W dniu 21 lipca 2021 r. zamawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (w drodze korespondencji e-mail) doręczył odwołującemu pismo pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert datowanym na dzień 19 lipca 2021 r., informując nim odwołującego, że w toku prowadzonego postępowania zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucił ofertę odwołującego z powodu jej (rzekomej) niezgodności z warunkami zamówienia. Przedmiotowa niezgodność, wedle zamawiającego wynikać miała z faktu, iż odwołujący w Formularzu ofertowym (konkretnie Formularzu cenowym), sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, nie uzupełnił pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), w konsekwencji czego w ocenie zamawiającego (w wyniku nie podania ww. danych) brak było możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty odwołującego. Dowód: Wiadomość e-mail od zamawiającego z dnia 21 lipca 2021 r. z załączonym pismem pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert datowanym na dzień 19 lipca 2021 r.; Czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest wadliwa, gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły powoływane przez zamawiającego okoliczności stanowiące podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Złożona przez Odwołującego oferta w istocie jest bowiem zgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomimo nie wskazania w ofercie ww. danych (o których mowa w wierszu 3 kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego) przedmiot zamówienia wynikający z oferty odwołującego odpowiadał w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ. Odwołujący podniósł, że wadliwość ww. czynności zamawiającego wynika z faktu, iż tak jak powyżej wskazano w istocie na etapie składania ofert nie było możliwym podanie w sposób rzeczywisty (zgodny z prawdą) danych urządzeń dźwigowych objętych ofertą, w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), gdyż wypełnienie tych pól w Formularzu cenowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, byłoby możliwym jedynie poprzez podanie nierzeczywistych danych (tj. danych urządzeń dźwigowych jeszcze nie wyprodukowanych, a zatem urządzeń nie istniejących na dzień składania ofert. W celu prawidłowej realizacji zamówienia wybrany wykonawca przed przystąpieniem do prac budowlanych oraz zakupem, dostawą i montażem urządzeń dźwigowych winien sporządzić projekt odnoszący się zarówno do wykonania szybów dźwigowych, jak i do samych urządzeń dźwigowych. Projekt ten winien przy tym uwzględniać (zarówno w odniesieniu do zakresu rzeczowego wymaganych do realizacji robót budowlanych, jak i do wymagań technicznych i parametrów technologicznych dostarczanych urządzeń dźwigowych) wymagania, które zostały określone przez Zamawiającego w Załączniku nr lb do SW Z — Program funkcjonalnoużytkowy. Tym samym wobec konieczności sporządzenia projektu odnoszącego się zarówno do wykonania szybów dźwigowych, jak i urządzeń dźwigowych (spełniających parametry techniczne wskazane w załączniku 1b do SW Z), rzeczywiste (tj. zgodne z prawdą w zakresie realizacji zamówienia przez Wykonawcę) określenie danych dotyczących Indeksu ww. urządzeń u dostawców, pełnych nazw handlowych tych urządzeń oraz nazw tych urządzeń u producenta będzie możliwe najwcześniej po sporządzeniu dokumentacji projektowej w tym zakresie, zatwierdzeniu jej przez zamawiającego oraz zleceniu przez wykonawcę produkcji ww. urządzeń dźwigowych i ich wyprodukowaniu przez danego producenta. Wtedy też, tak jak wskazano powyżej przedmiotowym urządzeniom nadane zostaną dopiero indeksy (urządzenia dźwigowe po ich wykonaniu otrzymają numery porządkowe i seryjne u producenta). Tak jak bowiem wskazano powyżej, urządzenia dźwigowe (w tym tak jak w przypadku przedmiotowego zamówienia realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj) są dobierane i wytwarzane pod konkretne zamówienie, nie będąc dostępnymi u producentów jako gotowy asortyment. Dowód: 1)Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym ZP/2501/73/21, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, Załącznik nr 1 do SW Z — formularz ofertowy; Załączniku nr lb do SW Z — Program funkcjonalno-użytkowy; Załącznik nr 2 do SWZ — zestawienie asortymentowo-wartościowe; 2)Oferta złożona przez odwołującego, w tym w szczególności: Formularz cenowy— zestawienie asortymentowowartościowe; Tym samym dopiero po zamówieniu urządzeń dźwigowych u konkretnego producenta i ich wyprodukowaniu zgodnie z treścią projektu (uwzględniającą wskazania co do parametrów technicznych urządzeń dźwigowych zawarte w Załączniku lb do SW Z), możliwym będzie rzeczywistepozyskanie danych wskazanych w wierszu 3 kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego. Z uwagi na powyższe, skoro ww. dane urządzeń dźwigowych (o których mowa w wierszu nr 3 — kolumnach nr 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego) możliwe będą do uzyskania dopiero po wyprodukowaniu tych urządzeń, a tym samym nie są możliwe do podania na etapie ofertowym, zamawiający nie może z powodu nie wskazania w ofercie tych danych (nie istniejących w chwili składania oferty) czynić odwołującemu zarzutów o rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, stanowiących podstawę od odrzucenia jego oferty. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 3530/20, Legalis). Odwołujący wskazał, że czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia winna być uznana za naruszającą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych również z uwagi na fakt, iż zamawiający w SW Z nie wskazał dla jakich celów żąda podania w ofercie danych dotyczących oferowanych dźwigów w zakresie: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (o których mowa w wierszu 3 kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego). Nie wskazując również jakie informacje z tego zakresu spełnią wymagania zamawiającego. Zamawiający nie określił w SW Z, że uzupełnienie pól w Formularzu cenowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego), stanowi konieczny wymóg dla uznania złożonej oferty za zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z oraz że nie podanie przedmiotowych danych (nie uzupełnienie ww. pól) stanowi podstawę do odrzucenia złożonej oferty. Dowód:Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym ZP/2501/73/21, w tym w szczególności: SWZ oraz Załącznik nr 2 do SWZ — zestawienie asortymentowo-wartościowe Skoro Zamawiający w SW Z nie wskazał, w jakim celu domaga się od podmiotów składających oferty podania w ofercie danych o których w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego, ani też jakie informacje spełniają jego oczekiwania (skoro tak jak wyżej podano przywołanie rzeczywistych danych w tym zakresie w chwili składania oferty było w istocie niemożliwe), zaś składając ofertę Odwołujący złożył wobec Zamawiającego oświadczenie w przedmiocie oferowania zakupu, dostawy i montażu urządzeń dźwigowych o parametrach technicznych o odpowiadających parametrom wskazanym w Załączniku nr l b do SW Z, uznać należy, iż Zamawiający żądał w tym zakresie jedynie jakichś informacji stanowiących uszczegółowienie odnoszące się do cen i wartości podanych w Formularzu cenowym, stanowiących w tym kontekście informacje zbędne dla prawidłowej oceny ofert. Zbędna informacja nie może natomiast być traktowana jako element treści oferty w. rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p., Zamawiający musi bowiem stosować się do własnej specyfikacji i jednakowo traktować wykonawców (tak Sąd Okręgowy w Krakowie, w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: XII Ga 1 17/09, odnoszącym się do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych, ale zachowującym aktualność również na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.). Zamawiający w istocie bowiem dopiero w doręczonym odwołującemu w dniu 21 lipca 2021 r. piśmie pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert wskazał, że ww. dane zawarte w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego mają służyć zamawiającemu do weryfikacji zgodności oferowanych urządzeń dźwigowych z przedmiotem zamówienia. Powoływanie przez zamawiającego na ww. okoliczność dopiero w ww. piśmie pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert winno być uznane za niedopuszczalną zmianę wymagań wprowadzoną przez zamawiającego po upływie terminu składania ofert. Zamawiający musi bowiem stosować się do własnej specyfikacji i jednakowo traktować wszystkie podmioty składające oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 260/21, Legalis. Przedmiot świadczenia oferowany przez odwołującego (w ramach złożonej przez niego oferty) obejmował zobowiązanie zakupu, dostawy i montażu urządzeń dźwigowych za cenę wskazaną w Formularzu cenowym sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, które to urządzenia dźwigowe posiadać mają parametry techniczne odpowiadające parametrom wskazanych przez zamawiającego w Załączniku nr lb do SWZ. Z tego też względu wskazywanie w Formularzu cenowym indeksu urządzenia dźwigowego, nazwy handlowej ww. urządzenia oraz nazwy producenta ww. urządzenia nie mogło mieć znaczenia dla oceny i określenia czy oferowane przez odwołującego urządzenia dźwigowe są zgodne z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie bowiem z przedstawionymi powyżej argumentami urządzenia dźwigowe (windy) objęte przedmiotem zamówienia miały być dobrane i wytworzone pod to konkretne zamówienia, tym samym dopiero na etapie produkcji takiego urządzenia dźwigowego (a w przypadku niektórych jego podzespołów po wyprodukowaniu) zostałby mu nadany numer porządkowy, seryjny czy też inaczej mówiąc: urządzenie to otrzyma indeks. Tym samym więc wskazanie w ofercie hipotetycznego (nie o rzeczywistego) indeksu ww. urządzenia dźwigowe, które w chwili składania oferty jeszcze nie istniało oraz wskazanie innych danych, o których mowa w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego, nie dawało zamawiającemu (wbrew jego twierdzeniom z pisma pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert) jakiejkolwiek możliwości weryfikacji jakie urządzenia oferuje podmiot składający ofertę. Zwłaszcza weryfikacji czynionej (na co zdaje się wskazywać zamawiający w piśmie pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert) w izolacji, tj. wyłącznie w oparciu o te dane, bez jednoczesnego wymogu złożenia wraz z ofertą innych informacji, danych czy dokumentów dotyczących oferowanych urządzeń dźwigowych, których dane zostały wskazane w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego (chociażby dokumentów katalogowych producentów tych urządzeń). Przeprowadzenie przez zamawiającego oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego w oparciu o ww. dane nie jest bowiem możliwe. Same dane w zakresie oznaczenia indeksu ww. urządzenia, czy też nazwy urządzenia u dostawcy lub producenta nie pozwalają bowiem na zweryfikowanie parametrów technicznych tych urządzeń, skoro tak jak wskazano powyżej, urządzenia te w istocie będą zamawiane, wytwarzane i dostarczone do zamawiającego dopiero po zawarciu umowy. Zamawiający winien niewątpliwie określić w SW Z wymóg złożenia wraz z ofertami chociażby dokumentacji katalogowej producenta, pozwalającej na weryfikację parametrów technicznych, które posiadać będą wyprodukowane przez producenta urządzenia dźwigowe. W przeciwnym wypadku, tak jak wskazano powyżej, w oparciu o samo podanie ww. danych brak jest możliwości realnego określenia parametrów technicznych oferowanych urządzeń dźwigowych (które w chwili składania oferty jeszcze nie istnieją). Jednocześnie skoro zamawiający w Załączniku nr lb do SW Z — Program funkcjonalno-użytkowy określił wymagane parametry techniczne, które winny spełniać urządzenia dźwigowe objęte złożonymi ofertami, to tym samym złożenie przez odwołującego oferty zgodnej w swej treści wskazaniom zawartym w Załączniku nr lb do SW Z, świadczyć musi o tym, że odwołujący w ramach złożonej oferty oferuje urządzenia dźwigowe o parametrach odpowiadających parametrom wskazanym w rzeczonym Załączniku nr lb do SW Z, za cenę określoną w Formularzu cenowym, sporządzonym wg. wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, niezależnie od wskazania w nim indeksu ww. urządzeń, nazwy handlowej ww. urządzeń oraz nazwy producenta ww. urządzeń. W dniu 11 sierpnia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wskazując, że w ocenie zamawiającego wniesione odwołanie jest całkowicie bezpodstawne, a zarzuty odwołującego są nieuzasadnione. Wniósł o: - oddalenie odwołania w całości. - obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami dojazdu na wyznaczone posiedzenia oraz kosztami ewentualnego zastępstwa procesowego na podstawie przedłożonego rachunku. Pismem z dnia 19.07.2021 r., przesłanym odwołującemu w tym samym dniu pocztą elektroniczną, zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty złożonej w dniu 19.07.2021 r. w postępowaniu pn. ,,Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowo-osobowych w Budynku Kuchni i Pralni", ZP/2501/73/21. Jako podstawę prawną tej czynności zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ustawy z 11 września 2019 r., nakazujący zamawiającemu do odrzucenie oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne: W formularzu ofertowym, sporządzonym wg. wzoru z załącznika nr 2 do SW Z wykonawca nie uzupełnił, wbrew wymogowi zamawiającego, pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7). Zamawiający przywołał treść załącznika nr 2 do SW Z oraz treść formularza cenowego (treść oferty wykonawcy S. P. Usługi Remontowo Budowlane) Formularz powyższy stanowi treść oferty. To w szczegółowym formularzu ofertowym następuje konkretyzacja treści świadczenia - określa się typ i nazwę producenta oferowanego asortymentu (urządzeń składających się na przedmiot zamówienia) i wycenę poszczególnych pozycji (która to wycena przełoży się na protokoły odbioru i w konsekwencji – na wystawianie faktur). Brak tych danych oznacza de facto brak możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty wykonawcy S. P. Usługi Remontowo Budowlane Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty jest niedopuszczalne. Podobnie, nie jest możliwe uzupełnienie tych danych w oparciu wyjaśnienia wykonawcy dotyczące złożonej oferty, udzielone zamawiającemu na jego żądanie (art. 223 ust. 1 ustawy), gdyż oznaczałoby to złożenie przez wykonawcę dwóch ofert, a to jest z kolei niedopuszczalne zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 19.07.2021r. o odrzuceniu oferty odwołującego. W ocenie zamawiającego okoliczność, iż treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia jest bezsporna. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego, którego głównym przedmiotem jest zakup, dostawa oraz montaż trzech dźwigów osobowo-towarowych. Zamawiający oszacował przed ogłoszeniem postępowania wartość tej części zamówienia na kwotę 465 040,65 PLN, co stanowi 59,27% wartości całego zamówienia objętego postępowaniem. Pozostałe 38,65% wartości całego zamówienia stanowi wartość towarzyszących robót budowlanych oraz 2,07%, jako wartość wykonania dokumentacji projektowo-wykonawczej. Biorąc pod uwagę powyższe, koniecznym było postawienie wymogu wskazania w ofercie składanych przez wykonawców danych identyfikujących zaoferowane dźwigi. Co więcej, w ocenie zamawiającego brak postawienia takiego wymogu przesądzałby o istotnej wadzie postępowania, gdyż brak skonkretyzowania przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy zamówienia publicznego, pozbawiłoby zamawiającego możliwości właściwego zbadania złożonej oferty, a także weryfikacji dostaw na etapie realizacji zamówienia. W wyroku z dnia z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1330/14 czytamy: Oferta taka jest niedookreślona i nie daje Zamawiającemu pewności, jaki asortyment otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na podstawie takiej oferty możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę dopiero przy realizacji dostaw. Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę taką należy uznać za niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretnie produkt otrzyma w wykonaniu umowy. Nieuwzględnienie wymaganego przez Zamawiającego stopnia szczegółowości opisu oferowanych towarów stanowi niezgodność z SIWZ i jest podstawą odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią SW Z wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania danych dotyczących zaoferowanych dźwigów (indeksy urządzeń u dostawców, nazwa urządzeń u dostawców - pełne nazwy handlowe, nazwa producenta urządzenia) w formularzu cenowym, sporządzonym wg. wzoru załącznika nr 2 do SW Z. W cz. XII pkt. 3.1 SW Z zamawiający poinstruował dodatkowo o konieczności uzupełnienia formularza o wszystkie wymagane dane. Pola, co do których zamawiający nie oczekiwał wypełnienia, zostały w formularzu „zablokowane” przez wstawiony znak „X”. W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, liczby, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Treść oferty to również nazwa oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał jej podania w formularzu ofertowym. Powołał wyrok z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 620/16, wyrok z dnia 3 października 2019 r., sygn. akt KIO 1835/19, KIO 1849/19, wyrok z dnia 15 października 2019 r., sygn. akt KIO 1929/19. Odwołujący, wbrew jasno wyrażonemu przez zamawiającego żądaniu wskazania danych identyfikujących oferowane dźwigi, nie przedstawił w formularzu ofertowym (ofercie) wymaganych informacji. Nie ma przy tym znaczenia, co nietrafnie przywołuje odwołujący, że zadanie będzie realizowane w formule zaprojektuj-wybuduj. Realizacja zamówienia w postaci dostawy i montażu dźwigów opiera się rozwiązaniach i urządzeniach dostępnych już na rynku, sprawdzonych pod względem technicznym, funkcjonalności i bezpieczeństwa, posiadających aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu i używania. Czynności projektowe, o których mowa w Programie funkcjonalno-użytkowym dotyczą przystosowania istniejących urządzeń do parametrów wymaganych przez zamawiającego (w szczególności gabaryty, wymiary, wymagane funkcje itp.). Przywoływana w treści odwołania teza, że zamawiający wymaga zaprojektowania samych dźwigów „od podstaw” jest oczywistą nadinterpretacją wymagań zamawiającego określonych w Programie funkcjonalno-użytkowym. W tym kontekście, niezrozumiała i nie do przyjęcia jest argumentacja przyjęta przez odwołującego w treści odwołania, uzasadniająca brak przedstawienia żądanych informacji: „w trakcie procesu ofertowego Odwołujący nie miał możliwości podania indeksu ww. urządzenia dźwigowego u producenta oraz podania pozostałych danych ujętych w przywołanych polach tabeli Formularza cenowego, gdyż dane te nie miałyby rzeczywistego charakteru (bowiem urządzanie dźwigowe jeszcze nie istnieje). Odwołujący nie miał przy tym możliwości wcześniejszego (przed wyprodukowaniem urządzenia dźwigowego) uzyskania ww. danych, gdyż wcześniejsze nadawanie przez producenta numeru dla niewyprodukowanego urządzenia może powodować poważne reperkusje związane z późniejszą ciągłością numeracji seryjnej bowiem niektóre z podzespołów urządzeń dźwigowych są wytwarzane dla konkretnego przypadku, posiadając indeksy korelujące z indeksem urządzenia dźwigowego. Z tego też względu brak było możliwości podania przez Oferującego ww. danych na etapie składania oferty, dlatego też tak jak wskazano powyżej Odwołujący nie wypełnił w Formularzu cenowym kolumn nr 5, 6 i 7 w wierszu nr 3 w tabeli”. Wydawać może się dziwne, ale jak widać możliwe, odwołujący, będąc doświadczonym, długoletnim uczestnikiem rynku obrotu towarowego zapomniał, że każdy produkt/towar będący dzisiaj lub określonej przyszłości przedmiotem sprzedaży/kupna, jest identyfikowany przez określenie nazwy producenta, nazwy własnej, modelu itp., nawet jeśli jest on wykonywany „na zamówienie” i w momencie przedstawienia nań oferty, jeszcze nie został wyprodukowany. W tym miejscu, w kontekście przywołanego w odwołaniu wyroku KIO z 02.02.2021(sygn. akt.: KIO 3530/20), zamawiający wskazał, iż powołanie się na treść ww. wyroku jest całkowicie chybione. Zarówno teza, jak i uzasadnienie ww. wyroku świadczą o zasadności stanowiska zamawiającego a nie odwołującego. Jak wynika z jego uzasadnienia – przedmiotem analizy Izby w ww. sprawie była ocena czynności zamawiającego, polegającej na wyborze konkretnej oferty a nie odrzucenie oferty jednego z wykonawców. Ponadto, przedmiotem zamówienia w tym konkretnym postępowaniu była dostawa łatwych do identyfikacji kopert, o określonej w specyfikacji gramaturze, wymiarach czy kolorze poddruku. Co jednak najbardziej istotne - w postępowaniu, którego dotyczy wskazany wyżej wyrok KIO wykonawca wskazał – zarówno w ofercie, jak i w późniejszych wyjaśnieniach nazwę konkretnego producenta, jedynie dla kodu EAN wskazano, że jest to produkt na zamówienie i nie posiada kodu (symbolu, numeru). W tym, konkretnym przypadku, wykonawca wypełnił pozycje wymaganego załącznika, przedmiotem oceny było jedynie czy te zapisy były wystarczające dla identyfikacji oferowanego produktu. Odwołujący natomiast w swojej ofercie nie umieścił żadnych danych, które identyfikowałyby, dookreślały oferowane urządzenie (nazwa urządzenia, producent), wbrew wymogowi określonemu przez zamawiającego. Poza powyższym dostawa i montaż dźwigów towarowych, w sytuacji, gdzie zamawiający już na etapie składania ofert pragnie wiedzieć jakie konkretne urządzenia będzie proponował konkretny wykonawca, niewątpliwe różni się od dostawy kopert, łatwych do identyfikacji i dokładnie opisanych w SIWZ co do ich wymiarów i gramatury. Należy też przytoczyć istotną część uzasadnienia ww. wyroku, pominiętą przez odwołującego. Otóż jednoznacznie w wyroku z dnia 02.02.2021r. stwierdzono, że - „wykonawcy muszą bowiem odnieść się do istniejącego stanu faktycznego i rzeczywistości. Zatem jeśli producent nie ma oznaczenia modelu, to go nie ma - i tym samym wykonawca nie wpisze go w przeznaczonej do tego kolumnie. Jednocześnie jednak, wskazując, że produkt jest na zamówienia, podaje informacje o tym produkcie (bowiem takie właśnie informacje o modelu są dostępne). Należy przy tym zauważyć, że - jak wynika z samego zaistniałego sporu - informacje zawarte w kwestionowanych pozycjach (wersach) były na tyle skonkretyzowane, że nie budziły wątpliwości, których kopert dotyczą.” Niejako na marginesie, należy wyraźnie podkreślić, że do upływu terminu składania ofert żaden z wykonawców nie sformułował, żadnych wątpliwości, czy zarzutów wobec treści lub konstrukcji załącznika nr 2 do SW Z, a więc treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 2 Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W kontekście tego przepisu, zamawiający wyraził opinię, że wszystkie zarzuty odwołującego dotyczące dokumentów zamówienia, wniesione zostały niezgodnie z nim i jako takie winny być odrzucone. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań siwaka (p. M. G., Stara Iwiczna, ul. Nowa 23 05-500 Piaseczno), na okoliczność przebiegu produkcji urządzeń dźwigowych koniecznych do spełnienia wymagań procedury pozyskiwania decyzji UDT oraz momentu nadawania urządzeniom indeksów. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentacji zdjęciowej istniejących u niego urządzeń dźwigowych i szybów na okoliczność wykazania, iż istniejące szyby nie wymagają istotnych przeróbek oraz na okoliczność wskazania jakich informacji zamawiający oczekiwał od wykonawców. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: V. Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia są: 1.1.wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pn. Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowoosobowych w Budynku Kuchni i Pralni. Zakres rzeczowy robót oraz inne wymagania zostały określone w załączniku nr 1b do siwz. Zamówienie realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. 1.2.inne zobowiązania wykonawcy określone przez zamawiającego w treści siwz, w szczególności w projekcie umowy. Kod CPV (wiodący) Opis 45210000-2Roboty budowlane w zakresie budynków 42416100-6Windy 7.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonał wizji miejsc realizacji zamówienia i ich otoczenia w celu oszacowania na własną odpowiedzialność, na własny koszt i ryzyko wszystkich kosztów, jakie mogą okazać się niezbędne do przygotowania oferty oraz realizacji zamówienia zgodnie SW Z. Zamawiający nie przewiduje spotkania wyjaśniającego. Koszty związane przeprowadzeniem wizji lokalnej poniesie wykonawca. a.Zamawiający przewiduje jeden termin wizji lokalnej. Wizja lokalna odbędzie się w dniu 08.07.2021 r. od godz:10:00. Zamawiający nie przewiduje dodatkowych terminów wizji lokalnej. b.Protokół z potwierdzeniem udziału w wizji lokalnej zgodny z zał. nr 5 do SIW Z należy załączyć do oferty. Brak potwierdzenia (zgodnie z treścią zdania pierwszego) przeprowadzenia wizji lokalnej spowoduje odrzucenie oferty. XII. Opis sposobu przygotowania oferty 1.Ofertę należy sporządzić w języku polskim. 2.Oferty należy sporządzić, zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp, w pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Opatrzenie oferty podpisem zaufanym jest możliwe na https://www.gov.pl/web/gov/podpisz-dokumentelektronicznie-wykorzystaj-podpis-zaufany 3.Ofertę sporządza się w postaci plików elektronicznych (w formatach pdf, doc, xls), skatalogowanych w sposób następujący: 1).Katalog pn. Formularze ofertowe (RAR lub ZIP), zawierający: •Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ, •Formularz cenowy – zestawienie asortymentowo-wartościowe załącznik nr 2 do SW Z.Zamawiający wymaga, aby arkusze Excela (załącznik nr 2 do SIW Z) nie były przez wykonawców samodzielnie modyfikowane, bez uprzedniej zgody zamawiającego. Prosimy nie zmieniać kolejności pozycji, nie usuwać wierszy lub kolumn, łączyć arkuszy, usuwać lub modyfikować formuł, itd. Wykonawca uzupełni zestawienie o wymagane dane. Po uzupełnieniu tabeli o cenę jednostkową netto i stawkę VAT wartość oferty łącznie oraz dla poszczególnych pozycji asortymentowych wygeneruje się automatycznie. Jeśli wykonawca składa załącznik nr 2 (zestawienie asortymentowo-wartościowe) w formie elektronicznej w formatach DOC lub PDF, winien złożyć dodatkowo kopię tego załącznika w formacie XLS, przy czym kopia ta nie musi być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie dokumenty, o których mowa w pkt 1., winny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaufanym lub osobistym, zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp. Załącznik nr 1b – dotyczy przetargu nieograniczonego pn. Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowoosobowych w Budynku Kuchni i Pralni znak ZP/2501/73/21 Program funkcjonalno-użytkowy Czynności w zakresie wykonania robót dźwigowych, tj. demontaż istniejących dźwigów tj. 2 szt. towarowych i 1 szt. szpitalnego oraz dostawa i montaż dwóch dźwigów towarowych i jednego osobowego/szpitalnego: •demontaż i utylizacja wszystkich podzespołów istniejących dźwigów •montaż pomostów montażowych; •montaż tymczasowej tablicy wstępnej; •montaż oświetlenia szybu; •montaż wszystkich podzespołów nowo instalowanych dźwigów (zgodnych z normą PN-EN 81.21, zaniżone podszybie). •w tym: •montaż systemu komunikacji GSM między kabiną a służbami ratowniczymi; •montaż systemu komunikatów głosowych w kabinie; •montaż drabinki w podszybiu. Zakres robót budowlanych w części dotyczącej przygotowania szybów pod dwa dźwigi towarowe i jeden szpitalny obejmuje następujące czynności (wytyczne producenta dźwigów dla innych branż): •wykonanie remontów szybów dźwigowych przenoszących obciążenia z projektowanych dźwigów; •odświeżenie i pomalowanie farbą nieemitującą pyłów ścian i podszybia; •doprowadzenie zgodnych z przepisami nowych linii zasilających dźwigi z rozdzielni 0,4 kV znajdującej się w budynku kuchni i pralni •doprowadzenie nowych linii zasilających z zabezpieczeniem administracyjnym •doprowadzenie sygnału ppoż. z systemu sygnalizacji pożarowej •montaż haków nośnych w nadszybiach; •zapewnienie wentylacji szybów dźwigowych na zewnątrz budynku o przekroju min. 1% przekroju porzecznego każdego szybu; •wykonać podszybie – zabezpieczyć przed przenikaniem wody (wykonanie hydroizolacji) dopuszczalne podniesienie dna podszybia; •przygotowanie otworów drzwiowych pod nowe drzwi oraz obróbka otworów drzwiowych na niskim parterze około 20 m2 i na parterze około 20 m2 „na gotowo” po montażu każdego dźwigu, z obróbką stalową otworów drzwi. Uwarunkowania wykonania robót budowlanych pod dźwigi o udźwigu 1000 kg posiadają następujące cechy: Dźwig towarowy Dźwig osobowy/szpitalny liczba przystanków / dojść2/ 2 (jednostronne) 2 / 3 (dwustronne) wysokość podnoszenia3,63 m 3,63 m wymiary szybu (szerokość × głębokość)2200×2200 mm 2700×2200 mm nadszybie3380 mm podszybie1000 mm ściany szybużelbetowe Właściwości funkcjonalno-użytkowe dźwigów Dźwigi szpitalne elektryczne po montażu powinny spełniać następujące wymagania funkcjonalno-użytkowe: •prędkość jazdy powinna wynosić 0,5 m/s; •powinna być zapewniona regulacja szybkości otwarcia/zamknięcia drzwi; •ruszanie i zatrzymywanie się kabiny dźwigu powinno następować łagodnie; w przypadku obciążenia kabiny zbliżonego do dopuszczalnego, ruszanie i zatrzymywanie się kabiny na przystanku nie może powodować sygnalizacji przeciążenia spowodowanej nagłym przyspieszeniem lub opóźnieniem ruchu kabiny; •kabina powinna zatrzymywać się na przystankach precyzyjnie – ewentualny próg powstały po otwarciu drzwi kabiny powinien być możliwie jak najmniejszy, jednak nie wyższy niż 5 mm; •system sterowania dźwigu musi być odporny na zakłócenia elekromagnetyczne oraz nie emitować takich zakłóceń; •kabina dźwigu powinna w przypadku sygnału ppoż. dojeżdżać na przystanek ewakuacyjny (parter) i tam się zatrzymywać z otwartymi drzwiami, a w przypadku zaniku napięcia – dojeżdżać do najbliższego przystanku w celu uwolnienia pasażerów; •system dwustronnej komunikacji głosowej ze służbami ratowniczymi powinien spełniać wymagania normy PN-EN 81.28; •kabina dźwigu powinna posiadać oświetlenie awaryjne z czasem podtrzymania ok. 2 godz.; •kabina powinna być wyposażona we wszystkie niezbędne rozwiązania umożliwiające korzystanie z dźwigu osobom niepełnosprawnym; •kabina powinna posiadać załączany automatycznie wentylator zapewniający dostateczną wymianę powietrza; •oświetlenie energooszczędne LED kabiny dźwigu powinno wyłączać się po upływie 15 min. od czasu ostatniej jazdy kabiny, a po wyłączeniu powinno być załączane w momencie otwarcia drzwi kabiny; •przyciski w panelu sterującym powinny podświetlać się po zadaniu dyspozycji i powinny być oznaczone alfabetem Braille’a; •w panelu sterującym w kabinie powinna być zainstalowana stacyjka kluczykowa umożliwiająca blokadę otwarcia drzwi, a na przystankach – kasety do obsługi jazdy szpitalnej. Parametry techniczne dźwigów PARAMETRPO MONTAŻU rodzaj dźwiguosobowy (towarowy) udźwig nominalny1000 kg lub 13 osób prędkość nominalna0,5 m/s moc silnikaok. 11,5 kW wysokość podnoszenia3,63 m 3,63 m ilość przystanków / dojść2 / 2 2/3 maszynowniabrak SYSTEM STEROWANIA rodzaj sterowaniasimplex, mikroprocesorowe, przestawne dokładność zatrzymywania kabiny± 5 mm system zjazdu awaryjnegodo najbliższego przystanku w przypadku zaniku zasilania system zjazdu pożarowegona przystanek ewakuacyjny (parter) w przypadku sygnału ppoż. system odzysku energii elektrycznejze zwrotem nadmiarowej energii do sieci wykonanie kasety dyspozycjistal nierdzewna szczotkowana, przyciski podświetlane, oznaczone alfabetem Braille’a, piętrowskazywacz, stacyjka kluczykowa do blokowania drzwi, przyciski otwierania i zamykania drzwi / 2 szt. stal nierdzewna szczotkowana, przyciski podświetlane, oznaczone alfabetem Braille’a, piętrowskazywacz, stacyjka kluczykowa do blokowania drzwi, przyciski otwierania i zamykania drzwi / 1 szt. wykonanie kaset wezwaństal nierdzewna szczotkowana, przyciski podświetlane wykonanie piętrowskazywaczyelektroniczny, ze strzałkami kierunku jazdy i gongiem, na każdym przystanku, ZESPÓŁ NAPĘDOWY rodzaj napęduElektryczny lub hydrauliczny DRZWI SZYBOWE rodzajautomatyczne, teleskopowe, 2-skrzydłowe wymiarymin. 1200×2000 mm wykonanie / wyposażeniew całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną / 2 szt., bez ognioodporności, montaż w szybiew całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną 3 szt., bez ognioodporności, montaż w szybie DRZWI KABINOWE rodzajautomatyczne, teleskopowe, 2-skrzydłowe wymiarymin. 1300×2100 mm wykonanie / wyposażeniew całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną / 1 szt. w całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną / 2 szt. KABINA wymiarymin. 1400×1800×2100 mm wykonanieściany z paneli w całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej wyposażenieodbojnice szerokości 8 cm na wysokości 25 cm w osi nad podłogą na trzech ścianach, cokół przypodłogowy ze stali nierdzewnej, na podłodze stal perforowana antypoślizgowa, oświetlenie LED górne, wentylator włączany automatycznie, system komunikatów głosowych o stanie dźwigu przystosowana do przewozu łóżek szpitalnych, odbojnice szerokości 8 cm na wysokości 25 cm w osi nad podłogą na trzech ścianach, cokół przypodłogowy ze stali nierdzewnej, na podłodze stal perforowana antypoślizgowa, oświetlenie LED górne, wentylator włączany automatycznie, system komunikatów głosowych o stanie dźwigu rodzaj łącznościsystem komunikacji głosowej z firmą serwisową GSM, system zdalnego monitoringu technicznego dźwigu Warunki pozostałe. •Okres gwarancji na całości zadania minimum 36 miesięcy od odbioru. •Części zamienne ogólnodostępne na rynku. •W okresie gwarancji konserwacja i przeglądy techniczne. •Wszelkie czynności związane z uzgodnieniem dokumentacji, rejestracją dźwigów w UDT, uzyskanie wstępnej zgody na wykonanie dźwigu niezgodnego z normą PN-EN 81.20 i PN-EN 81.50 po stronie Wykonawcy. W załączniku nr 2 - zestawieniu asortymentowo wartościowym opracowanym przez zamawiającego: Kolumny 5, 6, 7, posiadają nagłówki: - Indeksy urządzeń u dostawców - Nazwa urządzeń u dostawców - pełne nazwy handlowe - Nazwa producenta urządzenia zaś w wierszu 3 wskazano - zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo- osobowych i w kolumnach 5, 6, 7 nie znajdują się krzyżyki, w przeciwieństwie do wierszy 1 i 2. W załączniku nr 2 zestawieniu asortymentowo wartościowym opracowanym przez wykonawcę, wykonawca wycenił poz. nr 3, natomiast nie wypełnił kolumn 5, 6, 7 w tym wierszu. Drugi z wykonawców w załączniku nr 2 podał: Indeksy urządzeń u dostawców - EMA-1100-T2/T2-N, EMA-1100-T2/T2-N, EMA-1450-T2/T2-P Nazwa urządzeń u dostawców - pełne nazwy handlowe - Dźwig towarowo osobowy Q-1100kg, Dźwig towarowo osobowy Q-1100kg, Dźwig towarowo osobowy Q-1450kg, Nazwa producenta urządzenia - Fabryka Urządzeń Dźwigowych Sp. z o.o. w Bolęcinie Izba postanowiła odmówić dopuszczenia dowodu z zeznań świadka na okoliczności wskazane przez odwołującego, gdyż w swojej istocie zakreślona teza dowodowa odnosi się do stanu prawnego uregulowanego w ustawie o dozorze technicznym z dnia 21 grudnia 2000 r. (Dz.U. Nr 122, poz. 1321), tj. z dnia 28 czerwca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 963) tj. z dnia 20 lipca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1125) tj. z dnia 11 maja 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1040) tj. z dnia 29 czerwca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1351) tj. z dnia 15 marca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 667) tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 272), w której ustawodawca w art. 5 ust. 2 odsyła do Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu, z dnia 7 grudnia 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 1468) gdzie w par. 1 pkt 7 dźwigi są urządzeniami podlegającymi dozorowi, zaś samą procedurę nadawania znaku dozoru technicznego opisują rozdział 2 ustawy o dozorze technicznym. Z tego też względu przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka byłoby w swojej istocie dowodem, co do prawa, a nie faktu i jako takie zasługuje na oddalenie. Izba postanowiła oddalić także wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z dokumentacji fotograficznej złożonej przez zamawiającego, gdyż na jego podstawie można ustalić jedynie stan obecny, a nie stanowią one dowodu istnienia nazw producenta, modeli czy indeksów nowych urządzeń i z tego względu są to dowody zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikająca z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi RemontowoBudowlane P. S. w Sierpcu; z powodu rzekomej niezgodności przedmiotowej oferty z warunkami zamówienia, wynikającej z faktu, że Odwołujący w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, nie uzupełnił pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), w konsekwencji czego w ocenie zamawiającego (w wyniku nie podania ww. danych) brak było możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty odwołującego, podczas gdy: a)na etapie składania ofert nie było możliwym podanie w sposób rzeczywisty (zgodny z prawdą) ww. danych urządzeń dźwigowych, gdyż wpisując w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dane dotyczące oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia" (wiersz 31 kol. 5, 6 i 7 tabeli) odwołujący powoływałby nierzeczywiste dane (tj., dane urządzeń nieistniejących na dzień składania oferty); b)zamawiający nie wskazał w SW Z, że uzupełnienie pól w formularzu ofertowym, sporządzonym. według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), stanowi konieczny wymóg dla uznania złożonej oferty za przedmiotowych danych (nie uzupełnienie ww. pól) stanowi podstawę do odrzucenia złożonej oferty; c)nie uzupełnienie przez odwołującego pól w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), nie może stanowić o niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z, ponieważ nie uzupełnienie przedmiotowych pól nie może być poczytywane jako materialna niezgodność zobowiązania odwołującego wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem opisanym przez zamawiającego w warunkach zamówienia; co tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez odwołującego winna być uznana za zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a co za tym idzie brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że z rozdziału XII pkt. 3 wprost wynikało wymaganie zamawiającego „Wykonawca uzupełni zestawienie o wymagane dane.” Wymaganie to nie było ograniczone wyłącznie do danych cenowych. Sam formularz nosi nazwę Formularz cenowy – zestawienie asortymentowo-wartościowe, a zatem dane, jakie obejmował, to nie wyłącznie dane cenowe, ale również oferowany asortyment. Izba nie ma przy tym wątpliwości, że zamawiający nie wymagał dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 6 pkt. 20 ustawy – czyli środków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowalnych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Formularz asotymentowo-wartościowy był zakwalifikowany przez zamawiającego do katalogu dokumentów – formularze ofertowe, zatem był elementem składający się na treść oferty. Izba w tym miejscu wskazuje na tzw. triadę zamówień publicznych tj. zgodność oferty z treścią swz i zgodność dostarczonego przedmiotu z ofertą – pomiędzy tymi trzema czynnościami musi zachodzić tożsamość. W ocenie Izby zamawiający wymagał w załączniku nr 2 dla wiersza nr 3 „zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo- osobowych” wypełnienia kolumn 5, 6 i 7, gdyż kolumn tych nie wykreślił przez wstawienie krzyżyka jak w wierszach poprzedzających i jednocześnie kazał wykonawcom uzupełnić zestawienie o wymagane dane. Tym samym zamawiający postawił wymaganie wypełnienia kolumn 5, 6 i 7 jako elementów składanej oferty. Pomiędzy stronami bezsporne było to, że odwołujący tych informacji w swoim zestawieniu nie zawarł. Jednocześnie odwołujący nie kwestionował postanowień swz w tym zakresie, na wcześniejszym etapie postępowania, a zatem winien był się liczyć z tym, że zamawiający stwierdzając brak uzupełnienia danych, uzna ofertę za niezgodną z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że dźwigi są urządzeniami konkretyzowanymi na etapie dostawy i montażu po uzyskaniu decyzji Urzędu Dozoru Technicznego o dopuszczeniu urządzenia do użytkowania i dopiero wówczas można mówić o ich indeksie, modelu czy producencie. Izba podobnie jak zamawiający na rozprawie jest w stanie zgodzić się z tym, że znak dozoru technicznego jest nadawany po dopuszczeniu dźwigu do użytkowania, jednakże w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że niemożliwe było wskazanie producenta czy modelu dźwigu, czy też indeksu wewnętrznego nadawanego przez dostawcę, który nie musi być tożsamy ze znakiem dozoru technicznego. Przeczy tej tezie oferta złożona w postępowaniu przez drugiego wykonawcę. Nadto odwołujący nie zasygnalizował zamawiającemu w ofercie, że podanie producenta, modelu czy indeksu nie jest możliwe, a po prostu nie wypełnił wymaganych kolumn. W ocenie Izby odwołujący wadliwie rozszerza pojęcie weryfikacji przedmiotu dostawy z przedmiotem oferty na etapie dostawy. Skonkretyzowanie oferty co do pochodzenia dźwigów i ich rodzaju, typu czy modelu, nie służyło zamawiającemu do weryfikacji parametrów technicznych, ale do zbadania czy dostarczono mu ten towar, który oferowano. Chodzi zatem o zbadanie zachowania tożsamości oferty i tożsamości przedmiotu umowy i niewątpliwie znając nazwę producenta, modelu czy indeksu u dostawcy zamawiający był w stanie na etapie dostawy sprawdzić, czy wykonawca nie zmienił oferowanego przedmiotu. Tym samym rację należy przyznać zamawiającemu, że brak zaskarżenia postanowień swz na wcześniejszym etapie powoduje, że wiążące staje się wymaganie zamawiającego uzupełnienia danych wskazanych w zestawieniu asortymentowo- cenowym. Danymi tymi są także dane wiersza 3 kolumn 5, 6 i 7. Brak podania tych danych jest zatem niezgodny z treścią swz. Nadto dane te należą do kategorii danych składających się na treść oferty, zatem braki w tym zakresie nie mogą być uzupełniane. Z tych względów Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i tym samym nie dopuścił się naruszenia ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5323/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2025 r. przez wykonawcę: RAVEN IT Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jagiellońska 13/7, 70-437 Szczecinw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Infocomp Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 191, 87-100 Toruń zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 5323/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: RAVEN IT Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jagiellońska 13/7, 70437 Szczecin, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: RAVEN IT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jagiellońska 13/7, 70437 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę: 4 230 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych trzydzieści groszy) od wykonawcy: RAVEN IT sp. z o.o. sp. k., ul. Jagiellońska 13/7, 70-437 Szczecinna rzecz zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz dojazdu na posiedzenie w wysokości 630 zł 30 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 5323/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie (USK-2), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Usługa administrowania oprogramowaniem AMMS/Infomedica Plus, wdrażania nowych modułów oraz uruchamiania nowych funkcjonalności”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr wydania OJ S 188/2025 nr publikacji ogłoszenia 640009-2025. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom przy pomocy środków komunikacji elektronicznej oraz udostępniona na stronie internetowej postępowania w dniu 18 listopada 2025 r. Wykonawca RAVEN IT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie wniósł odwołanie wobec: 1.oceny oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Infocomp w toku postępowania; 2.zaniechania odrzucenia oferty Infocomp; 3.wyboru oferty złożonej przez Infocomp jako oferty najkorzystniejszej; 4.zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: (1)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez Infocomp są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp, tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Infocomp nie zawiera ceny rażąco niskiej; (2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Infocomp i uznanie, że oferta złożona przez Infocomp nie zawiera ceny rażąco niskiej; (3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z opisem przedmiotu zamówienia), w zakresie: - przyjętej przez Infocomp pracochłonności potrzebnej do wykonania trzeciej linii wsparcia; - przyjętej przez Infocomp pracochłonności do obsługi zgłoszeń użytkowników, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów 1-3: (4)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §7 ust. 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. art. 99 §1 w zw. z art. 103 §1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (teks jedn.: Dz. U. z 2025 r., poz. 1071 ) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Infocomp do uzupełnienia pełnomocnictwa dla R.S. w sytuacji, gdy złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo nie zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), a jedynie jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym (odręcznym) podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), co doprowadziło do złożenia oferty przez osobę nieposiadającą właściwego umocowania; (5)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infocomp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (imiennych certyfikatów dla osób przedstawionych w wykazie osób, wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A.) w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie przedłożył tych dokumentów, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania; (6)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wybór oferty Infocomp jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ww. oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp; - ponownego badania i oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp; - dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie, na okoliczności w wówczas sformułowanych tezach dowodowych; - zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że choć złożył ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu przez Zamawiającego, to została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wadliwość czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych w petitum odwołania, skutkująca wyborem oferty Infocomp jako najkorzystniejszej w postępowaniu (pomimo tego, że oferta Infocomp podlega odrzuceniu) uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powyższe skutkuje poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku majątkowego związanego z brakiem możliwości realizacji zamówienia, polegającego na nieuzyskaniu spodziewanego zysku, który zostałby osiągnięty przy realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz wykonawca Infocomp. W dniu 3 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał Infocomp do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. W dniu 7 listopada 2025 r. Infocomp udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedkładając wyjaśnienia. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Infocomp. Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Infocomp podlega odrzuceniu, zaś decyzja Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu jest wadliwa. Zamawiający w wadliwy sposób przeprowadził badanie i ocenę oferty złożonej przez Infocomp oraz przy dokonywaniu tej oceny pominął szereg wadliwości tej oferty, w szczególności okoliczność, iż oferta została złożona przez osobę nieposiadającą należytego umocowania do dokonania tej czynności. Infocomp nie sprostał także obaleniu domniemania ceny rażąco niskiej w jego ofercie, a złożone wyjaśnienia ceny ujawniły, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto, Infocomp w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie przedłożył kompletnych dokumentów podmiotowych. Zarzut – cena rażąco niska i niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia. W ocenie Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 Pzp nastąpiło poprzez nieprawidłowe uznanie, że Infocomp obalił domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 Pzp, pomimo tego, iż z wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów wynika, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie pokrywa kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Są to wyjaśnienia niewyczerpujące, niekonkretne i w żadnej mierze nie obalające domniemania ceny rażąco niskiej w ofercie złożonej przez tego wykonawcę. Wykonawca Infocomp w przedłożonych wyjaśnieniach nie powołuje się na żadne okoliczności, które pozwoliły mu uzyskać tak preferencyjną cenę. Ponadto, w przypadku wielu elementów cenotwórczych składających się na cenę oferty, złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdzają możliwości uzyskania cen korzystniejszych, natomiast sprowadzają się do potwierdzenia, że Infocomp do wyceny oferty przyjął założenia niezgodne z dokumentami zamówienia i z przedstawionymi w nich jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. - Koszty za prace wdrożeniowe i trzecia linia wsparcia Wykonawca Infocomp w złożonych wyjaśnieniach, wyjaśniając przyjętą wycenę kosztów za prace wdrożeniowe i trzecią linię wsparcia, przedstawił założenia, które stoją w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z treści dokumentów zamówienia. Infocomp przyjął, że wymiar czasowy zaangażowania w obsługę trzeciej linii wsparcia wynosi 300 h w skali całego kontraktu, który ma być realizowany przez okres 9 miesięcy (por. §3 ust. 1 projektowanych postanowień umownych), co jest niezgodne z treścią dokumentów zamówienia. Jak wynika z pkt III.3 OPZ, Wykonawca „ zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie. Jednocześnie wymóg ten w analogiczny sposób określony został w projektowanych postanowieniach umownych – w §2 ust. 6. Mając na uwadze to, że średniomiesięczny wymiar dni roboczych w miesiącu wynosi 21, to stosownie do przywołanych wymogów wynikających z dokumentów zamówienia, wykonawca przy kalkulacji ceny oferty powinien przyjąć, że zaangażowanie godzinowe w ramach trzeciej linii wsparcia powinno wynosić 168 h w skali miesiąca (co stanowi iloczyn: 21 dni roboczy x 8 h) oraz 1512 h w skali całego okresu realizacji umowy (co stanowi iloczyn: 168h x 9 miesięcy okresu realizacji umowy). Tymczasem, Infocomp w złożonej ofercie, przyjmując zaangażowanie czasowe w realizację trzeciej linii wsparcia na poziomie 300 h w skali całego okresu realizacji kontraktu (a co za tym idzie w skali miesiąca na poziomie ok. 33 h), przyjął do kalkulacji ceny zaangażowanie czasowe prawie pięciokrotnie niższe niż wymagane treścią dokumentów zamówienia. Z powyższych względów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione w tym zakresie przez Infocomp w żadnej mierze nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej, a za to jednoznacznie potwierdzają, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta powinna podlegać zatem także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł także, że Infocomp do wyceny oferty przyjął zaangażowanie czasowe dla wdrożeniowca na poziomie 150h, który jest zgodny z przedstawionym w dokumentach zamówienia wymogiem 150 h zaangażowania wdrożeniowca (por. pkt II OPZ), jednak powyższe dotyczy jedynie kosztów robocizny, wynikających z zaangażowania wdrożeniowca w ten projekt. W zakresie pozostałych kosztów związanych z koniecznym do wykonania wdrożeniem nowych modułów oraz uruchamianiem nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus Infocomp w pkt 4 wyjaśnień ceny rażąco niskiej Infocomp wskazał, że dla wdrożeniowca przewidziano 10 delegacji (wizyt) do Zamawiającego, co wiąże się z koniecznością dojazdu z Torunia (siedziby Infocomp) do Szczecina (siedziby Zamawiającego). Wykonawca wyliczył koszty dojazdu z Torunia do Szczecina, przyjmując, że odległość do pokonania w dwie strony wynosi 650 km, średni koszt paliwa LPG wynosi 3,00 zł za litr, a średnie spalanie pojazdu wynosi 10 litrów paliwa LPG na 100 km. Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Infocomp założenia do wyliczenia kosztów dojazdu, tak w zakresie średniej ceny jednego litra paliwa LPG, jak i średniego spalania 10 litrów paliwa LPG na 100 km pozostają bez żadnego pokrycia w dowodach – wykonawca nie przedstawił ani dowodu potwierdzającego średnią cenę jednego litra paliwa LPG, ani nie wykazał, by do realizacji zamówienia mógł przeznaczyć pojazd wyposażony w instalację LPG oraz, by ten pojazd miał średnie spalanie 10 litrów paliwa LPG na 100 km. W tym zakresie Infocomp ograniczył się jedynie do blankietowej deklaracji, nieznajdującej jakiegokolwiek oparcia w dowodach. Ponadto, przyjęcie przez Infocomp założenia, że do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia wystarczające będzie 10 wizyt wdrożeniowca u Zamawiającego implikuje stwierdzenie, że w ramach każdej z tych wizyt wdrożeniowe będzie musiał poświęcić 15 h na czynności wdrożeniowe. Taka konkluzja jest rezultatem wymogu Zamawiającego sformułowanego w pkt II OPZ, który – jak zostało to już wspominane powyżej – wskazuje, że ilość godzin przewidzianych na wykonanie wdrożeń nowych modułów oraz uruchomianie nowych funkcjonalności w modułach wynosi 150 godzin. Prowadzenie prac wdrożeniowych przez 15 h podczas każdej z wizyt wdrożeniowca założeniem nierealnym. Zakładając nawet, że możliwe byłoby prowadzenie wdrożenia przez 15 h podczas każdej z wizyt, to implikowałoby to również konieczność zapewnienia przez Infocomp noclegu pracownikowi. Koszty noclegów w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę nie są jednak ujęte. - zaangażowanie czasowe w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników. Odwołujący wskazał, że wykonawca Infocomp błędnie przyjął wymiar zaangażowania czasowego w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników, tj. że w skali miesiąca wymiar tego zaangażowania wynosić będzie jedynie 20 h, zaś w skali całej umowy – 180 h (20 h x 9 miesięcy). Zgodnie z pkt III.5 OPZ (także §6 ust. 2 pkt 1 i 2 projektowanych postanowień umownych) Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego.” Wymagana przez Zamawiającego pracochłonność w ramach obsługi zgłoszeń użytkowników jest zatem wielokrotnie większa niż przedstawiona przez Infocomp w wyjaśnieniach - kształtuje się na następującym poziomie: w wymiarze miesięcznym wynosi 512 h [co stanowi wynik zsumowania 192 h obsługi całodobowej zgłoszeń w weekendy (24 h x 2 dni x 4) oraz 320 h obsługi w dni powszednie w godzinach 15:30 do 7:30 (16h x 5dni x 4); w wymiarze całego okresu realizacji zamówienia wynosi 4 608 h (co stanowi iloczyn 512 h pracochłonności miesięcznej oraz 9 miesięcy realizacji zamówienia). Tym samym, przyjęte przez Infocomp założenie pracochłonności w obsłudze zgłoszeń na poziomie 180 h w skali całego kontraktu (20 h w skali miesiąca) stoi w jawnej sprzeczności z treścią dokumentów zamówienia. Tak przyjętą pracochłonność Infocomp uzasadnił jednym zdaniem, wskazując, iż: obsługę zgłoszeń oszacowano na podstawie jednostki, która swoją specyfiką odpowiada jednostce Zamawiającego, średniomiesięczna ilość zgłoszeń dyżurowych utrzymywała się na poziomie 20 h miesięcznie, co daje 180 h. Twierdzenie wykonawcy o pracochłonności przy obsłudze zgłoszeń rzekomo właściwej dla Zamawiającego jednostki nie zostało również poparte jakimikolwiek dowodami. Niezależnie zatem od tego, że treść wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Infocomp nie obala domniemania ceny rażąco niskiej, to jednoznacznie potwierdza, że oferta powinna podlegać także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – jako niezgodna z warunkami zamówienia. - Blankietowe twierdzenie Infocomp dotyczące posiadanej instalacji fotowoltaicznej Wykonawca Infocomp w pkt 7 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że „Nasza Spółka posiada instalację fotowoltaiczną, stąd koszty energii elektrycznej ponoszone przez Wykonawcę są niezauważalne, co przy 90 pracownikach i znacznej liczbie realizowanych projektów informatycznych, jest kwotą nie mającą wpływu na koszty wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia.” Powyższe twierdzenie Infocomp pozostawił bez jakiegokolwiek potwierdzenia w warstwie dowodowej. Nie można mu zatem przypisać waloru wiarygodności, a jedynie blankietowego zapewnienia, że takową instalację wykonawca posiada oraz że faktycznie wpływa ona na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. - Koszty związane z zaangażowaniem osoby do zastępstw Wykonawca w pkt 2 wyjaśnień ceny rażąco niskiej wskazał, że przewidział jedną osobę do zastępowania pozostałych pracowników „na czas urlopowy i niezapowiedzianych nieobecności zabezpieczono 1/2 etatu kolejnego pracownika”. Zaangażowanie na potrzeby zamówienia osoby do zastępstw w wymiarze ½ etatu, wbrew twierdzeniom Infocomp, nie pokrywa potencjalnych dni urlopu pozostałego zespołu. Zakładając, że każdemu z 5 pracowników, którzy mają obsługiwać klienta w ramach pełnego etatu, przysługuje w skali roku 26 dni urlopu, to: w stosunku do ww. pracowników do pokrycia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia przez 9 miesięcy przypada 97,5 dni urlopu (26 dni urlopu wypoczynkowego/12 x 9 =19,5 dnia dla każdego z pracowników); pracownik oddelegowany do zastępstw pozostałych pracowników zatrudniony na ½ etatu, w okresie 9 miesięcy może przepracować maksymalnie 94,5 dni ( ½ etatu to 84h w miesiącu, co daje 10,5 dnia miesięcznie, a w ciągu 9 miesięcy 94,5 dnia); ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ w wymiarze godzinowym, w skali 9-miesięcznego kontraktu, pracownik zatrudniony na ½ etatu pozostaje do dyspozycji pracodawcy w wymiarze 756 h (9 m-cy: ½ * 168h m-cznie = 84h * 9 m-cy = 756h), podczas gdy wymiarowy godzin urlopów pozostałych 5 pracowników w tym okresie wynosi 780 h (97,5 dnia * 8h = 780h). Tym samym wyjaśnienia ceny rażąco niskiej przedstawione przez Infocomp w tym zakresie są nierzetelne i nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej. - Rezerwa na nieprzewidziane ryzyka Odwołujący podniósł, że wykonawca Infocomp w złożonych wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej przewidział aż 80 000,00 zł jako rezerwę na pozostałe ryzyka. Uwzględniając fakt, że cena oferty Infocomp wynosi 583 320,00 zł to należy uznać, że aż 14% ceny ofertowej Infocomp przeznaczył na okoliczności nieprzewidziane. Odwołujący wskazał, że założenie, że pokrycie kosztów nieprzewidzianych czy też niedoszacowanych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej możliwe jest z rezerwy wynoszącej 14 % ceny oferty, nie zwalnia wykonawcy z należytego skalkulowania i wyceny oferty ani z obowiązku należytego i szczegółowego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Powoływanie się na bufor czy rezerwę finansową celem sfinansowania świadczeń, które powinny bezwzględnie zostać wycenione w ofercie, ponieważ składają się na przedmiot zamówienia, zostało zanegowane przez KIO w wyroku KIO z dnia 16 lutego 2024 r., KIO 331/24, LEX nr 3702039. Zarzut - brak umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu. Wskazany zarzut formułowany jest jako ewentualny, z uwagi na fakt, że oferta Infocomp podlega odrzuceniu z przyczyn opisanych w powyższej części odwołania. Odwołujący podniósł, że wykonawca Infocomp wraz z ofertą przedłożył pełnomocnictwo, którego zakres obejmuje m.in. upoważnienie do reprezentowania wykonawcy w postępowaniach przetargowych. Wskazany dokument pełnomocnictwa został podpisany odręcznym podpisem prezesa zarządu Infocomp. Zarzut – zaniechania wezwania Infocomp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale XIX lit. B pkt 2 ppkt 8 SW Z (str. 16 SW Z) postanowił, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany jest złożyć w wyznaczonym terminie – nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania – aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe, zgodnie z wymogiem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a w tym wykaz osób potwierdzający spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego osób. 44. Jednocześnie Zamawiający w kontekście sposobu potwierdzenia kompetencji w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych użytkowników oprogramowania wynikających ze szkoleń i egzaminów realizowanych u producenta oprogramowania HIS/LIS z modułów wymienionych w pkt. XVIII ppkt 1D lit b) SW Z wskazał, że potwierdzenie należy przedstawić w formie imiennych certyfikatów wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A. Sformułowany w SW Z wymóg co do potwierdzenia kwalifikacji personelu imiennymi certyfikatami Zamawiający potwierdził także w treści wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 listopada 2025 r. Pomimo tak jasno wyartykułowanych oczekiwań przez Zamawiającego, Infocomp przedkładając Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe nie załączył ww. dokumentów. Wobec powyższego, zasadna jest konkluzja, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w sytuacji, gdy zgodnie z treścią dokumentów zamówienia wykonawca powinien był przedłożyć dla osób przedstawionych w wykazie osób imienne certyfikaty wystawione przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A. Zasadny jest zatem podniesiony zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Odwołujący podniósł, że z uwagi na obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w odwołaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Infocomp, która nie była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 04 grudnia 2025 r. wykonawca Infocomp sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 07 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający po przeanalizowaniu zgłoszonych zarzutów oświadczył, że: -uznaje odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 5 tj. w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infocomp sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (imiennych certyfikatów dla osób przedstawionych w wykazie osób, wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A.) w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wcale nie przedłożył tych dokumentów, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, - w pozostałym zakresie nie uwzględnia odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania, w zakresie, w którym uwzględnił odwołanie oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że przyjął za zasadne stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu nr 5, w związku z czym unieważni czynność wyboru oferty oraz przystąpi do ponownej czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie. W zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §7 ust. 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 – „Rozporządzenie”) w zw. z art. 63 ust. 1 PZP w zw. art. 99 §1 w zw. z art. 103 §1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (teks jedn.: Dz. U. z 2025 r., poz. 1071 – „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Zamawiający podniósł, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo dla R.S. zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp). Zamawiający, przekazując Odwołującemu ofertę Infocomp, w tym ww. pełnomocnictwo, zanonimizował znajdujące się w jego treści dane wrażliwe, co jest zgodne z zasadami opisanymi w art. 5 ust. 1 lit. c) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o danych). Według zasad przytoczonego zapisu administrator danych (w tym przypadku Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie) zobowiązany jest przetwarzać (a więc również udostępniać) dane adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których dane są przetwarzane. Przedmiotowa anonimizacja spowodowała zmianę treści dokumentu elektronicznego, a w konsekwencji wynik weryfikacji podpisu mógł okazać się negatywny bądź przybierać postać komunikatu „dokument został zmieniony”. Powyższe nie zmienia jednak faktu, iż ww. pełnomocnictwo zostało złożone zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami prawa. Zdaniem Zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie pozostałe wymienione w pkt 1-3 oraz 6 odwołania zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w sposób wystraczający obaliły domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 Pzp, wykazując, iż zaoferowana cena jest realna oraz pokrywa koszty realizacji zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający, analizując treść złożonych wyjaśnień oraz realność zaoferowanej ceny, miał na względzie charakter świadczonej usługi oraz zakres ciążących na wykonawcy obowiązków. Wskazana analiza doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że Przystępujący w sposób wyczerpujący i konkretny wykazał, że zaoferowana cena gwarantuje należyte, zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wykonanie umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, okoliczności powyższej nie zmienia przyjęte w wyjaśnieniach założenie dotyczące kosztów trzeciej linii wsparcia, sprowadzające się do przyjęcia że wymiar czasowy zaangażowania w obsługę trzeciej linii wsparcia wynosi 300 h w skali całego kontraktu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt III ppkt 3 OPZ, wykonawca zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie. Z treści cytowanego postanowienia nie wynika obowiązek zatrudniania personelu na podstawie umowy o pracę ani obowiązek oddelegowania osób w wymiarze pełnych etatów, ani też obowiązek świadczenia przedmiotowych usług wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział również minimalnej pracochłonności wyrażonej w godzinach. Zamawiający wymagał zapewnienia dostępności, zagwarantowania ciągłości wsparcia, właściwego czasie reakcji i usunięcia awarii, realizacji zgłoszeń w odpowiednich oknach czasowych. Przystępujący miał zatem pełne prawo, zgodnie z zasadą swobody organizacji sposobu realizacji świadczenia, tak ukształtować model pracy, aby zapewnić wymagany efekt, bez konieczności utrzymywania pełnoetatowych zasobów przypisanych wyłącznie do tego postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, aby przyjęte przez wykonawcę zaangażowanie czasowe w realizację trzeciej linii wsparcia na poziomie 300 h w skali całego roku było sprzeczne z OPZ. Zawarty w pkt III ppkt 3 OPZ obowiązek zapewnienia dostępności nie jest bowiem tożsamy z sugerowaną przez Odwołującego koniecznością świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 1512 h w skali całego kontraktu. Przyjęcie takiego założenia pozostaje w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach postępowania oraz abstrahuje od realiów świadczenia usług informatycznych, w szczególności usług wsparcia systemów klasy HIS/LIS, takich jak AMMS/Infomedica Plus. W branży IT dyżur (gotowość serwisowa), nie oznacza pełnoetatowej pracy, nie jest równoznaczny z wykonywaniem zadań przez cały okres gotowości, służy zapewnieniu reakcji na incydenty, a nie prowadzeniu pracy ciągłej. Standardem jest świadczenie wsparcia specjalistycznego przez ekspertów pracujących równolegle dla wielu jednostek, w zależności od zapotrzebowania i takie podejście jest zgodne z SWZ, jak i praktyką rynkową. Przystępujący kalkulację pracochłonności oparł na rzeczywistej liczbie zgłoszeń w analogicznych jednostkach, realnym obciążeniu zespołu wsparcia, doświadczeniu z eksploatacji systemów AMMS/Infomedica Plus oraz standardach rynkowych. Jak wynika z treści wyjaśnień, Przystępujący świadczy szereg usług outsourcingowych systemów informatycznych posiadających usługę dyżurową, może skorzystać z istniejących struktur organizacyjnych i zapewnić w ramach tychże struktur pełną dostępność wymaganych pracowników, bez ponoszenia dodatkowych kosztów na utrzymanie dostępności. W związku z powyższym w ramach wyceny przyjął on wyłącznie zakres pracy związany bezpośrednio z realizacją zgłoszeń. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący, kwestionując przyjęty w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wymiar czasowy zaangażowania (pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego), nie wykazał, aby założona przez Infocomp ilości 300 h w skali całego kontraktu była niewystarczająca i tym samym sprzeczna z przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący próbuje wykreować wskaźniki pracochłonności, według przyjętego przez siebie modelu organizacji, zakładającego maksymalne obciążenie pracowników oraz utożsamienie (w sposób nieuprawniony) dostępności z godzinami pracy. Ponadto, jeżeli na etapie realizacji zamówienia okazało by się, że przyjęta w wyjaśnieniach czasochłonność jest niewystarczająca (czego nie można stwierdzić w chwili obecnej ponieważ liczba zgłoszeń i reklamacji pozostaje poza kontrolą wykonawcy i zależna jest bezpośrednio od działań użytkowników), to założona w ofercie rezerwa w wysokości 80.000,00 zł, w ocenie Zamawiającego, będzie w stanie pokryć koszty przedmiotowej usługi. Zdaniem Zamawiającego, identyczne argumenty należy podnieść w stosunku do przyjętego przez Infocomp w swoich wyjaśnieniach zaangażowania czasowego w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników. Odwołujący nie wykazał, aby założony przez Infocomp wymiar tego zaangażowania na poziomie 20 h w skali miesiąca jest niewystarczający oraz sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie bowiem z postanowieniami pkt III ppkt 5 OPZ, wykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego. Cytowany wymóg Zamawiającego nie jest tożsamy z sugerowaną przez Odwołującego koniecznością świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 4608 h w skali całego kontraktu. Przyjęcie takiego założenia pozostaje w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach postępowania oraz abstrahuje od realiów świadczenia usług informatycznych objętych niniejszym postępowaniem. Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego w przedmiocie nie wykazania przez Przystępującego kosztów związanych z koniecznym do wykonania wdrożeniem nowych modułów oraz uruchamianiem nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus Infocomp, a odnoszących się do kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, w zakresie średniej ceny jednego litra paliwa LPG jak i średniego spalania 10 litrów paliwa LPG na 100 km, zdaniem Zamawiającego zauważyć należy iż w opinii KIO (wyrok z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24) zamawiający nie może się domagać, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach. Zamawiający wyjaśnił, że w żadnym fragmencie pkt II OPZ nie wymagał, aby wdrażanie nowych modułów w systemach oraz uruchomianie nowych funkcjonalności w modułach odbywało się wyłącznie podczas wizyt u Zamawiającego. Zamawiający nie wykluczył możliwości świadczenia przedmiotowych usług zdalnie, co powoduje, iż przyjęte przez Przystępującego wizyty wdrożeniowe nie wiążą się z koniecznością prowadzenia przedmiotowych prac wdrożeniowych przez 15 godzin z rzędu ani z koniecznością zapewnienia przez Infocomp noclegu pracownikowi. W ocenie Zamawiającego, przedstawione wyżej okoliczności wskazują, iż czynności Zamawiającego polegające na badaniu i ocenie oferty Infocomp sp. z o.o. oraz jej wyborze zostały podjęte zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, wobec czego odwołanie w części dotyczącej zarzutów 1-4 oraz 6 nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Infocomp sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1 - 3 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - imiennych certyfikatów dla osób przedstawionych w wykazie osób, wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A. Izba zważyła, że Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie, natomiast wykonawca Infocomp Sp. z o.o., jako uczestnik postępowania po stronie Zamawiającego, nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej części. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym nr 2 PUM w Szczecinie przez okres 9 miesięcy (z możliwością przedłużenia do 13 miesięcy) usług: I. Administrowania systemami informatycznymi AMMS/InfoMedica Plus, II. Wdrażania nowych modułów oraz uruchamiania nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SWZ. Zgodnie z pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ,Wykonawca zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie. Zgodnie z postanowieniami pkt III ppkt 5 OPZ,wykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 895 677,13 PLN oraz zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 1.101.682,71 PLN brutto - zamówienie podstawowe oraz kwotę 479.700,00 PLN brutto - prawo opcji. W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz wykonawca Infocomp Sp. z o.o. W dniu 3 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z uwagi na okoliczność, że cena złożonej oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. Wykonawca Infocomp Sp. z o.o. w dniu 7 listopada 2025 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że cena oferty jest w pełni realna i znajduje swoje odzwierciedlenie w aktualnych standardach rynku IT. Wykonawca przedstawił zestawienie elementów składowych ceny oferty jako następujące elementy kosztowe: 1.Koszty kierowania projektem. 2.Koszty prac związane z usługą wsparcia na miejscu u Zamawiającego. 3.Koszty obsługi zgłoszeń Użytkowników. 4.Koszty rzeczowe. 5.Koszty związane z czynszem dzierżawnym. 6.Koszty wdrożeniowe. 7.Koszty utrzymania infrastruktury. Powyższe elementy kosztowe zostały następnie opisane w treści wyjaśnień wraz z przedstawieniem przyjętych przez wykonawcę założeń do kalkulacji. Wykonawca wyjaśnił m.in., że świadczy szereg usług outsourcingowych systemów informatycznych posiadających usługę dyżurową, może skorzystać z istniejących struktur organizacyjnych i zapewnić w ramach tychże struktur pełną dostępność wymaganych pracowników, bez ponoszenia dodatkowych kosztów na utrzymanie dostępności. W związku z powyższym, w ramach wyceny przyjęto wyłącznie zakres pracy związany bezpośrednio z realizacją zgłoszeń. Wykazane koszty mają charakter rezerwy, ponieważ liczba zgłoszeń i reklamacji pozostaje poza kontrolą wykonawcy i zależna jest bezpośrednio od działań użytkowników. W zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników (pkt 3) wykonawca Infocomp wyjaśnił m.in., że na potrzeby zamówienia zdalną pracę wykonują specjaliści zatrudnieni przez wykonawcę. Wykonawca przedstawił zestawienie ról przewidzianych dla realizujących zamówienie oraz średni koszt godzinowy wynikający z umowy. Wykonawca wyjaśnił, że „wartość etatów jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obsługę zgłoszeń oszacowano na podstawie jednostki, która swoją specyfiką odpowiada jednostce Zamawiającego, średniomiesięczna ilość zgłoszeń dyżurowych utrzymywała się na poziomie 20 h miesięcznie, co daje 180 h. Średni koszt roboczogodziny pracownika zatrudnionego na podstawie umowy pracę oddelegowanego do realizacji zgłoszeń wynosi 30,97 zł (rzeczywisty miesięczny 5 203,46 zł podzielony przez średni miesięczny wymiar czasu pracy 168 godzin). Dziewięciomiesięczny koszt osobowy Obsługi zgłoszeń wynosi 5 571,90 zł.” Na potwierdzenie wykonawca załączył „wydruki z wynagrodzeń brutto uwzględniające pełne koszty pracodawcy, takie jak narzuty na płace — ZUS pracodawcy, Załącznik nr 7”. W zakresie kosztów wdrożeniowych i trzeciej linii wsparcia (pkt 6) wykonawca wyjaśnił w uzasadnieniu kalkulacji, że „wartość etatów jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Średni koszt roboczogodziny pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę oddelegowanego do realizacji zadania wynosi 64,35 zł (rzeczywisty miesięczny 10 810,92 zł podzielony przez średni miesięczny wymiar czasu pracy 168 godzin). Koszt osobowy Wdrożeniowca i obsługi trzeciej linii wsparcia wynosi 28 957,50 zł Na potwierdzenie załączam wydruk z wynagrodzenia brutto uwzględniające pełne koszty pracodawcy, takie jak narzuty na płace — ZUS pracodawcy,” W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie rażąco niskiej ceny oferty złożone przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp. tj. potwierdzają, że złożona oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; Zarzut nr 2 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. Powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Z treści postanowienia OPZ zawartego w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ, Wykonawca „ zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie.” oraz postanowienia zawartego w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 5 OPZ w „ ykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego.” nie wynika obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę personelu do realizacji przedmiotowych usług w wymiarze pełnego etatu lub na podstawie umowy o pracę ani też obowiązek świadczenia we wskazanym czasie określonych usług wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Z dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający nie zawarł w SW Z również żadnych innych postanowień, które wskazywałyby na tego rodzaju wymagania. Zamawiający nie określił w SW Z (OPZ) minimalnej lub szacunkowej choćby czasochłonności wyrażonej w godzinach dla przedmiotowych usług. Jak wynika z brzmienia przywołanych powyżej postanowień, Zamawiający wymaga zapewnienia gotowości oraz dostępności świadczenia usług w określonym przedziale czasowym, zagwarantowania ciągłości wsparcia, właściwego czasu reakcji i usuwania awarii, przyjmowania oraz realizacji przez wykonawcę zgłoszeń ze strony Zamawiającego, niezależnie od sposobu organizacji tej pracy przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z SW Z/OPZ, wykonawcy mieli swobodę co do sposobu organizacji realizacji świadczenia oraz przyjęcia takiego własnego modelu pracy, który zapewni wymagany przez Zamawiającego efekt oczekiwany w ramach prowadzonego postępowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zawarty w pkt III ppkt 3 OPZ obowiązek zapewnienia przez wykonawcę dostępności usług oznacza konieczność świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 1512 h w skali całego kontraktu, a zawarty w pkt III ppkt 5 OPZjest tożsamy z koniecznością świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 4608 h w skali całego kontraktu. Przyjęcie takich założeń nie znajduje oparcia w treści OPZ. Jak wyjaśnił Zamawiający, przyjęcie takich założeń byłoby całkowicie niewspółmierne do realiów świadczenia usług informatycznych, a w szczególności usług wsparcia systemów klasy HIS/LIS, takich jak AMMS/Infomedica Plus. W przypadku bowiem usług takiego rodzaju wymagana jest gotowość do świadczenia usługi w określonym czasie w formie dyżuru, co nie wymaga wykonywania zadań serwisowych przez cały okres gotowości, a jedynie w sytuacji wystąpienia incydentów i reakcji na nie w określonym w OPZ czasie. Jak wyjaśnił Zamawiający, a Odwołujący tezy przeciwnej nie podnosił i nie wykazał, standardem na rynku usług IT jest świadczenie wsparcia specjalistycznego przez ekspertów pracujących równolegle dla wielu jednostek, w zależności od zapotrzebowania. Przystępujący przedstawioną w ramach wyjaśnień kalkulację pracochłonności oparł na wynikającej z jego doświadczenia liczbie zgłoszeń w analogicznych jednostkach, realnym obciążeniu zespołu wsparcia, doświadczeniu z eksploatacji systemów AMMS/Infomedica Plus oraz standardach rynkowych. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień, Przystępujący świadczy usługi outsourcingowe systemów informatycznych posiadających usługę dyżurową, może skorzystać z istniejących struktur organizacyjnych i zapewnić w ramach tych struktur pełną dostępność wymaganych pracowników, bez ponoszenia dodatkowych kosztów na utrzymanie dostępności. W związku z powyższym, przy wycenie oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący przyjął zakres pracy związany bezpośrednio z realizacją zgłoszeń objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący, kwestionując przyjęty przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wymiar czasowy zaangażowania, nie wykazał, że założona przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. ilość 300 h w skali kontraktu jest niewystarczająca do prawidłowej realizacji usług trzeciej linii wsparcia oraz w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników w ilości 20 h miesięcznie, a tym samym, że w tym zakresie cena oferty Przystępującego nie uwzględnia wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią SW Z, skoro Zamawiający w SW Z nie określił wymaganej czasochłonności omawianych usług, to wykonawcy mieli obowiązek oszacować ilość godzin pracy w odniesieniu do poszczególnych usług na podstawie własnego doświadczenia, przyjmując własny model organizacji pracy oraz musieli wycenić w ofercie ryzyko związane z możliwością wystąpienia na etapie realizacji zamówienia ewentualnej wyższej czasochłonności realizowanych usług. ​W odniesieniu do oferty wykonawcy Infocomp Sp. z o.o. Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że przyjęta przez ww. wykonawcę szacunkowa czasochłonność i uwzględnione w tym zakresie w ofercie koszty, nie zapewniają prawidłowej realizacji danych usług. W ocenie Izby, w tych okolicznościach przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja usług, z uwzględnieniem przyjętej przez wykonawcę rezerwy w wysokości 80.000,00 zł, pozwala na pokrycie kosztów przedmiotowych usług i zapewnia pokrycie kosztów nieprzewidzianych. Odnosząc się do pozostałych twierdzeń Odwołującego w zakresie braku wykazania przez Przystępującego w wyjaśnieniach kosztów związanych z koniecznym do wykonania wdrożeniem nowych modułów oraz uruchamianiem nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus Infocomp, w szczególności kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, średniej ceny jednego litra paliwa LPG, średniego spalania 10 litrów paliwa LPG na 100 km, posiadania przez Przystępującego instalacji fotowoltaicznej, Izba wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Izby, nie można wymagać od wykonawcy, aby w ramach składanych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wykonawca był zobowiązany przedstawić dowody na każdą okoliczność i każdy element kosztów, który wykonawca wymienia i opisuje w wyjaśnieniach. Dotyczy to w szczególności przypadków, gdy pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy ma charakter ogólny, jak w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że wiarygodność oświadczeń wykonawcy Infocomp złożonych w wyjaśnieniach nie została przez Odwołującego w żaden sposób podważona. Izba uznała także za niezasadne twierdzenie Odwołującego, że przyjęte przez Infocomp Sp. z o.o. założenie, iż do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia wystarczające będzie 10 wizyt wdrożeniowca u Zamawiającego, powoduje, że w ramach każdej z tych wizyt wdrożeniowiec będzie musiał poświęcić 15 h na czynności wdrożeniowe lub korzystać z noclegu. Powyższe twierdzenie nie ma oparcia w warunkach zamówienia, gdyż Zamawiający w OPZ, w szczególności w pkt II OPZ, nie zawarł wymogu, aby czynności wdrożeniowe mogły być wykonywane wyłącznie w czasie osobistych wizyt wykonawcy w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający nie wykluczył wobec tego możliwości świadczenia przedmiotowych usług w sposób zdalny, co jest powszechnie stosowane w tej branży. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy zawarte w pkt 2, wskazujące, że wykonawca przewidział jedną osobę do zastępowania pozostałych pracowników „na czas urlopowy i niezapowiedzianych nieobecności zabezpieczono 1/2 etatu kolejnego pracownika” są rzetelne. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych argumentów ani dowodów na potwierdzenie, że zaangażowanie na potrzeby zamówienia osoby do zastępstw w wymiarze ½ etatu nie pokrywa potencjalnych urlopów pozostałego zespołu. Izba uznała, że nie jest uzasadnione, aby przy obliczeniu tego elementu kosztowego przyjmować wprost założenia wynikające z arytmetycznych obliczeń przedstawionych przez Odwołującego co do ilości dni urlopu, przysługującej pracownikom w danym okresie realizacji kontraktu. Należy zauważyć, że kontrakt będzie realizowany w czasie 9 miesięcy na przestrzeni roku. Okolicznością notoryjną jest, że urlopy pracowników są wykorzystywane z różnym natężeniem w różnych porach roku, części urlopu mogą być także wykorzystywane w roku następnym, a zatem nie jest wystarczające w tym przypadku oparcie zarzutu na prostych arytmetycznych przeliczeniach w tym zakresie, bez uwzględnienia pozostałych warunków. Nie ma zatem podstaw do oceny, że wyjaśnienia przedstawione przez Infocomp Sp. z o.o. w tym zakresie są nierzetelne i nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej. Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób w niniejszej sprawie, że wykonawca Infocomp Sp. z o.o. w sposób błędny lub niedopuszczalny w świetle ustawy Pzp przewidział kwotę 80 000,00 zł, jako rezerwę na pozostałe ryzyka wynikające z kontraktu. Przedstawione powyżej okoliczności sprawy wskazują jednoznacznie, że czynności Zamawiającego polegające na badaniu i ocenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty złożonych przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. zostały dokonane przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Odwołujący nie wykazał, że cena ww. oferty Infocomp jest rażąco niska, nie udowodnił niewystarczalności złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji - nie obalił prawidłowości oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Zarzut nr 3 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infocomp Sp. z o.o., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjętej w ofercie: - pracochłonności potrzebnej do wykonania trzeciej linii wsparcia; - pracochłonności do obsługi zgłoszeń użytkowników, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań SW Z, w szczególności - zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Oczywistym warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest niewątpliwe stwierdzenie niezgodności oferty w odniesieniu do precyzyjnie i jednoznacznie określonych wymagań przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W danym stanie faktycznym sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wymagał w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ zapewnienia przez wykonawcę dostępności usług oznacza konieczność świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 1512 h w skali całego kontraktu. Z treści postanowienia OPZ zawartego w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ, nie wynika obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę personelu do realizacji przedmiotowych usług w wymiarze pełnego etatu lub na podstawie umowy o pracę ani też obowiązek świadczenia we wskazanym czasie określonych usług wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie zawarł w SW Z również żadnych innych postanowień, które wskazywałyby na powyższe wymagania. Zamawiający nie określił w SW Z (OPZ) minimalnej lub szacunkowej choćby pracochłonności wyrażonej w godzinach dla przedmiotowych usług. Powyżej przedstawione argumenty dotyczą także tożsamego zarzutu - niezgodności wskazanego przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. zaangażowania czasowego w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników, skalkulowanego w ofercie i przedstawionego w wyjaśnieniach przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. w odniesieniu do postanowienia w pkt III ppkt 5 OPZ. Z treści tego postanowienia nie wynika konieczność świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 4608 h w skali całego kontraktu, co podnosił Odwołujący. Zamawiający w SW Z nie określił wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę pracowników na potrzeby realizacji zamówienia na pełen etat, a wyłącznie - zapewnienia w określonym przedziale czasowym dostępności określonych usług. Należy zatem przyjąć, że Przystępujący, zgodnie z pozostawioną mu przez Zamawiającego swobodą w zakresie sposobu organizacji i realizacji świadczenia, był uprawniony wycenić własny model pracy, który zapewni wymagany przez Zamawiającego efekt, bez konieczności zatrudnienia personelu na pełen etat w zakresie przypisanym wyłącznie na potrzeby tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż przyjęty przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. wymiar zaangażowania czasowego personelu jest sprzeczny z warunkami zamówienia. W świetle dokonanych ustaleń nie ma podstaw zatem zarzut, że przyjęte przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. zaangażowanie czasowe w realizację usługi realizacji zgłoszeń w ramach „trzeciej linii” wsparcia na poziomie 300 h w skali całego okresu realizacji zamówienia oraz na poziomie 20 h miesięcznie w zakresie usługi umożliwienia telefonicznego zgłaszania awarii systemu informatycznego są sprzeczne z warunkami zamówienia. W konsekwencji, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Infocomp w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut nr 4 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §7 ust. 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 – „Rozporządzenie”) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. art. 99 §1 w zw. z art. 103 §1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (teks jedn.: Dz. U. z 2025 r., poz. 1071 – „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. R.S. w sytuacji, gdy złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo nie zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), a jedynie jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym (odręcznym) podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), co doprowadziło do złożenia oferty przez osobę nieposiadającą właściwego umocowania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że złożone wraz z ofertą przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. pełnomocnictwo dla osoby, która podpisała złożoną ofertę, zostało przekazane, jako dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp Sp. z o.o.). Zamawiający, przekazując Odwołującemu ofertę wykonawcy Infocomp Sp. z o.o., w tym ww. pełnomocnictwo, zanonimizował znajdujące się w jego treści dane wrażliwe dotyczące ww. osoby, w oparciu o art. 5 ust. 1 lit. c) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 216 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o danych), co spowodowało zmianę treści dokumentu elektronicznego, a w konsekwencji brak możliwości prawidłowej weryfikacji podpisu. Izba nie dokonywała oceny tej czynności Zamawiającego z uwagi na nieprzedstawienie w odwołaniu zarzutu w powyższym zakresie. Zarzut nr 6 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wybór oferty Infocomp Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu Izba stwierdziła, że czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a polegające na badaniu i ocenie oferty Infocomp Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu zostały podjęte prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). w Przewodniczący: ………………………… …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 2158/22 WYROK z dnia 2 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 roku przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SZKOŁĘ PODSTAWOWĄ NR 43 IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty T. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tomar T. N. z siedzibą w Lublinie, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, następnie nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w tej części, w tym odrzucenie oferty Tomar jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w pozycji 40 formularza cenowego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego- Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie w 2/3 części oraz Zamawiającego SZKOŁĘ PODSTAWOWĄ NR 43 IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie w 1/3 części i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AlmaxDystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie, tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Zamawiającego - SZKOŁY PODSTAWOWIEJ NR 43 IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie na rzecz - Odwołującego - Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie - kwotę 3 995 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu pięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu, części wynagrodzenia pełnomocnika oraz części kosztów dojazdu na rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2158/22 UZASADNIENIE Zamawiający SZKOŁA PODSTAWOWA NR 43 IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „„Dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej SP43 w Lublinie w roku szkolnym 2022 — 2023”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00282789 w dniu 28 lipca 2022 roku. W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu wykonanie i zaniechanie wykonania następujących czynności w prowadzonym postępowaniu: 1) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie zakresie zadania 4, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku Vat w pozycjach 40 Majonez, oraz 110 Baton orzechowo czekoladowy nadziewany; 2) zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu przez Wykonawców TOMAR T. N., DATO T. D., SOLIDEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce, mimo że zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp; 3) zaniechanie przestania Odwołującemu oferty - poza formularzem ofertowym, złożonej przez SOLIDEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce mimo że zastrzeżenie takich elementów oferty jak formularz cenowy czy złożone oświadczenia jawnie łamie jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień - zasadę jawności; 4) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w zadaniach 4 i 5. W ocenie Odwołującego powyższe czynności i zaniechania naruszają następujące przepisy: 1) art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert; 2) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez utajnienie formularza cenowego wykonawcy Solidez; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Tomar, Dato, Solidez, mimo że nie zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Tomar T. N. zawierającej błąd w obliczeniu ceny 5) art. 7 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadań 4 i 5. Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku: 3) nakazanie odrzucenia ofert - Tomar, Dato, Solidez; 4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadań 4,5. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający ogłosił w dniu 28 lipca 2022r. przedmiotowe postępowanie, w którym Odwołujący złożył oferty na zadanie 4 i 5. W dniu 12 sierpnia 2022 na stronie na, której prowadzono postępowanie zostały opublikowane: informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 12 sierpnia 2022 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przesłanie ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców Tomar T. N., Dato T. D., Solidez Sp. z o.o., Karo Sp. z o.o. Zamawiający przesłał Odwołującemu oferty wskazanych Wykonawców, jednak po weryfikacji, w ocenie Odwołującego żadna z ofert nie została podpisana właściwie. Odwołujący przekazał tę informację Zamawiającemu w dniu 12 sierpnia 2022 z informacją o braku możliwości weryfikacji podpisów z jednoczesnym wnioskiem o przestanie właściwych plików jeśli pierwotnie przesłane nie były oryginalnymi plikami ofert. Jednocześnie brak było oferty Wykonawcy Solidez. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie przesłał Odwołującemu innych plików, poinformował też Odwołującego o decyzji, iż nie prześle żadnego z elementów oferty Wykonawcy Solidez Sp. z o.o. poza formularzem ofertowym. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dysponuje ofertami wskazanych Wykonawców podpisanymi w sposób prawidłowy, a tym samym należy je odrzucić, czego Zamawiający zaniechał. Brak jest też pełnej możliwości zbadania oferty Solidez, ponieważ istotne jej elementy nie zostały przesłane. Badając plik mający być ofertą złożoną przez Wykonawcę Tomar T. N., Odwołujący w formularzu cenowym w zakresie zadania 4 natknął się na błędy, które przeoczył Zamawiający. W pozycji 40 - majonez Wykonawca ten przyjął podatek VAT w stawce 0%, mimo że winien zastosować stawkę 8%. Podobnie w pozycji 110 - Baton orzechowo - czekoladowy nadziewany winna zostać zastosowana stawka 23%. Świadczy to zdaniem Odwołującego, że oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny a tym samym winna zostać odrzucona także z tego powodu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w części 4 i 5 postępowania. Wybór jako najkorzystniejszej ofert innych Wykonawców w tych częściach i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci 'braku uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żaden ze Stron. Izba ustaliła, że: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku danych przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej w roku szkolnym 2022 - 2023. Zamówienie składa się z 7 części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Wykonawca mógł złożyć oferty częściowe, na dowolną ilość części. Zamawiający podał w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), że komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem MiniPortalu. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do Zamawiającego, uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do Zamawiającego przed upływem tego terminu. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich złożenia/wysłania na Platformie. Korzystanie z Platformy przez Wykonawcę jest bezpłatne. Zgodnie z Rozdziałem 11 SWZ (Opis sposobu przygotowania oferty) oferta wraz z załącznikami miała być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy. Oferta sporządzona w postaci elektronicznej powinna być podpisana podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione. Jeśli osoba/osoby podpisujące ofertę działają na podstawie pełnomocnictwa, to treść pełnomocnictwa musi wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania oferty. Co do formy samej oferty, to Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Wypełnienie Formularza oferty na Platformie przez Wykonawcę, który składa ofertę w postaci elektronicznej, Zamawiający uzna za wiążące. Do oferty należało dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z Rozdziału 12 SWZ (Sposób obliczenia ceny) wynikało, że Należy podać cenę za każdą część zamówienia oddzielnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i formularzem cenowym. Wykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Zamawiający informuje, że nie przewiduje zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Zamawiający nie przewiduje możliwości prowadzenia rozliczeń w walutach obcych. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich. Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w formie aneksów w następujących przypadkach: a) wystąpienia siły wyższej - w zakresie terminu zakończenia, b) ustawowej zmiany stawki podatku VAT - zmiana wynagrodzenia, c) zmiany numeru rachunku bankowego - w zakresie dostosowania umowy do tych zmian, d) zmiany nazwy oraz formy prawnej Stron - w zakresie dostosowania umowy do tych zmian, e) zmian wynikających ze zmian w zakresie obowiązujących przepisów prawa w zakresie dostosowania umowy do tych zmian, f) zmiany ceny poszczególnych produktów na warzywa i owoce, jeżeli wzrost/spadek cen w ciągu kwartału przekroczy 10%. Zmiana ceny na owoce i warzywa odbywać się będzie w oparciu o sezonowy skok cen: wiosna, lato, jesień, zima. Przy wzroście/spadku cen powyżej 10% od cen hurtowych według aktualnego cennika z giełdy Lubelskiego Rynku Hurtowego wiążących obie strony umowy (strona www: ). W załączniku nr 3 do SWZ (Formularz ofertowo-cenowy) Zamawiający w rubryce Stawka podatku VAT (%) nie podał informacji, jakie stawki podatku uważa za właściwe. Dane te mieli uzupełnić wykonawcy. W dniu otwarcia ofert, w części 4 oferty złożyło 3 wykonawców (Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie, Karo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poniatowej i Odwołujący). Zamawiający poinformował, że przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 90 000,00 zł. W części 5 oferty złożyło 4 wykonawców (Odwołujący, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie, Hurtownia DATO T. D. z siedzibą w Lublinie, SOLIDEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie). Zamawiający poinformował, że przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 49 000,00 zł. W aktach dokumentacji postępowania znajduje się notatka służbowa z dnia 11 sierpnia 2020 roku, że w związku z otwarciem ofert, wystosowano drogą telefoniczną zapytanie do Wykonawcy TOMAR zapytanie dotyczące wartości VAT poszczególnych produktów żywnościowych. W tym samym dniu Wykonawca TOMAR złożył oświadczenie, że „różnice wynikające w podanym Vacie są efektem oczywistej omyłki pisarskiej”. Wykonawca w ofercie dla części 4 zamówienia, w pozycji 110 (baton orzechowy) podał stawkę 0%, a w pozycji 40 (majonez) również Wykonawca wstawił 0%. W ofercie SOLIDEZ znajduje się następujące oświadczenie „Oświadczamy, że na stronach trzech oferty są zawarte informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być one ogólnie udostępniane przez Zamawiającego”. W dniu 11 sierpnia 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej w poszczególnych częściach i o przyznanych punktach. W części 4 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie za cenę netto 67 152,00 zł. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce. W części 5 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy T. D., Hurtownia DATO z siedzibą w Lublinie za cenę netto 49 675,00 zł. Drugie miejsce przypadło ofercie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie, oferta Odwołującego zajęła 3 miejsce, czwarte miejsce przypadło ofercie wykonawcy SOLIDEZ. W aktach przesłanych do Izby ujawniono stanowiska wykonawców, których oferty zostały zakwestionowane. Wykonawca TOMAR oświadczył, że w zadaniu 4 przy stawkach podatku VAT w pozycjach 40 i 110 miała miejsce oczywista omyłka pisarska, nie mająca wpływu na wartość zamówienia, gdyż brane były pod uwagę ceny netto. Oświadczono także, że wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu zostały opatrzone podpisem elektronicznym, w związku z powyższym oferta spełnia wymogi formalne art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca SOLIDEZ oświadczył, że wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu zostały opatrzone podpisem elektronicznym, w związku z powyższym oferta spełnia wymogi art. 63 ustawy Pzp. Jedocześnie w związku z art. 9 pkt 4 i pkt 5 SWZ Wykonawca wnosił o odtajnienie treści swojej oferty. W związku z tym oświadczeniem Zamawiający, już po wniesieniu odwołania przesłał Odwołującemu formularz cenowy Solidez. Wykonawca DATO złożył oświadczenie, że jego oferta została podpisana zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp u nie ma podstaw do jej odrzucenia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SWZ, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W uchwale tej wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie mamy wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SIWZ, brakuje dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” Dlatego też nie zasługują na podzielenie twierdzenia Zamawiającego, w których posiłkuje się on stanowiskiem Wykonawcy Tomar, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest bez znaczenia, ponieważ ocenie podlegała cena netto oferty a zaistniała omyłka miała charakter oczywisty. Po pierwsze wyraźnego podkreślenia wymaga, że takiego stanowiska nie potwierdzają zapisy SWZ. Z żadnego miejsca dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nie wynika, że Zamawiający przyjął taką systematykę oceny ofert w odniesieniu do oceny ceny netto ofert. Nie wynika to z pewnością ani z zapisów rozdziałów SWZ odnoszących się do ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, gdzie Zamawiający posługuje się pojęciem „cena”. Ani nie wynika to z zapisów rozdziału o sposobie obliczenia ceny. Okoliczność, że Zamawiający skonstruował tabelę, w której ujął wyniki postępowania, tak, że podał w niej wartości netto poszczególnych ofert jest irrelewantna dla przedmiotu sporu, ponieważ Zamawiający takiego uprawnienia do oceny w takiej referencji sobie nie przyznał. Co więcej stanowisko Zamawiającego o ocenie wartości netto jest niespójne i pozbawione logiki w obliczu definicji pojęcia „ceny” przedstawionej w ustawie Pzp, którym to pojęciem, jak już Izba opisała powyżej, Zamawiający posługuje się w całym dokumencie SWZ. Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019r., poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Z przywołanego przepisu wynika, że za cenę przyjmuje się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Definicja ta została dookreślona w art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez wyraźne wskazanie, iż w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się także stawkę taryfową. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający ocenić powinien ceny całkowite poszczególnych ofert, co oznacza, że powinien brać pod uwagę również należy podatek od towarów i usług. W przypadku kryterium oceny, jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Jest to stanowisko niekwestionowane od lat przez doktrynę i orzecznictwo, tym bardziej dziwi postawa Zamawiającego, iż, uważa On za właściwe działanie polegające na ocenie wartości netto. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, że możliwa jest ocena wartości netto ofert, ponieważ podatek od towarów i usług jest składnikiem kosztu, który również Zamawiający będzie musiał ponieść, płacąc za nabywane towary. Tym samym określenie stawki podatku ma podstawowe znaczenie dla ceny danej oferty. Jeżeli procentowa wysokość tego podatku została określona przez danego wykonawcę błędnie, wówczas mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Stwierdzenie takiego błędu obliguje Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał, a czym doprowadził do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki podatku. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. W przedmiotowej sprawie nie było wątpliwości, że w części 4 zamówienia, w pozycji 40 formularza cenowego stawka podatku wynosić powinna 8%. Wykonawca Tomar zastosował stawkę 0%, co sam przyznał składając Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Zamawiający nie mógł skorygować wartości podanych w ofercie za Wykonawcę, ponieważ w SWZ nie określono, jaką stawkę Zamawiający uważa za prawidłową, a uwzględnienie oświadczenia złożonego przez Wykonawcę po terminie składania ofert stanowiłoby niedozwoloną zmianę treści oferty, czego ustawa Pzp zabrania. Podsumowując, określenie w ofercie Tomar w pozycji 40 formularza cenowego ceny towaru brutto z uwzględnieniem wartości podatku VAT w wysokości nieodpowiadającej prawidłowej stawce tego podatku, stanowi błąd w obliczeniu ceny i obliguje Zamawiającego do odrzucenia tej oferty podczas ponowienia procesu badania i oceny ofert. Uwzględnienie zarzutu jednocześnie potwierdziło zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i 17 ustawy Pzp, odnoszących się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący podnosił, że oferty wykonawców Tomar, Dato, Solidez, Karo nie zostały odrzucone, mimo że nie zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty wobec tych ofert nie potwierdziły się. Izba z urzędu, w ramach postępowania dowodowego, na rozprawie, w obecności Stron, dokonała sprawdzenia, czy oferty zostały właściwie podpisane, czy podpisy zamieszczone na dokumentach możliwe są do zweryfikowania, czy dokumenty podpisano właściwymi podpisami w formie lub postaci elektronicznej, poświadczonymi odpowiednimi certyfikatami. Wynik czynności sprawdzających miał charakter dodatni. Wszystkie kwestionowane przez Odwołującego oferty zweryfikowane zostały pozytywnie. Zamawiający również przedstawił dowody potwierdzające prawidłową weryfikację podpisów z dnia otwarcia ofert. Tożsame certyfikaty, jak złożone przez Zamawiającego do Izby w ramach dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe były do wygenerowania w toku czynności sprawdzających wykonanych przez Izbę. Odwołujący w toku rozprawy próbował zmodyfikować zarzut, podnosząc, że otrzymał od Zamawiającego pliki z ofertami w takim formacie, że niemożliwa była ich weryfikacja co do właściwości złożonych podpisów. Taką modyfikację treści zarzutu uznać należy za niedozwoloną i spóźnioną. Na innej podstawie, tak faktycznej i prawnej, opiera się bowiem zarzut niewłaściwego podpisania ofert, a na innej zarzut przekazania lub zaniechania przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy dokumentacji postępowania we właściwej formie. Momentem, w którym Odwołujący przedstawia zarzut jest wniesienie odwołania. Oczywiście, część argumentacji w zakresie zarzutu może być przedstawiona w odwołaniu, następnie zaś Odwołujący może dokonać jej rozszerzenia na rozprawie. Nie dotyczy to jednak przede wszystkim podstawy prawnej skonstruowania samego zarzutu. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł zarzut niewłaściwej formy podpisów dla złożonych ofert. Zarzut odwołania ani w części prawnej, ani w części faktycznej nie odnosił się do czynności lub zaniechań Zamawiającego w ramach udostępnienia dokumentacji postępowania, w tym ofert, ale do czynności Wykonawców mających miejsce w momencie złożenia oferty. Izba nie przeczy twierdzeniom Odwołującego, że być może było tak, że Zamawiający przekazał pliki z dokumentami w niewłaściwej formie, jako skany dokumentów, co uniemożliwiło Wykonawcy weryfikację podpisów, jednakże zarzuty odwołania w momencie jego złożenia nie tylko co do podstawy prawnej ale również w zakresie argumentacji faktycznej przedstawiono w odmienny sposób. Wobec stwierdzenia przez Izbę w sposób niezaprzeczalny, z czym Odwołujący nie polemizował na rozprawie, że podpisy złożone zostały pod ofertami i innymi dokumentami w sposób prawidłowy, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący objął treścią odwołania także zarzut zaniechania przekazania mu formularzy cenowych z oferty wykonawcy Solidez, z powodu objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Co do zasady, Izba uważa, że zarzut ten był zasadnie podniesiony, jednakże zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający już po wniesieniu odwołania, po otrzymaniu pisma od Solidez, udostępnił Odwołującemu wnioskowane dokumenty w całości. Tym samym nastąpiło wykonanie czynności, której zaniechanie wykonania kwestionował Odwołujący. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie pozostaje więc bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Odwołującemu z momentem otrzymania dokumentów od Zamawiającego otworzył się nowy termin na wniesienie odwołania, gdyby okazało się, że przedstawione dokumenty zawierają błędy lub nieścisłości. Odnosząc się do prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę Solidez informacji zawartych w formularza cenowych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko na marginesie Izba pragnie podkreślić, że tak uczynione zastrzeżenie nie ma wiążącego charakteru. Po pierwsze zastrzeżenie w ofercie ograniczyło się do jednego zdania zamieszczonego pod formularzem cenowym, że zawarte w dokumencie informacje Wykonawca traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Takiemu zastrzeżeniu brakuje podstawowego elementu, jakim jest uzasadnienie zastrzeżenia informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Bezsprzecznie zatem Wykonawca, by możliwe było uznanie pewnego zasobu informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi wykazać, że pewne elementy spełniają przesłanki wynikające z odrębnych przepisów. Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzi nawet konieczność omówienia, czy poszczególne przesłanki zostały przez Solidez wykazane, ponieważ oferta tego Wykonawcy nie zawiera żadnego uzasadnienia dla czynności zastrzeżenia. Już tylko z tego powodu zarzut Odwołującego zasługiwałby na uwzględnienie. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji byłoby, bez względu na stanowisko Solidez, traktowanie zastrzeżenia jako niebyłego. Dostrzeżenia również wymaga, że zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Jeżeli więc zastrzeżenie obejmowało dane umieszczone w formularzu cenowym, podlegające ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, to z założenia nie mogło być skuteczne, ponieważ znajdujące się tam informacje odnoszą się do ceny oferty, której utajnić nie można. Ponadto zauważyć należy, iż przedmiotem zamówienia są artykuły spożywcze powszechnie występujące w obrocie gospodarczym, więc traktowanie zbioru informacji o cenach tych produktów jako tajemnica przedsiębiorstwa, pozbawione jest celu, ponieważ dane te są znane przeciętnie każdej osobie. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w częściach 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy oraz koszty dojazdu na rozprawę przed Izbą w wysokości 885,60 zł, ustalone na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 985,60 zł. Zamawiający wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnego rachunku do momentu zakończenia rozprawy. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 985, 60 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 tej kwoty, czyli 7 990,40 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 995,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając rozdzielone koszty stosunkowo w górę do pełnych złotych. Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 5715/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Roberta Wójcika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.R. z siedzibą ​ Janowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Roberta Wójcika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.R. z siedzibą ​ w Janowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5715/25 Uzasadnienie Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę urządzeń stomatologicznych w podziale na pakiety”, znak sprawy: AEZ/S-157/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Przedmiotem odwołania są czynności zamawiającego ​ pakiecie nr 2. w Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025/S 190-648356 z dnia 3 października 2025 r. W dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Roberta Wójcika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.R. z siedzibą w Janowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o​ d czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niżej wskazane naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie braku pliku ​z podpisem kwalifikowanym za nieusuwalną wadę, podczas gdy brak ten wynikł z błędu technicznego (mylący interfejs dostawcy podpisu jednorazowego), co przy uwzględnieniu niskiej wartości zamówienia powinno podlegać sanacji; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zasada proporcjonalności) poprzez zastosowanie nadmiernego formalizmu. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 6 listopada 2025 r. przystąpił do składania oferty, korzystając z usługi jednorazowego podpisu kwalifikowanego. ​Po przejściu weryfikacji tożsamości przez bank, system nie wyświetlił błędu, co wywołało u​ odwołującego mylne przekonanie, że plik został podpisany. Działając w dobrej wierze, wgrał on następnie plik na Platformę, skutecznie logując się i identyfikując swoją tożsamość. Dalej, odwołujący wskazywał na zasadę proporcjonalności, zwracając uwagę na niską wartość zamówienia Przedmiotem pakietu nr 2 jest elektropolerka stołowa, której wartość rynkowa wynosi ok. 15 000 EUR (ok. 63 000 PLN netto). Kwota ta jest wielokrotnie niższa o​ d progów unijnych (ok. 140-220 tys. EUR). Jedynie ze względu na procedurę łączenia wartości wszystkich pakietów (agregacja), zamówienie to formalnie podlega rygorom unijnym. Niemniej jednak, stosowanie najsurowszej sankcji (odrzucenie oferty) za uchybienie w formie podpisu przy tak drobnym zakupie, finansowanym ze środków KPO, jest rażąco nieproporcjonalne. Zamawiający powinien dążyć do zakupu sprzętu, a nie generowania kosztów związanych z powtarzaniem procedur dla urządzenia o niskiej wartości. Argumentował także, że przedmiotowe zamówienie finansowane jest z KPO (inwestycja D2.1.1). Unieważnienie postępowania dla jedynej oferty opóźni dostawę o​ miesiące i zagrozi rozliczeniu dotacji. Interes publiczny wymaga, aby w przypadku drobnych zamówień i błędów technicznych, dopuścić możliwość uzupełnienia podpisu, co odwołujący uczynił, załączając prawidłowo podpisany plik. W dniu 27 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się z przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie dla pakietu nr 2 stwierdzając, że oferta złożona przez odwołującego nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie to ma charakter nieusuwalny, ​ konsekwencji zamawiający odrzucił tę ofertę i unieważnił postępowanie, gdyż oferta odwołującego była jedyną, złożoną w w tym postępowaniu w pakiecie nr 2. Gdyby zatem Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne, odwołujący miałby możliwość uzupełnienia oferty i tak złożona, prawidłowa oferta mogłaby zostać wybrana. Tym samym na skutek działań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu ​ u uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który zamierza osiągnąć w wyniku m realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba uznała dowody złożone przez odwołującego na rozprawie z treści korespondencji mailowej prowadzonej z zamawiającym w czerwcu 2025 r. odnośnie ceny za oferowane ​ postępowaniu urządzenie, jak też oferty cenowej producenta tego urządzenia z sierpnia 2024 r. (z terminem ważności w 3 miesiące) za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba ​ postępowaniu odwoławczym nie bierze pod uwagę przy orzekaniu kwestii ekonomicznych, w tym przypadku nie ocenia w czy konieczność powtórzenia postępowania spowoduje podwyższenie oferowanej w kolejnym przetargu ceny, ale dokonuje wyłącznie oceny czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa urządzeń stomatologicznych w podziale na pakiety”. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, Rozdział XIV Opis sposobu złożenia ofert ust. 1 i ust. 2 wymagał, aby wykonawca podpisał ofertę sporządzoną w formie elektronicznej, w tym Formularz ofertowy - Załącznik nr 1.2 oraz Formularz wymaganych warunków technicznych - Załącznik nr 2.2, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z Rozdziałem XVII Informacja o sposobie złożenia oferty i komunikacja zamawiającego z wykonawcami za pośrednictwem Platformy - ust. 4 zamawiający wymagał, aby wykonawca opatrzył dokument, o których mowa w rozdz. XIV kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą. Szczegółowo opisał, jakie są zasady podpisywania dokumentów elektronicznych. Wskazał, w zależności od formatów plików, jakim formatem podpisywać pliki z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Izba ustaliła także, że odwołujący w terminie składania ofert złożył Formularz ofertowy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1.2 oraz Formularz wymaganych warunków technicznych - Załącznik nr 2.2. Zamawiający dokonał ich otwarcia w dniu 6 listopada 2025 r. W aktach sprawy znajduje się ponadto raport z wyniku weryfikacji dokumentów: Formularza ofertowego Załącznik nr 1.2 oraz Formularza wymaganych warunków technicznych - Załącznik nr 2.2, złożonych jako oferta przez odwołującego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia znak sprawy AEZ/S-157/2025, której otwarcia dokonano w dniu 6​ listopada 2025 r. Z dokumentu tego wynika, że na etapie badania oferty zamawiający przeprowadził wymaganą weryfikację pod kątem ustalenia czy dokumenty powyższe zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Weryfikacja została przeprowadzona z​ a pomocą systemu Market Planet i raport weryfikacji wskazywał: „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”. Pismem z 9 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie dostawy objętej pakietem nr 2. W piśmie podał: „Uzasadnienie prawne unieważnienia podał: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (….) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (….). Uzasadnienie faktyczne unieważnienia: jedyna złożona oferta podlegała odrzuceniu. Oferty odrzucone: (Oferta nr 1) C.R., Lipnik 5, 42-253 Janów Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, w związku z art. 63 ust. 1 ustawy. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy (w rozumieniu zgodnie z art. 73 § 1 KC) oraz pouczeniem zawartym w Rozdziale XIV ust. 2 SW Z określającym sposób sporządzenia i złożenia oferty (ofertę składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Ponadto Zamawiający w powyżej wskazanym Rozdziale zawarł informację, że dokumenty t​ e nie podlegają uzupełnieniu. Wykonawca złożył ofertę, która nie została opatrzona podpisem kwalifikowanym, o którym mowa w art. 63 ust. 1 ustawy. Złożenie oferty bez wymaganego przepisami ustawy, kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym, w związku z czym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 19 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w W art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wskazano: W postępowaniu o udzielenie zamówienia l​ ub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. w W ocenie Izby zarzuty podnoszone w odwołaniu, które dotyczą nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego, nie znajdują oparcia w aktach przedmiotowej sprawy. Na wstępie Izba pragnie podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym ocenia wyłącznie zgodność czynności zamawiającego z obowiązującymi przepisami, w oparciu o dokumenty zgromadzone przez niego w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może zatem być przedmiotem oceny Izby ani Formularz oferty załączony do odwołania, i czy ten ​ sposób prawidłowy został opatrzony podpisem elektronicznym, gdyż przedmiotowy dokument nie został złożony w w postępowaniu, jak też nie został zamawiającemu przesłany ​ trybie i terminie opisanym w dokumentach zamówienia. Podobnie wszelkie argumenty dotyczące tego, że z w ekonomicznego punktu widzenia dla zamawiającego byłoby korzystniej zamówić urządzenie w ramach tego postępowania, jest bez znaczenia dla oceny zgodności czynności zamawiającego z przepisami. Sam zamawiający zresztą jest świadom, że takie konsekwencje, w postaci konieczności zakupu urządzenia za kwotę wyższą, niż oferowania w tym przetargu, mogą mieć miejsce. ​Tym niemniej trafnie zauważa, że po pierwsze ma obowiązek wyłonienia wykonawcy zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp, i z tego obowiązku nie zwalnia go żaden innym przepis. Po drugie, zamówienie to jest finansowane ze środków z KPO (inwestycja D2.1.1), a zatem ich wydatkowanie, w szczególności zgodność ich wydatkowania z obowiązującymi przepisami i​ procedurami, będzie poddawane szczegółowym kontrolom. Konsekwencją z kolei stwierdzenia uchybienia przepisom ustawy Pzp przy wydatkowaniu pieniędzy pochodzących z KPO byłoby z pewnością zastosowanie korekty przy rozliczaniu takiej dotacji. Tym samym, niezależnie od kwestii obowiązku wydatkowania środków zgodnie z przepisami ustawy Pzp, również konsekwencje ekonomiczne dla zamawiającego w tym przypadku mogłyby być dotkliwe. Powyższa argumentacja jednakże wskazywana jest przez Izbę wyłącznie na marginesie, gdyż jak zaznaczony wyżej, przedmiotem rozpoznania przez Izbę jest wyłącznie ocena zgodności dokonanej przez zamawiającego czynności z przepisami ustawy Pzp, a tym zamawiający nie uchybił. Nie jest bowiem w sprawie sporne, gdyż przyznaje to sam odwołujący, że złożone ​ postępowaniu pliki, składające się na treść oferty, tj. Formularz ofertowy - Załączniki w n​ r 1.1-1.4 oraz Formularz wymaganych warunków technicznych - Załączniki nr 2.1-2.4, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał jakie były przyczyny, że doszło do takiej sytuacji a mianowicie, że skorzystał z​ podpisu jednorazowego, gdyż na co dzień nie korzysta z podpisu kwalifikowanego, ​ konsekwencji nie ma też doświadczenia w jaki sposób dokonać weryfikacji czy przesłany zamawiającemu plik został w prawidłowo podpisany. Pozostawał zatem w błędnym przekonaniu, że opatrzył zarówno formularz ofertowy, jak też formularz warunków technicznych prawidłowym, wymaganym podpisem. Niezależnie jednak od przyczyn jakie spowodowały powyższy stan rzeczy, weryfikacja dokonana przez zamawiającego pod kątem ustalenia czy dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którą przeprowadził za pomocą systemu Market Planet i raport z tej weryfikacji wskazują: „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z​ osadzonym Podpisem Elektronicznym”. Powyższe trafnie doprowadziło zamawiającego do wniosku, że oferta odwołującego n​ ie odpowiada wymogom określonym w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisanym w Rozdziale XIV ust. 1 i 2 i Rozdziale XVII ust. 4 SW Z, w których to zamawiający szczegółowo opisał zasady podpisywania dokumentów elektronicznych. W SWZ wskazał, jakim formatem podpisywać pliki z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w zależności o​ d formatów plików. Tym samym odwołujący został w sposób prawidłowy i wyczerpujący poinformowany o wymaganiach ustawowych, z odpowiednim wyprzedzeniem i jako profesjonalista (gdyż za takiego uważany jest przedsiębiorca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego) winien się do powyższego zastosować. Przy tym podkreślić też należy, że wymagania zawarte w dokumentach zamówienia były zgodne z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym art. 63 ustawy Pzp brak złożenia oferty formie elektronicznej, a mianowicie brak jej opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkuje jej nieważnością, taki bowiem rygor wynika z tego przepisu. Zamawiający może uznać ofertę za złożoną w wymaganej formie jako prawidłową, jeśli z dokonanego sprawdzenia (walidacji) wynika, że certyfikat podpisu elektronicznego jest kwalifikowany i podpis został złożony w okresie jego ważności. Negatywny wynik takiej weryfikacji powoduje, w świetle art. 63 ustawy Pzp, uznanie takiej oferty za nieważną i jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie budzi też wątpliwości, że błędu tego nie można sanować, jak tego oczekuje odwołujący. Złożenie oferty, która nie została podpisana, w tym przypadku kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym. Zamawiający nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych, które w tym przypadku mógłby zastosować, wzywając d​ o uzupełnienia oferty. Co za tym idzie, także dokonane przez odwołującego po terminie składania ofert (załączone do odwołania) uzupełnienie pliku formularza oferty - nie może wywołać żadnych skutków prawnych. Nie może też zyskać aprobaty argumentacja odwołującego, który zarzucając naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na zasadę proporcjonalności, twierdząc przy tym, ż​ e zamawiający stosuje w tym przypadku nadmierny formalizm w sytuacji, gdy wartość pakietu nr 2 wynosi około 15 000 euro, co wobec progów unijnych jest wartością wręcz znikomą. Uważa zatem, że zastosowana sankcja jest nieproporcjonalna do kwoty zamówienia i celu postępowania. Odnosząc się do powyższego Izba pragnie podkreślić, że zasada proporcjonalności n​ ie może stanowić wytłumaczenia dla sanowania błędów i naruszeń przepisów ustawy Pzp i​ zwalniać wykonawców z obowiązków na nich nałożonych. Ponownie należy przypomnieć, ż​ e z treści SWZ wynikało w jakiej formie należy złożyć ofertę w tym postępowaniu oraz jakim podpisem opatrzeć złożone pliki. Odwołujący na etapie SW Z tych zasad i zapisów nie kwestionował a w konsekwencji, po upływie terminów na wniesienie odwołania od treści dokumentów zamówienia, treść SW Z stała się ostateczna i wiążąca nie tylko dla zamawiającego, ale także dla wszystkich wykonawców (i pozostaje bez znaczenia czy aktualnie odwołujący jest jedynym wykonawcą, który oferuje przedmiot zamówienia opisany ​ SW Z). Przestrzeganie ustalonych w SW Z wymogów jest warunkiem przestrzegania przez zamawiającego w w postępowaniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, o​ d których to zasad nie może odstąpić, gdyż godziłoby to w wyżej wskazane zasady, jak też inną zasadę tj. przejrzystości postępowania. W podobnym stanie faktycznym orzekała także Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z​ dnia 20 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3935/24, formułując wnioski jak wyżej. Podobne stanowisko zaprezentowano też w orzeczeniu, przywołanym przez zamawiającego ​ odpowiedzi na odwołanie - Wyrok z dnia 22 września 2025 r., sygn. akt KIO 3145/25. w Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o​ odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania była trafna, oparta n​ a zapisach SWZ i zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Do kosztów postepowania odwoławczego zgodnie z § 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia zalicza się także wpis od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła odwołującego, zaliczając do kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Załączone oświadczenie wskazuje wyłącznie, że pełnomocnikowi zatrudnionemu u zamawiającego, przysługuje prawo do otrzymania wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego. Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku lub spisu kosztów, który potwierdzałby wysokość poniesionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, podczas gdy w świetle § 5 ust. 2 ww. Rozporządzenia tylko złożenie tego rodzaju dokumentów warunkuje możliwość zasądzenia kosztów od strony przegrywającej spór na rzecz strony wygrywającej. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1127/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Borkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Kramsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BUDMAR DP sp. z o.o. z siedzibą w Policach Średnich orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Borkach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Borkach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gmina Kramsk tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Borkach na rzecz zamawiającego Gmina Kramsk kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1127/25 UZASADNIENIE Gmina Kramsk (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Termomodernizacja budynku Gminnego Ośrodka Kultury i Ochotniczej Straży Pożarnej w Kramsku” (znak postępowania: IGP.271.1.1.2025.MK). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 20 stycznia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00048405. W dniu 24 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Albuilding. sp. z o.o. z siedzibą w Borkach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: a) zaniechania odrzucenia oferty BUDMAR DP sp. z o.o. z siedzibą w Policach Średnich (dalej: „BUDMAR”), b) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUDMAR, c) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 1-7 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDMAR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak podpisu elektronicznego uprawnionych osób na dokumentach stanowiących integralną część oferty, 2. art. 218 ust. 2 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez uznanie za skuteczne złożenie oferty BUDMAR, której załączniki nie zostały opatrzone właściwym podpisem elektronicznym uprawnionych osób, czym naruszono wymogi formalne dotyczące składania ofert, 3. art. 107 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłowe zastosowanie przepisów dotyczących środków dowodowych, w szczególności wybranie oferty BUDMAR z niepodpisanym prawidłowo załącznikiem dotyczącym kryteriów oceny ofert, 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty BUDMAR, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu braku prawidłowego podpisania wszystkich wymaganych dokumentów ofertowych, 5. art. 7 pkt 21 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez uznanie za ofertę BUDMAR dokumentu, który nie spełnia wymogów formalnych w zakresie podpisu elektronicznego, a tym samym nie może być uznany za skuteczne oświadczenie woli wykonawcy. 6. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - poprzez naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, poprzez faworyzowanie BUDMAR, który złożył nieprawidłowo podpisaną ofertę. 7. art. 226 ust. 1 pkt 1-7 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDMAR, wobec której pomimo bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego na uzupełnienie brakujących podmiotowych środków dowodowych (dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) a nadto bezpodstawną zmianę podmiotu udostępniającego zasoby na Natipol Energy sp. z o.o. Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUDMAR. 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BUDMAR. 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5. Nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 6. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, która podlegałaby wybraniu jako najkorzystniejsza. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 18 marca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 24 marca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. BUDMAR wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący został prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy, jednakże nie stawił się na rozprawie, tym niemniej nie wstrzymało to rozpoznania odwołania zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nie przychyliła się przy tym do uwag Zamawiającego i Przystępującego odnośnie niewykazania w odwołaniu przesłanki możliwości poniesienia szkody, co w konsekwencji prowadziłoby do oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania. W przypadku zamówień publicznych, szkoda będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Przesłanką wniesienia środka ochrony prawnej jest szkoda poniesiona lub możliwa do poniesienia przez wnoszącego środek ochrony prawnej. Z uwagi na specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia w praktyce głównie wskazuje się na szkodę możliwą do poniesienia w przyszłości, związaną z nieuzyskaniem zamówienia. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). Odwołujący wskazując na swój interes prawny wskazał, że „w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, która podlegałaby wybraniu jako najkorzystniejsza”. Odwołujący wskazał, że gdyby uwzględniono odwołanie (a więc uwzględniono podniesione zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego), jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza (co prowadziłoby do udzielenia zamówienia), a więc dostrzegalny jest też związek przyczynowy pomiędzy zarzucanym naruszeniem przepisów przez Zamawiającego a możliwością uzyskania zamówienia. W ocenie Izby, pomimo, iż literalnie Odwołujący nie używa terminu „szkoda”, powyższe wypełnia przesłankę wykazania szkody. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił BUDMAR. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez BUDMAR po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności należy skonfrontować zakres podniesionych zarzutów z uzasadnieniem faktycznym, które zostały zawarte w odwołaniu. I tak, w zakresie zarzutów nr 1-6 Odwołujący podniósł szereg przepisów ustawy Pzp, które jego zdaniem naruszył Zamawiający. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1-7 ustawy Pzp, (zarzut nr 1), art. 218 ust. 2 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut nr 2), art. 107 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (zarzut nr 3), art. 239 ust 1 ustawy Pzp (zarzut nr 4), art. 7 pkt 21 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5), art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp (zarzut nr 6), niemniej jednak treść wszystkich tych zarzutów sprowadzała się, jak wskazał w petitum Odwołujący, do błędnego podpisania przez wykonawcę BUDMAR oferty (jej załączników). Natomiast w uzasadnieniu odwołania, poza cytowaniem treści SW Z, Odwołujący wskazuje, że: „Dokumenty wskazanej oferty podpisywały osoby nieupoważnione – (…). Przykładowo dokument Referencje ELEKTROTIM SA z dnia 02.02.2024. Ponadto w uzupełnionych dokumentach - załączony protokół częściowy nie zawiera nadto odpowiedniego podpisu jakiego wymaga zamawiający, a nadto jest podpisany elektronicznie przez osoby nieupoważnione”. Odwołujący podniósł też zarzut nr 7, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1-7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDMAR, wobec której pomimo bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego na uzupełnienie brakujących podmiotowych środków dowodowych (dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) a nadto bezpodstawną zmianę podmiotu udostępniającego zasoby na Natipol Energy sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: „W odniesieniu do przedkładanych przez BUDMAR DP sp. z o.o dokumentów mających poświadczać spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oferent ten przedłożył protokół częściowy. Z całości protokołu wynika, że jest to dokument rozliczeniowy (częściowy odbiór) inwestycji polegającej na budowie podstacji trakcyjnej w Zduńskiej Woli. W pozycjach (15, 16) widać etapy formalne (np. przygotowanie dokumentacji powykonawczej, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, przekazanie obiektu do eksploatacji). Prace te są konieczne do pełnego zamknięcia inwestycji i wydania obiektu do użytkowania, w tym pełnej weryfikacji, czy prace zostały wykonane. Tym samym wskazuje to także na brak całkowitego odbioru zamówienia i potwierdzenia spełnienie wymagań. Co więcej, nie ma też szczegółowego rozbicia na konkretne, w rozumieniu „kto zrobił daną część”, czy dokonano ostatecznego odbioru. Protokół nie rozbija szczegółowo, czy podwykonawca konkretnie wykonał daną pozycję, tylko potwierdza ogółem, że w ramach umowy główny wykonawca rozlicza się z zamawiającym z wykonanych robót. (art. 226 ust. 1 pkt. 2 c). Przypomnieć należy nadto, brak odpowiedniego podpisu na tymże dokumencie. W ocenie odwołującego nadto bezpodstawna była zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na Natipol Energy sp. z o.o. – co powoduje, że wskazany oferent nie przedłożył wymaganych dokumentów”. Mając powyższe na względzie, z jednej strony wspomnieć należy, że Izba nie jest związana kwalifikacją prawną podnoszonych naruszeń. Tym niemniej, o prawidłowym postawieniu zarzutu stanowi nie samo wskazanie podstawy prawnej, a wyczerpujące przywołanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają zdaniem odwołującego naruszenie podniesionych przepisów. Przypomnieć należy, zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Należy podkreślić, że prawidłowe sformułowanie zarzutów jest bardzo ważne, bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd też, istotnym z punktu widzenia oceny zasadności wniesionego odwołania jest treść uzasadnienia faktycznego, w którym to zawarte powinny być okoliczności faktyczne, które wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania Zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania. Po pierwsze więc, niezasadne okazały się zarzuty nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6, a więc wszystkie zarzuty odnoszące się do kwestii błędnego podpisu (braku podpisu) oferty BUDMAR (i jej załączników) przez nieuprawnione osoby. Jak już wyżej przytoczono, treść odwołania referowała wyłącznie do dwóch dokumentów: - referencji ELEKTROTIM SA z dnia 02.02.2024 r. – w ocenie Odwołującego zostały podpisane przez osoby nieupoważnione, - protokołu częściowego – w ocenie Odwołującego został nieodpowiednio podpisany przez nieupoważnione osoby. Jednakże, dokumenty, o których wspomina Odwołujący, nie stanowią treści oferty. Zarówno referencje („List referencyjny” z dnia 2 lutego 2024 r. wystawiony przez Elektrotim S.A.), jak i protokół częściowy („Protokół odbioru częściowego nr 09/2023”) stanowią podmiotowe środki dowodowe, które wykonawca BUDMAR złożył nie wraz z ofertą, a już po terminie składania ofert, na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie odnosi się do jakiegokolwiek elementu oferty wykonawcy BUDMAR, który miałby zostać nieprawidłowo podpisany, stąd też nie sposób dojść do odmiennej oceny niż uznania zarzutów za niezasadne. Za zbyteczne w tym stanie Izba uznała odnoszenie się do podniesionych z ostrożności procesowej argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Rozwiewając wątpliwości, uzupełniająco Izba wskazuje, że oba dokumenty zostały podpisane elektronicznie przez właściwy podmiot względem rodzaju dokumentów (dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego), a więc firmę Natipol (podmiot udostępniający zasoby wykonawcy BUDMAR) w sposób zgodny ze sposobem reprezentacji w KRS, tj. przez prezesa zarządu oraz prokurenta. Po drugie, za niezasadny Izba uznała również zarzut nr 7. Odnosząc się do części zarzutu, iż złożony przez BUDMAR protokół częściowy to jedynie dokument rozliczeniowy, który nie pozwala na weryfikację czy prace zostały wykonane i czy wykonano pozycje w nim wskazane, wskazać należy, że Odwołujący referował wyłącznie do jednego z dokumentów składanych przez BUDMAR w toku postępowania o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący zignorował inne dokumenty, które składał BUDMAR w tymże celu. Gdyby więc jakkolwiek skutecznie Odwołujący chciał wykazać, że oferta BUDMAR powinna zostać odrzucona, gdyż ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wówczas uzasadnienie odwołania powinno odnosić się także do innych dokumentów przedkładanych przez BUDMAR, w szczególności do treści wykazu i referencji, ewentualnie odnosić się do tego, na jaką dokładnie okoliczność został złożony protokół częściowy. Bowiem protokół częściowy został złożony przez BUDMAR jako dodatkowy dokument w ramach odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych co do wartości poszczególnych robót. Dokument ten nie był więc składany w celu potwierdzenia, że prace zostały wykonane, czego brak w treści protokołu zarzuca Odwołujący. Dokumentem potwierdzającym prawidłową realizację prac były referencje, do czego jednak Odwołujący się nie odniósł. Zarzut w tej części jest zatem bezprzedmiotowy w ocenie Izby. Odnośnie zaś drugiej części zarzutu nr 7, tj. że bezpodstawna była zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na Natipol, jest ona również niezasadna. Odwołujący nie tłumaczy w żaden sposób, na czym polega ta bezpodstawność zmiany. Należy więc tylko wskazać, że jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty rozszerzyć zakresu uzyskiwanego wsparcia i polegać na dodatkowych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich. Dopuszczalna jest tylko „wymiana” zasobów jednego podmiotu trzeciego na zasoby drugiego podmiotu trzeciego (por. art. 123 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie, BUDMAR zmienił właśnie podmiot udostępniający zasoby (co jest dopuszczalne na podstawie art. 122 ustawy Pzp), natomiast nie zmienił się zakres powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Stąd też brak podstaw dla uwzględnienia zarzutu i w tej części. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3492/24 WYROK Warszawa, 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2024 r. przez odwołującego Akkbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Siedlec z siedzibą w Siedlcu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, pozostałe koszty odwołującego: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika i 1 068 zł 38 gr (jeden tysiąc sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę oraz koszty zamawiającego: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika, 585 zł 00 gr (pięćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszt noclegu pełnomocnika i 149 zł 00 gr (sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 2.2 zasądza od odwołującego Akkbud sp. z o.o. z siedzibą w Wolsztynie na rzecz zamawiającego 4 334 zł 00 gr (cztery tysiące trzysta trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3492/24 Uz as adnienie Gmina Siedlec z siedzibą w Siedlcu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja budynków oświatowych w zakresie obu części zamówienia tj. Części I Remont budynku szkoły podstawowej w Siedlcu oraz Części I Remont budynku szkoły podstawowej w Tuchorzy”, numer referencyjny: GKOŚ.7013.20.2.2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lipca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00419032. 23 września 2024 r. wykonawca Akkbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolsztynie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 63 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 66 kc przez błędne uznanie, że wyłącznie formularz oferty wygenerowany z platformy e-zamówienia stanowi ofertę Odwołującego w rozumieniu art. 66 kc oraz, że oferta Odwołującego dla obu Części I i II nie została złożona w przepisanej formie, tj. z podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub osobistym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w obu częściach, 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego dla obu części. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Odwołujący nie podpisał formularza wygenerowanego z portalu e-gospodarka w należyty i wymagany sposób. Spór dotyczy tego jakie znaczenie miał ten formularz, czy stanowił samoistną ofertę i jakie były skutki błędu Odwołującego. 18 września 2024 roku Odwołujący otrzymał dwa odrębne zawiadomienia o odrzuceniu oferty dla zadania w zakresie każdej z jego części. W obu przypadkach Zamawiający uznał, że przyczyną odrzucenia oferty jest brak podpisania formularza ofertowego w sposób wymagany przepisami prawa, w tym i określony w SWZ. Zamawiający informując o czynności odrzucenia oferty powołał się na art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp oraz na rygor nieważności wynikający z art. 63 ust. 2 Pzp wskutek niezachowania odpowiedniej formy. Odwołujący złożył i podpisał dla każdej części zamówienia podpisem w ramach profilu zaufanego wszystkie wymagane załączniki i formularze za wyjątkiem interaktywnego formularza ofertowego. Formularz ofertowy (ten niepodpisany profilem zaufanym) zawierał dane identyfikacyjne oraz oświadczenia, które albo nie były oświadczeniami woli, lecz wiedzy, albo też zostały zdublowane w pozostałych formularzach, złożonych już w prawidłowej formie z podpisem (czego Zamawiający nie kwestionował). W formularzu ofertowym nie znajdowały się żadne dane i oświadczenia, które nie podlegałyby uzupełnieniu lub wyjaśnieniu. Dla obu części zamówienia i tego samego niepodpisanego formularza niezawierającego oświadczeń woli Zamawiający opracował załączniki (odpowiednio 1A oraz 1B dla każdej z części), których treść jest w istocie ofertą Odwołującego (odpowiednio innych wykonawców w tym postępowaniu). Załącznik ten stanowił element formularza ofertowego wygenerowanego na platformie e-zamówienia, ale tylko w nim znajdują się oświadczenia woli istotne dla kwalifikacji tego dokumentu jaki merytorycznego elementu oferty. Dla obu części załącznik (1A oraz 1B) został złożony prawidłowo, czego Zamawiający nie kwestionował. Załączniki te w 4 punktach zawierały wszystkie istotne elementy oferty, których nawet nie zawierał sam „formularz ofertowy wygenerowany na platformie ezamówienia”. 6 października 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał m. in.: Zamawiający w Rozdziale 8 SWZ jednoznacznie sprecyzował warunki złożenia oferty: „1.Ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (…). 4. Wykonawca przygotuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”(…). 8.I nteraktywny formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Rekomendowanym wariantem podpisu jest typ wewnętrzny. Podpis formularza ofertowego wariantem podpisu w typie zewnętrznym również jest możliwy, tylko w tym przypadku, powstały oddzielny plik podpisu dla tego formularza należy załączyć w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”. Należy w tym miejscu odróżnić formę oferty od jej treści. Forma oferty to sposób, w jaki treść oferty zostaje uzewnętrzniona. Na gruncie prawa zamówień publicznych oferta to oświadczenie woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę została wybrana jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie treści oferty nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało natomiast jednolity pogląd, że przez pojęcie treści oferty należy rozumieć zobowiązanie wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Treść oferty natomiast musi być zgodna z warunkami zamówienia. Z tej przyczyny oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na nieważność czynności prawnej spowodowanej brakiem podpisu pod ofertą. Interaktywny formularz ofertowy który nie został opatrzony podpisem elektronicznym zawiera takie informacje jak: - dane wykonawcy oraz rodzaju wykonawcy, - oświadczenia dotyczące bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, - oświadczenie RODO, - oświadczenie o załączeniu do oferty oświadczeń składanych na podst. art. 125, - oświadczenie o wpłacie wadium i nr konta do zwrotu, - tajemnica przedsiębiorstwa, - kryteria oceny ofert dla części I i części II (cena i gwarancja), - obowiązek podatkowy, - Informacja o podwykonawcach. Załącznik nr 1A i 1B zawierają uzupełnienie treści interaktywnego formularza ofertowego. Zamawiający umieścił w nich dodatkowe oświadczenia, które nie znalazły się w interaktywnym formularz ofertowym, stanowią one uzupełnienie treści oferty. W orzecznictwie „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Zamawiający w dokumentach zamówienia jasno określił, co składa się na treść oferty czego Wykonawca nie dopełnił. W opisanej sytuacji materializuje się więc przesłanka odrzucenia oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Między Stronami nie było sporu co do stanu faktycznego w sprawie. Po przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności oferty Odwołującego, Izba potwierdziła, że Odwołujący złożył ją nie podpisując samego formularza oferty. Załączniki do niej zostały podpisane. Udostępniony przez Zamawiającego interaktywny formularz oferty zawierał m. in. następujące informacje: a) dane wykonawcy, b) oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, c) cena dla obu części przedmiotu zamówienia. O ile przynajmniej część z tych danych mogłaby zostać odtworzona z załączników złożonych wraz z formularzem ofertowym z treści SWZ jasno wynikało, że wykonawca ma złożyć ofertę na formularzu, a pozostałe dokumenty będą załącznikami do niego. Formularz, którym posłużył się Odwołujący był zgodny z wzorem udostępnionym przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo w Rozdziale 8 SWZ Zamawiający wskazał: „Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w obu częściach postępowania. Odwołujący słusznie podniósł, że wykonawcy nie mają obowiązku składania ofert na formularzach przygotowanych przez zamawiającego. W tej sprawie fakt ten nie ma jednak znaczenia – Odwołujący skorzystał z formularza udostępnionego przez Zamawiającego, a jego oferta nie została odrzucona za niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, ale przez brak podpisu Odwołującego. Taka sytuacja została wprost uregulowana w przytoczonym wyżej art. 63 ust. 2 Pzp, jak również w treści SWZ. Błąd Odwołującego niewątpliwie miał charakter formalny, treść oferty dało się odtworzyć z pozostałych dokumentów złożonych razem z nią. Treść oferty wynika jednak przede wszystkim z formularza oferty, jest on więc ofertą w wąskim rozumieniu tego pojęcia – nie ma zatem możliwości jego uzupełnienia czy zmiany. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. 7 …

…Sygn. akt: KIO 3103/24 WYROK Warszawa, dnia 24 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. F. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działających wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P.F., M. L. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Puszcza Mariańska orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 8 odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. F. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działających wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P. F., M. L. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Puszcza Mariańska tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2 zasądza od wykonawców P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. F.– wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działających wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P. F., M.L. w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Puszcza Mariańska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………................. Sygn. akt: KIO 3103/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Puszcza Mariańska (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usługi cateringowej do placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Puszcza Mariańska w okresie od 01.09.2024 r. do 31.12.2025 r." (znak sprawy: Z.271.8.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 maja 2024 r. pod nr 2977462024 Dnia 26 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy P. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. F. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P. F., M. L. w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności podjętych przez Zamawiającego dnia 20 sierpnia 2024 r. tj.: 1. zakończonego dnia 20 sierpnia 2024 r, 2. odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie badania i oceny ofert 3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp przez niedookreślenie jaki próg unijny wartości zamówienia jest przekroczony w tym postępowaniu przetargowym, a poprzestanie na stwierdzeniu, że „Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 p.z.p.” w związku z OBWIESZCZENIEM PREZESA URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH z dnia 3 grudnia 2023 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów, 2. art. 7 pkt 34 ustawy Pzp poprzez pominięcie zawartej w nim definicji oraz nieuwzględnienie, iż zamawiane usługi mają charakter usług społecznych, 3. naruszenie art. 4 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.2), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”-przez nieuwzględnienie w postępowaniu, iż zamawiane usługi mają charakter usług społecznych dla których próg unijny wnosi 750000 Euro, 4. art. 63 ust. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i postawienie warunku sprzecznego z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, że oferty w postępowaniu Z.271.8.2024 mogą być podpisane tylko kwalifikowanym podpisem elektronicznym i odrzucenia oferty odwołującego się podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym, 5. naruszenie art. 63 ust. 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego się jest niezgodna z przepisami ustawy oraz nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. 6. zamówienie jest powyżej nieokreślonego dokładnie progu unijnego i wymaga podpisywania ofert tylko w formie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, 7. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego się została zamówienie jest powyżej nieokreślonego dokładnie progu unijnego i wymaga podpisywania ofert tylko w formie elektronicznego podpisu kwalifikowanego i odrzucenia oferty podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym, 8. naruszenie art. 4 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.2)), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”-przez nieuwzględnienie w postępowaniu, iż zamawiane usługi mają charakter usług społecznych dla których próg unijny wnosi 750000 Euro. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazał on, że oferta Odwołującego przy pominięciu faktu odrzucenia jej przez Zamawiającego była pod względem ceny najkorzystniejszą ofertą na liście rankingowej. Fakt ten jak wskazał Odwołujący wynika z informacji z otwarcia ofert. Odwołujący wskazał, że gdyby nie odrzucenie jego oferty musiałaby ona zostać uznana za najkorzystniejszą i uzyskałaby maksymalna liczbę punktów. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 20 sierpnia 2024r. - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że usługi cateringowe to tylko nazwa potoczna/handlowa. W języku zamówień publicznych oraz innych przepisów nie są to usługi jednorodne. Są rozbite na szereg usług pojedynczych oznaczonych kodami. A kody mają znaczenie przy kwalifikowaniu usług jako usługi społeczne. Odwołujący wskazał, że niestety Zamawiający w jakikolwiek sposób nie uwzględnił w zamówieniu, że dotyczy ono usług społecznych. A tym samym próg unijny to 750 000 Euro. Swoim działaniem i zaniechaniem doprowadził do tego, że w jego ocenie postępowanie dotyczyło zamówienia powyżej bliżej nie określonego progu unijnego i stosownie do art. 63 ust. 1 prawa zamówień publicznych oferta wymagała tylko kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Doszło zatem do pominięcia art. 63 ust. 2 prawa zamówień publicznych i niezgodnego z prawem uznania, że oferta nie może być odpisana podpisem zaufanym. Zamawiający według Odwołującego bezpodstawnie uznał, że zamówienie nie dotyczy usług społecznych i w związku z tym nie ma progu unijnego w kwocie 750 000 Euro - co doprowadziło do nieprawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że obowiązkowa elektronizacja wszystkich zamówień z sektora publicznego nałożyła na strony uczestniczące w postępowaniach przetargowych obowiązek dysponowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ale nie jest to jak zauważył Odwołujący wymagane zawsze. Przepisy dopuszczając inną formę podpisu elektronicznego niż podpis elektroniczny kwalifikowany. Odwołujący wskazał, że od 1 stycznia 2024 roku obowiązują nowe progi unijne w zamówieniach publicznych oraz nowy kurs euro, który stosujemy do przeliczania wartości zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający: 1. nie uznał usług oznaczonych 55321000-6 Usługi przygotowywania posiłków oraz 55520000-1 Usługi dostarczania posiłków za usługi społeczne z wyższym progiem unijnym, a tym samym nie zastosował art. 63 ust. 2 ustawy Pzp; lub 2. pomimo uznania ich za usługi społeczne dał prymat zapisom SWZ oraz ustanowionemu w niej wg własnego wyboru wymogu podpisu kwalifikowanego- do czego w świetle dyrektyw oraz przepisów prawa zamówień publicznych nie miał uprawnienia. Odwołujący zauważył, że z SWZ nie wynika jaki tak naprawdę próg unijny jest stosowany przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty jako sporządzonej lub przekazanej w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego - zamawiający powinien wskazać na konkretne postanowienie, warunki z którym sprzeczna jest oferta wykonawcy. Obowiązkiem zamawiającego jest również podanie, który konkretnie element oferty wykonawcy jest sprzeczny z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne przyczyny prawnej określonej w art. 226 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych nie stanowi według Odwołującego prawidłowego uzasadnienia faktycznego. Nie pozwala ono jego zdaniem na ustalenie jakie konkretnie warunki techniczne lub organizacyjne zostały złamane przy składaniu oferty. W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując jednocześnie, że zarzuty naruszenia z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 pkt 34 ustawy Pzp, art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 4 lit. b Dyrektywy 2014/24/UE są spóźnione i powinny zostać odrzucone, ewentualnie pominięte, bowiem nie dotyczą etapu badania i oceny ofert, a wyłącznie treści SWZ na etapie ogłoszenia postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 8 odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z tym, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp: „2 . Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: (…) 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” Zgodnie zaś z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Jak wynika z dokumentacji postępowania, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 22 maja 2024 r. Zarzuty nr 1-6 i 8 dotyczą tego, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, że wartość zamówienia przekracza progi unijne. Konsekwencją tego było wprowadzenie w SWZ wymogu posługiwania się podpisem kwalifikowanym m.in. przy podpisywaniu ofert składanych przez wykonawców, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamówienie dotyczy nieokreślonego dokładnie progu unijnego (zarzut nr 6 – stanowiący drugie zdanie zarzutu nr 5, jak dookreślił podczas posiedzenia przed Izbą Odwołujący), jak również, że Zamawiający pominął definicję wskazaną w art. 7 pkt 34 ustawy Pzp oraz nie uwzględnił, że zamawiane usługi mają charakter usług społecznych (zarzuty nr 1, 2, 3). Wskazać jednak należy, że Odwołujący posiadał wiedzę o tym, do zamówień o jakiej wartości (poniżej czy powyżej progów unijnych) Zamawiający zakwalifikował przedmiotowe zamówienie już w momencie ogłoszenia o zamówieniu. To wówczas powinien w związku z tym skorzystać ze środków ochrony prawnej i wskazać na elementy podniesione w zarzutach nr 1-6 i 8, jeżeli uznał, że czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z ustawą Pzp. Odwołujący jak sam wskazał miał wówczas taką wiedzę, jednak działając w oparciu o własne wieloletnie doświadczenie i przekonanie własne w oparciu o kody CPV zastosowane przez Zamawiającego założył, że jest uprawniony do zastosowania przepisów właściwych dla zamówień poniżej progów unijnych, ponieważ mają one zastosowanie przed postanowieniami ustalonymi przez Zamawiającego z uwagi na ich charakter rangi ustawowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zastosował w przedmiotowym postępowaniu art. 63 ust. 2 ustawy Pzp i postawił warunek z nim sprzeczny (zarzut nr 4), co doprowadziło do naruszenia wskazanego w zarzucie nr 5 i 6 (Odwołujący podczas posiedzenia doprecyzował, że zarzut nr 6 stanowi drugie zdanie zarzutu nr 5 i omyłkowo zostało opatrzone cyfrą 6 jako odrębny zarzut). Ponownie należy wskazać, że wiedzę o tym, że Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zastosował wskazanego przepisu Odwołujący posiadł już 22 maja 2024 r. To wówczas wszyscy wykonawcy zostali poinformowani, że zamówienie zostało zakwalifikowane powyżej progów unijnych i to wówczas posiedli wiedzę, że ich oferta zostanie odrzucona, jeśli nie złożą oferty w formie określonej w SWZ. Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-6 i 8 należało uznać za spóźnione. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu o nr 7 podniesionego w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie. Strony nie wniosły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, ani nie zgłosiły opozycji. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na to, że wykonawca ten nie zgłosił skutecznie przystąpienia w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy Pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453): „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Izba ustaliła, że Przystępujący przesłał do Izby dokument przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego. Oświadczenie o przystąpieniu zawierało jedynie wydruk podpisu elektronicznego M. K. Dokument nie został opatrzony podpisem własnoręcznym. Jak wskazano powyżej pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych. Podczas posiedzenia wykonawca wskazał, że nie miał możliwości złożenia podpisu pod dokumentem przystąpienia z uwagi na urlop. Izba wskazuje jednak, że należało w związku z tym zgłosić przystąpienie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej i wówczas opatrzyć go podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 781 § 2 kodeksu cywilnego oświadczenie woli w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Wymogi zachowania formy pisemnej określa art. 78 kodeksu cywilnego. Dla zachowania formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (nie może to być kopia lub odwzorowanie podpisu, a w tym przypadku wydruk podpisu elektronicznego). Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego z dnia złożonego przez 9 września 2024 r. przez Odwołującego stanowiącego polemikę co do stanowiska Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usługi cateringowej do placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Puszcza Mariańska w okresie od 01.09.2024 r. do 31.12.2025 r." W dniu 22 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 297746-2024 ukazało się ogłoszenie dotyczące przedmiotowego zamówienia. Na stronie tytułowej SWZ Zamawiający zawarł następującą informację: „Zamawiający: Gmina Puszcza Mariańska Zaprasza do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz.1605 z późn. zm.) – dalej p.z.p. na.: „Świadczenie usługi cateringowej do placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Puszcza Mariańska w okresie od 01.09.2024 r. do 31.12.2025 r.” Rodzaj zamówienia: usługi.” Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 SWZ: „ 2. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 p.z.p.” Zgodnie z rozdziałem IV pkt 9 SWZ: „Nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 55321000-6 Usługi przygotowywania posiłków 55520000-1 Usługi dostarczania posiłków.” Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 5,6 i 10 SWZ: 5 .Ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD) sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). 6 . Oferta oraz przedmiotowe środki dowodowe (jeżeli były wymagane) składane elektronicznie musza zostać podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym, w procesie składania oferty, kwalifikowany podpis wykonawca składa bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu. 10. Oferta powinna być: a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem c) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby uprawnione.” Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 4 SWZ: „Oferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym. W procesie składania oferty za pośrednictwem platformazakupowa.pl, Wykonawca powinien złożyć podpis bezpośrednio na dokumentach przesłanych za pośrednictwem platformazakupowa.pl . Zalecamy stosowanie podpisu na każdym załączonym pliku osobno, w szczególności wskazanych w aft. 63 ust 1 oraz ust.2 Pzp, gdzie zaznaczona, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci lub formie elektronicznej i opatruje się odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Dnia 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ złożona przez niego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonym i przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp - w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. opatruje się ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien więc złożyć ofertę, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku braku podpisu lub błędnego podpisu elektronicznego, złożona oferta jest nieważna. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem SWZ zawartym w rozdziale XlV ust. 5 SWZ ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD) należało sporządzić pod rygorem nieważności w formie elektronicznej oraz podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego została podpisana podpisem zaufanym, który w postępowaniach przekraczających progi unijne jest podpisem nieprawidłowym, powodującym nieważność złożonej oferty. Zamawiający podał, że Odwołujacy złożył ofertę, która nie spełnia wymogu wynikającego z treści art. 63 ust.1 ustawy Pzp. W takiej sytuacji oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Ponadto Zamawiający zauważył, że oferta Odwołującego nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, wobec czego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że weryfikacja oferty Wykonawcy w programie do sprawdzania podpisu elektronicznego, potwierdziła, że podpis pochodzi od Ministra Cyfryzacji, zatem jest podpisem zaufanym, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 26 sierpnia 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - przez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, z uwagi na to, że zamówienie jest powyżej nieokreślonego dokładnie progu unijnego i wymaga podpisywania ofert tylko w formie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, podczas gdy Odwołujący podpisał ofertę podpisem zaufanym. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.” W dniu 22 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. W dokumentacji postępowania Zamawiający wskazał, że postępowanie jest prowadzone według przepisów właściwych dla zamówień powyżej progów unijnych. Kwestia ta była bezsporna między stronami. Sporne było to, czy Odwołujący był uprawniony do opatrzenia oferty podpisem zaufanym, czy powinien użyć elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Izba wskazuje, że sam Odwołujący podczas posiedzenia i rozprawy wskazał, że był przekonany, że Zamawiający popełnił błąd wskazując, że w prowadzonym postępowaniu będzie stosował przepisy właściwe dla postępowań powyżej progów unijnych. Był on jednak przekonany, że Zamawiający popełnił błąd, w związku z czym jest on uprawniony do stosowania w jego ocenie przepisów nadrzędnych nad SWZ. Przekonanie swoje opierał na wieloletnim doświadczeniu, w tym zamówieniu realizowanym m.in. na rzecz Zamawiającego. Izba wskazuje, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro mamy do czynienia z usługami społecznymi, a próg w przypadku takich usług jest wyższy, to powinniśmy zawsze stosować przepisy dotyczące zamówień poniżej progów unijnych. Tym bardziej, że jak podniósł Odwołujący, Zamawiający wraz z ogłoszeniem o zamówieniu dokładnej wartości zamówienia nie podał. Jak wskazał Zamawiający zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia do zamówień powyżej progów unijnych wynikało ze zsumowania przez niego zamówień realizowanych w danym roku. Izba wskazuje, że zdarza się tak, że zamawiający opierają się na planie zamówień na dany rok. Ma miejsce wówczas sytuacja jak w przedmiotowej sprawie, że wartość pojedynczego zamówienia nie przekracza progów unijnych, podczas gdy ich suma w planie zamówień na dany rok już tak. Determinuje to konieczność stosowania przez Zamawiającego przepisów właściwych dla sumy zamówień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w dokumentacji wielokrotnie wskazał na konieczność użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego (np. rozdział XIV ust. 5, 6 i 10 SWZ, rozdział XVIII pkt 4 SWZ). Nawet jeżeli Odwołujący był przekonany, że Zamawiający w dokumentacji postępowania popełnił błąd, powinien w ustawowym terminie skorzystać ze środków ochrony prawnej i wnieść w tym zakresie odwołanie. Zaniechał jednak tej czynności, podobnie jak nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zadania Zamawiającemu pytań. Prawdopodobnie już samo zadanie pytania Zamawiającemu pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać wiedzę, z czego wynika zakwalifikowanie przez Zamawiającego zamówienia do zamówień powyżej progów unijnych, a tym samym nie pozostawałby on w błędnym przekonaniu, że wystarczające będzie złożenie pod ofertą podpisu zaufanego. Zdaniem Izby są to czynności, które Odwołujący jako profesjonalista w obrocie powinien był wykonać, ponieważ jest podmiotem od którego wymaga się należytej staranności. Podczas posiedzenia i rozprawy Odwołujący podniósł, że swoje przekonanie o możliwości stosowania przepisów właściwych dla zamówień publicznych opierał również o to, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie, że w okresie ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonawca zrealizował co najmniej 1 zamówienie o wartości nie niższej niż 1 800 000,00 zł brutto polegające j na przygotowaniu i dostawie wyżywienia dla dzieci lub młodzieży szkolnej. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że argumentacja ta nie została podniesiona w złożonym odwołaniu, w związku z czym należy ją uznać za spóźnioną. Niezależnie od tego Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być postrzegane przez pryzmat przedmiotu zamówienia, ale nie muszą być z nim tożsame. Jak wynika z Komentarza do ustawy Pzp pod redakcją H. Nowak. i M. Winiarza do przykładowych uchybień skutkujących odrzuceniem oferty należy np. brak zachowania właściwej formy oferty, która pod rygorem nieważności została określona w ustawie Pzp. Forma taka wynika z art. 63 ustawy Pzp. Odwołujący formy tej nie zachował, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty. W złożonym odwołaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał na warunki techniczne lub organizacyjne, które również legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wielokrotnie podkreślił, że warunkiem tym była konieczność użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………................. 14 …

…Sygn. akt KIO 512/24 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dygowo orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną prz ez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną prz ez wykonawcę S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Dygowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od S.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, na rzecz Gminy Dygowo kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 512/24 UZASADNIENIE W dniu 16 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyS.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.I. Usługi remontowo – budowlane, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Adaptacja budynku oświaty na żłobek” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dygowo (dalej jako „Zamawiający”) „od czynności (…) polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego , - w konsekwencji wybór oferty J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IN-TECH w Świdwinie, także pomimo zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „-art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej jako "rozporządzenie elDAS") przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z powodu negatywnego komunikatu uzyskanego podczas weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod ofertą, podczas gdy oferta została prawidłowo podpisana i nie podlega odrzuceniu oraz poprzez uznanie, iż plik o formacie XADES nie był dopuszczony zgodnie z zapisami SW Z, kiedy to plik ten jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w tym formacie. Zastrzeżenie z punktu 10 rozdziału VII a SW Z dotyczy oferty, oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, nie zaś podpisów. -art.126 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez wzywania Wykonawcy , którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Odwołujący wniósł o „1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia odwołanie w części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp” i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części oraz „o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i rozważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00002705. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Zamawiającego, iż „uwzględnia odwołanie w części tj. co do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec nieumyślnego naruszenia przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp”, należało uznać za oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołaniu –zarzutu naruszenia art. 126 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Mając na uwadze powyższe uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 126 Pzp, co Izba uczyniła w punkcie 1. wyroku. Po rozpoznaniu pozostałego zarzutu odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 6) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE - Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”, zaś art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”. Stosownie do art. 63 ust. 2 Pzp „w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Zgodnie z art. 78 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.”. Stosownie do art. 26 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (dalej jako „Rozporządzenie”) „zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna”. Art. 32 ust.1 Rozporządzenia stanowi, iż „proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu”, zaś art. 32 ust. 2 Rozporządzenia, iż „system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Izba ustaliła, że w dniu 12 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował dokument o treści „Zawiadomienie o wyborze ofert Gmina Dygowo jako Zamawiający działając zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2023 poz.605 ze zm.); zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę: Przedsiębiorstwo Budowlane IN-TECH J.P., Drawska 54; 78300 Świdwin Oferta spełnia wszystkie wymogi określone przepisami ustawy Pzp jej treść jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp) oraz została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert (art. 239 ust. 1 ustawy Pzp). Wykaz i porównanie złożonych ofert, niepodlegąjących odrzuceniu: Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena oferty (zł brutto) Ilość punktów w kryterium ceny Okres gwarancji (miesiące) Ilość punktów w kryterium okres gwarancji Łączna punktacja 1. Przedsiębiorstwo Budowlane IN-TECH J.P. Drawska 54 78-300 Świdwin 895 900,00 zł 60 60 miesięcy 40 100 2. MEDIA TECHNIK Sp. z o.o. Sp. Komandytowa ul. Matejki 5 78-100 Kołobrzeg 960 122,00 zt 55,99 60 miesięcy 40 95,99 3. Zakład Budowlany Robert Stelmach POD WILCZE 48 78-217 Stanomino 998 993,00 zł 53,81 60 miesięcy 40 93,81 4. Usługi Budowlane Marcin Szawłowski Jaśminowa 4 78-100 Kołobrzeg 1 193 819,07 zł 45,03 40 85,03 5. BPM-BAU Sp. z o.o.Andrzeja Struga 44/26 70-784 Szczecin 975 000,00 zł 55,13 40 95,13 6. GORBUD Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 8C 78-300 Świdwin 999 000,00 zł 53,81 40 93,81 Kolejność ofert wg kryteriów oceny ofert 60 miesięcy 60 miesięcy 60 miesięcy Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Zamawiający, działając zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku poz. 605 ze zm.), zawiadamia o odrzuceniu oferty Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S.I., Bardy 1,78-113 Dygowo; w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu, że oferta tego wykonawcy nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Oferta tego wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Uzasadnienie faktyczne Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Oferta wraz z oświadczeniami została złożona przez Wykonawcę Usługi remontowo- budowlane S.I., Bardy 1, 78-113 Dygowo w postępowaniu „Adaptacja budynku oświaty na żłobek’’ w dniu 18.01.2024 roku o godz.8:38:22; poprzez platformę e-Zamówienia. W dniu 18 stycznia 2024 r. po godz. 10:15 na platformie e-Zamówienia, został wygenerowany raport z przebiegu otwarcia ofert. Według ww. raportu przesłane, podpisane i niewymagające weryfikacji przez użytkownika dokumenty Wykonawcy, tj: - oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (załącznik nr 4 do SW Z; - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału (załącznik nr 3 do SW Z); - oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1497) (załącznik nr 4ado SW Z; - Oświadczenie o udzieleniu poręczenia wadium Nr 11/00012/2024/W/E W/w dokumenty zostały złożone poprawnie tj. zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w wygenerowanym raporcie z przebiegu otwarcia ofert, wyszczególniono dwa pliki; tj.: - formularz ofertowy (załącznik Nr 2do SW Z), który został podpisany, ale wymagał weryfikacji przez użytkownika oraz - przypisany do niego plik XAdES, który również został podpisany i wymagał weryfikacji przez użytkownika. Weryfikacja podpisu elektronicznego na powyższych dokumentach, która została przeprowadzona przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji podpisów elektronicznych, dała wynik negatywny (komunikaty : nieważny/nieprawidłowy; podpis dokumentu jest nieprawidłowy; negatywnie zweryfikowany). Ponadto format plików xades (plik podpisu elektronicznego) nie był dopuszczony zgodnie z zapisami rozdziału VIla SW Z. Zamawiający postawił wymagania dotyczące form oraz podpisu ofert, co zostało opisane w rozdziale VIIa SW Z: - pkt 10: Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, .xlsx, .xml, .zip. Zamawiający zaleca sporządzanie dokumentów w formacie .pdf - pkt 13 : Ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, podpisem osobistym. Obowiązek zachowania formy elektronicznej, pod rygorem nieważności, opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym wynika z art. 63 ustawy z Pzp. Złożenie oferty bez prawidłowego i ważnego podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym. Dlatego też brak podpisu dokumentów elektronicznych skutkuje ich nieważnością i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 stawy Pzp. Uzasadnienie prawne Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) odrzucił ofertę Wykonawcy Usługi remontowo-budowlane S.I., Bardy 1, 78-113 Dygowo. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Przepis art. 63 Pzp. ustanawia formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - dla postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. Dodatkowo wskazać należy, że oferta Wykonawcy podlega równolegle odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie ust. 1 pkt 6, ,jeżeli oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu m.in. z art. 67 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierani korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu SW Z, zgodnie z Pzp, wymagała złożenia (sporządzenia) oferty przez wykonawców w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, podpisem osobistym pod rygorem nieważności. Wykonawca złożył Formularz ofertowy stanowiący treść oferty bez podpisu i przypisany do niego plik XAdES, który po zweryfikowaniu przez Zamawiającego, przeznaczonymi do tego celu narzędziami do weryfikacji podpisów elektronicznych, dała wynik negatywny. Wskazać przy tym należy że wobec faktu, że formularz ofertowy stanowi treść oferty wykluczona jest wobec tego możliwość zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 128 Pzp. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne dla ofert oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa art 125 ust. 1 Pzp, wprowadzono rygor nieważności w zakresie formy ich złożenia. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp złożenie następuje pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dokonanie czynności bez zachowania wymogu formy zastrzeżonej przez ustawy pod rygorem nieważności stanowa wadę tej czynności prawnej, która polega na niewywołaniu przez czynność zamierzonych skutków prawnych związanych z jej dokonaniem (nieważność bezwzględna). Tym samym niepodpisanie oferty w wymaganej formie lub nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą powoduje w konsekwencji, że oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 Pzp.”. W świetle treści dokumentu opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2024 r. zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego należy stwierdzić, że Zamawiający wskazał w nim dwie odrębne przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Jedną z nich było uznanie, że oferta ta nie jest niezgodna z art. 63 ust. 2 Pzp – w tym zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp – drugą zaś przyjęcie, że oferta ta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego - w tym zakresie podstawą prawną odrzucenia tej oferty był art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp. Podzielając stanowisko Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w zakresie, w jakim uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu było to, że format pliku (danych), w jakim została ona sporządzona, nie był zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła, że w rozdziale VIIa pkt 10 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządza się w postaci elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .odt, .pdf, .gif, .jpg, .jpeg, .ods, .tif, .txt, .xls, xlsx, xml, zip. Zamawiający zaleca sporządzanie dokumentów w formacie .pdf”. Ponadto Izba ustaliła (było to przy tym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego), że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu - formularz ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”, który został sporządzony w postaci elektronicznej w formacie danych .pdf. W konsekwencji jest oczywiste, iż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ. Nie może zaś uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego to, że w ww. postanowieniu SW Z nie był wymieniony format danych (plików) .xades. Niewątpliwe jest, że plik o nazwie „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades”, który został przekazany Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem ofertowym w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1”, jest plikiem zawierającym kwalifikowany podpis elektroniczny (jak nazywa go Zamawiający w ww. dokumencie opublikowanym w dniu 12 lutego 2024 r. „plikiem podpisu elektronicznego”). Wymaga wskazania, że w pliku tym zawarty tak zwany „zewnętrzny” kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono plik o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” w formacie danych .pdf; format danych (pliku) .xades jest wyłącznie formatem danych rzeczonego podpisu, a nie formatem danych pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1”. W takiej sytuacji art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie znajdował zastosowania, ponieważ przepis ten zobowiązuje (a jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy niezgodność sporządzenia lub przekazania z określonymi przez zamawiającego wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dotyczy oferty – czyli w przypadku Postępowania formularza ofertowego – którą nie jest plik zawierający kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzono ofertę. Przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego wraz z formularzem ofertowym pliku o nazwie „ocds148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades” nie oznacza więc, że oferta Odwołującego zawarta w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1” została sporządzona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale VIIa pkt 10 SWZ. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania, gdyż nie miało ono wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Brak zaś było podstaw do stwierdzenia, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp, a zatem iż wynik Postępowania byłby bądź mógłby być inny, gdyż oferta ta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać zbadania i oceniona. Należy stwierdzić, że z treści odwołania nie wynika, jakie okoliczności faktyczne i prawne wskazują na naruszenie tego przepisu w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie wskazano w nim także okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp powołanych w odwołaniu art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że przepisy te zostały naruszone przez Zamawiającego. To samo dotyczy art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przy czym wymaga zauważenia, że w przepisie tym określono wymagania do zachowania pisemnej formy czynności prawnej. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę (formularz ofertowy) w postaci elektronicznej – w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” - przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nie mógł on znajdować zastosowania do oceny, czy oferta ta została złożona zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp. Nie sposób więc było uznać, że został on naruszony przez Zamawiającego. Wobec twierdzeń przedstawionych w odwołaniu należy stwierdzić, iż niewątpliwe jest, że zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp ofertę w Postępowaniu Odwołujący zobowiązany był złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ponieważ w Pzp nie uregulowano, co należy rozumieć przez „formę elektroniczną”, na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”, zastosować należy art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który stanowi „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było, że złożona przez Odwołującego w Postępowaniu oferta - formularz ofertowy w pliku o nazwie „cds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa199397_Oferta_1” była opatrzona przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny oraz art. 3 pkt 7) Rozporządzenia (zgodnie z którym ,,kwalifikowany podpis elektroniczny'' oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego”) - złożonym za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opartym na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Wynika to także z załączonego do odwołania dokumentu zatytułowanego „Raport z przebiegu otwarcia ofert”, w którym napisane jest „○ nazwa pliku: ocds-148610a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf ○ typ pliku: Formularz (…) ○ czy podpisany: Tak”. Nie budziło ponadto wątpliwości, że podpis ten został złożony w okresie ważności kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego, na którym był on oparty. W świetle stanowisk stron postępowania odwoławczego należy stwierdzić, że kwestią sporną było to, czy oferta Odwołującego została opatrzona prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a podpis ten jest ważny. Jak wskazano w odwołaniu i co nie było kwestionowane przez Zamawiającego, „kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność”. Z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia, stosownie do którego „Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu”, wynika, że ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostaje potwierdzona wtedy, gdy między innymi nie została naruszona integralność podpisanych danych. Izba ustaliła, że załączonym do odwołania dokumencie zatytułowanym „Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji (EPW)” napisano „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa199397_Oferta_1.pdf.xades md5: fd0a3f397e56698781883f3a094c7484 Nazwa uploadowanego pliku (…) 1. Integralność: Nieokreślona - weryfikator nie był w stanie określić integralności podpisu”. W załączonym do odpowiedzi na odwołanie dokumencie zatytułowanym „Raport weryfikacji” napisano „WynikNIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Wynik przetwarzaniaZakończono Komunikat błęduObiekt, do którego odnosi się podpis został naruszony Podpis dokumentu jest nieprawidłowy Przynajmniej jeden skrót w podpisie nie zgadza się ze skrótem dokumentu Skrót pliku z dokumentem46c5d41c778902caeeb809cd492bed34a746c491 Skrót pliku z podpisem70e7956ad3585ac5492a67369686a98b75f07200 Nazwa pliku z podpisemocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa 199397_Oferta_1.pdf.xades (…) Lista podpisów Status weryfikacji podpisuNIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Data i czas wykonania podpisu2024-01-18 08:33:16 GMT+01:00 Data i czas weryfikacji podpisu2024-01-31 12:46:56 GMT+01:00 Format podpisuXAdES Poziom podpisuBES (Podpis w postaci podstawowej) Certyfikat podpisującegokwalifikowany (…)”, a w załączonym do odpowiedzi na odwołanie wydruku zrzutu ekranu napisano „ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e7a3efa 199397_Oferta_1.pdf.xades Błędnie zweryfikowany (…) Szczegóły podpisu Plik: ocds-148610-a2f01909-a96c11ee-a06e-7a3ef (…) Status weryfikacji: Certyfikat S.I. — negatywnie zweryfikowany. Błąd podpisu XADES. Walidacja (reference) nie udała się (sygnatura: Signature_2538090c-da7b-4b1b-a738-Od232c651b8b_4b; referencja: Reference1_2538090c-da7b-4b1b-a738-0d232c651b8b_75). Prawdopodobnie dane zostały zmienione Prawdopodobnie dane zostały zmienione”. Treść tych dokumentów prowadzi do wniosku, że wyniki procesu walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zawartego w pliku o nazwie ocds-148610-a2f01909-a96c-11ee-a06e-7a3efa 199397_Oferta_1.pdf.xades nie wskazują na prawidłowość tego podpisu, lecz na jego nieważność bądź nieprawidłowość, prawdopodobnie z powodu naruszenia integralności podpisanych danych. Koresponduje to z treścią ww. dokumentu załączonego do odwołania, w którym wskazano „Integralność: Nieokreślona - weryfikator nie był w stanie określić integralności podpisu”, czego nie sposób uznać za potwierdzenie, że integralność podpisanych danych nie została naruszona, a w konsekwencji za potwierdzenie ważności ww. kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Należało więc uznać, że nie zostały spełnione wszystkie określone w art. 32 ust. 1 Rozporządzenia warunki potwierdzenia ważności ww. kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że oferta Odwołującego nie została opatrzona prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) i 6) w związku z art. 63 ust. 2 Pzp w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 26 i art. 32 ust. 1 i 2 Rozporządzenia, a odwołanie oddaliła, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz złożonych do akt sprawy przez strony postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 8 ust. 2 pkt 1) oraz § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, oraz oddalenia w całości odwołania w pozostałej części zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, do ponoszenia i rozliczania kosztów postępowania odwoławczego stosownie do § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia zastosowano § 8 ust. ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, w punkcie 3. wyroku obciążając Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2914/23 WYROK z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Członkowie: Agata Mikołajczyk Maria Kacprzyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę SUNLIKE POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławi u (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wojcieszów (dalej: „Zamawiający”), orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Nie uwzględnia wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kwoty 1 323,97 zł (słownie: jeden tysiąc trzysta dwadzieścia trzy złote 97/100) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2914/23 Uzasadnienie Gmina Wojcieszów (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Montaż mikroelektrowni fotowoltaicznej na stacji uzdatniania wody w Wojcieszowie” (Numer referencyjny: PU.271.5.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00366073/01. Dnia 2 października 2023 r. wykonawca SUNLIKE POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Odwołujący” lub „SUNLIKE”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty z powodu braku podpisu, mimo że oferta została w sposób prawidłowy podpisana; 2)art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu tego, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest ważną ofertą, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym nie powinno dojść do unieważnienia Postępowania; 3)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 4)art. 253 ust.1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego, jeśli jest inne uzasadnienie faktyczne niż brak podpisu oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przywrócenia oferty Odwołującego; 3)wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów – przedmiotowych środków dowodowych; 4)żądanie ewentualne – podanie uzasadnienia faktycznego jeśli jest inne niż przedstawione. Uzasadniając zarzuty odwołania SUNLIKE wskazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, przynajmniej z powodów, które zostały wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego jego oferta została zatem niezasadnie odrzucona, jest ważnie złożona, co w konsekwencji nie powinno prowadzić do unieważnienia Postępowania. SUNLIKE podniósł, że stwierdzenie Gminy zawarte uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprawdziwe. SUNLIKE wskazał, że złożył na platformie zakupowej następujące dokumenty: 1. Formularz ofertowy (1).pdf, 10. Zał. nr 10 do SW Z - Klauzula RODO (1).pdf, 2. Oświadczenie wstępne dotyczące podstaw wykluczenia (1).pdf, 9a. Wykaz oferowanych parametrów urządzeń.[30] (1) (1).pdf, Karta kat. Astro Energy .pdf, karta-katalogowaHypontech-HPT-30-50K_pI_new.pdf, KRS SUNLIKE.pdf oraz Warunki-gwarancji-HYPONTECH Poland ONLY 20220427 PLpdf. Odwołujący podniósł, że Formularz ofertowy, załącznik nr 10, oświadczenie wstępne oraz wykaz oferowanych parametrów urządzeń zostały podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym – Szafir. SUNLIKE zaznaczył, że dokonał sprawdzenia swoich dokumentów między innymi za pomocą WebNotarius i wynik tej weryfikacji jest pozytywny. Na okoliczność powyższego Odwołujący wskazał, że przedstawi na rozprawie stosowne raporty. Odwołujący przedstawił także zrzut ekranu z jednego z raportów – WebNotarius. W świetle powyższego SUNLIKE podniósł, że tym bardziej nie rozumie odrzucenia jego oferty, gdyż jego oferta jest prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, na co uzyskał raporty z różnych programów, w tym najważniejszego WebNotarius. Odwołujący jednakże wskazał, że z powyżej wskazanych dokumentów nie podpisał następujących dokumentów: Karta katalogowa Astro Energy, karta katalogowa Hypontech oraz Warunki gwarancji Hypontech. SUNLIKE podkreślił, że w odniesieniu do przedstawionych dokumentów, w szczególności kart katalogowych Zamawiający wskazał w punkcie 6.10.6a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) „Przedmiotowe środki dowodowe” postanowienie, zgodnie z którym „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Odwołujący podniósł, że złożone przez niego karty katalogowe nie zostały podpisane, stąd zgodnie z przywołanym postanowieniem SW Z Gmina winna wezwać Odwołującego do ich złożenia w wyznaczonym terminie. SUNLIKE zaznaczył, że wskazuje na powyższe niejako z ostrożności procesowej, gdyż uzasadnienie faktyczne nie wskazuje na fakt, iż chodzi o karty katalogowe. Jednakże z uwagi na to, że karty katalogowe są częścią oferty Odwołujący niejako uprzedza ten fakt. SUNLIKE podniósł, że jeśli Zamawiający powoła ten fakt na rozprawie, to nie było to wskazane w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty. Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu faktycznym wskazano tylko, iż w toku badania oferty pliki nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Natomiast nie wiadomo, jakie to miałyby być pliki. Odwołujący nie ma wiedzy, o jakie pliki chodzi Gminie. W ocenie Odwołującego treść oferty wraz z innymi wskazanymi powyżej załącznikami (załącznik 10, oświadczenie wstępne, załącznik nr 9a) zawiera prawidłowy podpis elektroniczny, na co SUNLIKE posiada stosowne raporty. Zaś inne dokumenty, które są częścią oferty, jak karty katalogowe nie zostały podpisane, jednak zgodnie z treścią SW Z Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, z uwagi na to, że stosownie do przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewidział taką możliwość. Wobec powyższego – zdaniem Odwołującego – jego oferta w zakresie formularza ofertowego czy załącznika nr 9 jest ofertą prawidłowo podpisaną, w zakresie ewentualnych kart katalogowych, czego Zamawiający jednak nie wskazał, Gmina powinna wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Zatem odrzucenie oferty jest nieprawidłowe i zarazem przedwczesne. Odwołujący podniósł, że tym samym, wobec tego, że złożył ważną ofertę i niepodlegającą odrzuceniu niezasadne jest także unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. W złożonej pismem z dnia 13 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Gmina wskazała, że nie naruszyła żadnych przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o wartości mniejszej niż progi unijne. Ustawodawca w treści art. 63 ust. 2 ustawy Pzp wprowadził rygor nieważności w zakresie formy złożenia oferty oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem złożenie następuje pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Gmina podniosła, że Dokument o nazwie 1.Formularz ofertowy (1).pdf skrót pliku z podpisem 329314e708f5357e881ffb9fc1819eb20a2acfa8 nie zawiera podpisu w rozumieniu art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Dowodem potwierdzającym powyższe twierdzenie jest Raport kwalifikowanej walidacji, o którym mowa niżej. W ocenie Zamawiającego dokument, który ma zostać przedłożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci raportu WebNotarius nie może być uznany za ważniejszy, aniżeli przedkładany przez Gminę do niniejszego pisma jako wniosek dowodowy Raport kwalifikowanej walidacji generowany z platformy eZamawiający, na której było umieszczone Postępowanie oraz raport weryfikacji dokonany na stronie puesc.gov.pl. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że powoływany przez Odwołującego w odwołaniu raport wskazuje na sprawdzenie innego dokumentu. Załączony dokument na platformie eZamawiający ma nazwę 1. Formularz ofertowy (1), natomiast na raporcie powołanym w odwołaniu widnieje nazwa 1. Formularz ofertowy (1) (2). Stąd Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą twierdzeń i dowodów wskazanych przez SUNLIKE. Gmina podniosła, że trafnie uznała, iż oferta nie została podpisana zgodnie z wymogami, o których mowa w art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Prawidłowo zostały bowiem podpisane jedynie dokumenty w postaci: „Zał. nr 10 do SW Z – Klauzula RODO (1).pdf” oraz „KRS Sunlike.pdf”. Pozostałe dokumenty, w tym przede wszystkim Formularz ofertowy (1).pdf nie został podpisany. Gmina podkreśliła, że brak jest podstawy prawnej obligującej zamawiającego do wezwania oferenta do podpisu oferty. Brak podpisu jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 371/22). Zamawiający wskazał, że dla porównania w postępowaniu o numerze PU.271.4.2023 dokument o nazwie Formularz ofertowy (1) złożony przez oferenta SUNLIKE został zweryfikowany jako podpisany podpisem zaufanym. Zamawiający wniósł o dopuszczenie tego dokumentu jako dowodu w sprawie. W ocenie Zamawiającego skoro zarzut nr 1 odwołania jest nietrafny i niezasadny nie doszło również do naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp ani art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 3 i nr 4 petitum odwołania, natomiast podtrzymuje odwołanie w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest zrealizowanie inwestycji pn. „Montaż mikroelektrowni fotowoltaicznej na stacji uzdatniania wody w Wojcieszowie” (Rozdział 3.1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 4 SW Z „W celu podpisania oferty, oświadczeń i dokumentów Wykonawca musi pobrać pliki z miejsca „Dokumentacja zamówienia”, podpisać je poza Platformą, a następnie załączyć podpisane pliki do oferty”. Stosownie do zaleceń Zamawiającego odnośnie podpisu elektronicznego dokumenty w formacie „pdf” powinny być podpisane formatem PAdES (Rozdział 8 ust. 6 pkt 1) SWZ). W myśl postanowień Rozdziału 8 ust. 8 pkt 3) oraz ust. 10 SWZ: „8. Zamawiający określa niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające prawidłowe złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego: (…) 3) Zainstalowanie dedykowanego komponentu Szafir SDK oraz aplikacji Szafir Host, który odpowiada za obsługę funkcjonalności podpisu elektronicznego w platformie eZamawiający. Rozszerzenie Szafir SDK można pobrać na stronie Po zainstalowaniu rozszerzenia Szafir SDK oraz aplikacji Szafir Host należy przeładować bieżącą stronę. (…) 10. Zamawiający określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości do 100 MB w txt, rtf, pdf ,xps, odt, ods, odp, doc, xls, ppt, docx, xlsx, pptx, csv, jpg, jpeg, tif, tiff, geotiff, png, svg, wav, mp3, avi,fertowy mpg, mpeg, mp4, m4a, mpeg4, ogg, ogv, zip, tar, gz, gzip, 7z, html, xhtml, css, xml, xsd, gml, rng, xsl, xslt, TSL, XMLsig, XAdES, CAdES, ASIC, XMLenc”. Raport weryfikacji pliku „1. Formularz ofertowy (1).pdf” dokonany na stronie puesc.gov.pl przedstawia wynik: „nieważny/nieprawidłowy” oraz komunikat błędu: „Dokument nie jest podpisany”. Z Raportu z wyniku weryfikacji dokumentów wygenerowanego z platformy eZamawiający wynika, co następuje: ·w przypadku pliku „1. Formularz ofertowy (1).pdf” widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”; ·w przypadku pliku „2. Oświadczenie wstępne dotyczące podstaw wykluczenia (1).pdf” widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”; ·w przypadku pliku „9a. Wykaz oferowanych parametrów urzą dzeń.[30] (1) (1).pdf” widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”; ·w przypadku pliku „10. Zał. nr 10 do SW Z - Klauzula RODO (1).pdf” widnieje komunikat „Status weryfikacji: Poprawnie zweryfikowany Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Data złożenia podpisu: 2023-08-24 15:27:21 (+02:00) Złożony przez: CN=MAREK SZOZDA,serialNumber=PNOPL-70121506176,C=PL Wystawca certyfikatu: organizationIdentifier=VATPL-5260300517,CN=COPE SZAFIR - Kwalifikowany,O=Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A.,C=PL Numer seryjny: 97334172344195055873386415143523769442834738375 Ważny od: 2023-08-24 11:41:06 (+02:00) Ważny do: 2025-08-24 11:41:06 (+02:00)”; ·w przypadku pliku „Karta kat. Astro Energy .pdf” widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”; ·w przypadku pliku „karta-katalogowa-Hypontech-HPT-30-50K_pl_new.pdf” widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”; ·w przypadku pliku „KRS SUNLIKE.pdf” widnieje komunikat „Status weryfikacji: Poprawnie zweryfikowany Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Data złożenia podpisu: 2023-08-24 15:27:21 (+02:00) Złożony przez: CN=MAREK SZOZDA,serialNumber=PNOPL-70121506176,C=PL Wystawca certyfikatu: organizationIdentifier=VATPL-5260300517,CN=COPE SZAFIR - Kwalifikowany,O=Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A.,C=PL Numer seryjny: 97334172344195055873386415143523769442834738375 Ważny od: 2023-08-24 11:41:06 (+02:00) Ważny do: 2025-08-24 11:41:06 (+02:00)”; ·w przypadku pliku „Warunki-gwarancji-HYPONTECH_Poland_ONLY_20220427_PL.pdf” widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”. W wyniku weryfikacji dokumentów złożonych przez SUNLIKE w Postępowaniu dokonanej przez pracownika Gminy za pomocą programu Szafir 2.0.0 (build 685) otrzymano następujące wyniki (nagranie z przeprowadzonej weryfikacji oraz zrzuty ekranu zawarte w piśmie „Wnioski dowodowe” z dnia 25 października 2023 r.”): ·w przypadku pliku „1. Formularz ofertowy (1).pdf” – „brak podpisów”; ·w przypadku pliku „10. Zał. nr 10 do SWZ - Klauzula RODO (1).pdf” – podpis został zweryfikowany; ·w przypadku pliku „2. Oświadczenie wstępne dotyczące podstaw wykluczenia (1).pdf” – „brak podpisów”; ·w przypadku pliku „9a. Wykaz oferowanych parametrów urzą dzeń.[30] (1) (1).pdf” – „brak podpisów”; ·w przypadku pliku „Karta kat. Astro Energy .pdf” – „brak podpisów”; ·w przypadku pliku „karta-katalogowa-Hypontech-HPT-30-50K_pl_new.pdf” – „brak podpisów”; ·w przypadku pliku „KRS SUNLIKE.pdf” – podpis został zweryfikowany; ·w przypadku pliku „Warunki-gwarancji-HYPONTECH_Poland_ONLY_20220427_PL.pdf” – „brak podpisów”. Pismem z dnia 27 września 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie czynności odrzucenia oferty SUNLIKE: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Przepis art. 63 Ustawy Pzp ustanawia formę elektroniczną dla oferty lub postać elektroniczną oferty opatrzoną podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - dla postępowań o wartościach mniejszych niż progi unijne. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne dla ofert oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa art 125 ust. 1 Pzp, wprowadzono rygor nieważności w zakresie formy ich złożenia. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp złożenie następuje pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dokonanie czynności bez zachowania wymogu formy zastrzeżonej przez ustawę pod rygorem nieważności stanowi wadę tej czynności prawnej, która polega na niewywołaniu przez czynność zamierzonych skutków prawnych związanych z jej dokonaniem (nieważność bezwzględna). Tym samym niepodpisanie oferty w wymaganej formie lub nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą powoduje w konsekwencji, że oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożona przez SUNLIKE POLSKA Sp. z o.o., Rynek 60, 50-116 Wrocław NIP: PL 8971784095 jest niepodpisana żadnym z podpisów tj.: podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Żeby złożenie oferty mogło być uznane za skuteczne, wymaga od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. W toku badania oferty wraz z załącznikami stwierdzono, że pliki nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Obowiązek zachowania formy elektronicznej, pod rygorem nieważności, opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym wynika z art. 63 ustawy Pzp. Złożenie oferty bez podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym. Dlatego też brak podpisu dokumentów elektronicznych skutkuje ich nieważnością i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie podtrzymanych zarzutów. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 63 ust. 2 ustawy Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Zgodnie z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W myśl art. 3 pkt 12) i pkt 41) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73, dalej: „rozporządzenie eIDAS”): „Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: (…); 12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; (…); 41) „walidacja” oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci”. Z kolei art. 32 rozporządzenia eIDAS stanowi: „1. Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. 2. System wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. 3. Komisja może w drodze aktów wykonawczych podać numery referencyjne norm dotyczących walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Jeżeli walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych spełnia te normy, domniemywa się zgodność z wymogami określonymi w ust. 1. Te akty wykonawcze przyjmuje się zgodnie z procedurą sprawdzającą, o której mowa w art. 48 ust. 2”. Stosownie do brzmienia art. 33 rozporządzenia eIDAS: „1. Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. 2. Komisja może w drodze aktów wykonawczych podać numery referencyjne norm dotyczących kwalifikowanej usługi walidacji, o której mowa w ust. 1. W przypadku gdy usługa walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych spełnia te normy, domniemywa się zgodność z wymogami określonymi w ust. 1. Te akty wykonawcze przyjmuje się zgodnie z procedurą sprawdzającą, o której mowa w art. 48 ust. 2”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że istotą sporu było to, czy plik „1. Formularz ofertowy (1).pdf” zamieszczony na platformie eszow.ezamawiajacy.pl/ (dalej: „Platforma”) został podpisany zgodnie z wymogami, o których mowa w art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, przy czym w niniejszym przypadku chodzi o kwalifikowany podpis elektroniczny, jako wybrany przez Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez SUNLIKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp wskazując, że nie została ona podpisana żadnym z podpisów tj. podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, a brak podpisu jest uchybieniem nieusuwalnym. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej, która została uregulowana w art. 781 § 1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm., dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem dla zachowania formy elektronicznej konieczne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Chodzi o tzw. bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu (tak: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2021, Art. 781 KC). Należy odróżnić kwalifikowany podpis elektroniczny od innych rodzajów podpisów elektronicznych. Tylko użycie tego pierwszego zapewnia taki skutek jak złożenie oświadczenia w formie elektronicznej, równoważnej formie pisemnej (art. 781 § 2 KC) (tak: D. Grześkowiak-Stojek [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, Art. 63 PZP). Natomiast zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej brak podpisania oferty skutkuje jej odrzuceniem, ponieważ jest to wada, której nie można konwalidować (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 67/22).Dla rozpoznania przedmiotowej sprawy istotne zatem było to, czy kwalifikowany podpis elektroniczny został skutecznie złożony w pliku „1. Formularz ofertowy (1).pdf”. W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że SUNLIKEnie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w przywołanym przepisie Odwołujący zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Innymi słowy to na SUNLIKE spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania prawidłowości podpisu złożonego pod ofertą. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). W niniejszej sprawie, choć SUNLIKE w treści odwołania twierdził, że uzyskał raporty z różnych programów na potwierdzenie tego, że jego oferta została prawidłowo podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, de facto złożył wyłącznie trzy dokumenty tj. wypełniony Formularz ofertowy (z widniejącym na ostatniej stronie wizualnym znacznikiem Szafir), Raport z weryfikacji podpisu za pomocą programu Szafir 2.0.0 (build 684) (status weryfikacji – pozytywny) oraz Raport kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie wygenerowany przez WebNotarius (z pozytywnym wynikiem walidacji). Odnosząc się do przedłożonych dokumentów w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie przez Odwołującego Formularza ofertowego kwalifikowanym podpisem elektronicznym Szafir samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie przesłanym przez SUNLIKE do Izby. Odwołujący dołączył bowiem do odwołania dokument z widocznym znacznikiem podpisu: „Podpisano przez/Signed by: (…) Data/Date: 24.08.2023 15:27 mSzafir”. Tymczasem podczas rozprawy Odwołujący okazał składowi orzekającemu złożony na Platformie Formularz ofertowy w formacie pliku pdf, który następnie został ściągnięty z Platformy i zapisany na pulpicie, na komputerze Odwołującego. Po otwarciu tego pliku w programie Adobe Acrobat Reader pojawiła się pusta ramka, która dopasowuje się do oprogramowania zainstalowanego na komputerze. Tym samym widoczne było, że wtyczka w programie Adobe Acrobat Reader sygnalizowała brak podpisu, co potwierdzało twierdzenia Zamawiającego wyrażone podczas rozprawy, iż plik pn. „Formularz ofertowy (1).pdf” nie ma podpisu cyfrowego, ponieważ gdy plik zostanie otwarty, na jego ostatniej stronie pojawia się informacja „To pole podpisu wymaga podpisu cyfrowego”. Gmina złożyła na tę okoliczność zrzuty ekranu. Powyższe pokazało, że sam wizualny znacznik podpisu na przekazanym Izbie dokumencie nie przesądza o istnieniu podpisu w warstwie elektronicznej pliku. Dodatkowo – jak słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy – drugi z przedłożonych dowodów potwierdza prawidłową weryfikację podpisu pod Formularzem ofertowym złożonym w poprzednim analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Gminę pod numerem referencyjnym: PU.271.4.2023, które zostało unieważnione w dniu 9 sierpnia 2023 r. Ze złożonego Raportu z weryfikacji podpisu za pomocą programu Szafir 2.0.0 (build 684) wynika bowiem, że data złożenia podpisu to dzień 31 lipca 2023 r. oraz iż dokonana weryfikacja dotyczy podpisu zaufanego. Powyższe zostało potwierdzone przez Izbę na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania o numerze referencyjnym: PU.271.4.2023. Znamiennym jest, że Odwołujący podczas rozprawy na skutek spostrzeżenia Zamawiającego próbował wycofać ten dowód. Izba zaliczyła przedmiotowy dowód na poczet materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie i uznała, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy stanowi on dowód, który ma istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Wskazane okoliczności wzbudziły bowiem niemałe wątpliwości w zakresie wiarygodności twierdzeń Odwołującego dotyczących złożenia prawidłowego podpisu w pliku „1. Formularz ofertowy (1).pdf”. Podkreślenia wymaga, że aby podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. W tym miejscy koniecznym jest wskazanie, że Zamawiający, dochowując należytej staranności, przeprowadził taką weryfikację z wykorzystaniem różnych programów/platform weryfikacyjnych, w tym m.in.: Szafir (KIR), Sigillum (PW PW) oraz SecureDoc (Eurocert) (pismo z dnia 25 października 2023 r. pn. „Wnioski dowodowe”) oraz poprzez System Informacyjny Skarbowo-Celny (PUESC), a zatem za pomocą podmiotów przeprowadzających weryfikację podpisu elektronicznego, których system jest zgodny z rozporządzeniem eIDAS. Walidacja w zakresie pliku pn. „1. Formularz ofertowy (1).pdf” przy użyciu każdego z nich dała wynik negatywny wskazujący na brak podpisu lub brak poprawnego pliku podpisu. Potwierdzeniem powyższego są znajdujące się w aktach sprawy zrzuty ekranu bądź wydruki raportu przedstawiające komunikaty wygenerowane przez wyżej wymienione podmioty np.: Szafir (KIR) – „Wskazany plik nie zawiera podpisów”, Sigillum (PW PW) – „Status: niepodpisany”, SecureDoc (Eurocert) – „1. Formularz ofertowy (1).pdf nie jest poprawnym plikiem podpisu” oraz PUESC – wynik: „nieważny/nieprawidłowy”, komunikat błędu: „Dokument nie jest podpisany”. W tym miejscu Izba uznała za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w SW Z i z uwzględnieniem instrumentów, jakie Gmina przewidziała w nim dla zbadania ofert. W niniejszej sprawie walidacja podpisu elektronicznego została dokonana przez Zamawiającego za pośrednictwem programu Szafir (KIR), co odpowiadało procesowi składania podpisu elektronicznego opisanego w SW Z i dała wynik negatywny – komunikat „brak podpisów”. Ponadto znamiennym jest, że w wyniku weryfikacji dokumentów złożonych przez SUNLIKE w Postępowaniu dokonanej przez pracownika Gminy za pomocą programu Szafir 2.0.0 (build 685) (dowód w postaci nagrania z przeprowadzonej weryfikacji) ustalono, iż kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostały podpisane tylko dwa pliki złożone z ofertą tj. „Zał. nr 10 do SW Z - Klauzula RODO (1).pdf” oraz KRS „ SUNLIKE.pdf”, natomiast pozostałe pliki nie zawierają podpisu. Zamawiający podczas rozprawy potwierdził, że wszystkie złożone przez Odwołującego pliki zostały poddane weryfikacji także za pomocą pozostałych programów wskazanych w piśmie z dnia 25 października 2023 r. pn. „Wnioski dowodowe”. Analogicznie z przedstawionego przez Gminę wraz z odpowiedzią na odwołanie Raportu kwalifikowanej walidacji wygenerowanego z Platformy również wynika, że tylko w przypadku dwóch wyżej wymienionych plików poprawnie zweryfikowano kwalifikowany podpis elektroniczny Szafir, z kolei w zakresie pozostałych plików widnieje komunikat „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”. Mając na uwadze przytoczone okoliczności zasadnym jest podkreślenie, że skoro program Szafir został wskazany w SW Z, to w konsekwencji za pośrednictwem tego programu miał być walidowany podpis. Gmina wobec negatywnego wyniku nie miała obowiązku weryfikacji dokumentów z użyciem innych, nieokreślonych w SWZ programów, które miałyby – w ocenie SUNLIKE – doprowadzić do wyniku na korzyść wykonawcy. Należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w postępowaniu przez Izbą, iż zastosował się do procedury wskazanej w SW Z w odniesieniu do pliku „1. Formularz ofertowy (1).pdf” jak również w zakresie pozostałych plików, co do których pozytywna weryfikacja nie powiodła się. Nadto SUNLIKE nie potrafił wyjaśnić, z jakich powodów tylko dwa pliki tj. „Zał. nr 10 do SW Z - Klauzula RODO (1).pdf” oraz „KRS SUNLIKE.pdf” zostały poprawnie zweryfikowane za pomocą programu Szafir 2.0.0 (build 685). W rezultacie Odwołujący – pomimo, że w odwołaniu twierdził, iż uzyskał raporty z różnych programów na potwierdzenie tego, że oferta została prawidłowo podpisana kwalifikowanych podpisem elektronicznym Szafir – opierał całą swoją argumentację na jednym dokumencie tj. Raporcie kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie wygenerowanym przez WebNotarius. SUNLIKE wywodził prymat rzeczonego raportu nad dokumentami przedłożonymi przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że dowód kwalifikowanej usługi walidacji podpisu elektronicznego przeprowadzonej przy użyciu WebNotarius stanowi jednoznaczne i niepodważalne poświadczenie ważności podpisu. Odnosząc się do powyższych twierdzeń skład orzekający w pierwszej kolejności wskazuje, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego – czy pochodzący z porządku krajowego czy unijnego – nie nakłada obowiązku dokonywania walidacji podpisu elektronicznego jedynie za pośrednictwem kwalifikowanych dostawców usług zaufania. Żaden przepis nie nakłada także obowiązku – tak jak domagał się tego SUNLIKE – automatycznego uznawania przesądzającego charakteru przedłożonego przez niego raportu czy też przeprowadzanego na rozprawie procesu walidacji. W tym miejscu należy zauważyć, że kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą także oferować usługi nie będące kwalifikowanymi usługami zaufania, choćby z samej definicji kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 3 pkt 20) rozporządzenia eIDAS pojęcie to oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. O ile zatem usługi związane z kwalifikowanym podpisem elektronicznym powinny być realizowane w ramach kwalifikowanych usług zaufania, których definicja została uregulowana w art. 3 pkt 17) rozporządzenia eIDAS, o tyle w pozostałym zakresie rozróżnia się kwalifikowane i niekwalifikowane usługi zaufania. Jak wskazuje się w treści rozporządzenia eIDAS (pkt 36 preambuły), nad tego rodzaju usługami także jest prowadzony pewnego rodzaju nadzór: „Ustanowienie systemu nadzoru dla wszystkich dostawców usług zaufania powinno zapewnić jednakowe zasady dotyczące bezpieczeństwa i rozliczalności ich operacji i usług, przyczyniając się w ten sposób do ochrony użytkowników i do funkcjonowania rynku wewnętrznego. Niekwalifikowani dostawcy usług zaufania powinni podlegać łagodnym i reaktywnym działaniom nadzorczym ex post, uzasadnionym przez charakter ich usług i operacji. Organ nadzoru nie powinien zatem mieć ogólnego obowiązku nadzorowania niekwalifikowanych dostawców usług. Organ nadzoru powinien podejmować działania wyłącznie wtedy, gdy został poinformowany (na przykład przez samego niekwalifikowanego dostawcę usług zaufania, przez inny organ nadzoru, w drodze zgłoszenia od użytkownika lub partnera handlowego lub na podstawie własnego dochodzenia), że niekwalifikowany dostawca usług zaufania nie spełnia wymogów niniejszego rozporządzenia.” W konsekwencji proces walidacji, zdefiniowanej na gruncie rozporządzenia eIDAS, może być dokonywany także samodzielnie, czy w ramach niekwalifikowanych usług – zgodnie z art. 32 rozporządzenia eIDAS. W art. 33 rozporządzenie eIDAS wyszczególnia dodatkowe wymogi dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania, którzy – cytując pkt 57 preambuły rozporządzenia eIDAS – mogą „(…) świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych (…)”. Ponadto zgodnie z pkt 37 preambuły rozporządzenia eIDAS „Niniejsze rozporządzenie powinno przewidywać odpowiedzialność wszystkich dostawców usług zaufania. W szczególności ustanawia system odpowiedzialności, w ramach którego wszyscy dostawcy usług zaufania powinni być odpowiedzialni za szkody wyrządzone osobie fizycznej lub osobie prawnej w związku z niewypełnieniem obowiązków na mocy niniejszego rozporządzenia”. Mając na uwadze brzmienie przytoczonych postanowień rozporządzenia eIDAS – w ocenie składu orzekającego – nie można przyjąć, że publiczni zamawiający obowiązani są w każdym przypadku dokonywać walidacji podpisu wyłącznie za pomocą kwalifikowanych dostawców usług zaufania. Jak bowiem wynika z pkt 57 preambuły rozporządzenia eIDAS „(…) wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi (…)”. Tym samym strona ufająca może dokonać procesu walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego: samodzielnie, w ramach niekwalifikowanych usług – zgodnie z art. 32 rozporządzenia eIDAS bądź w ramach płatnej usługi świadczonej przez kwalifikowanych dostawców usług zaufania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nakładanie obowiązku na Gminę – zgodnie z sugestią Odwołującego – przeprowadzenia walidacji podpisu elektronicznego za pomocą wyłącznie kwalifikowanego dostawcy usług zaufania jest nieuzasadnione nie tylko ze względu na brak takiego obowiązku w przepisach prawa powszechnie obowiązującego ale również z uwagi na postanowienia SW Z, które są wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w Postępowaniu i nie przewidują walidacji podpisu przy użyciu programu WebNotarius. Reasumując – zdaniem Izby – oparcie się wyłącznie na przedkładanym przez Odwołującego dowodzie stanowiącym Raport kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie wygenerowany przez WebNotarius (szukio.pl) przeczyłoby zasadom logiki i doświadczenia życiowego, gdyż nawet jeśli jeden program, należący do kwalifikowanego dostawcy usług zaufania weryfikuje prawidłowo podpis, zaś inne niekwalifikowane, podpisu nie walidują – nie sposób dać wiarę jednemu raportowi. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy wykazanie przez Odwołującego, że podpis elektroniczny weryfikuje się jedynie w jednym (płatnym) programie nie jest więc wystarczające, ponieważ mając na uwadze wymagania opisane przez Gminę w SW Z w zakresie instrukcji składania podpisu elektronicznego, SUNLIKE winien był wykazać, że doszłoby do prawidłowej weryfikacji podpisu przede wszystkim przy użyciu programu Szafir. Tymczasem Zamawiający dysponuje materiałem dowodowym z weryfikacji pliku pn. „1. Formularz ofertowy (1).pdf” za pomocą programu Szafir 2.0.0 (build 685), jak również przy użyciu wielu innych programów/platform weryfikacyjnych, które sygnalizowały brak podpisu. Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując całokształtu oceny złożonych dowodów, poddał je swobodnej ocenie i uznał, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał i nie znalazł powodów do zaakceptowania stanowiska SUNLIKE. W konsekwencji negatywne wyniki weryfikacji złożonego pliku pn. „1. Formularz ofertowy (1).pdf” przedłożone przez Zamawiającego musiały prowadzić do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodziło skutek w postaci uznania oferty Odwołującego jako nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym oferta złożona przez SUNLIKE podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający zasadnie unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie w sprawie kosztów”), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1 323,97 zł, które zostały wymienione w „Zestawieniu kosztów pomocy prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą” przygotowanym przez Kancelarię Adwokacką. Koszty te stanowiły odpowiednio połowę wskazanych kosztów z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę tj. koszty w dwie strony uwzględniające jeden termin, na którym rozpoznawane było odwołanie w niniejszym składzie orzekającym. Jako podstawę ich ustalenia wskazano na rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. 2002 Nr 27, poz. 271 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych”). Zgodnie z § 5 pkt 2) rozporządzenia w sprawie kosztów: „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…)”. Zacytowany przepis rozporządzenia w sprawie kosztów ani żaden innych przepis ustawy Pzp nie wskazuje w tym zakresie na przepisy powoływanego przez Zamawiającego rozporządzenia w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, a jedynie referuje do uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego tj. – w ocenie składu orzekającego – kosztów rzeczywistych, realnie poniesionych. W rozpoznawanej sprawie Izba miała na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 29 czerwca 2016 r. o sygn. akt III CZP 26/16, w której Sąd Najwyższy stwierdził, że „Kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. – są koszty rzeczywiście poniesione”. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał: „(…) nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zm.). Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy (…) Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 KSCU, stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Oczywiście, omawiane rozporządzenia mogą mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego (…) Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 KPC), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 KPC (postanowienie składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2002 r., III CZP 13/02, OSNC 2004, nr 1, poz. 6)”. Z kolei w postanowieniu Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23 sierpnia 2018 r. o sygn. akt VI Cz 894/18 Sąd II instancji stwierdził, że uregulowania zawarte w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2190) w związku z rozporządzeniem w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych wprowadzają metodę ustalania kosztów podróży pracowników w rozliczeniach z pracodawcą opartą na zasadzie automatyzmu (wynikającym ze wskaźników normatywnych), która określa koszt szacunkowy, co najwyżej jedynie zbliżony do rzeczywistego w określonych przypadkach. Sąd Okręgowy w Częstochowie podkreślił, że „Wymienione akty wyznaczają bowiem stawkę maksymalną do obliczenia kosztów używania samochodu prywatnego do celów służbowych w dłuższym okresie czasu, która może być indywidualnie kształtowana na podstawie umowy pomiędzy pracodawcą i pracownikiem (a więc nie musi odpowiadać maksymalnej), a na jej wysokość mają wpływ nie tylko koszty paliwa ale również inne koszty jak np. związane z eksploatacją samochodu” (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 28 października 2016 r. o sygn. akt III CZ 924/16). Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, że spis kosztów złożony w niniejszej sprawie został sporządzony na takim poziomie ogólności, który uniemożliwiał Izbie ocenę zasadności wnioskowanych wydatków poniesionych w związku z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Zamawiający nie sprostał zadania wykazania, że wskazana przez niego kwota stanowi koszty rzeczywiście poniesione. Pełnomocnik Gminy działający w ramach prowadzonej Kancelarii Adwokackiej – poza powołaniem się na stawkę maksymalną za 1 km z rozporządzenia w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych – nie wskazał żadnych innych danych m.in. dotyczących pojazdu (marka, rodzaj zużywanego paliwa), które pozwalałyby na dokonanie ich weryfikacji. Zdaniem składu orzekającego – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie kosztów automatyzmu z rozporządzenia w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą – na gruncie postępowania odwoławczego – kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 r. o sygn. akt: KIO 1061/22). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2166/22 WYROK z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, na rzecz zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2166/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe dostosowanie systemu segregacji odpadów w Gminie Dzierzgoń celem przeciwdziałania COVID-19 i innym chorobom zakaźnym”, nr referencyjny: TI.271.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19.07.2021 r., nr 2022/BZP 00266546/01. Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań (dalej: „odwołujący”). W dniu 17.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta odwołującego (w zakresie części nr 1) nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, mimo złożenia oferty opatrzonej prawidłowym podpisem zaufanym oraz uznanie, że oferta odwołującego nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, w sytuacji gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnym formacie danych (pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 64 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w niniejszym postępowaniu oraz zastosowanie przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, oraz niezbadanie przyczyn braku walidacji oferty odwołującego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2022 r. otrzymał pismo Zamawiającego z Informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie została zawarta informacja o odrzuceniu oferty Stallove. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Stallove Zamawiający po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu rzekomo ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu. (...) Stallove dla każdego podpisanego pliku posiada potwierdzenie złożenia podpisu zaufanego, potwierdzający — co należy podkreślić - co do sekundy datę złożenia podpisów w postępowaniu. Dla każdego pliku składającego się na treść oferty Odwołujący posiada potwierdzenia złożenia podpisów. (...) Następnie podpisane dokumenty Stallove załadował na platformę postępowania: . Podkreślić trzeba, że na platformie postępowania znajduje się informacja, że wykonawca winien przed złożeniem oferty podpisać ofertę podpisem zaufanym. Poniżej przekazuję zdjęcie platformy zakupowej postępowania: (...) Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył więc ofertę zgodnie z wymaganiami postępowania, oraz dokonał czynności podpisania i złożenia oferty zgodnie z Instrukcją dla wykonawców, odrębnie dla każdego pliku oferty. Następnie wykonał czynności zgodnie z Instrukcją, gdzie ścieżka dla złożenia podpisu osobistego lub zaufanego na każdym dokumencie osobno wygląda następująco — poniżej przekazuję dokładne odwzorowanie Instrukcji: 9.1. Pobierz wszystkie pliki dołączone do postępowania na swój komputer, 9.2. Wypełnij pliki na swoim komputerze, a następnie podpisz pliki, które zamierzasz dołączyć do oferty lub wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 9.3. Dołącz wszystkie podpisane pliki do Formularza składania oferty lub wniosku na platformazakupowa.pl, 9.4. Kliknij w przycisk Przejdź do podsumowania, 9.5. Następnie w drugim kroku składania oferty lub wniosku należy sprawdzić poprawność złożonej oferty, załączonych plików oraz ich ilości, 9.6. Do celów kontrolnych możesz opcjonalnie sprawdzić ważność i poprawność swojego elektronicznego podpisu kwalifikowanego i w tym celu: 9.6.1. pobrać plik w formacie XML, 9.6.2. po wgraniu XML system dokona wstępnej analizy i wyświetli informację o tym, czy plik XML został podpisany prawidłowo, 9.6.3. uzyskaną informację należy traktować jako weryfikację pomocniczą, gdyż to zamawiający przeprowadzi proces badania ofert w postępowaniu w tym weryfikacji podpisu, 9.6.4. Przyczyny błędnej walidacji elektronicznego podpisu kwalifikowanego podczas jego weryfikacji mogą być następujące: 9.6.41. brak podpisu na dokumencie XML, 9.6.4.2. podpis kwalifikowany utracił ważność, 9.6.4.3. niewłaściwy formatu podpisu, 9.6.4.4. użycie podpisu niekwalifikowanego, 9.6.4.5. zmodyfikowano plik XML, 9.6.4.6. załączenie przez wykonawcę niewłaściwego pliku XML. 9.7. Niezależnie od wyświetlonego komunikatu możesz kliknąć przycisk Złóż ofertę, aby zakończyć etap składania oferty, 9.8. Następnie system zaszyfruje ofertę lub wniosek wykonawcy, tak by ta była niedostępna dla zamawiającego do terminu otwarcia ofert lub złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 221 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Odwołujący się wykonał wszystkie wyżej wymienione czynności w postępowaniu, zgodnie z Instrukcją, punkt po punkcie, co wykazał wskazanymi wyżej dowodami. W toku składania ofert nie pojawiły się żadne problemy z walidacją podpisu. Oferta została złożona na platformie zakupowej zgodnie z instrukcją. (...) Konsekwencją prawidłowego złożenia oferty było to, że oferta została prawidłowo załadowana na platformie i otwarta w dacie otwarcia ofert. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferta Wykonawcy została złożona o godzinie 8:37:04. Podkreślić przy tym stanowczo trzeba, że w Informacji z otwarcia ofert z dnia 4 sierpnia 2022 r. zamieszczonej na platformie postępowania w pkt. 2 wskazano jednoznacznie i wyraźnie: 2. Wykaz ofert, złożonych przez Wykonawców w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, z dnia 19 lipca 2022 r. oraz SWZ. (...) Zamawiający potwierdził, że w ofercie znajduje się w miejscu podpisu pole z jakimiś danymi, ale podpis nie wyświetla się w całości. Na uwagę zasługuje jednak fakt, że wydruk dokumentów przesłanych przez Zamawiającego jako zwalidowanych negatywnie zawiera odwzorowanie podpisu, mimo że Zamawiający go rzekomo „nie widzi”. Zamawiający dokonał weryfikacji poświadczenia podpisu za pośrednictwem różnych aplikacji i co istotne — wynik badania nie jest rozstrzygający, gdyż w opinii Zamawiającego niektóre pliki w złożonej ofercie są podpisane prawidłowo, a niektóre nie. Przyznał to sam Zamawiający w swojej korespondencji — jest to fakt przyznany nie wymagający dowodu. Nadto Odwołujący się załącza do odwołania wyniki walidacji dokonanej przez Zamawiającego, która w odniesieniu do niektórych plików wskazuje na walidację negatywną, w innych na pozytywną, a w przypadku walidacji za pośrednictwem systemu SAWPE - nierozstrzygającą — nie wskazującą na to, że podpis nie został złożony. Powyższe nie wzbudziło żadnej wątpliwości Zamawiającego lecz spowodowało automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego się. (...) Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W niniejszym postępowaniu Wykonawca podpisał ofertę podpisem zaufanym, za pośrednictwem systemu epuap, powiązanym z rachunkiem bankowym Odwołującego się Bankiem Millenium, co wykazano dowodami wskazanymi powyżej. Istotne wydaje się, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący się złożył ofertę przy wykorzystaniu komputera MacBook firmy Apple, o czym Zamawiający miał wiedzę, gdyż przesłał w toku korespondencji prowadzonej w Postępowaniu Odwołującemu pliki automatycznie oznaczone jako 0_1_MACOX. (...) Na komputerze osobistym Odwołującego się oferta wyświetla się prawidłowo wraz ze znacznikiem podpisu oraz umożliwione jest dokonanie wydruku oferty z tymże znacznikiem. Na komputerze Zamawiającego pojawia się według Zamawiającego w miejscu podpisu puste pole. Natomiast w wydruku plików znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, odwzorowanie podpisu już się pojawia. Najwyższa Izba Kontroli już w 2019 r. zauważyła, że stosowane przez firmę Apple systemy operacyjne MacOS i iOS mogą być niekompatybilne z systemami np. miniportalu, co naruszało w jej ocenie zasadę neutralności technologicznej. Powyższa informacja została udostępniona publicznie w postaci Wystąpienia pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli, gdzie Izba zauważyła przypadki braku możliwości złożenia ofert przez wykonawców korzystających z oprogramowania Apple. Powyższe nie wzbudziło żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo posiadania przez niego wiedzy o tym, że niektóre oprogramowania nie współpracują ze sobą - nie są interoperacyjne. (...) Nie można wykluczyć, że w niniejszym Postępowaniu miała miejsce sytuacja, w której zastosowane przez Zamawiającego oprogramowanie nie funkcjonowało prawidłowo w odniesieniu do oprogramowania firmy Apple, uniemożliwiając dokonanie prawidłowej walidacji oferty. Niezależnie od powyższego analizując ścieżkę plików zapisanych przez Zamawiającego w odrębnych folderach zawierających oferty wykonawców w Postępowaniu mogło dojść do sytuacji, w której przy dokonywaniu zapisu oferty Zamawiający nieświadomie dokonał naruszenia integralności ofert wykonawców. Przy dokonywaniu walidacji przez Zamawiającego pojawiają się bowiem inne godziny podpisu niż daty znacznika podpisu wskazanego w ofercie. W przedmiotowej sprawie istotny jest fakt, że dokumenty składające się na ofertę zawierają znacznik czasu dla podpisu, który jest identyczny - odpowiada co do sekundy potwierdzeniem złożenia podpisu z epuap. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Odwołujący się przedstawił szereg dowodów potwierdzających fakt składania podpisów na ofercie za pośrednictwem epuap przy potwierdzeniu za pośrednictwem Banku Millenium. Zamawiający w niniejszym postępowaniu potwierdził w Informacji z otwarcia ofert prawidłowość złożonej oferty. Nadto po dokonanej weryfikacji Zamawiający potwierdził, że na ofercie znajduje się jakieś pole w miejscu przeznaczonym na podpis a część załączników składających się na ofertę zawiera prawidłowy podpis. Tym samym brak jest przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go podpisem zaufanym, a oferta nie została złożona zgodnie z SWZ. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący się, co wykazano powyżej wykonał w postępowaniu wszystkie czynności zgodnie z Instrukcją. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na - równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. (...) W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego i nie uznania powyższych argumentów jest powołanie biegłego z zakresu informatyki celem wykazania faktu prawidłowości podpisu. Podkreślić bowiem trzeba, że zbadanie prawidłowości podpisu i przyczyn nieprawidłowej walidacji wymaga wiadomości specjalnych, których nie posiada ani Zamawiający ani Wysoka Izba. Kwestionowanie podpisu jedynie z tej przyczyny, że podpis nie wyświetla się prawidłowo na komputerze Zamawiającego, jest w ocenie Odwołującego się znacznym nadużyciem. Podkreślić trzeba, że w niniejszym Postępowaniu uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne, a walidacja oferty niejednoznaczna. Zamawiający skupił się na udowodnianiu Wykonawcy, że podpis nie przechodzi weryfikacji, ale w żaden sposób nie zbadał ani nie ustalił przyczyn takiego stanu rzeczy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 29.08.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest utworzenie bazy transportowo-magazynowej wraz z dostawą kontenerów, ogrodzonej, wyposażonej w sprzęt i odpowiednią infrastrukturę techniczną, do sortowania i odbioru segregowanych odpadów komunalnych na terenie Gminy Dzierzgoń oraz dostawa pojazdów specjalistycznych do odbioru i przeładunku odpadów segregowanych, w tym samochody ciężarowe z zabudową (śmieciarki), samochód skrzyniowy, minikoparka z oprzyrządowaniem, ładowarka teleskopowa z oprzyrządowaniem. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. W rozdziale XIII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) pn. „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów”, zamawiający wskazał m.in.: 6. Zamawiający, zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020r. poz. 2452 - dalej: “Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji”), określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na platformazakupowa.pl, tj.: a) stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s, b) komputer klasy PC lub MAC o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB Ram, procesor Intel IV 2 GHZ lub jego nowsza wersja, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10 4, Linux, lub ich nowsze wersje, c) zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa, w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10 0., d) włączona obsługa JavaScript, e) zainstalowany program Adobe Acrobat Reader lub inny obsługujący format plików .pdf, f) Platformazakupowa.pl działa według standardu przyjętego w komunikacji sieciowej kodowanie UTF8, g) oznaczenie czasu odbioru danych przez platformę zakupową stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego z zegarem Głównego Urzędu Miar. 7. Wykonawca, przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) akceptuje warunki korzystania z platformazakupowa.pl określone w Regulaminie zamieszczonym na stronie internetowej pod linkiem w zakładce „Regulamin" oraz uznaje go za wiążący, b) zapoznał i stosuje się do Instrukcji składania ofert/wniosków dostępnej pod linkiem. 8. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za złożenie oferty w sposób niezgodny z Instrukcją korzystania z platformazakupowa.pl, w szczególności za sytuację, gdy Zamawiający zapozna się z treścią oferty przed upływem terminu składania ofert (np. złożenie oferty w zakładce „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”). Taka oferta zostanie uznana przez Zamawiającego za ofertę handlową i nie będzie brana pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu ponieważ nie został spełniony obowiązek narzucony w art. 221 ustawy PZP. 9. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z platformazakupowa.pl dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformazakupowa.pl znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod adresem: . W rozdziale XIV swz pn. „Opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ”, zamawiający wskazał m.in.: 1. Oferta oraz wymagane załączniki do oferty (wymienione w pkt 3) składane elektronicznie, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. W procesie składania oferty wraz z wymaganymi załącznikami oraz podmiotowych środków dowodowych na platformie, odpowiedni podpis elektroniczny Wykonawca może złożyć bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu (opcja rekomendowana przez platformazakupowa.pl) oraz dodatkowo dla całego pakietu dokumentów w kroku 2 Formularza składania oferty (po kliknięciu w przycisk Przejdź do podsumowania). 4. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, 2) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem , 3) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym przez osobę/osoby upoważnioną /upoważnione. 5. Podpisy kwalifikowane wykorzystywane przez Wykonawców do podpisywania wszelkich plików muszą spełniać „Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (elDAS) (UE) nr 910/2014 - od 1 lipca 2016 roku”. 6. W przypadku wykorzystania formatu podpisu XAdES zewnętrzny, Zamawiający wymaga dołączenia odpowiedniej ilości plików tj. podpisywanych plików z danymi oraz plików XAdES. W związku z ustaleniem przez zamawiającego, że oferta złożona przez odwołującego i załączniki do niej nie zostały podpisane podpisem elektronicznym, strony prowadziły korespondencję drogą e-mail. W mailu z dnia 11.08.2022 r. zamawiający poinformował odwołującego: „W odpowiedzi na maila jn. (oraz przesłaną w tej samej sprawie - wiadomość w komunikatorze platformy zakupowej, na stronie prowadzonego postępowania) niniejszym informuję, że weryfikacja podpisów na przesłanej przez Państwa ofercie (wraz z załącznikami wymaganymi na tym etapie postępowania), odbyła się w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. systemu SAWPE oraz dodatkowo za pomocą 3-ch innych aplikacji (w tym: ; PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum; KIR Szafir). W każdym przypadku wynik weryfikacji jest negatywny. W załączeniu przesyłam 2 pakiety plików, zawierające dokumenty z przeprowadzonej weryfikacji. W pakiecie pierwszym zawarto dokumenty weryfikacyjne dla pełnych paczek otrzymanej oferty, tj. osobno dla paczki z ofertą i załącznikami oraz osobno dla paczki z dokumentami niejawnymi. W pakiecie drugim zawarto dokumenty weryfikacyjne dla poszczególnych dokumentów (po wypakowaniu w/w paczek). W celu poprawnej identyfikacji poszczególnych dokumentów, w pakiecie drugim wprowadzono oznaczenia cyfrowe tj. odpowiednio: 1_ dokumenty z paczki z ofertą i załącznikami; 2_ - dokumenty z paczki z dokumentami niejawnymi. Otrzymane od Państwa (w aktualnej korespondencji) dokumenty weryfikacyjne, są takie same jak te, które otrzymaliśmy w wyniku weryfikacji w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. Systemu SAWPE. Dokumenty te - niestety nie potwierdzają faktu podpisania oferty i załączników w sposób zgodny z wymogami ustawy PZP (art. 63 ust. 2) oraz warunkami określonymi w SWZ. Jedyny prawidłowo podpisany dokument, to dokument zawarty w pace z dokumentami niejawnymi i w tym przypadku dokument weryfikacyjny bez żadnych wątpliwości wskazuje na ten fakt. Gdyby oferta i załączniki do oferty były podpisane - dokument weryfikacyjny zostałby wygenerowany w podobnej formie jak ten dla dokumentów niejawnych. Wskazanie na to, że złożona przez Państwa oferta (w postaci pliku pdf) posiada sygnaturę informującą o jej podpisaniu, nie stanowi formalnego potwierdzenia tego faktu, wobec opisanej jw. - negatywnej weryfikacji. Ustalenie okoliczności, w jakich w/w sygnatura znalazła się na ofercie (a także na załącznikach do oferty) - pozostaje w Państwa gestii. Uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania Państwa oferty, jako złożonej prawidłowo (zgodnie z wymogami ustawy PZP oraz warunkami określonymi w SWZ).” Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował, że w części nr 1 postępowania jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy REMBUD KP, zaś oferta odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej kwestii, zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych - wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w stosunku do zarzutu nr 2 w zakresie, w jakim dotyczy on „zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu”, ziściła się przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania. Należy zauważyć, że zarzut ten odnosi się w istocie do treści swz, która została opublikowana przez zamawiającego w dniu 19.07.2022 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec treści swz upłynął w dniu 25.07.2022 r. (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym wniesienie odwołania w dniu 17.08.2022 r. oznacza, że w zakresie ww. zarzutu zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, dlatego też w ww. zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie nie jest sporne między stronami, że oferta i wymienione w swz załączniki do niej miały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym (pkt XIV.1. swz). Sporne jest natomiast to, czy złożone przez odwołującego dokumenty zostały opatrzone takim podpisem, przy czym w niniejszym przypadku chodzi o podpis zaufany, jako wybrany przez odwołującego. Odnosząc się zatem do argumentacji stron i przedłożonych przez nich dowodów, Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności należy podnieść, że nie jest zasadny argument odwołującego odnoszący się do informacji z otwarcia ofert, z której odwołujący wywodzi, że zamawiający pierwotnie uznał jego ofertę za złożoną prawidłowo, a następnie zmienił zdanie w tej kwestii. Informacja z otwarcia ofert jest podawana w celu ujawnienia, jakie oferty zostały złożone w danym postępowaniu, natomiast czynności badania i oceny tych ofert następują dopiero po ich otwarciu. Nie należy zatem utożsamiać sformułowań zawartych w informacji z otwarcia ofert z wynikiem badania i oceny tych ofert, gdyż w trakcie otwarcia ofert zamawiający nie badają i nie oceniają ofert. Tym samym treść informacji z otwarcia ofert nie dowodzi, że zamawiający na jakimkolwiek etapie postępowania uznał ofertę odwołującego za złożoną prawidłowo. Przechodząc do kwestii podpisu, należy stwierdzić, że nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie przez odwołującego oferty i załączników do niej, samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie. Odwołujący dołączył bowiem do odwołania wydrukowane dokumenty, w tym ofertę, z widocznym znacznikiem podpisu: PODPIS ZAUFANY R.M C. 04.08.2022 01:42:00 (GMT+2) Dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym Aby jednak podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Zamawiający przeprowadził taką weryfikację z wykorzystaniem czterech różnych walidatorów, tj. aplikacji komputerowej systemu SAWPE:https://weryfikacjapodpisu.pl/verification/#dropzone, aplikacjihttps://www.gov.pl/web/gov/podpisz-dokument-elektronicznie-wykorzystaj-podpis, PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum oraz KIR Szafir. Walidacja przy użyciu każdej z nich dała wynik negatywny wskazujący na brak podpisu. Potwierdzeniem powyższego są znajdujące się w dokumentacji postępowania skany komunikatów przykładowo: PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum - „Status: Niepodpisany”, czy KIR Szafir - „Wskazany plik nie zawiera podpisów”, czy w oprogramowaniu SAWPE, gdzie weryfikacja nie generuje żadnej informacji o podpisie i o danych osoby, która złożyła podpis. Również przeprowadzona podczas rozprawy weryfikacja podpisu na platformie zakupowej, przy użyciu oprogramowania SAWPE oraz w elektronicznym serwisie Rzeczypospolitej Polskiej dotyczącym podpisu zaufanego, przyniosła negatywny rezultat, tj. pojawiał się komunikat o braku podpisu lub że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako niepodpisana wymaganym podpisem elektronicznym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że powyższym ustaleniom nie przeczą argumenty i dowody podnoszone przez odwołującego. Jak już wskazano powyżej, samo widoczne odwzorowanie podpisu na wydrukowanym dokumencie nie potwierdza, że podpis elektroniczny został faktycznie złożony. Nie potwierdzają też tego dowody dołączone przez odwołującego do odwołania. Przede wszystkim, jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, dołączone przez odwołującego informacje pn. „Szczegóły złożonego podpisu”, a także informacje z Profilu zaufanego powiadomienia@pz.gov.pl) wskazujące m.in. godziny złożenia podpisów, nie zawierają żadnych danych pozwalających na ich powiązanie z konkretnym dokumentem, zatem nie potwierdzają złożenia podpisu na tych dokumentach, które były wymagane i złożone w niniejszym postępowaniu. W dodatku niektóre z załączonych skanów informacji z Profilu zaufanego wskazują na godziny, które nie pokrywają się z godzinami wynikającymi ze „Szczegółów złożonego podpisu”, np. godzina 21:52 (wskazywana przez zamawiającego na rozprawie jako 21:57) z dnia 03.08.2022 r. i godzina 0:54 z dnia 04.08.2022 r. nie pozostają w zgodzie z żadną godziną wskazywaną w „Szczegółach złożonego podpisu” i w odwołaniu. Tym samym dowody te nie mogą przesądzać o tym, że oferta i załączniki do niej zostały prawidłowo podpisane podpisem zaufanym. Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód w postaci korespondencji z przedstawicielką platformy zakupowej z dnia 11 i 12.08.2022 r., w ramach której odwołujący uzyskał na zadane pytanie odpowiedź: „Na zdjęciu przedstawiony jest znacznik graficzny podpisu, jednak nie jest on jedynym elementem, który świadczy o poprawności podpisu”. Należy także zwrócić uwagę na pozostałą treść ww. wiadomości mailowej od przedstawicielki platformy zakupowej: „Platforma zakupowa nie weryfikuje plików podczas składania oferty przez wykonawców. To po stronie wykonawcy leży obowiązek upewnienia się, że pliki są odpowiednio podpisywane”. W tym miejscu należy przypomnieć, że mimo możliwości zweryfikowania podpisu przez samego składającego podpis, zgodnie z pkt 9.6. Instrukcji składania ofert na platformie zakupowej, odwołujący tego nie zrobił, co potwierdza też dowód złożony przez zamawiającego w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem platformy z dnia 29.08.2022 r.: „Nie została przeprowadzona opcjonalna weryfikacja podpisu kwalifikowanego w drugim kroku. Brak jest podpisu kontrolnego”. Wracając do wiadomości mailowej z korespondencji prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielką platformy zakupowej, należy przytoczyć jej dalszą treść: „Poprawnie podpisany plik podpisem zaufanym powinien przechodzić weryfikację na stronie rządowej do tego przeznaczonej, tj.https://obywatel.gov.pl/nforms/signer/upload?xForms . Niestety pliki nie przechodzą poprawnie weryfikacji, co uniemożliwia dokonanie jednoznacznego potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci elektronicznej”. Ze złożonego dowodu wynika zatem, że weryfikacji podpisu należy dokonywać na stronie rządowej i że pliki przekazane przez odwołującego takiej pozytywnej weryfikacji nie przeszły. Podnoszony przez odwołującego fakt, że spośród przekazanych plików dokumentów jeden („załącznik A”) został podpisany, co stwierdził nawet zamawiający, nie stanowi potwierdzenia, że pozostałe również zostały prawidłowo podpisane. Przede wszystkim należy zauważyć, że załącznik ten zawiera dokumenty, co do których nie wymagano podpisu elektronicznego (pkt XIV.3. swz), w tym także dokumenty podmiotowe, których złożenie w ogóle nie było wymagane na tym etapie postępowania (pkt X.3. swz). Ponadto fakt pozytywnej walidacji podpisu na tym załączniku podważa argumentację odwołującego, jakoby przyczyną negatywnej walidacji podpisów na pozostałych dokumentach, w tym ofercie, było niewłaściwe działanie platformy zakupowej lub zastosowanie przez odwołującego oprogramowania macOS. Skoro możliwe było prawidłowe podpisanie ww. załącznika A, to nie ma podstaw do stwierdzenia, że działanie platformy zakupowej lub oprogramowania macOS stanęło na przeszkodzie pozytywnej weryfikacji podpisów, którymi opatrzono pozostałe dokumenty. Ustaleniom Izby nie przeczą także spostrzeżenia odwołującego z weryfikacji podpisów w trakcie rozprawy. Rzeczywiście w trakcie weryfikacji podpisu na załączniku A, pojawił się komunikat, że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem, podczas gdy wcześniejsza weryfikacja podpisu przez zamawiającego w postępowaniu wykazała, że akurat ten załącznik jest podpisany prawidłowo. Ponadto na stronie rządowej po dodaniu rozpakowanego dokumentu oferty pojawił się komunikat, że plik jest nieprawidłowy. Należy jednak zauważyć, że podpis dotyczący załącznika A nie był w ogóle kwestionowany przez zamawiającego i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Natomiast komunikat o nieprawidłowości pliku oferty nie zmienia faktu, że weryfikacja podpisu dotyczącego tej oferty kilkakrotnie dała rezultat negatywny. Odnosząc się z kolei do powoływanego przez odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 2051/21 z dnia 30.08.2021 r., należy zauważyć, że dotyczył on sytuacji, w której plik w ogóle nie mógł zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego, podczas gdy w przedmiotowej sprawie każdorazowo (poza jednym przypadkiem na rozprawie) pliki były importowane do różnych programów i była w stosunku do nich dokonywana weryfikacja, która za każdym razem wykazywała brak podpisu. Zatem stanowisko Izby wyrażone w ww. wyroku nie ma przełożenia na stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu. Przy czym jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący złożył też jako dowód artykuł zamieszczony na jednej ze stron internetowych, którego autor nie zgodził się z tezami zawartymi w ww. wyroku. Reasumując, w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że złożone przez niego wymagane w postępowaniu dokumenty, w tym oferta, zostały opatrzone podpisem zaufanym. Wobec dowodów przedstawionych przez zamawiającego, argumentacja odwołującego co do braku poprawnego działania różnych aplikacji ma charakter jedynie przypuszczeń, na podstawie których nie można uznać, że odwołujący prawidłowo podpisał ofertę i załączniki do niej podpisem zaufanym. Dlatego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci innej oferty z dnia 18.06.2022 r., gdyż fakt jej nieodrzucenia w innym postępowaniu nie ma znaczenia dla obecnie prowadzonego postępowania oraz w postaci wydruku z platformy zakupowej, gdyż nie zawiera on żadnych informacji pozwalających na ustalenie opatrzenia dokumentów podpisem elektronicznym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 2166/22 16 …

…Sygn. akt: KIO 1713/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 roku przez odwołującego: Memling Security sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Fromborku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Memling Security sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 6 750,00 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 1713/22 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Fromborku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Usługi portierskie na rzecz Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej we Fromborku” (Nr sprawy: DTE - 06/2022, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 6 czerwca 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00195346. 27 czerwca 2022 roku wykonawca Memling Security sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący” oraz „Memling sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2022 roku, dokonanych w Postępowaniu, polegających na: • odrzuceniu oferty Odwołującego, • dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako oferty najkorzystniejszej, oraz • badaniu i ocenie ofert; 2) zaniechania dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 10 Rozdziału XIII Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia z uwagi na to, że oferta została złożona, ale formularz ofertowy interaktywny nie został podpisany podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym - podczas gdy formularz ofertowy został w rzeczywistości podpisany przez osobę uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji Memling sp. z o.o. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym wymogi art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oraz Rozdziału XIII SWZ zostały zachowane, wobec czego brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 2) naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz zaniechanie wyboru oferty Memling sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a zarazem stanowiła ofertę z najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, wobec czego była ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert; 4) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 1 lipca 2022 roku do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący” ). 20 lipca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Memling sp. z o.o., w którym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie złożone w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437). Przewodniczący: ......................................... 5 …

…sygn. akt: KIO 1455/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DAMBOL Budownictwo i Nadzory D. B., ul. Ludwika Zamenhofa 13 lok. 7; 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica, ul. Rynek Ratusz 1; 56-400 Oleśnica, przy udziale wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., ul. Klonowa 10; 55-002 Kamieniec Wrocławski, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DAMBOL Budownictwo i Nadzory D. B., ul. Ludwika Zamenhofa 13 lok. 7; 63-400 Ostrów Wielkopolski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DAMBOL Budownictwo i Nadzory D. B., ul. Ludwika Zamenhofa 13 lok. 7; 63-400 Ostrów Wielkopolski, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DAMBOL Budownictwo i Nadzory D. B., ul. Ludwika Zamenhofa 13 lok. 7; 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica, ul. Rynek Ratusz 1; 56-400 Oleśnica, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1455/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Oleśnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: Budowa dróg o nawierzchni utwardzonej wraz z infrastrukturą techniczną na terenie osiedla pomiędzy ul. Europejską a Polną w Oleśnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00116332/01 z dnia 08.04.2022 r. Dnia 25 maja 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 maja 2022 roku, wykonawca D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DAMBOL Budownictwo i Nadzory D. B., ul. Ludwika Zamenhofa 13 lok. 7; 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w postępowaniu, pomimo że oferta odwołującego jest zgodna z ustawą Pzp oraz zgodna z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski, złożonej w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) specyfikacji warunków zamówienia, dalej jako: „SWZ”, a więc w sytuacji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a także zaniechania wezwania przez zamawiającego wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ, pomimo że istnieją istotne wątpliwości, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, 3) wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., pomimo że oferta ta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, 4) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta odwołującego zawiera korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, przez co powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz punktu XVII.5 SWZ, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów w sytuacji, w której nie powinny być zastosowane, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że złożył on ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp, a także zgodną z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, a więc pomimo że odwołujący złożył ważną i prawidłową ofertę w postępowaniu, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty odwołującego w sposób sprzeczny z treścią tych przepisów, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe niezastosowanie tego przepisu w sytuacji, w której powinien zostać zastosowany, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ, które przejawia się w: 1) niewykazaniu, że osoba wskazana przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, tj. Pan K. M., posiada uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, gdyż z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że osoba ta nie posiada uprawnień o numerze wskazanym w wykazie osób złożonym przez wykonawcę, 2) niewykazaniu, że osoba wskazana przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, tj. Pan K. M. posiada w pełni wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, wystawione przez upoważniony do tego podmiot, 3. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. powyżej - art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, które polegało na pominięciu przez zamawiającego treści tego przepisu i zaniechaniu wezwania wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ, pomimo że istnieją istotne wątpliwości, czy: 1) osoba wskazana przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, tj. Pan K. M., posiada uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, 2) osoba wskazana przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, tj. Pan K. M. posiada w pełni wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, wystawione przez upoważniony do tego podmiot, 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ spośród ofert złożonych w postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa w punkcie 2. powyżej: wezwanie wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanych przez Pana K. M. uprawnień budowlanych w celu ustalenia, czy osoba wskazana przez wykonawcę w wykazie osób spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ w zakresie posiadania uprawnień budowlanych w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, 4. dokonanie ponownego badania oferty odwołującego, 5. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SWZ wymaganiami oraz obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, prawidłowe dokonanie badania i oceny oferty odwołującego przez zamawiającego powinno skutkować uznaniem, że oferta odwołującego spełnia wymogi określone w ustawie Pzp i jest zgodna z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Dodatkowo prawidłowe dokonanie oceny oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. przez zamawiającego powinno skutkować stwierdzeniem, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez co oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną odwołującego w postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz punktu XVII.5 SWZ] Zdaniem odwołującego oferta została złożona prawidłowo. Oferta złożona w postępowaniu przez odwołującego została przygotowana pierwotnie w wersji papierowej, następnie została zeskanowana. W dalszych krokach odwołujący skompresował wszystkie pliki składające się na ofertę, tak przygotowane archiwum opatrzył podpisem zaufanym, następnie zaszyfrował i przekazał podpisane, zaszyfrowane archiwum plików zamawiającemu przez miniPortal, stosownie do postanowień SWZ. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na dopuszczalność takiego sposobu złożenia oferty. Przykładowo, w wyroku z dnia 29 lipca 2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1561/21, Izba uznała, że: „uwzględniając treść ww. przepisu art. 63 ust. 2 Pzp oraz postanowienia rozdziału XIII pkt 6 SWZ stwierdziła, że oferta Przystępującego została złożona w prawidłowy sposób, a czynność wydruku i podpisania oferty, a następnie jej zeskanowanie nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Podkreślić należy, że dokument po zeskanowaniu zyskuje postać dokumentu elektronicznego, pozwalającą na opatrzenie go podpisem zaufanym bądź osobistym. Skoro więc Przystępujący elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie.pdf została podpisana podpisem zaufanym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa. Zauważyć należy, że również SWZ dopuszczała możliwość złożenie oferty w formacie.pdf, a więc wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w tym właśnie formacie. Skoro więc Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty w formacie.pdf, to odrzucenie oferty z tego powodu naruszałoby przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto jak wskazał sam Przystępujący złożył on ofertę w sposób ściśle opisany w "Instrukcji użytkownika" miniPortalu, na którym prowadzone jest postępowanie, a więc nie sposób twierdzić, że jego działanie było nieprawidłowe i niezgodne z SWZ”. Podobnie, w wyroku z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 277/19, Izba stwierdziła, że: „w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z przepisem zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego. Jak wskazano powyżej brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 Pzp sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 k.c., sporządzona w postaci papierowej jest nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych w tym także być uznana za oryginał oferty. Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu wymogów określonych w art. 10a ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 221/19. W ocenie odwołującego ww. wymogi zostały zachowane w niniejszej sprawie w odniesieniu do jego oferty. Podobnie, zapisy SWZ również dopuszczają taki sposób złożenia oferty (pkt XVII.1 i XVII.5 SWZ) - w oparciu o zapisy SWZ należy dojść do wniosku, że podpisanie podpisem zaufanym całego folderu w formacie .zip było alternatywą względem podpisywania podpisem zaufanym poszczególnych plików. Zgodnie bowiem z treścią ww. przepisów: „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, w postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf,.xps, .odt i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jeżeli na ofertę składa się kilka dokumentów, Wykonawca powinien stworzyć folder, do którego przeniesie wszystkie dokumenty oferty, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Następnie z tego folderu Wykonawca zrobi folder .zip (bez nadawania mu haseł i bez szyfrowania). Dopuszczalne jest też podpisanie całego folderu w formacie .zip. W kolejnym kroku za pośrednictwem Aplikacji do szyfrowania Wykonawca zaszyfruje folder zawierający dokumenty składające się na ofertę”. Zdaniem odwołującego, opatrzenie całego archiwum plików podpisem zaufanym było w pełni dopuszczalne, w związku z czym złożona przez niego oferta jest prawidłowa i zgodna z zapisami Pzp. Tym samym nie powinna zostać odrzucona. Dodatkowo odwołujący wskazał, że przekazywał zamawiającemu w toku postępowania dowody opatrzenia całego archiwum plików pn. „Nadzór Oleśnica Polna Europejska.zip”, składającego się na ofertę odwołującego, podpisem zaufanym. Zdaniem odwołującego zrzuty ekranu jednoznacznie świadczą o podpisaniu skompresowanego archiwum plików pn. „Nadzór Oleśnica Polna Europejska.zip” podpisem zaufanym odwołującego. W świetle powyższego, w ocenie odwołującego oferta złożona w postępowaniu jest prawidłowa i nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oraz jako niezgodna z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest zatem nieprawidłowa i powinna zostać uchylona. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp] Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób niezgodny z przepisami zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali osobą/osobami z następującymi uprawnieniami: do kierowania robotami budowlanymi w zakresie dróg - bez ograniczeń, sieci i instalacji sanitarnych - bez ograniczeń, sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. Na potwierdzenie dysponowania osobą z uprawnieniami w specjalności sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń, wykonawca Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. wskazał, że będzie dysponował specjalistą w osobie Pana K. M.. Z powszechnie dostępnych informacji zawartych na stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa (pod adresem: ) wynika, że Pan K. M. nie posiada uprawnień o numerze wskazanym w wykazie osób złożonym w toku postępowania przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., co obrazuje zrzut ekranu z ww. strony. Dodatkowo, sam wskazany format zapisów uprawnień (26)86)L) nie odpowiada formatom zapisów w pozostałych rubrykach wskazanych przez wykonawcę, dla pozostałych osób przywołanych w wykazie osób złożonym w toku postępowania. Zamawiający w toku postępowania nie weryfikował w żaden sposób ww. rozbieżności. Zdaniem odwołującego, przedmiotowa rozbieżność powinna zostać wyjaśniona, gdyż nie jest w obecnym stanie rzeczy pewne, czy wykonawca dysponuje do realizacji zamówienia objętego postępowaniem osobą z uprawnieniami budowlanymi w specjalności sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. Na podstawie złożonych dokumentów nie sposób więc dojść do wniosku, aby wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przedmiotowa kwestia zdaje się szczególnie istotna w świetle uwag określonych poniżej. Ze wskazanego przez wykonawcę numeru uprawnień budowlanych wskazanych dla Pana K. M. (tj. 26)86)L) może wynikać, że uprawnienia te zostały wydane przed 1994 rokiem, zatem nie zostały one uzyskane na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994 r. - Prawo Budowlane ani na podstawie rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Pan K. M. mógł zatem uzyskać uprawnienia do pełnienia odpowiednich funkcji na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Co wymaga podkreślenia, na podstawie przepisów powyższego rozporządzenia wydawano tylko uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie, a stanowił o tym podstawowy zapis w uprawnieniach o treści: „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Powyższe uprawnienie na ogół były uznawane za odpowiednik uprawnień budowlanych w ograniczonym zakresie, ponieważ ich wydanie było zależne od uznaniowej decyzji organu administracyjnego. Dopiero po roku 1994 przywrócono podział na uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniami. Skoro więc nie można w jednoznaczny sposób stwierdzić, że Pan K. M. uzyskał uprawnienia budowlane na podstawie rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (a najprawdopodobniej uzyskał uprawnienia budowlane na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie), to nie można dojść do wniosku, że posiada uprawnienia w zakresie sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. Wykonawca nie wykazał zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ. Z przedmiotowych względów jego oferta nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą z następującymi uprawnieniami: sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. [ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp] Gdyby Izba doszła do wniosku, że odrzucenie oferty wykonawcy, ze względów wskazanych powyżej było przedwczesne, to odwołujący wskazuje, że przedmiotowe okoliczności powinny zostać wyjaśnione przez zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający w oparciu o wykaz osób złożony w postępowaniu przez wykonawcę, nie mógł dojść do jednoznacznego wniosku, że Pan K. M. posiada uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. Zamawiający nie powziął natomiast wątpliwości co do takiego stanu rzeczy, co należy uznać za naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, które polega na zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie posiadanych przez Pana K. M. uprawnień budowlanych w celu ustalenia, czy osoba wskazana przez wykonawcę w wykazie osób spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie XII.3.4) lit. b) SWZ. [Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp] Konsekwencją wyżej opisanych naruszeń przepisów ustawy Pzp było także nieprawidłowe zastosowanie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, które polegało na zaniechaniu przez zamawiającego dokonania czynności wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Gdyby bowiem zamawiający zastosował się do brzmienia wyżej wymienionego przepisu, to musiałby dojść do wniosku, że to oferta złożona przez odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w dokumentach zamówienia dla postępowania. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie doszedł do takiego wniosku, w wyniku naruszeń opisanych w poprzedniej części niniejszego pisma, doszło także do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Naprawienie przedmiotowych uchybień wymaga dokonania przez zamawiającego ponownej oceny oferty odwołującego, zgodnie z wnioskiem niniejszego odwołania. W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy Pzp, należy uznać, że odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Nie jest dla zamawiającego zrozumiały cel przytaczania wyroków KIO, iż nie podlega odrzuceniu oferta, która została podpisana w formie papierowej a następnie zeskanowana i ponownie podpisania - tym razem już podpisem elektronicznym, bowiem zamawiający nigdzie nie wskazał, że takie postępowanie wykonawcy było powodem odrzucenia oferty. Już w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10.05.2022 r. skierowanym do odwołującego, gdzie zamawiający odnosił się do wcześniejszego jego pisma, znalazło się stwierdzenie, że: „Zgadzając się zatem ze stwierdzeniem, że podpisanie i zeskanowanie takich podpisanych plików do pdf. nie dyskwalifikuje takiego dokumentu o ile został on podpisany elektronicznie (zamawiający zna orzeczenie KIO przytoczone przez Państwa w piśmie) i zgadzając się ze stwierdzeniem, że można było podpisać również „zzpiowany” folder, Zamawiający ponownie stwierdza, że w toku badania oferty przy pomocy wskazanych w/w narzędzi nie uzyskał potwierdzenia, że folder ten lub pliki w nim zawarte zostały podpisane jednym z trzech rodzajów podpisów wskazanych w SWZ”. Gdyby zatem wykonawca zeskanował podpisane na papierze pliki oferty a następnie je podpisał (lub podpisał folder, w którym zostały spakowane) to taka oferta zostałaby przyjęta przez zamawiającego jako prawidłowa. Tak się jednak nie stało, co zamawiający w szczegółowy sposób opisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wskazał, że odwołujący w odwołaniu, ale też już w trakcie postępowania w celu wyjaśnienia wątpliwości przez zamawiającego, nie przedłożył żądanych przez zamawiającego dowodów podpisania „zzipowanego” folderu, w którym zamieścił zeskanowane pliki oferty. Takim dowodem nie jest w szczególności zrzut z ekranu ze skrzynki odwołującego w aplikacji ePUAP, bowiem nie służy ona do weryfikacji podpisu elektronicznego przekazywanych nią dokumentów. Za pomocą takiego zrzutu można jedynie udowodnić, że podpisany podpisem zaufanym został formularz do przekazania oferty - i tego faktu zamawiający nie kwestionuje, jednakże podpisanie formularza nie jest równoznaczne z podpisaniem - zgodnie z przytoczoną w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego opinią UZP oraz wyrokiem NSA. Odwołujący nie kwestionuje zresztą faktu, że podpisanie samego formularza nie powoduje uznania załączonej do niego oferty za podpisaną, lecz próbuje zakwestionować twierdzenia zamawiającego, że złożony folder z plikami oferty nie został podpisany, nie przedstawiając na to żadnych dowodów. W złożonym odwołaniu, zamieszczone zostało następujące stwierdzenie: „Zdaniem Odwołującego oferta została złożona prawidłowo. Oferta złożona w Postępowaniu przez Odwołującego została przygotowana pierwotnie w wersji papierowej, następnie została zeskanowana. W dalszych krokach Odwołujący skompresował wszystkie pliki składające się na archiwum opatrzył podpisem zaufanym, następnie zaszyfrował i przekazał podpisane, zaszyfrowane archiwum plików Zamawiającemu przez miniPortal, stosownie do postanowień SWZ”. Odnosząc się do powyższego, zamawiający stwierdził, że powyższe mija się całkowicie ze stanem faktycznym w sprawie. Należy zwrócić uwagę, że odwołujący w ogóle nie odniósł się do stwierdzenia zamawiającego, że spakowany folder w formacie .zip. otrzymuje po jego podpisaniu podpisem zaufanym dodatkowe rozszerzenie .xml. Zatem folder, w którym wykonawca przekazał ofertę powinien - po jego podpisaniu przez wykonawcę mieć nazwę Nadzór Oleśnica Polna Europejska.zip.xml a ma jedynie nazwę Nadzór Oleśnica Polna Europejska.zip - patrz zrzuty z ekranu z wyjaśnieniami odwołującego, znajdujące się w treści odwołania jak i w dokumentacji prowadzonego postępowania. Powyższe łatwo jest stwierdzić, podpisując podpisem zaufanym dowolny skompresowany folder dla przykładu - i zamawiający wnosi o przeprowadzenie takiego dowodu w trakcie rozprawy. Zamawiający zwraca uwagę, że już po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego, pracownik zamawiającego sekretarz komisji przetargowej (...), dla rozwiania wszelkich wątpliwości, dzwonił do (...) (odwołujący) i telefonicznie razem z nim przeprowadził proces podpisania zzipowanego pliku, wskutek którego to procesu odwołujący otrzymał plik z rozszerzeniem zip.xml na końcu. Brak odniesienia się odwołującego do powyższego jest zdaniem zamawiającego nieprzypadkowy, podobnie jak brak zrzutów ekranu z weryfikacji pliku za pomocą dedykowanej do tego strony elektroniczniewykorzystaj-podpis-zaufany. i to nie tylko w odwołaniu, ale przede wszystkim w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę. Odwołujący nie dołożył należytej staranności i nie zastosował się w pełni do treści wezwania zamawiającego wzywającej do złożenia wyjaśnień o określonej treści. Załączone przez odwołującego zrzuty ekranu ze skrzynki ePUAP nie tylko, że nie potwierdzają podpisania skompresowanego folderu oferty podpisem zaufanym, ale stanowią dowód, że nie zostało to zrobione - patrz rozważania dotyczące nazwy pliku. Zamawiający załącza na końcu niniejszej odpowiedzi na odwołanie zrzuty ekranu z prób weryfikacji zarówno pliku zaszyfrowanego jak i odszyfrowanego - za pomocą w/w dedykowanej strony służącej do podpisu jak i weryfikacji podpisu zaufanego, ale także za pomocą aplikacji firmy Certum do podpisu kwalifikowanego, której zamawiający używa w codziennej pracy i która posiada również funkcjonalność weryfikacji podpisu zaufanego. Zamawiający wnioskował również o przeprowadzenie - w miarę możliwości technicznych i uznania takiej potrzeby przez skład Izby - takiej weryfikacji w stosunku do pliku znajdującego się w skrzynce ePUAP odwołującego - jeżeli powyższe przytoczone argumenty, zawarte również w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego nie w pełni przekonają Izbę do słuszności stanowiska zamawiającego. W świetle powyższego zamawiający podtrzymuje swoją czynność odrzucenia oferty opisaną w zawiadomieniu o wyniku postępowania. Zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. Zdaniem zamawiającego, jako nadużycie i próbę manipulacji należy ocenić twierdzenia odwołania, że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niewykazania, że osoba wskazana przez przystępującego, posiada uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, gdyż z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że osoba nie posiada uprawnień o numerze wskazanym w wykazie osób złożonym przez wykonawcę. Wskazany bowiem na str. 11 odwołania numer - to - jak sama nazwa tamże wskazuje numer członkowski w Izbie Budowlanej a nie numer uprawnień budowlanych. Wpis na stronie internetowej Izby Budowlanej nie zawiera numeru uprawnień. Twierdzenie zatem, iż z załączonego zrzutu ekranu z wpisem do Izby wynika, że Pan (...) nie posiada takiego numeru uprawnień jak wskazany w wykazie przedłożonym zamawiającemu jest próbą wprowadzenia zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej w błąd, co do stanu faktycznego. Podobne uwagi należy odnieść co do dalszych wywodów odwołującego. Twierdzenie, że sam wskazany format zapisów uprawnień (26)86)L) nie odpowiada formatom zapisów w pozostałych rubrykach wskazanych przez wykonawcę i wyciąganie z tegoż wniosków o tym, że w/w osoba może nie posiadać uprawnień jest jedynie spekulacją i gołosłownym stwierdzeniem, nie popartym żadnymi dowodami. Podobne uwagi należy odnieść do dalszych stwierdzeń odwołującego. Zamawiający zauważa, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu wynikającego z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając jedynie przypuszczenia a nie dowody służące obaleniu domniemania prawidłowości kwestionowanego dokumentu złożonego zgodnie z wymogami SWZ. Zamawiający oceniał bowiem dokumenty złożone przez wykonawców będąc ściśle związany zapisami SWZ. Skoro przystępujący złożył (pod rygorem odpowiedzialności karnej) wymagane oświadczenie dotyczące spełniania warunków o treści zgodnej z SWZ, to zamawiający nie miał prawa tegoż oświadczenia kwestionować, tym bardziej na podstawie domniemanych lub nawet wymyślonych przesłanek. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne i w opinii zamawiającego odwołujący nie sprostał temuż wymogowi, w szczególności nie przedstawił dowodów na swoje twierdzenia w taki sposób, aby można był powiedzieć, że zamawiający w chwili podejmowania decyzji o uznaniu oświadczenia wykonawcy za prawidłowe, mógł mieć choć cień wątpliwości i przesłanki aby podjąć inną decyzję, szczególnie w świetle zapisów SWZ. W związku z odpowiedzią na drugi z zarzutów udzieloną powyżej, omawianie zarzutów nr 3 i 4 jest bezprzedmiotowe i zamawiający wnioskuje o ich oddalenie. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. Przystępujący, złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, a ponadto wskazuje, co następuje. W dniu 25.05.2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców oraz zamieścił treść zawiadomienia o wyniku postępowania na stronie internetowej. W przekazanym zawiadomieniu, zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako niezgodną z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Zamawiający podał, iż „Oferta jest zatem niezgodna z art. 226 ust. 1 pkt. 3 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy oraz jest niezgodna z wymogami SWZ w tym zakresie - w szczególności z rozdz. XVII ust. 1 i 5 SWZ. Zgodnie bowiem z ust. 1 tegoż rozdziału: Oferta musi być sporządzona w języku polskim, w postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, natomiast w ust. 5 Zamawiający wskazał, że: Jeżeli na ofertę składa się kilka dokumentów, Wykonawca powinien stworzyć folder, do którego przeniesie wszystkie dokumenty oferty, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Następnie z tego folderu Wykonawca zrobi folder .zip (bez nadawania mu haseł i bez szyfrowania). Dopuszczalne jest też podpisanie całego folderu w formacie .zip. W kolejnym kroku za pośrednictwem Aplikacji do szyfrowania Wykonawca zaszyfruje folder zawierający dokumenty składające się na ofertę. Wykonawca nie spełnił żadnego z powyższych jasno sprecyzowanych wymogów, bowiem ani sam folder ani dokumenty w nim się znajdujące nie zostały podpisane”. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, dowodem powołanym przez odwołującego, nie może być zrzut z ekranu ze skrzynki odwołującego w aplikacji ePUAP, bowiem nie służy ona do weryfikacji podpisu elektronicznego przekazywanych nią dokumentów. Za pomocą takiego zrzutu można jedynie udowodnić, że podpisany podpisem zaufanym został formularz do przekazania oferty (vide: Uchwała NSA z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. I FPS 2/21, w której Sąd uznał, że skargę stanowiącą załącznik do formularza pisma ogólnego, podpisanego podpisem zaufanym, przesłanego przez platformę ePUAP, należy uznać za podpisaną jedynie wówczas, gdy została ona odrębnie podpisana podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym). Odwołujący na rozprawie, co prawda zaprzeczył temu twierdzeniu, jednakże dowodu na okoliczność przeciwną nie zgłosił. W ocenie Izby, za zasadne przyjąć należy stanowisko, iż w przypadku grupy dokumentów, które są spakowane do jednego folderu i „zzipowane”, można uznać za podpisane podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym tylko w sytuacji, gdy folder ten uzyskał rozszerzenie .xml. W takim przypadku folder taki posiada następujące rozszerzenie: .zip.xml. Tymczasem folder odwołującego zawiera jedynie rozszerzenie .zip, które potwierdza, że grupa dokumentów w nim zamieszczona została sformatowana do formatu ZIP. Zarówno dowód przedstawiony przez zamawiającego (zrzuty ekranu), jak i samodzielnie przeprowadzona przez Izbę weryfikacja folderu odwołującego „Nadzór Oleśnica Polana Europejska.zip”, potwierdzają, że folder ten nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, co oznacza, że oferta (oraz inne dokumenty) nie została podpisana w sposób określony przez zamawiającego. Zamawiający w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. XII pkt. 3 ppkt. 4 lit. b) SWZ, określonego następująco „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje lub będzie dysponował: osobą/osobami z następującymi uprawnieniami: do kierowania robotami budowlanymi w zakresie dróg - bez ograniczeń, sieci i instalacji sanitarnych - bez ograniczeń, sieci i instalacji elektrycznych - bez ograniczeń”, zażądał złożenia wykazu osób przewidzianych do wykonania zamówienia - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Przystępujący złożył prawidłowo wypełniony, z którego wynika, że będzie dysponował właściwymi osobami posiadającymi uprawnienia wymagane przez zamawiającego w SWZ i zdaniem Izby, zamawiający nie miał żadnych przesłanek aby taki wykaz uznać za nieprawidłowy. Dla kwestionowanej przez odwołującego osoby (...) wskazano, że posiada uprawnienia budowlane w specjalności sieci i instalacji elektrycznych bez ograniczeń, podając przy tym nr uprawnień 26)86)Lw - zgodnie z wymogiem zamawiającego. W ocenie Izby, zarzuty odwołania koncentrują się de facto na niedającym się w ocenie odwołującego zidentyfikowaniu numeru uprawnień dla osoby wskazanej przez przystępującego. Odwołujący do odwołania, czy też na rozprawie nie przedstawił żadnego dowodu, że osoba zgłoszona przez przystępującego, nie posiada stosownych uprawnień bez ograniczeń. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy Pzp). Wobec braku ze strony odwołującego, jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, Izba uznała zarzut odwołującego za bezzasadny (nieudowodniony). Same hipotetyczne wątpliwości odwołującego nie mogą zostać uznane za wykazanie zasadności stawianych zarzutów. Izba nie znalazła również podstaw do nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśniania wątpliwości odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 16 …

…Sygn. akt: KIO 722/22 WYROK z dnia 29 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2021 r. przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18 lok. 1, 05-091 Ząbki w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Jana Karola Chodkiewicza 30, 85-064 Bydgoszcz orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BPROG Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 722/22 Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja stron internetowych wraz z opracowaniem i wdrożeniem nowych funkcjonalności umożliwiających optymalizację pracy nad dokumentacją dla Biura Współpracy Międzynarodowej Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 na realizację projektu „Stawiamy na rozwój UKW” dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. W dniu 14 marca 2021 r. wykonawca BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, ewentualnie - od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, a w konsekwencji od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Media Com S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę (Pana P. S..), która na dzień złożenia oferty - tj. na dzień 5.01.2022 r., nie była osobą uprawnioną do reprezentowania Media Com S.A. w toku postępowania, a w szczególności - do złożenia w jego toku oferty, mając na uwadze okoliczność, stosownie do której pełnomocnictwo datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone Panu P. S. przez Media Com S.A., nie zostało sporządzone w formie wymaganej przez art. 63 ust. 2 ustawy Pzp dla dokonania czynności złożenia oferty (tj. w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), wymaganej przez Zamawiającego także na gruncie obowiązującej w postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com S.A. w zakresie ceny oferty, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wykonawca Media Com S.A. - składając wyjaśnienia - zadośćuczynił obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji, w której obiektywnie istniejące na gruncie niniejszej sprawy okoliczności potwierdzają uzasadnioną wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem za cenę zaproponowaną przez Media Com S.A., co przemawia za koniecznością uznania ceny oferty złożonej przez Media Com S.A. jako rażąco niskiej, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. w toku postępowania. 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w jego toku, polegającego na nieprawidłowym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów ewentualnie zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji - nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A., ewentualnie - powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w toku postępowania, a w szczególności - oferty złożonej przez Media Com S.A. Odwołujący podał, że w następstwie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w uprzednio wniesionym odwołaniu (sprawa o sygn. akt KIO 336/22) Zamawiający wezwał Media Com S.A. do złożenia dokumentu wykazującego umocowanie osoby składającej ofertę do złożenia oferty oraz reprezentowania Media Com S.A. w toku postępowania. Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o ponownym wyborze oferty Media Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, której podjęciu towarzyszyło zaniechanie odrzucenia oferty jako nieważnej z mocy prawa (a przynajmniej jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), odbyła się z naruszeniem szeregu imperatywnych przepisów ustawy Pzp, co warunkuje niemożliwość jej utrzymania w obrocie prawnym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że z uwagi na okoliczność, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają regulacji mających za przedmiot formę pełnomocnictwa udzielanego w zakresie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w doktrynie polskiego prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na konieczność sięgnięcia w powyższym zakresie - na podstawie odesłania prawnego sformułowanego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - do odpowiednich przepisów K.c. Stosownie do treści art. 99 § 1 K.c. - „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. Jak wskazał Odwołujący, w piśmiennictwie oraz orzecznictwie sądów powszechnych jednolicie i zgodnie przyjmuje się, że niedochowanie formy pochodnej pełnomocnictwa pociąga za sobą nieważność bezwzględną pełnomocnictwa. Odwołujący powołując się na poglądy wyrażone w doktrynie stwierdził, że konsekwencją niedochowania wymaganej formy udzielenia pełnomocnictwa jest jego nieważność (pomimo braku wyraźnego zastrzeżenia również w wypadku zastosowania, a zatem brak kompetencji do dokonywania czynności prawnych w cudzym imieniu. Nie działa zatem jako pełnomocnik zarówno ten, komu udzielono dowolnego rodzaju pełnomocnictwa, nie dochowując przy tym formy przepisanej ad solemnitatem dla dokonania określonej czynności prawnej, jak i ten, komu udzielono pełnomocnictwa ogólnego bez wymaganej formy pisemnej. Odwołujący podkreślił ponadto, że jeżeli oświadczenie woli o udzieleniu pełnomocnictwa nie czyni zadość formie szczególnej wymaganej dla ważności czynności prawnej, do której pełnomocnictwo miało umocowywać, czynność udzielenia pełnomocnictwa jest nieważna. Odwołujący wskazał również, że jeżeli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie z art. 125 ustawy Pzp są podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna, zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama, jak forma wymagana dla czynności, do której pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej formy: elektronicznej lub, dla postępowań o wartości niższej niż progi unijne, z podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej. Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Media Com S.A. nie została złożona zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, przez uprawniony do tego organ, lecz przez pełnomocnika w osobie Pana P. S.. (pełniącego jednocześnie funkcję Członka Zarządu wykonawcy). Pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy, datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone zostało przez Prezesa Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P.. Miało ono formę wydruku podpisanego odręcznie przez udzielającego pełnomocnictwo, dokument powyższy został następnie zeskanowany. Jak zauważył Odwołujący, na dzień złożenia oferty zasady reprezentacji Media Com S.A. przedstawiały się w następujący sposób: „do reprezentowania spółki uprawnieni są: Prezes Zarządu samodzielnie lub dwóch Członków Zarządu działających łącznie”. Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że składając ofertę, Pan P. S.. działał w charakterze piastuna organu (a nie - pełnomocnika), nie był on uprawnionym do złożenia ofert z uwagi na obowiązujące w Media Com S.A. zasady reprezentacji (wariant reprezentacji samodzielnej dotyczył wyłącznie Prezesa Zarządu; w odniesieniu do Członków Zarządu przewidziano natomiast wariant reprezentacji łącznej). Odwołujący wskazał, że ww. wątpliwości stały się podstawą jednego z zarzutów stanowiących przedmiot odwołania wniesionego na gruncie sprawy o sygn. akt: KIO 336/22 (zarzut nr 1). Podniesiony w powyższym zakresie zarzut, został uwzględniony przez Zamawiającego, w związku z czym powstała po stronie Zamawiającego konieczność wykonania czynności postulowanej w treści powyższego odwołania, polegająca na wezwaniu Media Com S.A. do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym umocowania osoby wnoszącej ofertę do działania w imieniu tego wykonawcy - istniejącego na dzień wniesienia oferty. W wykonaniu powyższego wezwania, Media Com S.A. przedłożyła dokument pełnomocnictwa, również datowanego na dzień 4.01.2022 r. Analiza treści powyższego pełnomocnictwa doprowadza do konkluzji, że zostało ono podpisane - podpisem zaufanym przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji Media Com S.A. - tj. przez Prezesa Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P. w dniu 3.03.2022 r. Rzeczywisty moment opatrzenia podpisem zaufanym powyższego pełnomocnictwa w dacie 3.03.2022 r. potwierdza stanowiące załącznik do odwołania - Elektroniczne Poświadczenie Walidacji (EPW). Odwołujący stwierdził, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia (obejmujące dokument pełnomocnictwa) nie potwierdziły w jakikolwiek sposób, iżby osoba składająca ofertę - tj. Pan P. S.., na dzień jej złożenia w postępowaniu (tj. 5.01.2022 r.) była uprawniona do reprezentacji Media Com S.A. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, z uwagi na nieważność udzielonego w powyższym zakresie pełnomocnictwa, jako nieważna winna zostać także uznana czynność dokonana przez rzekomego pełnomocnika, co powoduje konieczność stwierdzenia nieważności oferty złożonej przez Media Com S.A. Oferta podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu, mającym za podstawę dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Odwołujący przywołał pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.07.2021 r., zgodnie z którym „Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.)” (sygn. akt KIO 1679/21). Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021 r. Odwołujący wskazał także, że „Jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie” (sygn. akt KIO 1197/21). Odwołujący zgodził się również, że „Poddając wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia, poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1344/21). Odwołujący zwrócił uwagę na brak załączenia jakichkolwiek dowodów (w postaci np. umów o pracę) mających potwierdzić wysokość przyjętych przez Media Com S.A. stawek wynagrodzenia godzinowego specjalistów oraz stawek należnych wykonawcy za roboczogodzinę. Odwołujący stwierdził przy tym, że przedstawione przez Media Com S.A. stawki roboczogodzin są dość niskie i nierealne na rynku dla tego typu specjalistów. W ocenie Odwołującego, tak niskie stawki mogą wskazywać na zatrudnienie pracowników, którzy dopiero się uczą zawodu i wykonywania tego typu specjalistycznych prac, co nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Ponadto, Odwołujący wskazał na: - brak uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztu zakupu zdjęć, - przyjętą przez Media Com S.A. zbyt małą liczbę godzin na zaprojektowanie 9 projektów (tj. 60 h, co w przeliczeniu daje wynik 6h na jeden projekt) oraz brak uwzględnienia przez Media Com S.A. czasu na ewentualne zmiany do projektów po konsultacjach z Zamawiającym. Odwołujący wskazał przy tym, że z przedstawionych przez Media Com S.A. wyjaśnień wynika, że wykonawca znacząco zaniżył liczbę godzin przewidzianych na poszczególne etapy. Jako przykład Odwołujący podał zbyt małą liczbę godzin przewidzianą na projekty graficzne (9 projektów). Odwołujący podkreślił, że zamówienie stanowiące przedmiot postępowania obejmuje wykonanie 3 kompletnych serwisów, z których każdy ma odmienną specyfikę, szatę graficzną i funkcjonalności. Media Com S.A. będzie musiała uwzględniać w projekcie uwagi i oczekiwania przedstawicieli każdej jednostki. Przy takim zaangażowaniu osób w projekt ze strony Zamawiającego będzie to bardzo czasochłonne, - brak wskazania przez Media Com S.A. co do tego, czy w koszt roboczogodziny wliczają się koszty związane z prowadzeniem działalności, koszty biura, koszt serwera testowego itp., - brak uwzględnienia przez Media Com S.A. kosztu gwarancji na 4 lata, - brak wyszczególnienia przez Media Com S.A. kosztów dojazdów do Zamawiającego itp. Odwołujący podniósł, że Media Com S.A. nie wyszczególnił w żaden sposób specjalistów zajmujących się bezpieczeństwem informacji znajdujących się w serwisach, systemach CMS, a także zabezpieczeniem przed atakami hakerskimi mogącymi wystąpić w sieci internetowej, wskazując jednocześnie, że takie osoby powinny być zaangażowane w projekt na każdym etapie jego realizacji, bowiem wnioski, umowy oraz inne formularze, które będą wypełniane na stronie, bezwzględnie wymagają, aby serwisy oraz CMS spełniały najwyższe standardy bezpieczeństwa zgodnie z najlepszymi praktykami branżowymi. Bez zatrudnienia osób, które posiadają wymagane doświadczenie serwis nie przejdzie testów a tym bardziej nie zostanie uruchomiony produkcyjnie. Zdaniem Odwołującego, ze złożonych przez Media Com S.A. wyjaśnień wynika, że część tych prac została pominięta i nie uwzględniona w ofercie. Odwołujący zauważył, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca Media Com S.A. wskazał, że jest w posiadaniu wielu gotowych komponentów (nie wymieniając konkretnej ich liczby). Odwołujący stwierdził, że moduły takie jak: - „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny pracownika UKW”, - „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny studenta/doktoranta”, - „Umowa na wyjazd zagraniczny eksperta”, - „Formularze zgłoszeniowe pracowników do programu Erasmus+”, - „Zarządzanie dokumentacją zagranicznych pracowników przyjeżdżających na UKW (Visiting profesor, staż naukowy, dydaktyczny, stypendium Erasmus+)”, - „Spis umów międzynarodowych i programów mobilnościowych”, - „Wniosek do Prorektora o nawiązanie formalnej współpracy”, - „List intencyjny, umowa o współpracy akademickiej”, - „Formularze zgłoszeniowe do programu Mentor”, wymagają od konkretnego wykonawcy stworzenia ich od podstaw zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (możliwość wprowadzania, zarządzania, obliczania kosztów, generowania wydruków lub statystyk oraz eksportu danych). W ocenie Odwołującego, sama już liczba wymaganych modułów może sugerować, że wykonawca Media Com S.A. nie zapoznał się zbyt szczegółowo z potrzebami projektu i wskazuje na to, że będzie miał „wiele gotowych komponentów”, ale o wiele mniej gotowego kodu, niż to, co prognozuje wyżej. Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że Media Com S.A. rzeczywiście nimi dysponuje, obowiązkiem tego wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp było wykazanie powyższej okoliczności, czemu Media Com S.A. nie zadośćuczyniła. Odwołujący podkreślił, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Zdaniem Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego - wobec istnienia poważnych wątpliwości co do realności wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania za cenę zaproponowaną przez Media Com S.A. oraz niespełnienia ciężaru dowodu przewidzianego w treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp - było odrzucenie oferty złożonej przez Media Com S.A., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania Media Com S.A. Niesporna między stronami jest okoliczność, że wykonawca Media Com S.A. wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo datowane na dzień 4 stycznia 2022 r. udzielone P. S.. przez Prezesa Zarządu Media Com S.A. K. P., a pełnomocnictwo to zostało własnoręcznie podpisane przez udzielającego pełnomocnictwa, a następnie zeskanowane i w takiej formie przesłane Zamawiającemu. Poza sporem pozostaje również treść pełnomocnictwa, a także ustalenie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, wykonawca Media Com S.A. przekazał Zamawiającemu pełnomocnictwo o takiej samej treści, udzielone P. S.., datowane na ten sam dzień, podpisane podpisem zaufanym w dniu 3 marca 2022 r. przez K. P.. Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Art. 63 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Stosownie do art. 99 § 1 Kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że w świetle przytoczonych wyżej przepisów, oferta składana jest w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pod rygorem nieważności, w związku z czym pełnomocnictwo do jej złożenia powinno być udzielone w tej samej formie. Pomimo braku wyraźnego wskazania, że dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp objęte jest również usunięcie nieprawidłowości w wykazaniu umocowania do złożenia oferty, w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że w katalogu innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, mieści się pełnomocnictwo uprawniające do złożenia oferty. Przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz spełniać wymagania co do jego formy. Co za tym idzie, możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1443/19, wyrok z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2280/19, wyrok z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 405/2020). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało oceny, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że uzupełnione przez Media Com S.A. pełnomocnictwo spełnia ustawowe wymagania. Izba przychyliła się do poglądu wyrażanego w orzecznictwie, że do oceny pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje zastosowanie - na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - art. 65 § 1 K.c., określający zasady wykładni oświadczeń woli. Zgodnie z tym przepisem, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, zwrócić należy uwagę na wypływające z orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15). Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do wniosków i ocen godzących w określoną w art. 16 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym, ocena taka nie może abstrahować od treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i sposobu zastosowania się do tego wezwania. Zdaniem Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający uchybił przepisom ustawy Pzp przy ocenie skuteczności uzupełnienia pełnomocnictwa przez Media Com S.A. Izba stwierdziła, że pomimo tego, że z punktu widzenia aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp ustanawiających tzw. elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia, pełnomocnictwo w formie pisemnej, zeskanowane i potwierdzone przez pełnomocnika nie może być uznane za prawidłowe, to jednak wyrażało ono wolę mocodawcy ustanowienia pełnomocnika do podpisania i złożenia oferty, która to wola została uzewnętrzniona przed dokonaniem tych czynności przez tego pełnomocnika. Pełnomocnictwo elektroniczne złożone w wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia, nie było zatem pierwotnie udzielonym umocowaniem, a zostało sporządzone w celu dochowania formy, która jest wymagana jako wyłączna dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że pierwotnie przekazane pełnomocnictwo nie zostało sporządzone we właściwej formie, ale odzwierciedlało wolę mocodawcy udzielenia pełnomocnictwa Panu P. S.. m.in. do złożenia oferty. Izba miała na uwadze również okoliczność, że uzupełnione na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo posiadało tę samą treść, jak pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, oraz nosiło datę 4 stycznia 2022 r., co stanowi potwierdzenie woli umocowania Pana P. S.. do złożenia oferty już w tej dacie. Dodatkowo, pełnomocnictwo złożone na wezwanie Zamawiającego zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania spółki podpisem zaufanym w dniu 3 marca 2022 r., co jest zgodne z dyspozycją art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Izba uwzględniła fakt, że pełnomocnictwo złożone na skutek wezwania usuwało zaistniały we wcześniej złożonym pełnomocnictwie brak formalny. Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp polegającego na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com S.A. w zakresie ceny oferty. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: - sm32 STUDIO M. M. - 180.158,10 zł, - BPROG Sp. z o.o. - 336.551,75 zł, - Media Com S.A. - 141.450,00 zł. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 224.000,00 zł. W dniu 11 stycznia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp kierował do Media Com S.A. wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o: 1) wskazanie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę. 2) wskazanie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na poparcie wyliczeń. Media Com S.A. odpowiedziała na ww. wezwanie pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Wykonawca wskazał na szereg okoliczności uzasadniających zaoferowaną cenę, w tym m.in. dwudziestoletnie doświadczenie w produkcji dedykowanego i autorskiego oprogramowania, uczestnictwo w projektach rozbudowy autorskiego systemu CRM, działalność polegającą na integracji systemów e-learning z systemami klasy ERO przedsiębiorstwa, oraz wdrażaniu nowatorskiego systemu działającego w modelu Saas służącego do promocji nauki. Wykonawca podał, że ww. doświadczenie jest ważne, stanowi istotną wartość dodaną, ponieważ umożliwi przygotowanie systemu uwzględniającego szerokie potrzeby zamawiającego, tj. nie tylko dotyczące funkcjonalności systemu CMS. Media Com S.A. oświadczyła, że wypracowała wiele metod zarządzania procesem produkcji i wdrożenia oprogramowania, zaś w przedmiotowym projekcie, w związku z założonym krótkim okresie jego trwania, będzie rekomendowała podejście iteracyjne. Jako korzyść dla Zamawiającego, wykonawca wskazał możliwość integracji systemu przygotowanego dla Zamawiającego z innymi systemami Uczelni. Wykonawca zwrócił również uwagę na okoliczność, że od wielu lat współpracuje z uczelniami w Polsce i w Europie, w tym np. z Wyższą Szkołą Informatyki, Zarządzania i Administracji w Warszawie, Uniwersytetem Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, Katholieke Universiteit Leuven w Bilgii. Co za tym idzie, doskonale zna specyfikę uczelni, rozumie dobrze funkcjonowanie uczelni w obszarach działalności naukowej, dydaktycznej oraz administracyjnej. Media Com S.A. przedstawiła Zamawiającemu szacowane koszty pracy w odniesieniu do zadań określonych dla projektu. Wykonawca ten podał przy tym, że posiada wiele gotowych komponentów, które są przedmiotem zamówienia, stąd liczba godzin, która zostanie poświęcona na oprogramowanie funkcjonalności, będzie odpowiednio niższa niż gdyby takie elementy były pisane i testowane od podstaw. Dodatkowo, Media Com S.A. przedstawiła Zamawiającemu założenia, jakie przyjęła do kalkulacji poszczególnych pozycji. Na potwierdzenie realności założeń przyjętych do kalkulacji ceny Media Com S.A. załączyła do wyjaśnień dowody w postaci dwóch umów na przygotowanie serwisów internetowych o podobnych funkcjonalnościach. Izba stwierdziła, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia potwierdzają rzetelność kalkulacji. Treść wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena jest niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych, nie pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny należy dokonywać w świetle treści wezwania zamawiającego. Analizowane wyjaśnienia odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego, odnoszą się do zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości. Za przekonujące Izba uznała w szczególności argumenty dotyczące bogatego doświadczenia Media Com S.A. we współpracy z uczelniami, oraz posiadania wielu gotowych komponentów objętych przedmiotem zamówienia. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w przedstawionych Zamawiającemu składnikach ceny, w tym w szczególności w wysokości stawek za godzinę pracy, które są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, załączone do wyjaśnień dowody potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Jak wskazano powyżej, zakres wyjaśnień oraz poziom ich szczegółowości odpowiada treści wezwania do wyjaśnień. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Media Com S.A. Na skutek powyższego, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawcę BPROG Sp. z o.o. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 371/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe P. W. w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 371/22 Zamawiający - Województwo Kujawsko - Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na usługi najmu sprzętu do bieżącego utrzymania dróg wojewódzkich w 2022 r. z podziałem na części (znak postępowania: ZDW.N4.361.02.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 stycznia 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00019410/01. W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe P. W. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 4 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp podczas, gdy oferta Odwołującego została sporządzona we właściwej formie i zawierała wszystkie załączniki składające się na ofertę wymagane w SWZ, podpisane profilem zaufanym; 2. art. 253 w związku z art. 266 ustawy Pzp poprzez przytoczenie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niewyczerpujący, nieadekwatny do przytoczonej podstawy prawnej odrzucenia, zmianę uzasadnienia przesłanek odrzucenia po wyborze najkorzystniejszej oferty o czym nie poinformowano równocześnie wszystkich Wykonawców składających ofertę na część 4; 3. dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób dowolny, wykraczający poza wymagania określone w SWZ; 4. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty droższej pomimo tego, iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SIWZ i jest ofertą ważną. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 7.02.2022 r.; 2. ponowną ocenę oferty i wybór oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w ten sposób, iż przygotował 6 plików pdf: 1/ str. 1 oferty - kosztorys ofertowy zawierający opis przedmiotu, ceny jednostkowe, łączną cenę brutto 295 077,00zł oraz podpis profilem zaufanym, 2/ str. 2 oferty- pierwsza strona formularza ofertowego, 3/ str. 3 oferty - druga strona formularza ofertowego zawierająca cenę brutto 295 077,00 zł, 4/ str. 4 oferty - trzecia strona formularza ofertowego podpisana profilem zaufanym, w której wskazano, iż Odwołujący składa ofertę na 6 kolejno ponumerowanych stronach, na którą składa się: kosztorys ofertowy, formularz cenowy, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, 5/ str. 5 oferty - pierwsza strona oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 6/ str. 6 oferty - druga strona oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podpisana profilem zaufanym. Odwołujący złożył podpis profilem zaufanym pod treścią kosztorysu ofertowego, treścią formularza ofertowego oraz pod treścią oświadczenia z art. 125 ustawy Pzp w miejscach do tego wskazanych na formularzach sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki do SWZ. Tak przygotowane pliki zostały spakowane do formatu zip i wysłane za pośrednictwem platformy zakupowej. Zamawiający odrzucił tak przygotowaną ofertę na podstawie art. 226 ust. 6 w związku z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp powołując się na treść SWZ rozdział IV pkt 2. Odwołujący wskazał, iż trudno zgodzić się z uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia jego oferty w szczególności, gdy Zamawiający zarzuca sporządzenie bliżej nieokreślonego dokumentu w odrębnych plikach pdf, w którym tylko ostatnia oddzielnie złożona strona nie stanowiąca całości załącznika została opatrzona podpisem kwalifikowanym. Natomiast oferta Odwołującego składa się ze sformatowanego pliku zip zawierającego 6 plików pdf obejmujących załącznik nr 1,2,5 do SWZ, w których „ostatnia” strona każdego załącznika została podpisana w miejscu do tego wskazanym przez Zamawiającego profilem zaufanym a nie jak wskazał Zamawiający podpisem kwalifikowanym. Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego przykładu załącznika nr 2 - formularza oferty, Zamawiający nie wskazał konkretnego wymogu SWZ, aby treść każdego załącznika do SWZ była zawarta w jednym pliku opatrzonym stosownym podpisem a w przypadku, gdy dany dokument zostanie złożony w kilku plikach, aby każda strona dokumentu była oddzielnie podpisana. Również obowiązujące przepisy nie wymagają, aby składać podpisy na każdej stronie oświadczenia woli ale wystarczający jest jeden podpis pod składanym oświadczeniem, który to podpis odnosi się do całości oświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok SN z dnia 8 maja 1997r. sygn. II CKN 153/97. Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX cz. II ust.1 Oferta składana w postępowaniu zawiera oświadczenie o którym mowa w rozdziale VIII cz. I pkt. 1, formularz oferty (załącznik nr 1 do SWZ), kosztorys oferty (załącznik nr 2 do SWZ) każda cześć osobno. Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty podpisane profilem zaufanym zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale IV ust. 2 SWZ. Oferta została złożona w plikach pdf, skompresowanych do formatu zip, zgodnie z rekomendacją Zamawiającego wskazaną w rozdziale IV ust. 7 SWZ. Zamawiający zalecił jedynie w pkt. 4 i 5 w miarę możliwości przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format pdf. i opatrzenie podpisem kwalifikowanym PAdES. Pliki w innych formatach niż PDF zaleca się opatrzyć zewnętrznym podpisem XAdES a plik z podpisem dołączyć do dokumentu podpisanego. W pkt. 6 Zamawiający przewidział odrzucenie oferty tylko w przypadku dokonania zmian w plikach po podpisaniu ich podpisem kwalifikowanym. Na marginesie wskazał, iż Zamawiający dopuścił również możliwość podpisania oferty podpisem osobistym, profilem zaufanym. W rozdziale IV ust. 5 SWZ Zamawiający poinformował, iż instrukcja dotycząca składania ofert przy użyciu Platformy Zakupowej znajduje się w zakładce - Instrukcja dla Wykonawców: na stronie Odwołujący powołał się na z §2 ust. 6-8 pełnej instrukcji tekstowej składania ofert oraz pkt 4 treści praktycznej części Instrukcji „Przykładowe składanie oferty, wysyłanie wiadomości w ogłoszeniu o zamówieniu”. W żadnym miejscu SWZ oraz instrukcji składania ofert nie zawarto informacji co do ilości plików, w których ma być złożony formularz oferty wraz z załącznikami ani obowiązku składania podpisu na każdym pliku pdf stanowiącym poszczególne strony danego dokumentu. Skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego pliku, stanowiącego poszczególne strony danego dokumentu to złożenie przez odwołującego podpisu we wskazanym miejscu pod całą treścią danego załącznika nr 1,2,5 do SWZ powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymagania określone w ustawie pzp bowiem została złożona w postaci elektronicznej w wymaganym formacie i została podpisana podpisem zaufanym. Odwołujący uzasadniał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny sporządzenie lub przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ, którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Literalne stosowanie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić do nadmiernego formalizmu i eliminowania prawidłowych ofert. Jak wielokrotnie stwierdzała KIO, formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych (tak np. KIO w wyr. z 25.6.2020 r., KIO 1176/20). W ocenie Odwołującego przywołana przez Zamawiającego podstawa prawna jest nieadekwatna do przytoczonego stanu faktycznego. Jak wskazuje wyrok KIO z 18.06.2019 r. brak właściwego podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawa, a złożenie oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl2004 - obecnie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodnej z ustawą. W odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 8.02.2022 r. w którym kwestionuje odrzucenie jego oferty Zamawiający w piśmie z dnia 9.02.2022 r. podtrzymał swoje stanowisko jednakże uzasadnienie przesłanek odrzucenia oferty uległo zmianie. Zamawiający dokonał zmiany prawnej odrzucenia oferty oraz rozszerzył podstawę faktyczną odrzucenia. Obecnie zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego została złożona bez opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym i w związku z tym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy Pzp. Niemniej w ocenie Odwołującego również nie ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający przedstawił wymagania co do złożenia oferty, które nie zostały dotąd zamieszczone w SWZ. Zamawiający nie ograniczył możliwości sporządzanie oferty jako jednego pliku zawierającego formularz ofertowy, kosztorys, oświadczenia itd. Wykonawca mógł zatem złożyć ofertę w kilku plikach przy czym każdy ze składanych winien zostać opatrzony podpisem elektronicznym (formularz ofertowy składający się z 3 stron jako jeden plik opatrzony podpisem, oświadczenie składające się z 2 stron jako jeden plik opatrzony podpisem itd./ Innymi słowy Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia oferty w kilku plikach ale tylko w taki sposób, aby każdy załącznik do SWZ (formularz oferty, oświadczenie, kosztorys) składający się z kilku stron stanowił jeden samodzielny plik podpisany stosowym podpisem. Jednakże żaden zapis SWZ nie wskazywał na taką intencję Zamawiającego a powoływanie się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na powszechną praktykę jest nieporozumieniem. Dodatkowo nie wiadomo czemu Zamawiający w piśmie z 9.02.2022 r. ciągle odnosi się do podpisu elektronicznego kwalifikowanego, który w niniejszym postępowaniu nie był wymagany i którego Odwołujący nie używał. Odwołujący wskazał, że uzasadnienia faktyczne odrzucenia oferty przytoczone w pismach z dnia 7.02.2022 r. i 9.02.2022 r. różnią się: 1. w piśmie z dnia 7.02.2022 r. Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący nie podpisał poszczególnych stron danego dokumentu złożonego w kilku plikach, zgodnie z wymaganiami SWZ, 2. natomiast w piśmie z dnia 9.02.2022 r. Zamawiający zarzucił, iż Odwołujący nie złożył danego dokumentu składającego się z kilku stron w jednym pliku, który to plik zostałyby podpisany podpisem kwalifikowanym. Niezależnie od obowiązku podania zarówno uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego podjętych czynności, dokonanie przez zamawiającego błędnej subsumpcji (tj. błędnego przyporządkowania określonego stanu faktycznego pod odpowiednią normę prawną), przez wskazanie niewłaściwej podstawy prawnej dokonanej czynności, w sytuacji gdy stan faktyczny wyczerpuje przesłanki objęte normą innego przepisu przewidującego ten sam skutek, kwalifikowane jest jedynie jako uchybienie formalne. Uzasadnienie faktyczne powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia określonych czynności przez zamawiającego oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie stosownych dowodów na etapie postępowania odwoławczego (art. 534 ust. 1 Pzp). Niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego okoliczności faktycznych, uzasadniających podjęcie w postępowaniu określonych czynności, dopiero na rozprawie przed KIO. Odwołujący wskazał, iż nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, iż każdy plik pdf stanowiący poszczególne strony danego dokumentu winien być podpisany w sytuacji, gdy całość znaczeniową stanowią 3 pliki łącznie (formularz oferty) oraz 2 pliki łącznie (oświadczenie). Plik który stanowił samodzielnie całość znaczeniową (kosztorys) został podpisany profilem zaufanym. Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z 17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne( Dz.U. z 2021r. poz. 2070) za dokument elektroniczny należy uznać stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. W ocenie Odwołującego za dokument elektroniczny należy uznać łącznie 3 pliki pdf formularza ofertowego stanowiące odrębną całość znaczeniową. W rezultacie należy uznać, iż Odwołujący przekazał 3 dokumenty elektroniczne (formularz ofertowy (składający się z 3 stron) oświadczenie (składające się z 2 stron), kosztorys (1 strona) w 6 plikach, które łącznie zostały zapisane w formacie zip, stanowiąc tym samym nierozerwalną ofertę Odwołującego. Każdy z tych dokumentów został podpisany profilem zaufanym. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, aby każdy z dokumentów - załączników nr 1,2,5 do SWZ został złożony w odrębnym pliku tj. 1 plik- kosztorys, 1 plik oświadczenie składające się z 2 stron, 1 plik - formularz oferty składający się z 3 stron, gdyż Zamawiający nie zawarł takiego wymagania w SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lutego 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie zarzut zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający podał, iż zapisy w Rozdziale IV pkt. 2 oraz Rozdziale IX cz. III pkt. 1 SWZ wskazują wprost, że ofertę należy złożyć w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym pod rygorem nieważności. Formę elektroniczną należy rozumieć, zgodnie z treścią art. 781 § 1 ustawy Kodeks Cywilny jako postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniach krajowych ustawodawca przewidział również możliwość składania oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Przekazany plik bez podpisu kwalifikowanego, zaufanego czy osobistego nie wywołuje skutku złożenia ważnej oferty. Zamawiający nigdy nie ograniczał i nie nakazywał ani sposobu złożenia dokumentów w jednym pliku lub w kilku plikach oddzielnie, ani również spakowania dokumentów w jeden folder. Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie postąpił według zaleceń wskazanych w Instrukcji, spakował wszystkie podpisane i niepodpisane pliki, skompresował do archiwum .zip i wysłał ofertę przez Platformę Zakupową. Istotnym jest, że Odwołujący nie kwestionuje zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający podkreślał, że wymagał złożenia oferty w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym. Wszyscy Wykonawcy składający oferty w postępowaniu - stosując różne sposoby ich złożenia - zachowali wymaganą formę. Na dowód powyższego Zamawiający załączył oferty złożone w postępowaniu dla pozostałych części. I tak: - Wykonawca ECOROAD z/s Sikorowo na wszystkie składane części wszystkie formularze oferty złożył w jednym pliku z zachowaniem formy elektronicznej, - Wykonawca TAR S.C z/s Golub Dobrzyń, Wykonawca DROBUD Sp. z o.o. z/s Wąbrzeźno oraz Wykonawca PD-B Sp. z o.o. z/s Brodnica, Wykonawca Firma Handlowo - Usługowa S.C. z/s Smólnik złożyli odrębnie formularz oferty cały w jednym pliku (wszystkie trzy strony formularza łącznie) z zachowaniem postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym lub formy elektronicznej. - Wykonawca Sprzen - Hen z/s Lipno złożył każdą stronę Formularza oferty w oddzielnym pliku, przy czym każdy plik z osobną stroną został podpisany. Zatem, jedynie Odwołujący nie dopełnił obowiązku zachowania wymaganej formy złożenia Oferty. Zamawiający zwrócił uwagę, że w postępowaniu przeprowadzonym w 2021 r. na tożsame zamówienie Odwołujący złożył formularz oferty w jednym pliku (wszystkie strony łącznie) z zachowaniem postaci elektronicznej opatrując Ofertę podpisem zaufanym. Oferta Odwołującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza i zostało mu udzielone zamówienie publiczne. We wskazanym postępowaniu Zamawiający również powoływał się na zapisy znajdujące się w Instrukcji i również nie wskazywał, że w przypadku złożenia formularza oferty w 3 częściach należy podpisać każdy plik. Zamawiający wskazał, iż przywołanego przez Odwołującego wyroku Sądu Najwyższego sygn. II CKN 153/97 z dnia 8 maja 1997 r. nie można odnosić do składania dokumentów w formie wymaganej zapisami art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Wykonawca wskazuje, że w przypadku przesłania formularza oferty w 3 plikach PDF wystarczające dla zachowania wymogów ustawy jest złożenie podpisu na stronie 3 - czyli w tym przypadku na pliku zawierającym stronę 3 formularza oferty. Zamawiający kwestionuje taką interpretację. Zamawiający podkreślał, że strona 2 Formularza oferty zawiera istotne informacje dla dokonania oceny Oferty (informacje w przedmiocie kryteriów oceny ofert) skoro plik nie został podpisany, Zamawiający nie ma możliwości dokonania oceny jakie oświadczenie woli zostało złożone przez Wykonawcę. Ponadto Zamawiający powołał się na Komentarz UZP, w którym jednoznacznie nazwano plik dokumentem elektronicznym, z uwagi na powyższe każdy plik składający się na formularz oferty stanowi dokument elektroniczny i powinien być opatrzony podpisem, ponieważ dotyczy danych zawartych w pliku - a nie w całości dokumentu. Z tej przyczyny podpisanie „ostatniego pliku” tj. strony 3 nie wywołuje skutku podpisania innych stron. Zamawiający na poparcie stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: 1451/20. W końcu Zamawiający wskazał, że nie odnosi się do braku podpisania „Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału” ponieważ, gdyby brak dotyczył wyłącznie wskazanego oświadczenia, Zamawiający wezwałby Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, co nie mogło mieć miejsca w sprawie, z uwagi na fakt, że oferta podlegała odrzuceniu bez względu na ewentualne uzupełnienie Oświadczenia. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy Pzp dnia 07.02.2022 r. przekazał Odwołującemu za pośrednictwem Platformy Zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu jego oferty - podając uzasadnienie czynności odrzucenia. Wskazał, iż przedstawione uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wskazuje wprost jaka była podstawa decyzji Zamawiającego. W związku z powyższym nie można twierdzić, że Odwołujący został w jakiś sposób wprowadzony w błąd uzasadnieniem faktycznym i prawnym, skoro sam w odwołaniu ustosunkowuje się wprost do czynu, który powoduje odrzucenie oferty i merytorycznie dokonuje analizy stanowiska Zamawiającego. Również w piśmie z dnia 08.02.2022 r. Wykonawca odniósł się rzeczowo do decyzji Zamawiającego, zatem podstawa odrzucenia jego oferty była jasna. Zamawiający wskazał, że uchybienie Zamawiającego polegające na częściowo błędnym przyporządkowaniu normy prawnej do zaistniałego stanu faktycznego (prawidłowo wskazano normę art. 63 ust. 2 ustawy Pzp) nie miało wpływu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej i zagwarantowało Odwołującemu ocenę prawidłowości działań Zamawiającego. Odwołujący w dniu 08.02.2022 r. przesłał Zamawiającemu pismo, w którym ustosunkował się do stanu faktycznego przedstawionego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi w dniu 09.02.2022 r. posiłkowo jeszcze raz wyjaśnił Odwołującemu swoje stanowisko, nie traktując odpowiedzi jako nowej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tej przyczyny brak było podstaw do przekazania odpowiedzi na pismo drugiemu Wykonawcy składającemu ofertę w wskazanej części. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż zarzut jest sformułowany w sposób wysoce ogólny co uniemożliwia Zamawiającemu polemikę z zarzutem. Ponownie należy podkreślić, że Zamawiający wymagał aby formularz oferty został złożony pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym (Rozdział IV pkt. 2 SWZ, Rozdział IX cz. III, pkt. 1 SWZ). Oferta Wykonawcy - złożona z naruszeniem wymaganej formy została odrzucona jako nieważna. Zatem Zamawiający nie dokonywał jej oceny. Tym bardziej nie mógł dokonać oceny w sposób dowolny. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż wszystkie czynności Zamawiającego w zakresie przygotowania, przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej były prawidłowe. Nieuprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający naruszył zasady określone we wskazanym przepisie, a Wykonawca nawet nie uprawdopodobnił, żeby postępowanie Zamawiającego naruszało którykolwiek z punktów wskazanego przepisu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 14 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, oferty złożone w części 4 zamówienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r., pismo Odwołującego z dnia 8 lutego 2022 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 9 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lutego 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SWZ: 1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. 2020 r. poz. 344). 2. W niniejszym postępowaniu ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (Załącznik nr 5 do SWZ), składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach *.pdf., *.doc., *.docx., *.xls., *.xlsx., *.jpg. (*.jpeg) z rekomendacją w formacie *.pdf. Komunikacja w postępowaniu odbywa się za pośrednictwem platformy zakupowej. (...) 4. Regulamin korzystania z Platformy Zakupowej znajduje się pod adresem: 5. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy Zakupowej dotyczące w szczególności logowania, pobrania dokumentacji, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu Platformy Zakupowej znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców” na stronie (.) 7. Uwaga! Zalecenia: Formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz,. 2247 z późn. zm.). 1) Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów *.pdf, *.doc, *.docx, *.xls, *.xlsx, *.jpg (*.jpeg), ze szczególnym wskazaniem na *.pdf. 2) W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie jednego z formatów: .zip, .7Z. 3) Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w Rozporządzeniu występują *.rar, *.gif, *.bmp. Oferty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. 4) Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format.pdf i opatrzenie podpisem kwalifikowanym PAdES. 5) Pliki w innych formatach niż PDF zaleca się opatrzyć zewnętrznym podpisem XAdES. Wykonawca powinien pamiętać, aby plik z podpisem przekazywać łącznie z dokumentem podpisanym. 6) Nie należy wprowadzać jakichkolwiek zmian w plikach po podpisaniu ich podpisem kwalifikowanym. Może to skutkować naruszeniem integralności plików co równoznaczne będzie z koniecznością odrzucenia oferty w postępowaniu. Zgodnie z treścią Instrukcji dla wykonawców Platformy Zakupowej: 7. Oferta, wniosek oraz przedmiotowe środki dowodowe (jeżeli były wymagane) składane elektronicznie muszą zostać podpisane elektronicznym kwalifikowanym podpisem w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, w przypadku zamówień o wartości niższej od progów unijnych Oferta, wniosek oraz przedmiotowe środki dowodowe (jeżeli były wymagane) składane elektronicznie muszą zostać podpisane elektronicznym kwalifikowanym podpisem lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W procesie składania oferty, wniosku w tym przedmiotowych środków dowodowych na platformie, kwalifikowany podpis elektroniczny wykonawca może złożyć bezpośrednio na dokumencie przesłanym do systemu (opcja rekomendowana przez platformazakupowa.pl) oraz dodatkowo dla całego pakietu dokumentów w kroku 2 Formularza składania oferty lub wniosku (po kliknięciu w przycisk Przejdź do podsumowania). 8. W związku z różnymi opiniami nt. tego, czy podpis złożony na całej paczce dokumentów (skompresowanym pliku) jest zgodny z obowiązującym prawem, zalecamy stosowanie ścieżki opisanej w punkcie 9 i podpisanie każdego załączanego pliku osobno, w szczególności wskazanych w art. 63 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp, gdzie zaznaczono, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się odpowiednio w odniesieniu do wartości postępowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 9. Ścieżka dla złożenia podpisu kwalifikowanego, osobistego lub zaufanego na każdym dokumencie osobno: 9.1. Pobierz wszystkie pliki dołączone do postępowania na swój komputer, 9.2. Wypełnij pliki na swoim komputerze, a następnie podpisz pliki, które zamierzasz dołączyć do oferty lub wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 9.3. Dołącz wszystkie podpisane pliki do Formularza składania oferty lub wniosku na platformazakupowa.pl, 9.4. Kliknij w przycisk Przejdź do podsumowania, 9.5. Następnie w drugim kroku składania oferty lub wniosku należy sprawdzić poprawność złożonej oferty, załączonych plików oraz ich ilości, 9.6. Do celów kontrolnych możesz opcjonalnie sprawdzić ważność i poprawność swojego elektronicznego podpisu kwalifikowanego i w tym celu: (...) Odwołujący złożył ofertę w ten sposób, iż przygotował 6 plików pdf: 1/ str. 1 oferty - kosztorys ofertowy zawierający opis przedmiotu, ceny jednostkowe, łączną cenę brutto 295 077,00 zł oraz podpis profilem zaufanym, 2/ str. 2 oferty - pierwsza strona formularza ofertowego, 3/ str. 3 oferty - druga strona formularza ofertowego zawierająca cenę brutto 295 077,00 zł, 4/ str. 4 oferty - trzecia strona formularza ofertowego podpisana profilem zaufanym, w której wskazano, iż Odwołujący składa ofertę na 6 kolejno ponumerowanych stronach, na którą składa się: kosztorys ofertowy, formularz cenowy, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, 5/ str. 5 oferty - pierwsza strona oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 6/ str. 6 oferty - druga strona oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podpisana profilem zaufanym. Ww. pliki Odwołujący spakował do formatu zip i wysłał za pośrednictwem platformy zakupowej, przy czym spakowana „paczka” dokumentów nie została opatrzona podpisem. Pismem z dnia 7 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ECOROAD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Inowrocławiu w części 4 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający wskazał, że wykonawca dnia 24.01.2022 r. złożył ofertę na powyższe postępowanie składającą się z 6 osobnych stron w formacie pdf. Przywołał postanowienia rozdziału IV pkt 2 SWZ. Wykonawca przedłożył każdą stronę dokumentu jako osoby plik pdf opatrując podpisem kwalifikowanym tylko ostatnią oddzielnie złożoną stronę niestanowiącą całości załącznika (np. załącznik nr 1 jakim jest formularz oferty składający się z trzech stron został opatrzony podpisem tylko w jednym pliku pdf. - strona trzecia, strona pierwsza oraz druga ww. załącznika pozostały bez wymaganego zgodnie z zapisami SWZ podpisu). Tym samym oferta została złożona w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ i podlega odrzuceniu. Pismem z dnia 8 lutego 2022 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo o następującej treści: „W uzasadnieniu jako główny powód odrzucenia naszej oferty zostało nam zarzucone że wysłaliśmy ofertę w pojedynczych plikach nie podpisując każdej ze stron. W rozdziale IV informacje o środkach komunikacji elektronicznej nie ma informacji o niemożliwości przesyłania oferty w osobnych plikach. Nasza oferta została sporządzona zgodnie z rozdziałem IX, zawiera wszystkie elementy i jest kompletna. Każdy załącznik w miejscu wskazanym przez Państwa do podpisu został opatrzony podpisem elektronicznym. Załączniki pomimo zapisu każdej strony w osobnym pliku PDF są kompletne z racji spakowaniu wszystkich stron w jedno skompresowane archiwum. Skompresowany plik został przesłany na platformę przetargową, dzięki czemu naruszenie integralności jest praktycznie niemożliwe. W związku z powyższym prosimy o ponowne rozpatrzenie oferty i pozytywne rozpatrzenie naszego protestu.” W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający wyjaśnił, że: „W zakresie procedury podpisywania oferty prawidłowym jest złożenie oferty w ten sposób, że Wykonawca przekazuje Zamawiającemu zaszyfrowany plik zawierający ofertę opatrzoną właściwym podpisem lub plik oferty wraz z plikiem podpisu (w przypadku podpisu zewnętrznego), przy czym opatrzenie oferty podpisem powinno nastąpić przed zaszyfrowaniem oferty. Dopuszczalne jest również, aby Wykonawca przekazał Zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem dołączonym jako plik podpisu do paczki dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem, o czym wprost stanowi § 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452). Zamawiający nie ograniczył możliwości sporządzenia oferty, jako jednego pliku zawierającego formularz ofertowy, kosztorys, oświadczenia/a i inne. Wykonawca mógł zatem złożyć ofertę w kilku plikach, przy czym KAŻDY ze składanych winien zostać opatrzony podpisem elektronicznym (formularz ofertowy składający się z 3 stron jako jeden plik opatrzony podpisem, oświadczenie składające się z 2 stron jako jeden plik opatrzony podpisem itd.). Zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych. W złożonej ofercie nie zostały podpisane każde pliki z osobna ani nie został podpisany skompresowany plik - zatem skompresowanie tychże plików, z których na 6 stron - tylko 3 zawierają wymagany podpis, nie stanowi o jej kompletności jako całości. Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady obejmuje całą treść dokumentu (w tym wypadku jednego pliku pdf.), niezależnie od tego gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty mogą być scalone do jednego pliku .pdf. który podpisuje osoba upoważniona (podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w imieniu wykonawcy (podmiotu składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis elektroniczny może być zatem złożony „na jednym pliku" zawierającym wewnątrz formularz ofertowy, kosztorys ofertowy i wymagane oświadczenie/a, obejmując tym samym każdy z nich. W załączeniu Zamawiający przekazuje potwierdzenie podpisania oferty na 3 plikach pdf. z 6 złożonych. Oferta, która została złożona bez opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy Pzp." Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 253 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Ponadto odrzuceniu podlega oferta, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego (art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Stosownie natomiast do treści art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jednocześnie zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Osią sporu w niniejszej sprawie było to, czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, w sytuacji gdy Wykonawca sporządził formularz oferty w ten sposób, że każdą jego stronę sporządził w odrębnym pliku (w formacie .pdf) i opatrzył podpisem zaufanym jedynie stronę ostatnią (str. 3). Jednocześnie Odwołujący zarzucał, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Wykonawcy było niewyczerpujące, nieadekwatne do przytoczonej podstawy prawnej odrzucenia oraz że Zamawiający zmienił uzasadnienie przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego po wyborze oferty najkorzystniejszej, o czym nie poinformował równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w części 4 zamówienia. Odnosząc się do kwestii uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy, iż co do zasady rację ma Wykonawca, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy powinna być należycie uzasadniona, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób jednak podzielić stanowiska Odwołującego, że w uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 7 lutego 2022 r. Zamawiający nie podał okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż z ww. pisma jednoznacznie wynika, że oferta złożona przez Odwołującego nie została podpisana właściwym podpisem, tj. załącznik nr 1 jakim jest formularz oferty składający się z trzech stron został opatrzony podpisem tylko w jednym pliku pdf. - strona trzecia, strona pierwsza oraz druga ww. załącznika pozostały bez wymaganego zgodnie z zapisami SWZ podpisu. Jednocześnie w ww. decyzji Zamawiający przywołał postanowienie rozdziału IV pkt 2 SWZ nakładające na wykonawcę obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W świetle powyższego nie można uznać, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący pozbawiony został możliwości poznania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty. Powyższemu przeczy także treść pisma Wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r., w którym Odwołujący polemizował z decyzją Zamawiającego. Co więcej, analiza wniesionego przez Odwołującego odwołania potwierdza, że Wykonawca prawidłowo zidentyfikował podstawy faktyczne, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Dalej Izba wskazuje, że nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający zmienił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zarzucając, że Wykonawca nie złożył danego dokumentu składającego się z kilku stron w jednym pliku, który to plik zostałby podpisany właściwym podpisem. W ocenie Izby powyższemu stanowisku przeczy całościowa analiza pisma Zamawiającego stanowiącego wyjaśnienie Wykonawcy w sposób pełniejszy procedury składania ofert w postępowaniach o zamówienia publiczne, w tym obowiązujących regulacji oraz sposobów złożenia oferty i opatrzenia jej właściwym podpisem. Wyjaśnienie Zamawiającego nie wykraczało jednak poza okoliczności faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wskazane w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r., skoro w przedmiotowym piśmie Zamawiający podał, że „W złożonej ofercie nie zostały podpisane każde pliki z osobna ani nie został podpisany skompresowany plik - zatem skompresowanie tychże plików, z których na 6 stron - tylko 3 zawierają wymagany podpis, nie stanowi o jej kompletności jako całości.” Innymi słowy przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie było to, że Wykonawca sporządził formularz oferty w trzech odrębnych plikach zamiast w jednym pliku opatrzonym stosownym podpisem, lecz to, że dwie pierwsze strony formularza oferty stanowiące dwa odrębne pliki nie zostały podpisane podpisem zaufanym. Z kolei okoliczność, iż w piśmie z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego podał art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp pozostawało bez wpływu na czynność Zamawiającego z dnia 7 lutego 2022 r., jak również nie uniemożliwiło Wykonawcy skorzystania ze środków ochrony prawnej. Przechodząc następnie do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego Izba wskazuje, iż poza sporem w niniejszym postępowaniu było to, że w postanowieniach specyfikacji Zamawiający nie wskazał w jaki sposób wykonawcy obowiązani są złożyć ofertę, w szczególności, czy poszczególne dokumenty składające się na ofertę w szerokim znaczeniu, tj. formularz oferty, oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia oraz kosztorys należało złożyć jednym pliku poprzez ich scalenie czy też w odrębnych plikach. Zamawiający wymagał jedynie, aby oferta oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (Załącznik nr 5 do SWZ) pod rygorem nieważności zostały złożone w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach *.pdf., *.doc., *.docx., *.xls., *.xlsx., *jpg. (*.jpeg) z rekomendacją w formacie *.pdf. Bezspornie Odwołujący w części 4 zamówienia złożył formularz ofertowy składający się z trzech stron, z których każda stanowiła odrębny plik .pdf, a podpisem zaufanym opatrzono jedynie stronę trzecią. Nie było również sporu co do tego, że Odwołujący nie opatrzył „paczki” dokumentów elektronicznych składających się na ofertę właściwym podpisem. Poza sporem było także to, że Odwołujący nie zastosował się do zaleceń dotyczących sposobu złożenia oferty wynikających z Instrukcji dla wykonawców platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z których jednoznacznie wynikało, iż właściciel platformy zaleca podpisanie każdego załączanego pliku osobno, w szczególności wskazanych w art. 63 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Instrukcja dla wykonawców w punkcie 9 zawierała ścieżkę dla złożenia podpisu kwalifikowanego, osobistego lub zaufanego na każdym dokumencie osobno, w tym zawierała komunikat o treści: „Wypełnij pliki na swoim komputerze, a następnie podpisz pliki, które zamierzasz dołączyć do oferty lub wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że za dokument elektroniczny należy uznać łącznie 3 pliki .pdf formularza ofertowego stanowiące odrębną całość znaczeniową. Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2070) dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy dokumentem elektronicznym będzie każda z trzech stron formularza ofertowego stanowiąca odrębny plik .pdf. Wskazać należy, iż podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów, zatem niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. (por. wyrok Izby z 05.03.2020 r. sygn. akt KIO 296/20, KIO 297/20, wyrok KIO z 6.07.2020 sygn. akt: KIO 603/20). Niemniej jednak istotnym jest to, aby zbiór danych zawartych w poszczególnych dokumentach elektronicznych został przez wykonawcę podpisany właściwym podpisem elektronicznym. W przeciwnym wypadku nie można uznać, że podpis zaufany, który Odwołujący „złożył” wyłącznie na stronie trzeciej formularza ofertowego (jednym z trzech odrębnych plików .pdf) niejako „rozciąga się” na oświadczenia zawarte na pozostałych stronach oferty, a w okolicznościach niniejszej sprawy, w szczególności na stronę drugą zawierającą istotne elementy oświadczenia woli Wykonawcy dotyczącego przedmiotu świadczenia. Inaczej rzecz ujmując, w okolicznościach przedmiotowej sprawy zbiór danych zawartych na stronie pierwszej i drugiej formularza ofertowego Wykonawcy, z których każda stanowiła odrębny plik .pdf nie został opatrzony podpisem elektronicznym, co narusza art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, jak również wymogi określone w rozdziale IV pkt 2 SWZ i stanowi podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp. Bez znaczenia jest przy tym argumentacja Odwołującego, iż poszczególne strony formularza ofertowego zostały ponumerowane, skoro trzystronicowy formularz ofertowy nie został opatrzony podpisem zaufanym. Dodatkowo wskazać należy, iż złożenie oferty z uchybieniem formy elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym zostało objęte rygorem nieważności, co wyczerpuje dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W końcu Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy dotycząca sposobu podpisania oferty wykonawcy ECOROAD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Inowrocławiu nie była przedmiotem oceny jako wykraczająca poza zarzuty odwołania (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego w ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2464/21 Wyrok z dnia 27 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Słoma po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę K.M. G. Sp. Jawna w Brennej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tychy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę K.M. G.Sp. Jawna tytułem wpisu od odwołania. 2.1. Zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tychy na rzecz wykonawcy K.M. G. Sp. Jawna w Brennej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2464/21 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miasta Tychy — siedziba Urzędu Miasta Tychy Al. Niepodległości 49, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kolumbarium na Cmentarzu Komunalnym na Wartogłowcu Il”. Numer ogłoszenia BZP/TED/Nr 2021/BZP 00128153/01 Odwołujący: K.M. G. sp. jawna z siedzibą w Brennej, 43-438 Brenna ul. Bukowa 80 wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z 13 sierpnia 2021 r. tj: - unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, - odrzucenia oferty nr 1 odwołującego. Czynnościom tym zarzuca naruszenia art. 255 pkt. 2 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w sytuacji, gdy jego oferta nie podlegała odrzuceniu; art. 226 par. 1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy w zw. z pkt 13.5 oraz 13.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy uzasadnienie prawne i faktycznie nie polega na prawdzie. W związku z tym wnosi o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty nr 1 odwołującego się uczestnika . W zakresie postępowania dowodowego wnosi o dopuszczenie dowodów z zał. nr 1 list gwarancyjny z podpisem wystawcy, zał. nr 2 potwierdzenie podpisów ING, zał. nr 3 wyjaśnienia ING w zakresie podpisu, zał. nr 4a,4b,4c,4d zrzuty z ekranu w zakresie potwierdzenia podpisu pod ofertą , zał. nr 5 wyjaśniania z service-desk podpisu zaufanego zał. nr 6-8 zrzuty ekranu z wyświetleniem podpisów zaufanych. Uzasadnienie Zamawiający odrzucił ofertę spółki dlatego, że nie był w stanie zweryfikować podpisu pod formularzem oferty i oświadczeniem w rozumieniu art. 125 oraz dlatego, że według zamawiającego brak było podpisanej gwarancji wadialnej. Powyższe jest niezgodne z art. 63 par. 2 w zw. z art. 226 par. 1 pkt 6 oraz w pozostałym zakresie nie polega na prawdzie. Przepis wymaga, aby oferta (formularz oferty) i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia odpowiednio pkt. 13.5 i 13.8 Specyfikacji były podpisane w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Tym samym wymogiem jest istnienie podpisu. Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty, jeśli podpis wymieniony w tym przepisie jest zagnieżdżony na dokumencie. Uczestnik nie odpowiada za niedomagania techniczne lub braki sprzętowe Zamawiającego. Brak weryfikacji podpisu nie został wpisany jako przyczyna odrzucenia oferty w rozumieniu art. 226 par. 1 pkt. 6. Podobnie w żadnym miejscu Specyfikacji nie ma zapisów o metodach, sposobie warunkach technicznych weryfikacji podpisu. Trzeba wskazać, że oferta tj. jej formularz i oświadczenie zostały podpisane podpisem zaufanym. Nie jest to tożsame, co podpis osobisty lub podpis kwalifikowany, ale ma takie samo równoważne znaczenie. Nie ma szczególnej metody weryfikacji tego podpisu. Jest on bowiem ujawniany w formie szczególnego interaktywnego nadruku na danym dokumencie. W przypadku oferty i oświadczenia ww. spółki został on umieszczony w lewym i prawym górnych rogach odpowiednio dla dwóch wspólników. Jest on widoczny przy otwarciu pliku pdf formularza oferty i oświadczenia przeglądarkami Edge lub Google Chrome. Nie ma zatem wątpliwości, że istnieje i jest zagnieżdżony w dokumentach wymagających podpisu przez Uczestnika. Uczestnik zwrócił się ze zgłoszeniem incydentu do administratora serwisu gov.pl który zapewnił, że podpisy zaufane są prawidłowe. W załączeniu odpowiedź jako dowód nr. 5. Tym samym nie jest możliwe odrzucenie oferty z tego powodu. Podobnie jest z gwarancją wadialną z tą jednak różnicą, że nie podpisuje jej Uczestnik ale wystawca — w tym przypadku ING. W załączeniu przedkładam zrzuty ekranów oraz mail z załącznikami z ING Banku Śląskiego. Z nich to wynika bezspornie istnienie podpisu na gwarancji wadialnej. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty jest możliwe tylko w przypadku braku podpisania oferty i oświadczenia, a nie w przypadku braku pozytywnej weryfikacji lub niemożności jej dokonania. Uczestnik zwracał się o unieważnienie czynności do Zamawiającego, co nie nastąpiło. W związku z tym przedkłada dowody na istnienie i prawidłowość podpisu na ofercie i oświadczeniu oraz na istnienie podpisu wystawcy gwarancji wadialnej. Załączono 1/ pisemne potwierdzenie wystawcy gwarancji - banku ING o jej poprawności oraz o formie sporządzenia w postaci elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, z poświadczeniem wyniku walidacji; 2/ informacja Od: pz-pomoc <>Temat: [PZ Incydent nr 1814219] Pytanie do zgłoszenia Data: 13 sierpnia 2021 Do: "k.@q..com.pl"Dane zgłoszenia: Incydent 1814219 Temat:PZ - sprawdzenie podpisu zaufanego 10.08 g. 1141 k.@q..com.pl. Z treścią: /.../ Uprzejmie informujemy, że dokumenty zostały poprawnie podpisane przy użyciu Podpisu Zaufanego. Poniże załączamy zrzuty z ekranu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie na okoliczność nieprawidłowości złożonych podpisów przez wykonawcę dowodu z następujących dokumentów; - zrzuty z ekranu otwartych plików oferty wykonawcy, oświadczenia wykonawcy, dokumentu gwarancji oraz (dla porównania) dokumentu odwołania w programach i weryfikatorach: Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign, weryfikacjapodpisu.pl - w formie analizy, - zrzuty z ekranu otwartych plików oferty wykonawcy, oświadczenia wykonawcy, dokumentu gwarancji oraz (dla porównania) dokumentu odwołania w programie dostępnym na stronach rządowych: , - zrzuty z ekranu ze strony - sprawdź e-gwarancję, - korespondencja mailowa z Zespołem Service Desk z 13.09.2021 r. oraz 19.09.2021 3) przeprowadzenia eksperymentu polegającego na podjęciu próby wykrycia podpisu elektronicznego na znajdującym się w aktach sprawy oraz dołączonych do odpowiedzi gwarancji oraz walidacji podpisu zaufanego w weryfikatorach na rozprawie za pomocą: Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign, weryfikacjapodpisu.pl, . Uzasadnienie Zgodnie z art. 63 ust. 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 npzp ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 npzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Status podpisu zaufanego oraz zasady jego wydawania i użytkowania określa ustawa z 17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania - dalej idprzp Zgodnie z art. 3 pkt 14a z tej ustawy podpis zaufany to podpis elektroniczny, którego autentyczność i integralność są zapewniane przy użyciu pieczęci elektronicznej ministra właściwego do spraw informatyzacji, zawierający dane identyfikujące osobę, ustalone na podstawie środka identyfikacji elektronicznej wydanego w systemie, o którym mowa w art. 20aa pkt 1 idprzp., obejmujące: imię (imiona), nazwisko, numer PESEL, identyfikator środka identyfikacji elektronicznej, przy użyciu, którego został złożony, czas jego złożenia. Z kolei art. 20aa pkt 2 ww. ustawy przewiduje możliwość uwierzytelniania przez podmioty publiczne osób fizycznych przy użyciu środka identyfikacji elektronicznej, o którym mowa w pkt 1. W związku z powyższym niewątpliwie jednym z elementów badania oferty i oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp jest weryfikacja czy podpisy złożone przez wykonawcę są prawidłowe. Proces ten określa się mianem uwierzytelnienia. Uwierzytelnianie jest procesem wykonywanym przez stronę ufającą (w tym wypadku zamawiającego) samodzielnie lub z wykorzystaniem zewnętrznych usług tj. weryfikacja, walidacja i pozwala na jednoznaczne ustalenie osoby podpisującej i czasu złożenia podpisu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia uwierzytelnienia podpisu w sposób określony w przepisach decyduje o skuteczności złożenia określonego dokumentu (np. KIO 2639/18). Kwestie uwierzytelniania podpisów elektronicznych uregulowane zostały przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73, dalej Rozporządzenie elDAS). Zgodnie z art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS, walidacja winna zostać dokonana przez system, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Z kolei Zamawiający, dokonując walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego muszą korzystać z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym uzyskanie wyniku procesu walidacji w sposób automatyczny, wiarygodny i skuteczny. W celu uwierzytelniania podpisów elektronicznych, w tym podpisów zaufanych powstały odpowiednie narzędzia tzw. walidatory, które udostępniane są przez dostawców usług zaufania posiadający odpowiednie certyfikaty nadane przez Narodowe Centrum Cyfryzacji. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy z 05.09.2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1173), Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje rejestr dostawców usług zaufania. W związku z powyższym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie odwołującego o tym, że samo zagnieżdżenie podpisu na dokumencie powoduje po stronie zamawiającego brak możliwości odrzucenia oferty. Jasnym jest bowiem, że brak możliwości nie budzącej wątpliwości i jednoznacznej walidacji przy pomocy certyfikowanych dostawców usług zaufania oznacza de facto brak możliwości dokonania prawidłowej i zgodnej z ww. przepisami prawa weryfikacji, czy podpis został złożony w sposób prawidłowy. Z powyższych przepisów jasno wynika także, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący o braku w SWZ postanowień o metodach sposobie, warunkach technicznych weryfikacji podpisu, wprowadzanie takich postanowień do SWZ nie jest ani konieczne ani celowe. Najistotniejszy jest jednak fakt, że Zamawiający podjął próbę walidacji wszystkich złożonych podpisów za pomocą certyfikowanych walidatorów. Wszystkie przeprowadzone próby walidacji podpisów zawartych w ofercie w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez certyfikowanych dostawców usług zaufania: aplikacji ProCertum smartsign - dostawca usługi zaufania Assecco Data Systems S.A. oraz przez stronę udostępnioną przez certyfikowanego dostawcę usługi zaufania Madcom S.A, dały rezultat negatywny, uniemożliwiający zweryfikowanie złożonego podpisu i potwierdzenie, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za podpis elektroniczny. Ponadto podjęto próbę weryfikacji przez: 1) przeglądarkę pdf'ów Adobe Acrobat Reader - w tym przypadku program pokazywał jedynie "nieoznaczone pole podpisu", 2) weryfikatora gov.pl na stronie internetowej: służącą do podpisywania i weryfikowania podpisów zaufanych - w tym przypadku ww. serwis po załadowaniu oferty oraz oświadczenia Odwołującego nie wykrył podpisu, a jedynie poprawnie je załadował. Dla porównania i wykazania różnicy pomiędzy plikiem niepodpisanym a plikiem podpisanym Zamawiający poddał weryfikacji sam plik Odwołującego z odwołaniem. Zgodnie z informacją zawartą po weryfikacji pliku Zamawiający odczytał następujące dane: Właściciel podpisu: K. P. G., Data i godzina podpisu: 2021-08-18 18:35:26 Status podpisu: Ważny Rodzaj podpisu: Podpis zaufany. W odniesieniu do oferty jak i oświadczenia brak było takich danych. Odnosząc się do przestawionych w odwołaniu dowodów na pozytywną weryfikację podpisów wskazał, że przedstawiony zrzut z ekranu przedstawiający pozytywną weryfikację dokumentu dotyczy innego pliku, gdyż ciąg znaków pliku PDF zweryfikowanego nie odpowiada ciągowi znaków plików oferty oraz oświadczenia. W kwestii potwierdzenia poprawności podpisu przez Zespół Service Desk zauważyć należy, że w związku z brakiem potwierdzenia prawdziwości i poprawności podpisów sprawa weryfikacji podpisów została przez Service Desk otwarta ponownie. Obecnie jest w dalszym ciągu rozpatrywana przez Service Desk. Prawidłowość stanowiska potwierdzono w orzeczeniach KIO. Na przykład: 1) zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też nie (wyroku KIO 1479/19); 2) stwierdzenie ważności i prawidłowości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na gruncie ustawy pzp powinno być oceniane (uwzględniając przepisy rozporządzenia eIDAS) poprzez wynik walidacji przeprowadzonej przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania w ramach świadczonej kwalifikowanej usługi walidacji danego kwalifikowanego podpisu elektronicznego (KIO 137/19); 3) za kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Stąd negatywny wynik takiej weryfikacji za pomocą dostępnych zamawiającemu narzędzi prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy (KIO 208/19). Odrzucenie oferty odwołującego uzasadnione jest także art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp bowiem gwarancja wadialna została złożona przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, tj. przesłana w formacie pdf nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z wyżej przywołanymi zasadami zamawiający podjął próbę zidentyfikowania podpisów elektronicznych i ewentualnej ich walidacji na dokumencie gwarancji wadialnej. Próby te zakończyły się negatywnie. W trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego za pomocą strony udostępnioną przez certyfikowanego dostawcę usługi zaufania Madcom S.A, Zamawiający uzyskiwał komunikaty, iż: „Uwierzytelnienie e-dokumentu nie jest możliwie. Weryfikator nie wykrył wśród przesłanych plików żadnego pliku z podpisem. Brak certyfikatu podpisu lub pieczęci elektronicznej uniemożliwia przeprowadzenie procesu elektronicznego pozwalającego na jednoznaczne: a) potwierdzenie pochodzenia weryfikowanych danych w postaci elektronicznej, b) potwierdzenie integralności weryfikowanych danych w postaci elektronicznej.” Próby zidentyfikowania podpisów na gwarancji wadialnej zamawiający podjął również za pomocą innych programów takich jak: Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign. Żaden z ww. programów i weryfikatorów nie wykrył kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jedynie pobocznie można wskazać, iż w treści gwarancji bankowej znajduje się zapis: ”Weryfikacja podpisów możliwa jest on-line pod linkiem . Jako wymagany na stronie kod prosimy wpisać: ib7cxd”. Po skorzystaniu z tej ścieżki weryfikacji Zamawiający otrzymał komunikat: „Wybierz poprawny podpisany plik (pdf) do weryfikacji”. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że nie tylko uprawnieniem ale także obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja podpisu elektronicznego w celu ustalenia czy wadium zostało skutecznie wniesione. Brak możliwości stwierdzeni podpisu elektronicznego a następnie jego walidacji na dokumencie gwarancji wadialnej powoduje, że Zamawiający zmuszony był przyjąć, że dokument gwarancji nie został podpisany a co za tym idzie wadium nie zostało wniesione. Zgodnie z art. 78[1] § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej złożonej w przedmiotowym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla stwierdzenia prawidłowości jej złożenia. Odwołujący do odwołania dołączył otrzymane od gwaranta oświadczenie o pozytywnym przeprowadzeniu prawidłowości podpisów, jednakże działanie takie nie może odnieść skutku w postaci przyjęcia, że wadium zostało złożone w sposób prawidłowy. Żadne późniejsze oświadczenie gwaranta (w postaci pozytywnej walidacji podpisów) nie może zastąpić procesu walidacji przeprowadzonego przez Zamawiającego. Jeżeli dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe jego zidentyfikowanie (rozpoznanie) albo nie jest możliwa jego walidacja, a przy sprawdzaniu pojawia się komunikat, że dokument podpisów nie zawiera, jego uwierzytelnienie nie jest możliwe, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei przesądza o nieprawidłowości wniesienia wadium i nieważności oferty. Zgodnie z KIO 208/19: Oświadczenie banku (...) złożone po otwarciu ofert, nie może zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest uprawniony. Dodatkowo, jak wyjaśnia KIO w wyroku 1029 /19: Brak właściwego podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawą, a złożenie oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest przy tym fakt czy brak podpisu pod formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można przypisać winę za zaistniałą sytuację. Przepisy ustawy nie przewidują w tym przypadku możliwości konwalidacji. Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawione przez odwołującego zarzuty uznać należy za nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia ani w przepisach prawa, ani w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Załączono dowody. W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska ze wskazaniem dowodów. Odwołujący stwierdził, że podpisem elektronicznym posługuje się od wielu lat i nie spotkał się z zastrzeżeniami co do poprawności. Wskazał, że ofertę i oświadczenie z art. 125 ustawy podpisał wraz z małżonką w kolejności i o czasie podanym w formule podpisu, tj. stopce popisu. Dokument napisany i podpisany w PDF wprowadzany jest do Epuap-u, a kolejny podpis jest możliwy po potwierdzeniu poprawności pierwszego. Kolejność oznaczona została czasowo w dokumentach. W ten sam sposób złożono podpisy w oświadczeniu wykonawcy. Odnośnie gwarancji wadialnej wskazał, że jest ona skuteczna i podpisana przez uprawione osoby, co wynika z poświadczenia uzyskanego z banku. Przypomniał, że w specyfikacji wskazano wymagane formy podpisu pod ofertą. Zamawiający stwierdził, że ustalenie, czy podpis został złożony czy też nie, wymaga potwierdzenia w drodze weryfikacji /walidacji/. W ofercie, ani oświadczeniu wykonawcy nie wykryto żadnego podpisu. Po tych oświadczeniach przeprowadzono skrócony eksperyment. Przewodniczący okazał stronom z użyciem urzędowego komputera formularz oferty przedstawiony z dokumentacją przetargową przez zamawiającego z niewypełnionymi polami przeznaczonymi do podpisu, natomiast podpisy te w całości i pojawiły się w dwóch polach w nagłówku dokumentu o treści zgodnej z deklaracją Odwołującego. Analogicznie Zamawiający podjął próbę przedstawienia weryfikacji dokumentów celem potwierdzenia wyniku negatywnego, jaki uzyskał w toku badania dokumentów ofertowych. Z uwagi na upływ czasu zaprzestano kontynuacji. Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż mimo użycia szeregu metod weryfikacji nie otrzymał prawidłowej weryfikacji (walidacji). Dokument gwarancji wadialnej nie wykazuje żadnego podpisu, a tym bardziej nie znaleziono przy jego badaniu podstawy do jakiejkolwiek walidacji (weryfikacji). Stwierdził, że załączony do odwołania dokument gwarancji i potwierdzenie walidacji są podpisane lecz zauważył, że plik dotyczący gwarancji załączony do oferty nie został podpisany. Przypomniał, że potwierdzenie gov.pl załączone do odwołania zawiera inny ciąg znaków PDF, niż ciąg przyporządkowany ofercie lub oświadczeniu do oferty. Zamawiający przeprowadzał próbę weryfikacji oferty z użyciem narzędzi wskazanych w piśmie (weryfiakcja.pl oraz gov.pl). Odwołujący okazał na pulpicie komputera treść dokumentu ofertowego, jaka była przed złożeniem drugiego podpisu. Wskaz na charakter podpisu zaufanego, który jest ściśle powiązany z konkretnym dokumentem i złożony w konkretnym momencie czasowym. Zauważył, że wystawcą gwarancji jest znany bank o poważnym potencjale. Stwierdził, że w dokumentacji i przepisach nie ma sformułowania o weryfikacji dokumentów w tym złożonych podpisów. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Spełniona jest materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania uregulowana w art. 505 ustawy - Prawo zamówień publicznych wobec wykazania przez wykonawcę, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w szczególności przez odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania w następstwie odrzucenia. Niesporne jest, że z uwagi na wartość zamówienia wymogiem w postępowaniu, zgodnie z art. 63 ust. 2 pzp w ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy należało złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Według oświadczenia odwołującego składając ofertę oraz dokument oświadczenia posłużył się on podpisem zaufanym, który złożyli oboje wspólnicy na tych dokumentach. W odwołaniu zostało użyte określenie o zagnieżdżeniu podpisu, co może być rozumiane jako wprowadzenie do dokumentu obrazu własnego podpisu, jakkolwiek określenie to nie ma normatywnego oznaczenia. Tym samym podpis, niezależnie od ewentualnej oceny, został złożony wprost w dokumentach. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że jego prawem jest weryfikacja podpisu elektronicznego. Jednocześnie skład orzekający zauważa, że podjęte próby za pomocą szeregu programów i weryfikatorów nie doprowadziły do wykrycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Oświadczenie zamawiającego w tym zakresie nie powinno budzić wątpliwości. Należy w tym miejscu zauważyć, że czynności zamawiającego zmierzały do ustalenia podpisu kwalifikowanego, co do którego przepis ustawy pzp nie przewiduje obowiązku zastosowania w zakresie postępowań tzw. podprogowych, co wynika z powołanego art. 63 ust. 2 oraz art. 125 pzp, podpisu kwalifikowanego, która to forma jest wymagana dla innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego. Można zauważyć, że czym innym jest narzędzie w postaci profilu zaufanego na ePUAP, a czym innym jest kwalifikowany podpis elektroniczny. Oba podpisy służą do podpisywania elektronicznego, jednak ich przeznaczenie nie są tożsame. Kwalifikowany podpis elektroniczny korzysta na przykład z domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest szczególną formą podpisu zaawansowanego, o określonych wymaganiach technicznych i organizacyjnych. Siatka pojęciowa podpisów elektronicznych nie wydaje się jednoznaczna i oczywista jako że podlega stałemu rozwojowi. Również obsługa podpisu i jego weryfikacja nie zawsze daje pewny wynik, co może być zależne od narzędzia, które jest używane. W ramach argumentacji zamawiający dla wskazania różnic w dokumentach wskazał na dokument odwołania, który zweryfikował jako prawidłowo podpisany w odróżnieniu od oferty. Zamawiający poddał weryfikacji sam plik Odwołującego z odwołaniem. Zgodnie z informacją zawartą po weryfikacji pliku Zamawiający odczytał następujące dane: Właściciel podpisu: K. P. G., Data i godzina podpisu: 2021-08-18 18:35:26 Status podpisu: Ważny. Rodzaj podpisu: Podpis zaufany. Należy w tym miejscu zauważyć, że podpis odwołania był rutynowo sprawdzany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem pracowników obsługi Izby. Wynik walidacji był pozytywny, jednakże treść informacji o podpisie różniła się. Jako właściciel został wskazany K. G. (bez drugiego imienia), a godzina podpisu była o dwie godziny późniejsza. Przy znanej okoliczności o zasadniczo niezmienności podpisu tej samej osoby w tym samym dokumencie, strony nie potrafiły wyjaśnić zdarzenia wskazanego wyżej. W ogólnej konkluzji składu orzekającego można w tym wypadku zasugerować tezę, że także w obszarze dokumentów elektronicznych mogą zaistnieć wątpliwość co do ich treści i formy wymagające nie rutynowego badania. W rozpatrywanej sprawie skład orzekający uznaje, że wykazany został fakt złożenia podpisu elektronicznego na kwestionowanych dokumentach. Pomimo negatywnej weryfikacji ze strony zamawiającego, fakt ten został uwidoczniony w okazany stronom w odniesieniu do dokumentu oferty, jak i spornego oświadczenia wykonawcy. W zakresie wniesienia wadium za wiarygodne uznano oświadczenie zamawiającego o negatywnym skutku weryfikacji podpisów pomimo podjęcia takiej próby zgodnie z instrukcją wystawcy gwarancji: „Weryfikacja podpisów możliwa jest on-line pod linkiem . Jako wymagany na stronie kod prosimy wpisać: ib7cxd”. Po skorzystaniu z tej ścieżki weryfikacji Zamawiający otrzymał komunikat: „Wybierz poprawny podpisany plik (pdf) do weryfikacji”. Przypominając, że dokument wadium wnoszonego w formie niepieniężnej nie jest oczywiście dokumentem sporządzanym przez oferenta, należy wskazać funkcję wadium. Jest nią skuteczne zabezpieczenie interesów finansowych zamawiającego w określonej kwocie i na wypadek zaistnienia określonych przesłanek. W sprawie rozpatrywanej nie zostały rozstrzygnięte wątpliwości, czy dokument gwarancji wadialnej został opatrzony podpisem zaufanym. Ewentualnie można skłaniać się do tezy, że + złożonej bankowej gwarancji wadialnej zasadne jest przyznanie waloru walor pisemności w rozumieniu art. 7 pkt 16 ustawy pzp, a wydaje się, że tak. Natomiast mając na uwadze, że zostało skutecznie dowiedzione, iż złożone z ofertą wadium jest realne i skuteczne, co potwierdził także wystawca dokumentu, Izba uznała także zarzut dotyczący wadium za uzasadniony. Wskazany dowód nie jest nowym oświadczeniem banku złożonym po otwarciu ofert, lecz zgodnie z jego funkcją, dowodem i potwierdzeniem poprawności dokumentu złożonego pierwotnie. Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 643/22 WYROK z 23 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 23 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2022 roku przez odwołującego: R. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. z siedzibą w Bochotnicy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Lublinie z siedzibą w Lublinie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: R. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. Ś.z siedzibą w Bochotnicy i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 892 zł 53 gr (trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 643/22 Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie z siedzibą w Lublinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Komenda Powiatowa Policji w Opolu Lubelskim - modernizacja obiektu”, numer: 63/1.1.16/21/SZP/B, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00333178/01. 7 marca 2022 r. wykonawca R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. z siedzibą w Bochotnicy (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: rozporządzenie o elektronizacji postępowania) przez jego błędną wykładnię i wadliwe uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego nie spełniała wymagań przewidzianych w przedmiotowym rozporządzeniu, podczas gdy oferta została sporządzona w sposób prawidłowy w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a tym samym w formie przewidzianej i dopuszczonej wskazaną regulacją; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy, a także, że była nieważna na podstawie przepisów odrębnych, podczas gdy oferta Odwołującego sporządzona została zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi, podpisana w sposób prawidłowy, co więcej była ofertą ważną w kontekście przepisów odrębnych, a tym samym winna zostać uznana za złożoną w sposób prawidłowy; 3. art. 223 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert, podczas gdy dysponował on dowodami potwierdzającym poprawność sporządzonej oferty i w sposób wyczerpujący mógłby wyjaśnić wątpliwości Zamawiającego co doprowadziłoby do zaniechania podjęcia przez niego niezasadnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 4. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, którego oferta była znacznie droższa od oferty Odwołującego, a tym samym dokonanie wyboru oferty, która przy właściwej ocenie oferty Odwołującego nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie: 4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu: 1. ze zrzutu ekranu zrobionego po podpisaniu oferty, co do faktu złożenia podpisu podpisem zaufanym pod treścią oferty i opatrzenia dokumentu oferty podpisem w sposób prawidłowy; 2. z urzędowego poświadczenia złożenia z pierwotnego złożenia oferty oraz uzupełnienia oferty oraz wycofania oferty oraz ponownego złożenia oferty co do faktu właściwego podpisania formularzy w systemie ePUAP w ramach prowadzonego przedmiotowego postępowania przetargowego; 3. z oświadczenia Odwołującego o wycofaniu oferty, co do faktu podpisania 13 stycznia 2022 r. w sposób prawidłowy pisma skierowanego do Zamawiającego, potwierdzenia przez Zamawiającego poprawności złożonego pisma; 4. z pisma Zamawiającego z 7 lutego 2022 r. stanowiącego wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z oświadczeniem Odwołującego wyrażającego wyżej wskazaną zgodę, co do faktu poprawnego podpisania przed Odwołującego dokumentu podpisem zaufanym w toku przedmiotowego postępowania, potwierdzenia przez Zamawiającego poprawności złożonego pisma; 5. z informacji o wynikach postępowania z 15 lutego 2022 r., co do faktu poprawnego złożenia przez Odwołującego oferty w innych postępowaniach, w tym właściwego podpisania dokumentu oferty, prawidłowego weryfikowania złożonego przez Odwołującego podpisu. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu specjalności informatyka i technika komputerowa co do oceny: 1. poprawności podpisu zaufanego złożonego przez Odwołującego pod treścią oferty; 2. poprawności wykonanych przez Zamawiającego działań tj. pobrania podpisanego pliku, jego rozpakowania, wprowadzenia do kilku programów przeznaczonych do weryfikowania dokumentów ze złożonymi podpisami kwalifikowanymi i wpływu tych działań na zachowanie struktury podpisu, a w konsekwencji możliwości zweryfikowania jego poprawności. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie postanowieniami SWZ „Stroną internetową prowadzonego postępowania jest miniPortal: . W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: , Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej - ePUAPu, dostępnego pod adresem: wps/portal”. Odwołujący zgodnie z powyższymi postanowieniami złożył ofertę z wykorzystaniem wyżej wskazanej platformy i podpisał ją za pomocą podpisu zaufanego. Odwołujący wskazał, że dokument stanowiący formularz oferty podpisał 13 stycznia 2022 r. o godzinie 21:41. Następnie przez miniportal złożył ofertę tego samego dnia o godzinie 22:22 co potwierdzało załączone do odwołania Urzędowe Poświadczenie Złożenia (dalej: UPP). Wobec nieuwzględnienia w załącznikach do oferty pozostałych dokumentów (potwierdzenie uiszczenia kwoty wadium oraz oświadczenie podpisanego przez podwykonawcę), Odwołujący 13 stycznia 2022 r. o godzinie 22:40 złożył uzupełnienie oferty załączając wymagane dokumenty. Odwołujący uznał, że złożenie oferty w ten sposób mogło być uznane przez Zamawiającego jako wadliwe i w obawie o odrzucenie oferty, Odwołujący najpierw wycofał pierwotnie złożoną ofertę, a następnie 14 stycznia 2022 r. o godzinie 10:30 złożył ją ponownie z wszystkimi wymaganymi załącznikami. Formularz oferty złożony za pierwszym, jak i drugim razem to ten sam dokument, dlatego też przy ponownym składaniu oferty widniała na nim data i godzina zgodna z pierwotnym opatrzeniem go podpisem tj. 13 stycznia 2022 r. godzina 21:41. Każdy z formularzy złożonych za pośrednictwem platformy ePUAP wymagał dodatkowego, odrębnego podpisania za pomocą podpisu zaufanego, co Odwołujący uczynił w sposób poprawny. Gdyby tak nie było Zamawiający musiałby podjąć stosowne kroki względem pierwotnie złożonej niepełnej oferty. Skoro tego nie zrobił należało uznać, że Odwołujący skutecznie wycofał złożoną ofertę. Na potwierdzenie poprawności złożonego podpisu Odwołujący złożył dokumenty dotyczące wycofanie oferty, także podpisane podpisem zaufanym. Dowód: - urzędowe poświadczenie złożenia z pierwotnego złożenia oferty, - urzędowe poświadczenie złożenia uzupełnienia oferty, - urzędowe poświadczenie złożenia wycofania oferty, - urzędowe poświadczenie złożenia ponownego złożenia oferty, - oświadczenie o wycofaniu oferty. Zamawiający 2 marca 2022 r. przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy. Jednocześnie tego samego dnia dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez F. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Tynkarskie F. K., która była ofertą o 41.770,00 zł ofertą droższą w podrównaniu z ofertą Odwołującego. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Natomiast art. 2 ust. 1 rozporządzenia dotyczącego elektronizacji postępowania stanowi, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Odwołujący postępując zgodnie z wskazaną wyżej regulacją uzupełnił dokument stanowiący formularz ofertowy, zapisał go w formacie PDF, a następnie zgodnie z procedurą przewidzianą na stronie elektroniczniewykorzystaj-podpis-zaufany, wgrał dokument i złożył na nim podpis zaufany. W dalszej kolejności pobrał wygenerowany plik, który następnie zgodnie z wymogami Zamawiającego został mu wysłany. Potwierdzenie tych okoliczności stanowił załączony do odwołania zrzut ekranu ukazujący godzinę w jakiej złożony został podpis oraz poprawność tej procedury. Podpis na ofercie złożony został 13 stycznia 2022 r. o godzinie 21:41:49. Wobec braku technicznej możliwości złożenia w tym samym czasie dwóch podpisów na dwóch różnych dokumentach należało stwierdzić, że załączone potwierdzenie dotyczyło dokładnie tego podpisu, który widniał na ofercie Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający: 1. nie ustalił przyczyn nieprawidłowej weryfikacji podpisu, ani też nie podjął nawet takiej próby, w szczególności co do potwierdzenia czyje działania wpłynęły na brak prawidłowej weryfikacji podpisu: czy były to działania Odwołującego, wadliwość platformy zakupowej, czy też zachowanie samego Zamawiającego, 2. nie rozwiał wątpliwości czy podpis został złożony nieprawidłowo, mimo okoliczności, że pozostałe podpisy złożone formularzach w systemie ePUAP za pomocą, którego składana była oferta, zostały zweryfikowane jako poprawne, 3. dokonał weryfikacji narzędziami dedykowanymi do sprawdzenia elektronicznego podpisu kwalifikowanego, nie zaś elektronicznego podpisu zaufanego, a w konsekwencji należy uznać, że weryfikacja Zamawiającego była wadliwa, a nawet nie istniała, czy też mogła uszkodzić podpis, 4. w sposób dowolny i nieuprawniony rozszerzył wymogi stawiane elektronicznym podpisom zaufanym, do takich, jakie muszą spełniać elektroniczne podpisy kwalifikowane (wbrew przepisom powszechnie obowiązującym), 5. nie wziął pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogły wynikać z przyczyn technicznych leżących po obu stronach tj. Zamawiającego jak i Odwołującego, ale także z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, właściwych danego rodzaju podpisom i co nie oznaczało braku złożenia zaufanego podpisu elektronicznego. Istotna w zakresie stanu faktycznego niniejszej sprawy była także okoliczność, że w toku postępowania Zamawiający 7 lutego 2022 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził przedmiotową zgodę, a stosowne oświadczenie podpisał podpisem zaufanym poprawnie zweryfikowanym przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ten dokument podpisany tak samo jak ofertę. W ocenie Odwołującego powinno być to asumptem do uznania za poprawne złożenie także oferty. Każda modyfikacja dokumentu opatrzonego zaawansowanym podpisem elektronicznym jest widoczna, a Zamawiający nie ustalił, aby jakiekolwiek działania Odwołującego wpłynęły na błąd weryfikacji podpisu złożonego na ofercie. Odwołujący nie miał pewności, czy błąd ten nie wynikał z działań samego Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na prowadzą od lat działalność na rynku jest podmiotem profesjonalnym, który uczestniczył już w wielu postępowaniach, w tym także już takich wszczynanych w warunkach pełnej elektronizacji postępowania. Odwołujący wymienił kilka postępowań, w których skutecznie wziął udział, składając oferty opatrzone podpisem zaufanym. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp W postępowaniu nie zaistniały okoliczności uzasadniające stwierdzenie, że oferta Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy czy też nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zarzut pozostawał w ścisłym związku zarzutem podstawowym i nie wymagał odrębnej argumentacji. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp W ocenie Odwołującego wadliwość weryfikacji podpisu można było „naprawić” za pomocą przepisu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp, przez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wówczas Odwołujący mógłby przedstawić potwierdzenie złożenia podpisu zaufanego z systemu ePUAP (załączone do niniejszego odwołania) oraz przedstawić sekwencję dokonywanych podpisów na innych dokumentach. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Zarzut został postawiony jako wynikowy wobec zarzutów wskazanych powyżej. Oferta Odwołującego stanowiła ofertę najkorzystniejszą jaka złożona została w postępowaniu i to ona winna zostać wybrana przez Zamawiającego. Gdyby nie błędna ocena Zamawiającego podpisu znajdującego się pod opinią tak też by się stało. 21 marca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut naruszenia art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 rozporządzenia o elektronizacji postępowania Odwołujący twierdził, że złożył podpis zaufany na stronie oraz, że znak graficzny naniesiony na dokument i załączony zrzut ekranu potwierdzał okoliczność złożenia poprawnego podpisu. Według Zamawiającego ww. stempel (znak graficzny) nie był wiarygodnym dowodem poprawnego podpisania dokumentu profilem zaufanym. Podpis elektroniczny znajduje się w pliku stanowiącym dokument elektroniczny, a do jego weryfikacji niezbędne są stosowne narzędzia informatyczne. Gdyby uznać pogląd Odwołującego, to weryfikacja podpisu elektronicznego polegałaby na wzrokowej ocenie wizualizacji dokumentu elektronicznego. Dodatkowo załączony przez Odwołującego zrzut ekranu nie odpowiadał potwierdzeniu generowanemu przez wskazaną przez Odwołującego stronę - Serwis Rzeczypospolitej Polskiej (). Zamawiający przeprowadził procedurę składania podpisu profilem zaufanym przez wyżej wskazaną stronę. Na potwierdzenie Zamawiający załączył wydruk ekranu. Treść potwierdzenia otrzymana przez Zamawiającego zawierała szereg kluczowych informacji, których brakowało w potwierdzeniu Odwołującego - tj.: adnotacji, że dokument został poprawnie podpisany, nazwę podpisanego pliku, imię i nazwisko właściciela podpisu oraz status ważności podpisu. W związku z powyższym zrzut ekranu załączony przez Odwołującego nie pozwalał potwierdzić, kto był właścicielem podpisu - kto podpisał, nazwy pliku, jaki był podpisywany oraz czy dokument został poprawnie podpisany. Oferta Odwołującego zawierała 3 pliki: 1. oświadczenie podwykonawcy - podpisany przez tego podwykonawcę, 2. potwierdzenie wniesienia wadium - dokument niepodpisany, 3. oferta Odwołującego - dokument niepodpisany. Czynność podpisania przez Odwołującego formularzy składanych za pośrednictwem platformy ePUAP nie mogła być argumentem. Zgodnie informacją udostępnioną przez Urząd Zamówień Publicznych oraz pkt 7 rozdziału XIII SWZ Opis Sposobu Przygotowania Oferty, „Przekazanie oferty następuje za pomocą formularza przeznaczonego do złożenia, zmiany, wycofania oferty. Jak większość formularzy udostępnianych przez miniPortal/ePUAP, również i ten formularz może być przed wysłaniem podpisany przez użytkownika (podpis następuje z wykorzystaniem właściwej funkcji systemu ePUAP, tj. „podpisz i wyślij”). Podpis ten składany jest wyłącznie na formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty. Co za tym idzie, podpis na formularzu to jedynie funkcjonalność systemu ePUAP, z której mogą, ale nie muszą skorzystać wykonawcy przekazujący ofertę przy pomocy tego systemu. Oznacza to, że podpis złożony jedynie na ww. formularzu nie może wywierać skutków w odniesieniu do złożonej za jego pomocą oferty wykonawcy. Oferta bowiem, zgodnie z art. 63 Pzp, a nie formularz elektroniczny za pośrednictwem którego jest przekazywana, musi zostać opatrzona właściwym podpisem. W informacji dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w pierwszej kolejności wykorzystał usługę weryfikacji dokumentów podpisanych profilem zaufanym udostępnioną na stronie . Dopiero w dalszej kolejności użył kolejnych narzędzi (aplikacji). W czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego nie było nic niezwykłego. Zamawiający spotyka się z dokumentami elektronicznymi podpisanymi jednocześnie różnymi podpisami przez kilka osób. Kompleksowa weryfikacja różnymi narzędziami pozwala Zamawiającemu z należytą starannością zweryfikować dokument elektroniczny w zakresie wszystkich złożonych podpisów bądź ich braku. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie potwierdził źródła błędu ani nie rozwiał wątpliwości, czy ewentualne przyczyny błędu nie leżały po jego stronie. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu za pośrednictwem ePUAP otrzymał ofertę Odwołującego w postaci zaszyfrowanego pliku o nazwie szyfrowanie-f45b6021-2c80-14-01-2022-10 26 03.zip. Szyfrowanie za pomocą miniPortalu UZP skutecznie zabezpieczało przed otwarciem oferty przed wyznaczonym terminem. Ponadto dało gwarancję, że próba niedozwolonej ingerencji w zaszyfrowane archiwum nie pozwoli na jego odszyfrowanie. Proces odszyfrowania przebiegł prawidłowo. W wyniku prawidłowego odszyfrowania otrzymano trzy pliki: 1. Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie oświadczenie wykonawc_GP.pdf 2. pko_trans_details_20220113_214556.pdf 3. Wykonawca.pdf oferta z zalacznikami podpisana elektronicznie.pdf W celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu Zamawiający ponownie przeprowadził odszyfrowanie oferty i czynności kwestionowane przez Odwołującego. Rezultat był identyczny jak poprzednio. Na potwierdzenie dokonanych czynności Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią dowód - załącznik nr 2. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na mocy obowiązujących przepisów, każdy dokument elektroniczny (plik) powinien być oceniany odrębnie. Prawidłowa ocena podpisu jednego dokumentu nie mogła być argumentem, że Zamawiający powinien uznać poprawność w tym zakresie w stosunku do pozostałych plików składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo poprawność dokumentów składanych w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających nie może mieć znaczenia w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji powyższej argumentacji Zamawiający wskazał, że również pozostałe zarzuty były niezasadne i powinny zostać oddalone. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Odwołującego wraz z załącznikami, 3. dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron, 4. dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Ponadto Izba z urzędu przeprowadziła dowód z weryfikacji podpisu zaufanego złożonego przez Odwołującego pod ofertą przy użyciu strony internetowej . Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego dotyczące przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego uznając, że dowody te wobec materiału zgromadzonego w toku postępowania odwoławczego zmierzałyby wyłącznie do zwłoki w postępowaniu odwoławczym. Z tego względu na podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła przeprowadzania dowodu z ww. opinii biegłych. Izba ustaliła, co następuje: Niesporne między stronami było, że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę podpisaną podpisem zaufanym, który w toku weryfikacji przez Zamawiającego nie został uznany za podpis prawidłowy i ważny. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła, że dokumenty złożone przez Odwołującego w postępowaniu stanowiły następujące pliki: 1. Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie oświadczenie wykonawc_GP.pdf 2. pko_trans_details_20220113_214556.pdf 3. Wykonawca.pdf oferta z zalacznikami podpisana elektronicznie.pdf Istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości podpisu zaufanego złożonego na pliku wskazanym w punkcie trzecim oraz oceny skutków uznania przez Zamawiającego tego podpisu za nieprawidłowy. Co istotne - w toku posiedzenia z udziałem stron oraz w toku rozprawy Odwołujący nie polemizował z wynikiem weryfikacji podpisu zaufanego Odwołującego pod ofertą uzyskanym przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślał natomiast, że do wadliwości podpisu nie doszło z przyczyn leżących po jego stronie. 2 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu z postępowania oferty Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności, oprócz argumentacji przytoczonej wyżej (argumentacja z odpowiedzi na odwołanie) Zamawiający wskazał: „Zamawiający dokonał odszyfrowania oferty na stronie miniPortalu, a następnie dokonał czynności polegających na sprawdzeniu podpisu elektronicznego ww. plików stanowiących ofertę, korzystając z następujących narzędzi (aplikacji): 1. usługa weryfikacji dokumentów podpisanych profilem zaufanym udostępniona na stronie brak podpisu, 2. aplikacja PWPW Sigillum Sign - niepodpisany, 3. aplikacja e-dowód podpis elektroniczny PWPW - niepodpisany, 4. aplikacja „Szafir Weryfikująca 2.0 - nie został zweryfikowany z powodu błędu, 5. aplikacja pro Certum SmartSign - negatywna weryfikacja integralności podpisu. Prawdopodobnie dane zostały zmienione. Żadna z powyższych metod nie pozwoliła na zweryfikowanie w złożonym pliku: Wykonawca.pdf oferta z załacznikami podpisana elektronicznie.pdf podpisu zaufanego lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu osobistego. Z powyższego wynika, iż Oferta nie została poprawnie podpisana”. Wobec ustalonego stanu faktycznego w ocenie Izby odrzucenie z postępowania oferty Odwołującego było czynnością uzasadnioną i prawidłową. Nie wymaga szerszego uzasadnienia obowiązek prawidłowego podpisania oferty przez wykonawcę. Ze względu na tryb udzielanego zamówienia w postępowaniu dopuszczalne było złożenie oferty podpisanej podpisem zaufanym. Oddalając odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 1. wszystkie dokumenty złożone przez Zamawiającego na okoliczność wyniku weryfikacji podpisu złożonego przez Odwołującego pod plikiem oferty potwierdzają, że niezależnie od zastosowanej metody weryfikacji, żadna nie dała pozytywnego wyniku, 2. Zamawiający przeprowadził weryfikację m. in. z użyciem mechanizmu zawartego na stronie gov.pl, który to mechanizm jako prawidłowy i właściwy do weryfikacji podpisów zaufanych wskazał Odwołujący w dowodzie złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron; wynik weryfikacji przeprowadzonej z użyciem procedury ze strony był jednoznaczny - oferta Odwołującego nie została podpisana; 3. Izba z urzędu przeprowadziła weryfikację podpisu Odwołującego złożonego na ofercie wykorzystując narzędzie ze strony ; Odwołujący wskazał ten mechanizm jako prawidłowy dla weryfikacji podpisów zaufanych w dowodzie złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron; wynik weryfikacji był negatywny: „Plik: Wykonawca.pdf oferta z załacznikami podpisana elektronicznie.pdf Integralność: Brak danych Podpisujący: Brak danych Rodzaj uwierzytelnienia: Nieobsługiwana struktura podpisu”; Ponadto, co szczególnie istotne, Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, że podpis zaufany złożony przez niego na dokumencie oferty był prawidłowy. O ile udowodnienie, że system ePUAP bądź błędy Zamawiającego doprowadziły do uszkodzenia podpisu prawdopodobnie leżało poza realnym zasięgiem Odwołującego, o tyle dysponował on lub powinien dysponować możliwością wykazania, że dokument oferty został przez niego prawidłowo podpisany. Odwołujący złożył ofertę Zamawiającemu 13 stycznia 2022 r., następnie ofertę tą wycofał i złożył ponownie 14 stycznia. Odwołujący w treści odwołania przyznał przy tym, że oferta przesłana 14 stycznia była tym samym plikiem, z tym samym podpisem co wersja z 13 stycznia. Tym samym Odwołujący zdawał sobie sprawę ze znaczenia jakie miało zachowanie pliku do własnej dyspozycji - w przeciwnym wypadku Odwołujący złożyłby 14 stycznia nowy plik oferty bądź ten sam, ale podpisany na nowo. Nic takiego nie miało jednak miejsca - Odwołujący przesłał Zamawiającemu ten sam, podpisany 13 stycznia plik. Z tego też względu Izba uznała, że wobec doświadczenia życiowego mało prawdopodobnym jest, by Odwołujący pozbył się ze swoich zasobów tego pliku oferty na dalszym etapie postępowania. Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący był w stanie w łatwy sposób wykazać, że wadliwość podpisu nie była spowodowana okolicznościami, które leżały po jego stronie. Wystarczyło złożyć wraz z odwołaniem oryginalny plik zawierający podpisaną podpisem zaufanym ofertę w wersji z 13 lub 14 stycznia 2022 r. w postaci jaką Odwołujący przesłał na platformę ePUAP. Jeżeli do uszkodzenia podpisu doszłoby z winy platformy ePUAP bądź z winy Zamawiającego, to przecież nie spowodowałoby to uszkodzenia oryginalnego pliku, który w ocenie Izby nadal winien znajdować się w dyspozycji Odwołującego. Odwołujący nie złożył jednak takiego dowodu, ani żadnego innego który miałby świadczyć, że do uszkodzenia pliku podpisu nie doszło po stronie Odwołującego. Wobec powyższego Izba uznała, że nie ma żadnego dowodu który prowadziłby do wniosku, że ocena oferty Odwołującego przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Dokumenty złożone przez Zamawiającego potwierdziły, że niezależnie od przyjętej metody weryfikacji podpisu Odwołującego wynik za każdym razem nie był pozytywny. Z tego tez względu Izba uznała działanie Zamawiającego za prawidłowe i oddaliła odwołanie. Biorąc pod uwagę informacje, którymi dysponował Zamawiający w toku weryfikacji podpisu oferty Odwołującego Izba uznała, że Zamawiający musiał odrzucić ofertę Odwołującego. W ocenie Izby nie było również podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnień na okoliczność wady podpisu zaufanego i jej przyczyn. Instytucja wezwania do wyjaśnień służyć ma przede wszystkim rozwianiu wątpliwości Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający takich wątpliwości nie miał (i nie miał powodów mieć) wezwanie Odwołującego byłoby niecelowe. Skoro weryfikacja podpisu zaufanego złożonego przez Odwołującego dawała jednoznacznie negatywny wynik, to trudno uznać, że jakiekolwiek wyjaśnienia Odwołującego mogły ten fakt zmienić. Ponadto, zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niewątpliwym jest więc, że w świetle tego przepisu wezwanie służyć ma do wyjaśnień treści oferty, zatem by mogło być skierowane do danego wykonawcy, to oferta musi zostać w sposób prawidłowy i skuteczny złożona w postępowaniu. Złożenie oferty wadliwie podpisanej uznać należy za tożsame z niezłożeniem oferty, a zatem oferta taka nie będzie podlegać jakimkolwiek wyjaśnieniom jej treści. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 3145/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.S. Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 lipca 2025 r. pr z ez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach prz y ul. Galicyjskiej 36 (32-087 Zielonki) Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Cegielnianej 4A/15 (30-404 Kraków) oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie przy ul. Józefa Wybickiego 7 A(31-261 Kraków) postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie ul. Basztowa 22 (31-156 Kraków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w miejscowości Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Małopolskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundacji Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Województwo Małopolskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt: KIO 3145/25 Uzasadnie nie Województwo Małopolskie (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Animacja i decentralizacja Procesu Przedsiębiorczego Odkrywania w oparciu o model zewnętrznie zarządzanych małopolskich platform specjalizacyjnych” z podziałem na 4 części wewnętrzny identyfikator SG-Vll.272.1.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 445368 – 2025 z dnia 09 lipca 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”). W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fundacja Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie(zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postepowaniu w w zakresie części 4, które sprowadzały się w zasadzie do nieuprawnionego odrzuceniu oferty Odwołującego, czego konsekwencją było unieważnienie postępowania w części 4 zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP – poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta nie została podpisana kwalifikowanym podpisem; 2.art. 63 ust. 1 PZP oraz art. 73 i 781 Kodeksu cywilnego – poprzez nieprawidłową ocenę ważności czynności prawnej; 3.art. 16 PZP – brak zachowania zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji; 4.art. 11 ust. 7a PZP – brak uwzględnienia faktycznego potwierdzenia podpisu przez system e-Zamówienia. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.ponownej oceny oferty Odwołującego; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego; 3.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w części 4; 4.zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia w dniu 17 lipca 2025 r. Zgodnie z elektronicznymi potwierdzeniami z systemu (pliki EPP i EPO), złożenie nastąpiło wterminie, a przesłane dokumenty, w tym formularz oferty, zawierały integralną strukturę podpisu elektronicznego (ds:Signature) oraz certyfikat X.509. Zgodnie z obowiązującym art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 10 i 26 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS – kwalifikowany podpis elektroniczny spełnia wymogi formy elektronicznej równoważnej formie pisemnej. Kluczowy dokument oferty – plik „załącznik nr 2 OFERTA Fundacja PKTK-2.pdf” – został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdEST, złożonym przez osobę uprawnioną do reprezentacji (A.C.). Jak wskazała Odwołujący, poprawność, ważność oraz kompletność podpisu została potwierdzona niezależnie w dwóch systemach weryfikacyjnych: -Raport PUESC (System Informacyjny Skarbowo-Celny) z dnia 27.07.2025 r. jednoznacznie wskazuje status: „WAŻNY / PRAW IDŁOW Y” – podpis kwalifikowany, zawierający znacznik czasu, wystawiony przez KIR S.A. – certyfikat COPE Szafir (numer seryjny:5c23bf701d74ad738c91a2d6f315b19a85a4c27f). Czas podpisania dokumentu:2025-07-16 21:22:13, czyli przed upływem terminu składania oferty; -Raport z serwisu weryfikacjapodpisu.pl (portal wspierany przez NCCert i Enigma) potwierdził integralność i autentyczność podpisu pod tym samym dokumentem – wynik „Podpis ważny”, certyfikat kwalifikowany wydany w Polsce. Dane podpisu zgadzają się z raportem PUESC. Jak podkreślił dalej Odwołujący, żaden z raportów nie wykazuje ani naruszenia integralności pliku, ani braku ciągłości certyfikacji. Oba raporty mają moc dokumentacyjną i mogą być użyte jako dowód w postępowaniu przed KIO. Zatem według Odwołującego, oferta spełniała wszystkie wymagania ustawowe i techniczne w zakresie formy, podpisu oraz terminu złożenia. Zamawiający nie wykazał braku podpisu kwalifikowanego, lecz jedynie powołał się na systemową niejednoznaczność, nie podejmując czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany zgodnie z zasadą proporcjonalności i orzecznictwem KIO. Odwołujący wskazał jego zdaniem, na możliwe przyczyny błędnej oceny podpisu tj. 1.problemy techniczne platformy (aktualizacje, przeciążenia, czasowe błędy walidacji), 2.brak aktualizacji list TSL lub CRL w systemie Zamawiającego, 3.niezgodność między weryfikatorami systemowymi a zewnętrznymi (PUESC, nccert.pl), 4.Format podpisu PAdES-T – wymagający odpowiedniego narzędzia do walidacji. Zgodnie z powyższym, w przekonaniu Odwołującego, jego oferta została skutecznie złożona, podpisana ważnym podpisem kwalifikowanym i powinna zostać oceniona merytorycznie. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 15 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy PZP i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody z odwołania wraz z załącznikami, a także dowody z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikiem stanowiącym analizę z porównania pilików PDF z dnia 01 sierpnia 2025 r. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po nazwą animacja i decentralizacja Procesu Przedsiębiorczego Odkrywania w oparciu o model zewnętrznie zarządzanych małopolskich platform specjalizacyjnych. W treści SW Z w pkt 14) pt. Sposób oraz termin złożenia ofert, Zamawiający zawarł obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynikał z następujących postanowień SWZ. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 17 lipca 2025 r. o godz. 10:00. W terminie tym ofertę złożył 1 wykonawca tj. Odwołujący. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny oferty. Po czym, Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. przekazał informację o unieważnieniu postępowania (cześć 4 zamówienia). W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał, że postępowanie zostało umorzone na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W postepowaniu w zakresie 4 części została złożona jedna oferta, która podlegała odrzuceniu, w związku z tym wypełniona została dyspozycja przywołanego przepisu ustawy. W dalszej kolejności w tym samym piśmie, Zamawiający poinformował, że w postępowaniu w części 4 odrzucono ofertę Odwołującego: „ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ) ustawy, zgodnie z którymi Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: a)jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 63 ust. 1 ustawy, b)jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 73 i art. 781 Kodeksu Cywilnego.” Następnie Zamawiający uzasadniając swą decyzję przywołał przepis art. 63 ustawy Pzp oraz art. 73 i art. 781 Kodeksu cywilnego, po czym wskazał, że: „ Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, składając w dniu 28 lipca 2025 r. odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Treść art. 73. Kodeksu cywilnego w § 1 wskazuje, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, a w § 2 jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Zaś art. 781 Kodeksu cywilnego w § 1 wskazuje, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a § 2 oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znaczącej części przyjęła za własne stanowisko Zamawiającego, wskazujące na to, że oferta złożona przez Odwołującego nie została opatrzona kwalifikowany podpisem elektronicznym. Mając na uwadze brzmienie art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej niezbędne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie tak złożonego świadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpisanie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest zatem warunkiem niezbędnym i koniecznym do uznania, że oferta stanowiąca oświadczenie wykonawcy została złożona Zamawiającemu w sposób właściwy. To kwalifikowany podpis elektroniczny jest tym głównym elementem składającym się na formę elektroniczną i nie każdy podpis elektroniczny jest podpisem kwalifikowanym, a jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Zasadnym jest podkreślenie, że jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli równocześnie spełnione są m.in. następujące warunki: integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu, certyfikat wskazany w podpisie w chwili składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem, podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu oraz podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W związku z powyższym kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Nastąpić to może w ten sposób, że Zamawiający posługując się odpowiednimi narzędziami do walidacji podpisu elektronicznego, jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis został oparty o kwalifikowany certyfikat. Przenosząc powyższe na kanwę rozstrzyganej sprawy, jak wskazał Zamawiający, przeprowadził taką wymaganą weryfikację oferty złożonej przez Odwołującego pod kątem ustalenia, czy dokument rzeczywiście nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Weryfikacja została przeprowadzona za pomocą strony internetowej Ministerstwa Finansów - raport weryfikacji wskazywał, że: „Wynik nieważny/nieprawidłowy, Komunikat błędu dokument nie jest podpisany”, a po raz drugi za pomocą strony internetowej szuKIO.pl i tu wyświetlił się komunikat: „Niepodpisane Dane”. Następnie, jak argumentował Zamawiający również dokonana przez niego weryfikacja podpisu elektronicznego za pomocą weryfikatora Sygillum Sign wskazywała, że plik jest niepodpisany. Podobnie i weryfikacja za pomocą programu komputerowego Szafir przekazywała komunikat, że nie ma możliwości wyboru pliku z podpisem do weryfikacji pn. załącznik nr 2 OFERTA_Fundacja PKTK-2, ponieważ nie jest on podpisany. Tak więc i weryfikacja za pomocą dwóch innych narzędzi okazała się nieprawidłowa. Dostrzeżenia wymaga, że w rozstrzyganej sprawie działanie Zamawiającego było staranne i szczegółowe, bowiem weryfikacji dokumentów Zamawiający dokonał nie w jednym programie, a w kilku. Działania te również zostały poparte przez Zamawiającego załączonymi raportami z weryfikacji. Z powyższego wynikało, że przeprowadzony proces weryfikacji każdorazowo dawał Zamawiającemu wynik negatywny. W celu poparcia swojego stanowiska Odwołujący powoływał się na dokumenty załączone do odwołania, w tym załącznik nr 3 tj. Oferta (PDF) załącznik nr 2 OFERTA_Fundacja PKTK-2.pdf z podpisem , która zawiera prawidłowy podpis. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, w tym dowody załączone przez Odwołującego do odwołania m.in. raport weryfikacji podpisu (załącznik nr 4 do odwołania) nie mogą stanowić dowodu, który przesądzałby, że oferta którą złożył Odwołujący na platformie zakupowej jest właściwe podpisana, a także że plik oferty załączony do odwołania jest plikiem tożsamym z tym umieszczonym na platformie. Powyższa argumentacja nie mogła znaleźć uznania, ponieważ w postępowaniu odwoławczym przed Izbą obowiązuje zasada kontradyktoryjności, z której wynika obowiązek wskazywania przez strony i uczestników postępowania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dlatego też skład orzekający uznał deklaracje Odwołującego za gołosłowne i nie przychylił się tym samym do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał braku podpisu kwalifikowanego, lecz jedynie powołał się na systemową niejednoznaczność, nie podejmując czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany. To na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania prawidłowości podpisu złożonego pod ofertą. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał i nie znalazła powodów do zaakceptowania stanowiska Odwołującego. Nie może umknąć uwadze, że Zamawiający po wniesieniu przez Odwołującego odwołania, wobec zarzutów w nim wskazanych, zlecił portalowi internetowemu szuKIO.pl wykonanie analizy w zakresie porównania dwóch plików PDF, będących ofertę Odwołującego. Jeden z plików to załącznik do odwołania, a drugi z plików to oferta Odwołującego złożona przez platformę w postępowaniu przekazana przez Zamawiającego. Analiza wykonana w dniu 01 sierpnia 2025 r. potwierdziła wcześniejsze ustalenia Zamawiającego, że oferta umieszczona przez Odwołującego na platformie nie była podpisana. Dodatkowo autor analizy podsumowując ją wskazał, że: „ 6.WNIOSKI: 1.Plik wykonawcy zawiera prawidłowy podpis kwalifikowany, ale poza podobieństwami wizualnymi i bliskością czasową mają inną zawartość (niezgodne skróty) 2.Plik z platformy zamawiającego nie posiada żadnego podpisu i jego czas modyfikacji przypada minutę z sekundami po złożeniu podpisu na pliku wykonawcy. 3.Plik z platformy został zmodyfikowany po podpisaniu w sposób usuwający podpis (ślady wizualne złożenia podpisu, ale podpisu brak) 7. PODSUMOWANIE WNIOSKÓW. 1.Plik przekazany przez zamawiającego nie może zostać uznany za podpisany w przeciwieństwie do pliku przekazanego przez wykonawcę wraz z odwołaniem 2.Znak graficzny podpisu występuje w obu wersjach, jednak w pliku z platformy zamawiającego widać uszkodzenie (brak podpisu). 8. Plik, którym dysponował zamawiający nie zawiera podpisu. Plik przekazany przez wykonawcę zawiera podpis kwalifikowany. Wizualizacja plików wygląda na identyczną, ale w sensie zachowania integralności są to dwa różne pliki - inna zawartość danych skutkuje brakiem powiązania pomiędzy plikami. 9. Należy zwrócić uwagę, ze informacja wizualna o podpisie i podpis elektroniczny to dwie różne rzeczy. Informacja wizualna nie jest elementem obowiązkowym ani nie jest podpisem. Podpis elektroniczny to specjalny zestaw danych niewidoczny dla użytkownika, który pozwala sprawdzić integralność pliku oraz zweryfikować podpis zgodnie z rozporządzeniem elDAS. W pliku z platformy zamawiającego tych danych podpisu elektronicznego nie było w ogóle.” W konsekwencji negatywny wynik weryfikacji złożonej przez Odwołującego oferty zasadnie doprowadził Zamawiającego do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny został złożony w sposób nieprawidłowy. Co zrodziło skutek w postaci uznania oferty Odwołującego jako nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zlecona dodatkowa analiza, potwierdziła wcześniejsze ustalenia Zamawiającego. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4. W związku z tym, iż w ramach część 4 zamówienia ofertę złożył tylko Odwołujący, Zamawiający zasadnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w część 4 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione, jeśli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Z powyższych względów nie mogły również zasługiwać na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 16 ustawy Pzp i art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 73 i 781 Kodeksu cywilnego. Dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nie zachowanie wymaganej formy elektronicznej rodzi skutek w postaci nieważności dokonanej czynności. Nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą należało uznać za zdarzenie będące wynikiem działania samego Odwołującego, za które Zamawiający w tym stanie rzeczy, nie ponosił odpowiedzialności. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………… …