Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 4/24 WYROK z dnia 25 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CGI Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 11 489 zł 57 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt siedem groszy) od zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk na rzecz wykonawcy: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 4/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Słupsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Usługa zarządzania nieruchomością zabudowaną stanowiącą własność Skarbu Państwa położoną przy ul. Jana Pawła II 1 w Słupsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00471136/01 z dnia 31 października 2023 r. W dniu 28.12.2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej -oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (dalej zwanego „PGM”). Jednocześnie Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę CGI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Wykonawca CGI Sp.z o.o. z siedzibą w Katowicach, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: [A] czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo, że nie zaistniały przesłanki do jej odrzucenia, [B] czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. mimo, że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: [1] art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu, [2] art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp, [3] art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a – w konsekwencji – błędną ocenę oferty Odwołującego i jej odrzucenie oraz błędny wybór oferty PGM, a także zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu i na rozprawie, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty PGM; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według rachunku złożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że w dniu 31.10.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający opublikował jednocześnie SWZ, w której w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) wskazał następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „b) Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarzadzania nieruchomościami”. Odwołujący wyjaśnił, że podstawę decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowił zarzut rzekomego niespełnienia warunku określonego w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, gdyż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie skierowania do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarządzania nieruchomościami. W ocenie Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego ponad siedmioletnie doświadczenie Pana K. D. w zarządzaniu nieruchomością zlokalizowaną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie spełnia warunku określonego w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ, bowiem ww. budynek choć ma powierzchnię użytkową 8.186,56m2, to nie spełnia wymagania 5.000 m2 powierzchni użyteczności publicznej, gdyż powierzchnia zlokalizowanego w budynku hotelu wynosi 4.081,04 m2, powierzchnia części mieszkalnej – 2.102 m2, garaż – 866,10 m2, a powierzchnia części biurowej będącej – wedle stanowiska Zamawiającego – jedyną powierzchnią użyteczności publicznej wynosi 1.137,42 m2. Zdaniem Zamawiającego, hotel jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, a nie budynkiem użyteczności publicznej. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze z.; dalej „Rozporządzenie”). Jak wynika z przytoczonych okoliczności, Zamawiający przyjął, że wskazany przez Odwołującego budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34, jako budynek, w którego zarządzaniu uczestniczył Pan K. D., nie spełnia warunku „nieruchomości zabudowanej - budynku użyteczności publicznej (…) o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2” (cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ). Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest błędne. Prawidłowe badanie spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu winno prowadzić do stwierdzenia, że warunki zostały spełnione i oferta ta nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Uwzględniając bowiem wskazane w cz. XVIII SWZ kryteria oceny ofert oraz informacje zawarte w „Informacji z otwarcia ofert” datowanej na 13.11.2023 r. oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt (tj. 60 pkt w kryterium ceny + 40 pkt w kryterium doświadczenia), a oferta PGM – 97,41 pkt (tj. 57,41 pkt w kryterium ceny + 40 pkt w kryterium doświadczenia). Uzasadniając swoje stanowisko, jakoby budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie był budynkiem użyteczności publicznej, Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 Rozporządzenia i w oparciu o nie stwierdził, że hotel stanowi budynek zakwaterowania zbiorowego w rozumieniu § 3 pkt 5 Rozporządzenia, a zatem nie może być jednocześnie klasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia, bowiem pojęcia te są rozłączne. Zdaniem Odwołującego, nieuprawnionym jest powoływanie się Zamawiającego wprost na postanowienia wynikające z powołanego Rozporządzenia, albowiem takie działanie zmierza do niedozwolonego doprecyzowywania warunków udziału w postępowaniu - z ograniczeniem tylko do pewnych kategorii obiektów - po dniu otwarcia ofert. W dokumentach postępowania, a w szczególności w ogłoszeniu i SWZ (w tym w jej załącznikach) Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budynku użyteczności publicznej, w tym nie odwołał się do przepisów wspomnianego Rozporządzenia. Innymi słowy, z literalnego brzmienia tego warunku nie wynika, że Zamawiający określając rodzaj budynku, jako budynek użyteczności publicznej, używał tego pojęcia w rozumieniu Rozporządzenia. Przeciwnie, gdyby jego zamiarem było odniesienie się do takiego rozumienia, to Zamawiający posłużyłby się definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Co więcej, w dokumentach postępowania Zamawiający nawet nie zachowuje jednolitości (konsekwencji) pojęć, gdyż często posługuje się także określeniem „nieruchomość użyteczności publicznej” (tak m.in. w cz. XVIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, w której sformułowano kryterium oceny ofert w sposób następujący: „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zmówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 5.000 m²”), czy „powierzchnia użyteczności publicznej” (tak w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), co dowodzi, że na etapie ogłaszania postępowania intencją Zamawiającego nie było ograniczanie zakresu znaczeniowego pojęcia „budynku użyteczności publicznej” do znaczenia nadanego mu w § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że warunki udziału w postępowaniu mają charakter ograniczający dostęp do zamówienia publicznego, tym samym wykładnia zawężająca warunku jest niedopuszczalna (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 11 września 2019 r. KIO 1680/19). Tymczasem argumentacja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zmierza właśnie do takiej zawężającej wykładni i dodania do warunku wymogu, aby doświadczenie w zarządzaniu nieruchomością odnosiło się do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 ust. 6 Rozporządzenia. Takiego warunku Zamawiający w tym postępowaniu nie postawił. Uzupełniająco należy także zauważyć, że powoływane przez Zamawiającego przepisy Rozporządzenia (zgodnie z jego § 2 ust. 1) stosuje się „przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 135 ust. 10 (ten przepis dot. elementów instalacji grzewczych – przyp. aut.) i § 207 ust. 2” (ten przepis dotyczy bezpieczeństwa p.poż. – przyp. aut.)”, co w żadnym zakresie nie pozostaje w związku z przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i warunkami udziału w nim. W konsekwencji, powoływanie się na przepisy Rozporządzenia na etapie uzasadniania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieuprawnione, bowiem stanowi przejaw dookreślenia warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący zauważył, że w okolicznościach niniejszej sprawy z kategorii budynków użyteczności publicznej nie można wyłączyć budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 (takie wyłączenie jest nieuprawnione). W budynku tym zlokalizowany jest hotel o powierzchni użytkowej 4.081,04 m2, część biurowa o powierzchni 1.137,42 m2, garaż o powierzchni 866,10 m2 oraz część mieszkalna o powierzchni 2.102 m2. Już sama część hotelowa tego obiektu jest ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej, gdyż przeznaczona jest na potrzeby turystyki (licznie przybywających do Krakowa turystów zarówno z Polski jak i zagranicy, zwłaszcza, że hotel położony jest w obrębie Starego Miasta Krakowa), a ponadto pełni funkcje usługowe, takie jak gastronomia i usługi konferencyjne. Usługi te świadczone są dla szerokiego – nieograniczonego – grona osób i podmiotów – nie tylko dla gości hotelu. Jak wynika bowiem z informacji zamieszczonych na stronie internetowej hotelu oferuje on, poza pokojami, „restaurację i bar oraz cztery klimatyzowane sale konferencyjne o łącznej powierzchni 186 m2 z możliwością organizacji różnego rodzaju spotkań, przyjęć rodzinnych i bankietów do 100 osób, z pełnym zapleczem gastronomicznym”. Jak wynika z dalszych informacji zamieszczonych na stronie hotelu, oferuje on w pełni wyposażone sale oraz szeroką gamę usług dostosowanych do potrzeb klienta w związku z organizacją spotkań, seminariów, zjazdów, koktajli, gal, urodzin. Należy zauważyć, że nawet powołana przez Zamawiającego definicja z przepisu § 3 pkt 6 omawianego Rozporządzenia, za budynek użyteczności publicznej uznaje budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Analiza ww. definicji prowadzi do niebudzącego wątpliwości wniosku, że budynkiem użyteczności publicznej są nie tylko budynki wprost wymienione w definicji, ale także budynki spełniające podobne do nich funkcje. Zatem o tym, czy dany obiekt jest budynkiem użyteczności publicznej przesądza funkcja, charakter prowadzonej działalności w tym budynku, tj. realizowane usługi na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Uwzględniając zatem realizującą wyżej przedstawione funkcje część hotelową budynku położonego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o powierzchni 4.081,04 m2 oraz część biurową o powierzchni 1.137,42 m2 omawiany budynek należy kwalifikować jako budynek użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5.000 m2. Przedstawiona argumentacja potwierdza dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie jego oferty, co rozstrzyga o zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp. W następstwie, okoliczności te dowodzą także wadliwego dokonania wyboru oferty PGM jako najkorzystniejszej, bowiem prawidłowa ocena oferty Odwołującego winna prowadzić do przyznania Odwołującemu 100 punktów, a tym samym wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w rozumieniu art. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp. Uzasadniony jest zatem zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp. W konsekwencji uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, gdyż Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, mimo, że nie zaistniały przesłanki do jej odrzucenia, a w konsekwencji nie dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej, lecz wybrał ofertę PGM, która nie była najkorzystniejsza wedle reguł, które Zamawiający sam określił w SWZ. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zarządzanie budynkiem użyteczności publicznej, w którym zlokalizowane są m.in.: Ośrodek Zamiejscowy Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze, Urząd Statystyczny, Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, Delegatura Krajowego Biura Wyborczego w Słupsku, Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, Wojewódzki Inspektorat Inspekcji Handlowej w Gdańsku Delegatura w Słupsku, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – biuro powiatowe. Informacja o lokalizacji w/w urzędów i instytucji państwowych w przedmiotowym budynku jest powszechna i łatwo dostępna. Oczywistym jest w związku z tym, że Zamawiający poszukuje wykonawcy, który zna specyfikę obsługi takich obiektów. Wynika to również z zapisów projektu umowy (§3 ust.9 pkt 5 i pkt 10), w której m.in. Zamawiający wskazuje, że wykonawca będzie miał w obowiązku prowadzić wyodrębnioną ewidencję księgową i rachunek bankowy zgodnie z ustawą o rachunkowości i dysponować znajomością prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do niego oraz zgodnie z § 3 ust. 13 projektu umowy, będzie prowadził wszelkie działania windykacyjne. Prowadzenie w/w czynności i spraw wymaga przynajmniej elementarnej wiedzy dotyczącej specyfiki obsługi podmiotów sektora finansów publicznych, wynikającej z ustawy o finansach publicznych i przepisów wykonawczych do niej oraz przepisów prawa budowlanego, a więc również rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dlatego w SWZ Zamawiający posłużył się pojęciem „budynku użyteczności publicznej”, a definicja i rozumienie tego pojęcia wydaje się być dla profesjonalnego wykonawcy oczywista. Pojęcie „budynek użyteczności publicznej”, czy też „użyteczność publiczna” są określeniami zdefiniowanymi w powszechnie dostępnych publikacjach. W wolnej encyklopedii Wikipedia, dostępnej na stronach internetowych Budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury i kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny. Definicja ta została oparta na rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), co wynika z przypisu umieszczonego przy tej definicji i faktycznie definicję tą powtarza. Przetarg skierowany był do grupy wykonawców, którzy spełniają wymagania im stawiane przez Zamawiającego w SWZ. Oczekiwania wobec wykonawców były jasno określone i klarowne – posiadanie wykształcenia technicznego, legitymowanie się licencją zarządcy, doświadczenie w zarządzaniu budynkiem użyteczności publicznej o wskazanej powierzchni. Skoro zatem oferta skierowana była do osób wyspecjalizowanych w danej branży, nie sposób było przypuszczać, że pojęcie „budynku użyteczności publicznej' może budzić jakiekolwiek wątpliwości, jeżeli jest to pojęcie powszechnie znane nie tylko profesjonalistom z zakresu budownictwa, ale też innych dziedzin, w tym z zakresu zarządzania, tym bardziej, że zgodnie z przepisami art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2023 r. poz. 344) zarządzanie nieruchomością polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, w tym w szczególności, bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości i utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem. Ten zakres czynności wymaga od zarządzającego znajomości przepisów również z zakresu budownictwa. Zamawiający wskazał, że wykonawca w wyznaczonym czasie zadał pytania i żądał doprecyzowania wybranych zagadnień, na które otrzymał odpowiedź, jednak nie budziło jego wątpliwości określenie „budynek użyteczności publicznej”, który w swoim odwołaniu zdefiniował w sposób zupełnie dowolny, sprzeczny ze znaczeniem tego pojęcia przyjmowanym potocznie i prawnie, absolutnie nie przystający doświadczonemu wykonawcy, którego kompetencje kwalifikujące go do udziału w przetargu zostały szczegółowo określone, w tym doświadczenie w zarządzaniu budynkiem użyteczności publicznej. Wykonawca, będąc profesjonalistą, znającym obowiązujące prawo, powinien na etapie przygotowania oferty, zaraz po ogłoszeniu SWZ, w terminach do tego przewidzianych, co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu SWZ, jeżeli budził on jakiekolwiek wątpliwości. Tymczasem zaniechał on takich czynności. Wykazując spełnianie warunków udziału powołał się na usługę w sposób oczywisty niespełniającą warunków SWZ – czym, w ocenie Zamawiającego, będąc profesjonalnym zarządcą nieruchomości, wykonującym czynności wynikające m.in. w ww. ustawie o gospodarce nieruchomościami, miał zamiar wprowadzić Zamawiającego w błąd. Sposób opisu warunku, poprzez zastosowanie odpowiednich pojęć, jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, którego zamiarem jest wyłonienie zarządcy budynku użyteczności publicznej, który odpowiada warunkom technicznym przyjętym w rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej. W tak ukształtowanym stanie faktyczno-prawnym niedopuszczalne jest uznanie doświadczenia polegającego na zarządzaniu obiektem będącym w przeważającej części hotelem, który zgodnie z ww. rozporządzeniem o warunkach technicznych stanowi budynek zamieszkania zbiorowego (§ 3 ust. 5). Istnieje bowiem szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej, wskazanych w rozporządzeniu. Nie sposób porównać zarządzania budynkiem użyteczności publicznej z zarządzaniem obiektem w większości stanowiącym hotel. Zamawiający podniósł, że wg. Odwołującego hotel jest budynkiem użyteczności publicznej z powodu wykorzystywania go na cele turystyczne przez gości licznie przybywających do Krakowa. Niewątpliwe walory miasta, jak i samego hotelu Campanille nie mają jednak wpływu na fakt, że pojęcie „turystyka” i „hotelarstwo” zostały przez ustawodawcę uregulowane w odrębnych ustawach, tj. w ustawie z dnia 24.11.2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (Dz. U. 2023, poz. 2211) oraz ustawie z dnia 29.08.1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1944) i nie dają możliwości kwalifikacji budynku zamieszkania zbiorowego, jako budynku użyteczności publicznej. W celu wykazania, iż hotel Campanille jest budynkiem użyteczności publicznej Odwołujący przekonuje, że jest on jednocześnie budynkiem przeznaczonym na potrzeby gastronomii oraz usług turystycznych, ponieważ takie usługi oferuje hotel. Budynek nie może jednak być klasyfikowany, jako budynek użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego, gdyż w rozporządzeniu kategorie tych budynków klasyfikowane są odrębnie, w tym również ze względu na bezpieczeństwo pożarowe (§ 209 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Odwołujący w żaden sposób nie podważa prawdziwości informacji pozyskanych przez Zamawiającego (wypisu z rejestru gruntów i budynków oraz wypisu z księgi wieczystej), które ewidentnie wskazują na fakt, że w budynku położonym w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie ma 5.000 m2 powierzchni użyteczności publicznej, jednak usiłuje on dokonać dowolnej, korzystnej dla siebie interpretacji dostosowującej określenie funkcji poszczególnych części budynku na poparcie swojego stanowiska odnośnie klasyfikacji wskazanych części budynku hotelowego. Należy zaznaczyć, że zarówno ewidencja gruntów i budynków, jak i księgi wieczyste są rejestrami publicznymi. Co więcej – księgi wieczyste objęte są zasadą rękojmi wiary publicznej, która wynika z art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Dzięki rękojmi ustawodawca wprowadził prymat stanu prawnego ujawnionego w KW nad rzeczywistym stanem prawnym. W ocenie Zamawiającego, stanowisko Odwołującego i jego argumentacja są błędne. Oczywistym jest, że w hotelu trzygwiazdkowym znajduje się zaplecze gastronomiczne, jak również inne udogodnienia dla gości, z uwagi na ustawowy obowiązek kategoryzacji obiektów hotelowych. Świadczenie zatem usług hotelarskich w tym budynku nie powoduje zmiany jego funkcji z powodu istnienia w jego strukturze pomieszczeń przeznaczonych na organizowanie konferencji, gal, urodzin czy sali restauracyjnej. Pomieszczenia te wchodzą w skład obiektu hotelarskiego i służą wzbogaceniu oferty dla gości. Zdaniem Zamawiającego, fakt, że Odwołujący wskazuje, iż powołanie się na postanowienia wynikające z powołanego wyżej rozporządzenia zmierzające do doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniem do pewnych kategorii obiektów nastąpiło po dniu otwarcia ofert, jest oczywistą nieprawdą. Nieuprawnionym jest stwierdzenie, jakoby na etapie ogłaszania postępowania Zamawiający kierował się innym znaczeniem pojęcia „budynku użyteczności publicznej” niż po dniu otwarcia ofert, gdyż znaczenie tego pojęcia jest jedno, niezmienne i powszechnie znane również w zakresie zarządzania nieruchomościami, z uwagi co najmniej na ustawowy zakres czynności wykonywanych przez zarządców (art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami). Poza tym, jak wyżej wskazano, konieczna do wykonania zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania jest znajomość przepisów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do tej ustawy, co wynika m. in. z postanowień projektu umowy. Całkowicie bezzasadną i nieuprawnioną jest też uwaga o ograniczającym dostęp do zamówienia publicznego charakterze warunków udziału w postępowaniu, gdyż zamiarem Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w zarządzaniu określoną kategorią budynków, tj. budynków użyteczności publicznej. Usługa referencyjna winna odpowiadać swoim zakresem i charakterem przedmiotowi zamówienia, którym jest zarządzanie budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że jasne stanowisko wyrażane przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Wojewódzkie Sądy Administracyjne o odrębności typów wymienionych wyżej budynków (użyteczności publicznej i hotelowego) było wielokrotnie przedmiotem rozpoznania, co świadczyć może o nagminnym i uporczywym podejmowaniu przez odwołujących prób podważenia znaczącej ilości wyroków wydawanych przez Izbę, podczas gdy nawet z treści wyroku, na który powołuje się wykonawca w odwołaniu, można odczytać jasne stanowisko Izby w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, chęć zastosowania w postępowaniu odmiennego znaczenia niż podaje legalna definicja pojęcia „budynek użyteczności publicznej” powodowałaby konieczność podania w dokumentacji przetargowej własnej, autorskiej interpretacji tego pojęcia. Jednocześnie można by oczekiwać zdefiniowania wszelkich pojęć zastosowanych w SWZ z obawy o odmienną ich interpretację ze strony wykonawców, począwszy od definicji „nieruchomości”, co wydaje się kuriozalne z uwagi na kierowanie oferty do profesjonalnych wykonawców. Świadczy o tym już sam rodzaj przedmiotu zamówienia – budynek stanowiący własność Skarbu Państwa, z opisu którego można wnioskować jego charakter i sposób korzystania przez najemców. Do poprawnego zarządzania koniecznym jest, by zarządca przedmiotowego budynku znał jedyne oficjalne i legalne definicje pojęć stosowanych przez Zamawiającego, bez konieczności ich każdorazowego ustalania i wyjaśniania. Kwestionowanie przez wykonawcę i mieszanie pojęć „budynku użyteczności publicznej” z pojęciem „budynku zamieszkania zbiorowego”, jakim jest hotel, budzi uzasadnione wątpliwości co do profesjonalizmu skarżącego, co z kolei prowadzi do wniosku słusznego wyboru Zamawiającego. Należy wskazać, że w kryteriach oceny ofert mowa jest dosłownie o „doświadczeniu w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej” – niezrozumiałą jest zatem próba poddania w wątpliwość jednoznaczności wskazanego przez Zamawiającego pojęcia. Zarzut ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bezzasadny również z uwagi na określenie doświadczenia w sposób o wiele szerszy, bowiem mieszczący się w pojęciu użyteczności publicznej, niż wynikający z przeważającej funkcji obiektu (administracja publiczna, budynek biurowy), którego dotyczy zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przez Zamawiającego zamieszczone poprawnie, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie zaś z art. 253 ust. 2 Pzp, Zamawiający niezwłocznie udostępnił informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 tego artykułu - na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania nieruchomością zabudowaną stanowiącą własność Skarbu Państwa położoną przy ul. Jana Pawła 11 1 w Słupsku: 1) zasobem nieruchomości Skarbu Państwa, którym gospodaruje Prezydent Miasta Stupska wykonujący zadania z zakresu administracji rządowej, o łącznej powierzchni 5.667,07 m2, obejmującym: - 3.876,31 m2 powierzchni użytkowej lokali, - 1.790,76 m2 powierzchni wspólnych budynku, 2) zasobem pozostającym w trwałym zarządzie Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku o powierzchni 1.490,22 m2, obejmującym powierzchnię wspólną budynku, 3) Łączna powierzchnia wynosi 7.157,29 m2 oraz dodatkowo 5.113 m2 powierzchni gruntów działki nr 482/2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik Nr 1 do SWZ oraz wzór umowy stanowiący Załącznik Nr s do SWZ. Zamawiający w SWZ, w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) wskazał m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „b) Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarzadzania nieruchomościami”. W SWZ w cz. XXII Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) w pkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby w ramach podmiotowych środków dowodowych wykonawca złożył: „c) wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat posiadanych przez te osoby uprawnień, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.. Wykaz powinien potwierdzać spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu Załącznik Nr 5b do SWZ.” W ww. Załączniku Nr 5b do SWZ Zamawiający opisał poszczególne kolumny tabeli do wypełnienia przez wykonawcę, jako: Imię i nazwisko/ Podstawa do dysponowania wskazaną osobą/ Rodzaj uprawnienia (nr uprawnienia, przez kogo wydany), wykształcenie/ Rodzaj nieruchomości, adres, powierzchnia w m2, w zarządzaniu której wskazana osoba uczestniczyła/ Doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi (w latach). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustanowił również m.in. poza cenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni min. 5 000 m2” z wagą 40%. W formularzu ofertowym w pkt 2 należało zakreślić odpowiednią treść oświadczenia stosownie do ilości lat doświadczenia danej osoby wskazanej do realizacji zamówienia. W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu w części dotyczącej doświadczenia w wykazie osób (Załącznik Nr 5b do SWZ) Odwołujący wskazał doświadczenie Pana K. D. - zarządzanie nieruchomością położoną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o łącznej powierzchni 8.186,56 m2. Zgodnie z informacją podaną przez CGI sp. z o.o. Pan K. D. zatrudniony jest przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę, posiada wykształcenie techniczne i licencję zawodową zarządcy nieruchomości. Pan K. D. posiada 7 letnie doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi, w tym budynkami użyteczności publicznej o powierzchni powyżej 5.000 m 2. Odwołujący wskazał nieruchomość zlokalizowaną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34, w zarządzaniu której uczestniczył Pan K. D., która posiada powierzchnię 8.8186,56 m2 (wskazana powierzchnia jest oczywistą omyłką pisarską polegającą na wpisaniu powierzchni 8.8186,56 m 2 - zamiast 8.186,56 m2). W toku czynności badania ofert Zamawiający w dniu 6 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Załącznika Nr 5b do SWZ (Wykaz osób) pkt 1 - poprzez „wskazanie powierzchni użytkowej zajętej na cele użyteczności publicznej budynku położonego w Krakowie, przy ul. Św. Tomasza 34 nazwanego w tym dokumencie budynkiem usługowo-biurowym, natomiast w Załączniku Nr 5A do SWZ (Wykaz usług) określonego jako budynek hotelowo-usługowo-biurowy oraz wskazanie przyczyn rozbieżności nazewnictwa w obu dokumentach.” Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie uzupełnił i wyjaśnił podmiotowe środki dowodowe. Decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający uzasadnił, wskazując, co następuje: „[…] z informacji zawartych w uzupełnieniu i wyjaśnieniach złożonych przez CGI sp. z o.o. w dniu 07.12.2023 r. wynika, że cyt. „powierzchnia użytkowa w budynku w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 przeznaczona na cele użyteczności publicznej wynosi 5.218,46 m 2 . Budynek ma funkcję usługowo-biurową, a jedną z funkcji usługowych są usługi hotelarskie”. Weryfikacja dostępnych dokumentów i zapisów w księgach wieczystych dotyczących przedmiotowego budynku pozwoliła na ustalenie, że budynek zlokalizowany w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 ma powierzchnię użytkową 8.186,56 m 2 , z czego 4.081 rn 2 zajmuje powierzchnia znajdującego się w obiekcie hotelu. Zgodnie z treścią 53, ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) w przypadku, gdy mówimy o „budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii , usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny” Hotel natomiast kwalifikowany jest jako budynek zamieszkania zbiorowego zgodnie z 53, ust. 5 ww. rozporządzenia, który brzmi: „budynek zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. W związku z powyższym podane dane przez Wykonawcę wzbudziły w Zamawiającym uzasadnione wątpliwości co do ich prawidłowości. W związku z tym Zamawiający podjął w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, 1720.) czynności zmierzające do zweryfikowania danych przedstawionych przez Wykonawcę. Zamawiający wystąpił do Urzędu Miasta Krakowa celem uzyskania dokumentu urzędowego w postaci wypisu z rejestru gruntów celem obiektywnego zweryfikowania podanych informacji. Z otrzymanego dokumentu GD-10.6642.19669.2023 wynika, że obiekt położony w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 posiada łącznie powierzchnię użytkową 8186,56 m 2 , a jego współwłaściciele są jednocześnie właścicielami wyodrębnionych lokali mieszkalnych i niemieszkalnych. Dlatego Zamawiający zweryfikował również zapisy ksiąg wieczystych urządzonych dla poszczególnych wyodrębnionych z tej nieruchomości lokali. W wyniku tej weryfikacji stwierdzono, że jednym ze współwłaścicieli jest Spółka będąca właścicielem hotelu, który w księdze wieczystej nr KW KRI P /00494823/9, urządzonej dla tegoż hotelu ma wpisaną powierzchnię użytkową 4081 ,04m 2 . Ponadto według księgi wieczystej na wskazanym obiekcie wyodrębnionych jest oprócz hotelu 34 nieruchomości lokalowych o łącznej powierzchni 4105,52 m 2 . Po dokonaniu analizy dostępnych i otrzymanych od CGI sp. z o.o. informacji należy stwierdzić, że powierzchnia użytkowa całego budynku wynosi 8.186,56 m 2 , z czego powierzchnia hotelu wynosi 4.081 ,04 m 2 i stanowi część, która zgodnie z powyższym rozporządzeniem jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, zaś pozostała część mieszkalna ma łączną powierzchnię 2.102 m 2 , garaż 866,10 m 2 , zaś część biurowa będąca powierzchnią użyteczności publicznej, która ma łączną powierzchnię 1.137,42 m 2 nie spełnia wymaganego w odniesieniu do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni 5.000 m 2 powierzchni użyteczności publicznej, w związku z czym Wykonawca nie spełnia wymaganego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze zm.). Zamawiający stwierdził, że budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie jest budynkiem użyteczności publicznej lecz stanowi budynek zakwaterowania zbiorowego w rozumieniu § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia, a zatem nie może być jednocześnie klasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a tym samym nie potwierdza spełniania danego warunku udziału w postepowaniu. W ocenie Izby, w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, niezasadnie 16 odrzucił ofertę tego wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu sformułowaną w SWZ oraz pełną treść SWZ, za nieuprawnione należy uznać powoływanie się Zamawiającego wprost na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze zm.), w zakresie interpretacji treści warunku, a w szczególności na definicję budynku użyteczności publicznej sformułowaną w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie zdefiniował bowiem pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, w tym nie odwołał się do definicji legalnej zawartej w przepisach ww. rozporządzenia. Z literalnego brzmienia określonego w SWZ warunku udziału nie wynika, że Zamawiający określając rodzaj budynku, jako budynek użyteczności publicznej, użył tego pojęcia w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Użycie legalnej definicji wymaga jednoznacznego odwołania się do przepisów, które definiują dane pojęcie. Podkreślić przy tym należy, że w dokumentach zamówienia Zamawiający zamiennie posługuje się w tym zakresie także określeniem „nieruchomość użyteczności publicznej” (tak m.in. w cz. XVIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, w której sformułował poza cenowe kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zmówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 5.000 m²”). Zamawiający posługuje się także określeniem „powierzchnia użyteczności publicznej” - w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. W wezwaniu do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych Zamawiający użył określenia „powierzchni użytkowej zajętej na cele użyteczności publicznej budynku”. Tak zróżnicowany zakres określeń używanych przez Zamawiającego w odniesieniu do wymagania zawartego w treści warunku udziału wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający nie ograniczył zakresu znaczeniowego pojęcia „budynek użyteczności publicznej” do definicji zawartej w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia. Przyjęcie takiej zawężającej wykładni na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne, gdyż prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu wykonawcy do zamówienia, naruszenia przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wyłączyć budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 z kategorii budynków użyteczności publicznej, ze względu na pełnione funkcje usługowe dla szerokiego i nieograniczonego grona osób i podmiotów. Hotel oferuje, poza pokojami, „restaurację i bar oraz cztery klimatyzowane sale konferencyjne o łącznej powierzchni 186 m2 z możliwością organizacji różnego rodzaju spotkań, przyjęć rodzinnych i bankietów do 100 osób, z pełnym zapleczem gastronomicznym”. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie hotelu, oferuje on w pełni wyposażone sale oraz szeroką gamę usług dostosowanych do potrzeb klienta w związku z organizacją spotkań, seminariów, zjazdów, itp. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, wobec niesprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „budynek użyteczności publicznej” w dokumentach zamówienia, należy posłużyć się ogólnym rozumieniem użyteczności publicznej jako bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W tym kontekście nieruchomość wskazana przez Odwołującego dla wykazania wymaganego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia – na której funkcjonuje hotel spełnia warunek określony w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ. Należy również zauważyć, że powołana przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty definicja z przepisu § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, nie zawiera zamkniętego katalogu budynków użyteczności publicznej, lecz zawiera katalog otwarty - poprzez wskazanie „oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że budynek użyteczności publicznej jest definiowany w ww. rozporządzeniu poprzez wskazanie określonych funkcji, które pełni, w szczególności realizowanych usług na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Uwzględniając część hotelową budynku położonego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o powierzchni 4.081,04 m2 oraz część biurową o powierzchni 1.137,42 m2, które realizują wyżej przedstawione funkcje, budynek ten należy kwalifikować jako budynek użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5.000 m2. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że skoro wykonawca nie zwracał się o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie omawianego warunku, to obecnie nie może powoływać się na wątpliwości dotyczące interpretacji tego warunku. Podkreślić należy, że uprawnienie wykonawcy do żądania wyjaśnienia treści SWZ przez Zamawiającego jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Uprawnienie to w żaden sposób nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania postanowień dokumentów zamówienia, tj. tak, aby na etapie badania i oceny ofert nie budziły one wątpliwości i sporów interpretacyjnych. Podkreślić również należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa, wszelkie wątpliwości wynikające z treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, ponieważ wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów i nieprecyzyjnych postanowień Zamawiającego popełnionych przy formułowaniu postanowień SWZ. Zamawiający wskazywał także, że istnieje szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej, wskazanych w powoływanym przez Zamawiającego ww. rozporządzeniu, w związku z czym nie sposób porównać zarządzania budynkiem użyteczności publicznej z zarządzaniem obiektem w większości stanowiącym hotel. Zamawiający takich różnic jednak w żaden sposób nie wykazał. Ponadto, przepis art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami w żaden sposób nie nawiązuje do pojęcia „budynku użyteczności publicznej”. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, Izba zważyła, że okoliczności powyższe nie stanowiły podstawy czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Dodatkowo należy zauważyć, że w wykazie osób Odwołujący podał łączną powierzchnię nieruchomości, jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał podania „powierzchni nieruchomości”, co wynika wprost z opisu tej kolumny tabeli w Załączniku 5bdo SWZ. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę. Za zasadny Izba uznała zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp. W konsekwencji, za wadliwą należy także uznać czynność wyboru oferty PGM jako najkorzystniejszej. Tym samym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 2348/22 WYROK z dnia 27 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Wągrowiec w Wągrowcu, przy udziale wykonawcy Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika projektu oraz w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby pełniącej nadzór geologiczny - Biały Dunajec PGP-2. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2348/22 Zamawiający - Gmina Miejska Wągrowiec w Wągrowcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas wykonania otworu poszukiwawczo - rozpoznawczego wód termalnych Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2022/BZP 00249120/01 z 11 lipca 2022 r. W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności podjętej w dniu 2 września 2022 r. przez Gminę Miejską Wągrowiec polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie („Geotermia Polska”), podczas gdy wykonawca ten, przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnoszące się do doświadczenia (i) osoby wskazanej na stanowisko Kierownika projektu (Pan W. W.) oraz (ii) osoby pełniącej nadzór geologiczny (Pan M. K.), a informacje te podlegały punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a zatem wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Geotermia Polska z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 266 PZP, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Odwołujący wskazał, że: 1. OPIS ZAISTNIAŁEGO W SPRAWIE STANU FAKTYCZNEGO 1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie 11 lipca 2022 r. DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu z 11 lipca 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.2. Przedmiotem zamówienia jest usługa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie doradztwa i nadzoru nad wykonywaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec podczas wykonywania prac i robót określonych w „Projekcie robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo rozpoznawczego Wągrowiec GT-1 w celu ujęcia wód termalnych na terenie miasta Wągrowiec” wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych i opracowaniem właściwych dokumentacji w ramach przedsięwzięcia pn. "Wykonanie otworu poszukiwawczorozpoznawczego Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec". 1.3. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 PZP. Zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, dotyczy usług o wartości nieprzekraczającej wartości progów unijnych. DOWÓD: SWZ (w aktach Postępowania). 1.4. Jako warunki udziału w Postępowaniu w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze i drugie SWZ wskazano wymaganie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.: - jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t., - jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. 1.5. Zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, każde dodatkowe doświadczenie (tj. w zakresie wykonywania konkretnych czynności podczas wiercenia więcej niż 1 otworu wymaganego zgodnie z ww. warunkiem udziału) osoby skierowanej do realizacji zamówienia m.in. na funkcję kierownika projektu oraz osoby sprawującej nadzór geologiczny, miało skutkować przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - o wadze 40 pkt. 1.6. Przy czym za doświadczenie osoby wskazanej na funkcję kierownika projektu możliwe do uzyskania było maksymalnie 10 pkt (za wskazanie 5 i więcej wykonanych usług), zaś za doświadczenie osoby wskazanej na funkcję osoby sprawującej nadzór geologiczny możliwe do uzyskania było maksymalnie 20 pkt (za wskazanie 5 i więcej wykonanych usług). 1.7. W ramach omawianego kryterium ocena ofert miała być dokonywana w oparciu o złożony przez Wykonawcę Formularz Oferty. 1.8. W przypadku zmiany zadeklarowanej osoby w trybie art. 128 PZP (tj. w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu) - Zamawiający miał nie przyznawać punktów w tym kryterium w zakresie osoby, która podlegała zmianie. 1.9. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 22 lipca 2022 r. We wskazanym terminie swoje oferty złożyło 3 wykonawców: Nr oferty 1 2 Wykonawca Oferowana cena brutto Geotermia Polska 427.056,00 zł Odwołujący 485.850,00 zł 3 PROINSOL Sp. z o.o. 637.140,00 zł DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 22 lipca 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.10. Geotermia Polska w złożonym Formularzu Oferty wskazała jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu Pana W. W., wskazując następujące doświadczenie: Liczba wykonanych przez osobę usług, które były świadczone podczas wierceń otworów geotermalnych o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Podczas każdej usługi osoba brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Należy podać liczbę usług zrealizowanych przez wykazaną osobę. (Liczba wykonany usług = liczbie wykonanych otworów geotermalnych). Liczba Posiadane doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w usług postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie ..." 1 2 3 4 5 6 Biały Dunajec PGP 5, 35ó4,00 m, 2020 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. Biały Dunajec PGP 2, 2800 m, 2021 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. rekonstrukcja otworu Bańska PGP 3, 3519 m, 2013 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji - kwasowanie Biały Dunajec PGP 2, 2450 m, 1997 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. Bańska PGP -1,3242 m, 1997 r., PEC Geotermia Polska S.A. DOWÓD: Formularz Oferty Geotermia Polska złożony w Postępowaniu (w aktach Postępowania). 1.11. Geotermia Polska w złożonym Formularzu Oferty wskazała jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia na funkcję osoby sprawującej nadzór geologiczny Pana M. K., wskazując następujące doświadczenie: Liczba wykonanych przez osobę usług, które były świadczone podczas wierceń otworów geotermalnych o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Podczas każdej usługi osoba pełniła nadzór geologiczny oraz była autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Należy podać liczbę usług zrealizowanych przez wykazaną osobę. (Liczba wykonany usług = liczbie wykonanych otworów geotermalnych). Liczba Posiadane doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w usług postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie ..." 1 Biały Dunajec PGP 5, 3564,00 m, 2020 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. 2 Biały Dunajec PGP 2, 2800 m, 2021 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - rekonstrukcja otworu 3 Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji kwasowanie 4 Sieradz GT-1,1505m, 2017, Gmina Miasto Sieradz 5 Koło GT-1, 3905m, 2018, Gmina Miasto Koło 1.12. Jako że oferta Geotermia Polska została najwyżej oceniona, 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ. DOWÓD: Wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.13. Jedynie dla całego obrazu przedkładanej dokumentacji Odwołujący wskazuje, że wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ) co do zasady powielał się z wykazem osób wskazywanych w Formularzu Oferty (tj. w zakresie osób skierowanych na funkcję kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny oraz kierownika dozoru geologicznego). Wykaz ten zawierał jednak dodatkowo także cztery osoby skierowane do realizacji zamówienia jako osoby sprawujące dozór geologiczny. Osób tych nie trzeba było wskazywać w Formularzu Ofertowym, gdyż za doświadczenie tych osób nie można było otrzymać dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert (dysponowanie tymi osobami było istotne jedynie z punktu widzenia warunku udziału wskazanego w Rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret czwarte SWZ). DOWÓD: Załącznik nr 6 do SWZ (w aktach Postępowania). 1.14. Złożony w odpowiedzi na wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. przez Geotermia Polska wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ został w całości utajniony przez Geotermia Polska. Odwołujący nie może odnieść się do przesłanek decydujących o utajnieniu tego wykazu, bowiem Zamawiający udostępniając Odwołującemu korespondencję, którą przeprowadził z Geotermia Polska, nie udostępnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiącego załącznik nr 4 do pisma przewodniego Geotermia Polska z 3 sierpnia 2022 r. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu także zastrzeżonego przez Geotermia Polska wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego złożonego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, że umyślnie nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia przez Geotermię Polska wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ponieważ zarzuty niniejszego odwołania mają charakter dalej idący (i zmierzają bezpośrednio do odrzucenia oferty Geotermii Polska). DOWÓD: Pismo Geotermia Polska z 3 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.15. Co istotne, wcześniej Zamawiający uznał zastrzeżenie przez Geotermię Polska pkt 1-3 Formularza Oferty (tj. części zawierającej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny oraz kierownika dozoru geologicznego) jako tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne i udostępnił cały Formularz Oferty Odwołującemu. DOWÓD: Formularz Oferty Geotermia Polska wraz z załącznikiem nr 9 - Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (w aktach Postępowania). 1.16. Z uwagi na powzięte przez Odwołującego wątpliwości, co do posiadania zadeklarowanego w Formularzu Oferty doświadczenia przez osoby wskazane przez Geotermia Polska skierowane do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu (tj. Pana W. W.) oraz jako osoba sprawująca nadzór geologiczny (tj. Pana M. K.), Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z 2 sierpnia 2022 r. DOWÓD: Pismo Odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.17. W dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Geotermia Polska do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia). Wezwanie do wyjaśnień zostało częściowo utajnione tj. w zakresie nazwisk oraz doświadczenia osób wskazanych przez Geotermia Polska w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. DOWÓD: Wezwanie do wyjaśnień z 18 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.18. Z zestawienia tego wezwania ze złożonym przez Geotermia Polska Formularzem Oferty jednoznacznie wynika, że Zamawiający prosił o wyjaśnienie: - Jakie czynności wykonywał Pan W. W. podczas realizacji wszystkich wymienionych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ (a więc i wszystkich wymienionych w pkt 1 Formularza Oferty) otworów geotermalnych i wskazanie, które to czynności potwierdzają udział Pana W. W. jako członka zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej dla tych otworów (pytanie nr 1), - W jaki sposób rekonstrukcja otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2, nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego było wykonane wiercenie (pytanie nr 3), - W jaki sposób zbieg intensyfikacji - kwasowanie otworu geotermalnego Bańska PGP 3, nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego było wykonane wiercenie (pytanie nr 4). 1.19. Wyjaśnienia Geotermia Polska miały zostać złożone do 23 sierpnia 2022 r. Odwołujący nie uzyskał tych wyjaśnień z uwagi na ich całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1.20. W dniu 2 września 2022 r. nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 2 września 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.21. Jako najkorzystniejsza w Postępowaniu została wybrana oferta Geotermia Polska. Ofercie tej przyznano maksymalną ilość punktów w kryterium Cena (C) tj. 60 pkt oraz w kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) tj. 40 pkt. 1.22. Z powyższej informacji wynika także, że w ramach kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) Zamawiający uznał 6 usług wykonanych przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika projektu oraz 5 usług wykonanych przez osobę wskazaną na osobę sprawującą nadzór geologiczny, co oznacza, że wszystkie doświadczenia dla omawianych osób przywołane w punktach 1.10 i 1.11 treści uzasadnienia niniejszego odwołania zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. 2. UZASADNIENIE ZARZUTU ODWOŁANIA Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego odnoszącego się do osoby kierownika projektu 2.1. Jak szczegółowo opisano we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego odwołania, jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.: - jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. 2.2. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D). 2.3. Z uwagi na fakt, że w ramach oceny oferty Geotermia Polska, Zamawiający uznał 6 usług wykonanych przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika projektu oraz z uwagi na fakt, że w rozdziale 24 pkt 2 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że nie przyzna punktów w kryterium dot. doświadczenia w zakresie osoby, która podlegała zamianie w wyniku zastosowania przez niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, uznać należy że Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wskazane przez Geotermia Polska w Formularzu Oferty pkt 1 usługi, w ramach których Pan W. W. rzekomo brał udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej (zob. pkt 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.4. Z powyższego wynika także, że Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą go odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie pytania nr 1 dotyczącego tego, jakie czynności wykonywał Pan W. W. podczas realizacji wszystkich wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty otworów geotermalnych i które to czynności potwierdzają udział Pana W. W. jako członka zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej dla tych otworów (zob. pkt 1.18 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.5. Ma to istotne znaczenie, ponieważ z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Pan W. W. nie wykonywał żadnych czynności przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej, w szczególności w ramach zespołu nadzorczego, dla otworów wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty Geotermia Polska. Pan W. W. nie może zatem posiadać doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze SWZ. Dokumenty potwierdzające powyższą okoliczność zostaną zaprezentowane w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. 2.6. W tym miejscu Odwołujący jedynie wskazuje, że Pan W. W. pracuje w zakładzie górniczym i prowadzi nadzór górniczy nad eksploatacją wody termalnej z otworów geotermalnych (stąd widoczne mogą być jego podpisy na takich dokumentach jak Plan Ruchu Zakładu Górniczego). Nadzór ten nie jest jednak nadzorem geologicznym, który jest sprawowany podczas wiercenia otworów geotermalnych. 2.7. W świetle powyższego, Geotermia Polska podała Zamawiającemu nieprawdziwe informacje zarówno w pkt 1 Formularza Oferty, jak i w tabeli 1 wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Nieprawdziwa musiała być także odpowiedź na pytanie 1 w skierowanym do Geotermia Polska wezwaniu do wyjaśnień, skoro w oparciu o tę odpowiedź Zamawiający uznał całe wskazane doświadczenie Pana W. W. za spełniające wymagania, o których mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze SWZ. Odwołujący tej odpowiedzi jednak nie przytoczy z uwagi na jej całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego odnoszącego się do osoby sprawującej nadzór 2.8. Jak szczegółowo opisano we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego odwołania, jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.: - jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. 2.9. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D). 2.10. Z uwagi na fakt, że w ramach oceny oferty Geotermia Polska, Zamawiający uznał 5 usług wykonanych przez osobę wskazaną jako osobę sprawującą nadzór geologiczny oraz z uwagi na fakt, że w rozdziale 24 pkt 2 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że nie przyzna punktów w kryterium dot. doświadczenia w zakresie osoby, która podlegała zamianie w wyniku zastosowania przez niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, uznać należy że Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wskazane przez Geotermia Polska w pkt 2 Formularza Oferty usługi rzekomo świadczone podczas wierceń otworów, w ramach których Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dla wskazanych tam otworów dokumentacji hydrogeologicznej (pkt 1.11 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.11. Z powyższego wynika także, że Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą go odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie pytania nr 3 i 4 dotyczących tego, czy podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 było wykonane wiercenie oraz czy podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 było wykonane wiercenie (pkt 1.18 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.12. Ma to istotne znaczenie, ponieważ z informacji posiadanych przez Wykonawcę wynika, że podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 oraz podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 nie były wykonywane jakiekolwiek wiercenia. Pan M. K. nie może zatem posiadać doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret drugie SWZ uzyskanego w ramach rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 oraz zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3. Dokumenty potwierdzające powyższą okoliczność zostaną zaprezentowane w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. 2.13. Geotermia Polska podała zatem nieprawdziwe informacje zarówno w pkt 2 Formularza Oferty, jak i w tabeli 2 wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Nieprawdziwa musiała być także odpowiedź na pytanie 3 i 4 w skierowanym do Geotermia Polska wezwaniu do wyjaśnień, skoro w oparciu o tę odpowiedź Zamawiający uznał całe wskazane doświadczenie Pana M. K. za spełniające wymagania, o których mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret drugie SWZ. Odwołujący tej odpowiedzi jednak nie przytoczy z uwagi na jej całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie o charakterze prawnym 2.14. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, które obligowały Zamawiającego do wykluczenia z Postępowania Geotermia Polska i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Przesłanka ta obowiązywała w Postępowaniu z uwagi na jej wskazanie przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania w rozdziale 13 pkt 3 ppkt 5 SWZ. 2.15. Przywołany przepis prawa stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2.16. Kluczowym elementem dla oceny zaistnienia omawianej przesłanki wykluczenia pozostaje przekazanie zamawiającemu niezgodnej z rzeczywistością informacji. 2.17. W zaistniałym stanie faktycznym tą informacją (prezentowaną przez Geotermia Polska konsekwentnie od 22 lipca 2022 r. tj. od dnia złożenia Formularza Oferty) były stwierdzenia, że: - Pan W. W. brał jakikolwiek udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas wierceń otworów geotermalnych wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty Geotermia Polska, oraz - Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas rekonstrukcji otworu Biały Dunajec PGP 2, w ramach której miało miejsce wiercenie, oraz - Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu Bańska PGP 3, w ramach której miało miejsce wiercenie. 2.18. Warto zaznaczyć, że działanie Geotermia Polska wypełnia znamiona omawianej przesłanki wykluczenia także w zakresie strony podmiotowej popełnionego czynu. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca prezentujący doświadczenia swojego personelu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien powziąć wszelkie możliwe środki, aby uzyskać pewność co do prawdziwości przekazywanych zamawiającemu informacji np. zweryfikować precyzyjnie informacje dot. osób wskazywanych w Formularzu Oferty i innych dokumentach. 2.19. Co więcej, w dalszym toku Postępowania Geotermia Polska jednoznacznie podtrzymywała swoje stanowisko, co wskazuje wręcz na umyślność w działaniu. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że udzielając szczegółowych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z 18 sierpnia 2022 r. Geotermia Polska przekonała Zamawiającego, że wskazany przez nią personel posiada doświadczenie, którego z całą pewnością (w zakresie zakwestionowanym niniejszym odwołaniem) nie posiada. 2.20. Z kolei to, że przekazana informacja dotycząca Pana W. W. i Pana M. K. mogła mieć istotny wpływ na wynik Postępowania już w ogóle nie powinno budzić wątpliwości. Dotyczyła ona bowiem kryterium oceny ofert, a zatem brak zidentyfikowania omawianych nieprawidłowości prowadził do niezasadnego przyznania Geotermii Polska dodatkowych punktów w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że przecież różnica cenowa pomiędzy ofertą Geotermii Polska, a ofertą Odwołującego była niewielka, a zatem to właśnie kryteria pozacenowe miały istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. 2.21. Mówiąc bardziej obrazowo, nawet gdyby uznać, że informacje dotyczące Pana W. W. były prawdziwe (z czym Odwołujący oczywiście się nie zgadza), to już tylko nieprawdziwe informacje dotyczące Pana M. K. wskazane w ramach kryterium oceny ofert doprowadziły do (niezasadnego) wyboru oferty Geotermia Polska. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał punktów ofercie Geotermia Polska za doświadczenie uzyskane przez Pana M. K. w ramach rekonstrukcji otworu Biały Dunajec PGP 2 oraz zabiegu intensyfikacji - kwasowanie otworu Bańska PGP 3, oferta Geotermia Polska uzyskałaby zaledwie 90 pkt (podczas, gdy oferta Odwołującego została oceniona na 92,74 pkt). Tym samym oferta innego wykonawcy (Odwołującego) zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. 2.22. Na potwierdzenie powyższego warto przywołać fragment jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2020 r., sygn. KIO 636/20), w którym stwierdza się, że: do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. 2.23. W świetle powyższego, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym w sposób niebudzący wątpliwości doszło do zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. 2.24. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione faktem, że obecnie nie istnieją podstawy do wezwania Geotermia Polska do wyjaśnień mających na celu poprawienie informacji przekazanych dotychczas przez tego wykonawcę w zakresie omawianych doświadczeń osób zdolnych do wykonania zamówienia. 2.25. Po pierwsze, w takiej sytuacji mogłoby bowiem dojść do zastąpienia informacji nieprawdziwej nową, prawdziwą informacją uzupełnioną przez Geotermia Polska. Powyższe zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest możliwe. Jedynie dla przykładu warto w tym miejscu przywołać fragment z uzasadnienia wyroku Izby z 4 marca 2019 r., sygn. KIO 272/19: ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) informacją prawdziwą. 2.26. Po drugie, Geotermia Polska była już raz wzywana w powyższym zakresie do wyjaśnień (wezwaniem z 18 sierpnia 2022 r.). Jeżeli zatem intencją Geotermia Polska było wdrożenie jakichkolwiek środków naprawczych w zakresie informacji o charakterze nieprawdziwym przekazanym Zamawiającemu (procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 PZP), to należało je przeprowadzić najpóźniej wówczas tj. z chwilą kiedy Zamawiający zwrócił wykonawcy na to uwagę. Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Geotermia Polska bezpowrotnie utraciła już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 PZP w Postępowaniu. Wniosek taki wynika z tego, że wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia przy pierwszej możliwej ku temu okazji, co obecnie czyni możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia niemożliwym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że: I. Zamawiający wskazuje, że jego czynności w ramach postępowania zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy - w szczególności dotyczy to także badania i oceny ofert, w tym także czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przedłożonych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń pod kątem sformułowanych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Przedłożone przez Przystępującego materiały wraz z wyjaśnieniami wskazują w ocenie Zamawiającego na spełnienie warunków i kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający nie znalazł także żadnych przesłanek do uznania, że zachodzi okoliczność określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy, wniesione odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. II. Odnośnie zarzutów dotyczących wskazanego przez Przystępującego kierownika projektu, p. W. W. - należy wskazać co następuje. Na potrzeby pełnienia funkcji kierownika projektu Zamawiający określił warunek udziału, że osoba ta powinna brać udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Jednocześnie nie określono kwalifikacji ani uprawnień dla tej osoby, gdyż pełnienie tej funkcji tego nie wymaga (osoba pełniąca nadzór geologiczny musi posiadać uprawnienia geologiczne kategorii IV ale to jest inna osoba). Jak sama nazwa wskazuje rolą osoby pełniącej funkcje kierownika projektu będzie koordynowanie, kierowanie zespołem osób ze strony wykonawcy, czy koordynowanie świadczenia umowy przez Wykonawcę. Osoba pełniąca tę funkcję nie musi posiadać uprawnień geologicznych czy innych. W związku z powyższym określono, że wskazana osoba musi posiadać jedynie doświadczenie przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, tak aby była to osoba posiadająca doświadczenie przy odwiertach geotermalnych. Zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, każde dodatkowe doświadczenie (tj. w zakresie wykonywania konkretnych czynności podczas wiercenia więcej niż 1 otworu wymaganego zgodnie z ww. warunkiem udziału) osoby skierowanej do realizacji zamówienia m.in. na funkcję kierownika projektu, miało skutkować przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - o wadze 40 pkt. Oczywiście posiadanie uprawnień geologicznych, górniczych czy innych nie wyklucza osoby do pełnienia tej funkcji, dlatego w załączniku nr 6 do SWZ - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający dał możliwość podania informacji nt. kwalifikacji zawodowych (rodzaj posiadanych uprawnień) osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika projektu. Powyższy warunek odnosi się do tego, że wskazana osoba powinna brać udział jako członek zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej, a nie, że ta osoba powinna być autorem, czy współautorem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Przedłożone przez Przystępującego informacje dotyczące p. W. W. wskazują na spełnienie przez tę osobę wymogów sformułowanych w SWZ. III. Odnośnie zarzutów dotyczących wskazanej przez Przystępującego osoby pełniącej nadzór geologiczny, p. M. K. - należy wskazać co następuje. Na potrzeby sprawowania nadzoru geologicznego nad realizacją projektu (nadzór geologiczny) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu polegający na tym, że osoba wskazana na tę funkcję powinna posiadać kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiadać doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz być autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D). Przedłożone przez Przystępującego informacje dotyczące p. M. K. wskazują na spełnienie przez tę osobę wymogów sformułowanych w SWZ. IV. Odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych danych, które wskazywałyby na jego zasadność, poprzestając na sformułowaniach typu: „z informacji posiadanych przez Wykonawcę”. W szczególności - Odwołujący nie dołączył do odwołania żadnych dokumentów na poparcie swoich twierdzeń, chociaż poinformował jednocześnie, że zostaną one złożone na rozprawie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2022/BZP 00249120/01 z 11 lipca 2022 r. W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności podjętej w dniu 2 września 2022 r. przez Gminę Miejską Wągrowiec polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie („Geotermia Polska”), podczas gdy wykonawca ten, przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnoszące się do doświadczenia (i) osoby wskazanej na stanowisko Kierownika projektu (Pan W. W.) oraz (ii) osoby pełniącej nadzór geologiczny (Pan M. K.), a informacje te podlegały punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a zatem wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krucza 5/11D lok. 115, 00-548 Warszawa. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. (pismo z dnia 19 września 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 266 ustawy PZP, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, tym samym zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, jest niezasadny. Izba wskazuje, że spór między stronami dotyczył, czy Pan M. K. jako osoba pełniąca nadzór geologiczny posiada doświadczenie wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie liczby usług - pkt 3, tj. Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji - kwasowanie, tj. czy zabieg ten obejmuje pojęcie „wiercenie”. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 18 sierpnia 2022 r. między innymi o: „Proszę o wyjaśnienie w jaki sposób zabieg intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 z 2019 r., nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego było wykonane wiercenie”. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r., przy czym wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą pozostaje aktualne w stosunku do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia. Izba zważa, że Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2022 r. w zakresie otworu Bańska PGP-3 wskazał, że: „Robota geologiczna, którą było wykonanie zabiegu intensyfikacji w otworze PGP 3 podlegała nadzorowi geologicznemu zgodnie z przepisami prawa geologicznego i górniczego. W związku z tym, iż w PRG w punkcie 6.8.3 Badania i pomiary specjalne jest mowa o zabiegu kwasowania Wykonawca wskazuje, że oprócz bogatego doświadczenia w zakresie wiercenia otworów geotermalnych posiada również doświadczenie w skutecznym wykonywaniu zabiegów intensyfikacji (kwasowanie). Wykonany w otworze PGP 3 zabieg istotnie poprawił parametry eksploatacyjne otworu. Po przeprowadzonych zabiegach w otworze prowadzono testy i badania hydrogeologicznie oraz sporządzoną dokumentacją hydrogeologiczną i zatwierdzono nowe zasoby eksploatacyjne ujęcia wód termalnych. W trakcie eksploatacji złóż geotermalnych systemem otworów pracujących w „dublecie geotermalnym” występują często problemy związane z zatłaczaniem wody po odzysku energii lub wykorzystaniu jej do innych celów (rekreacja, balneoterapia). Jednym z takich problemów jest spadek chłonności na skutek procesów chemicznych oraz kolmatacji filtra i strefy okołofiltrowej. Filtr i część warstwy chłonnej w pobliżu filtra należą do najbardziej newralgicznych obszarów, w których zachodzą zjawiska mające decydujący wpływ na charakter pracy otworu chłonnego. W celu poprawy chłonności otworów ujmujących wodę geotermalną, przede wszystkim ze złóż w skałach węglanowych oraz piaskowcach o spoiwie węglanowym, stosuje się zazwyczaj zabieg kwasowania. Konwencjonalne kwasowanie wymaga użycia urządzenia wiertniczego. Urządzenie wiertnicze wykorzystane było również podczas zabiegu kwasowania na otworze geotermalnym PGP 3. Tym samym, należy przyjąć, iż nadzór, który sprawował Pan M. K. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania na otworze geotermalnym PGP 3 spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia bowiem podczas zabiegu było wykorzystane urządzenie wiertnicze”. Nadto Odwołujący na rozprawie opisał, na czym polega czynność kwasowania, tj: „Wyrównaniu i utwardzeniu terenu wokół otworu. Ze względu na ochronę środowiska, plac musi być wyłożony folia szczelną, ponieważ chemikalia użyte do kwasowania mogłyby zanieczyścić środowisko. Folia jest przykrywana płytami betonowymi. Następnie mówimy o 3,5 tys. m głębokości. Musi być urządzenie, które utrzyma 3,5 tys. m długości rur. Do otworu wprowadzane są rury. Długość każdej rury to od 6 do 9 m. Rury muszą być skręcane i opuszczane sukcesywnie do otworu. Potrzebne jest urządzenie, które jednocześnie zapewni trzymanie rur i skręcanie oraz opuszczanie. Od początku kwasowań w Polsce, czyli 1997 r., idealnie do tego celu nadaje się urządzenie, które nazywamy powszechnie urządzeniem wiertniczym. Rury są spuszczane na spód otworu, czyli do 3,5 tys. m bez wykonywania obrotu. Następnie przez te rury zatłacza się kwas solny. Kwas solny reaguje z węglanami wapnia na dnie otworu - w warstwie wodonośnej. Po zajściu reakcji ciecz poreakcyjną z tego otworu należy usunąć. Robi się to za pomocą wcześniej spuszczonych rur. Po odebraniu cieczy poreakcyjnej rury są podciągane rozkręcane i składowane. Następnie demontowane jest urządzenie wiertnicze, czyszczony plac i przywrócenie do stanu pierwotnego”. Izba zważa, że z dokumentacji postępowania nie wynika, jak należy rozumieć pojęcie „wiercenie”, a nadto sam Zamawiający na rozprawie oświadczył, że „nie definiował pojęcia wiercenie, nie wskazywał czy w wyniku tej czynności ma nastąpić pogłębienie lub poszerzenie o jakąś wielkość”. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „wszelkie ewentualne wątpliwości interpretuje się na korzyść wykonawcy”. Z tego też względu Przystępujący przyjął taką, a nie inną interpretację pojęcia „wiercenie”, oświadczając na rozprawie: „Przyjmujący przyjmował interpretację pojęcia w kontekście branżowym, czyli tak jak się to rozumie w geotermii i pod tym pojęciem rozumie się: wszelkie prace lub usługi wiertnicze dot. źródeł geotermalnych wraz z usługami towarzyszącymi wierceniom i innymi serwisami”, a także „Ten dowód EXALO potwierdza branżowe rozumienie wiercenia i w ramach tego pojęcia wchodzi zabieg intensyfikacji. Gdyby przyjąć taki zakres pojęcia wiercenie to chodziłoby tylko o wiercenie bez orurowania”. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że można by mówić o wierceniu w sensie stricto (tak jak to zrozumiał Odwołujący, wskazując dowód nr 1 na rozprawie), ale również w sensie largo (tak jak to zrozumiał Przystępujący, wskazując dowód EXALO wiercenia geotermalne na rozprawie). Izba zważa, że Zamawiający w rozdziale 12 - warunki udziału w postępowaniu i wizja lokalna - wskazał w pkt 4 SWZ, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, między innymi: - jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, co oznacza zdaniem Izby, że warunek udziału w postępowaniu nie obejmował konkretnego okresu posiadanego doświadczenia. Warunek ten został powiązany z kryterium wyboru oferty i zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, Zamawiający opisał, że kryterium doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - obejmowało wagę 40 pkt, a sam nadzór geologiczny w pkt b, był punktowany następująco: - 1 usługa = 0 pkt - 2 usługi = 5 pkt - 3 usługi = 10 pkt - 4 usługi = 15pkt - 5 i więcej usług - 20 pkt Na marginesie Izba wskazuje, że pozostałe cztery usługi wskazane w formularzu ofertowym przez Przystępującego o numerze 1, 2, 4, 5, nie były kwestionowane przez Odwołującego. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że z dowodu nr 3 wniesionego przez Odwołującego wynika, że ostatnią dokumentacją hydrogeologiczną dla otworu PGP-3 był dodatek nr 1 do dokumentacji hydrogeologicznej z 2018 roku. Stanowi o tym także dowód nr 4, z którego wynika, że „po 2018 roku baza CBDG nie wyszukuje żadnych dokumentów dla otworu PGP-3, mamy tylko dodatek 1 z 2018 roku i dokumentację z roku 2014”, jak i dowód wniesiony na rozprawie przez Przystępującego, z którego wynika, że mamy do czynienia z dodatkiem nr 1 do dokumentacji hydrogeologicznej - Bańska PGP-3 z 2018 roku. Jednakże zdaniem Izby wskazanie w formularzu oferty daty 2019 zamiast 2018 nie ma wpływu na ilość przyznanych punktów w ramach kryteriów wyboru oferty w zakresie doświadczenia Pana M. K., ze względu na brak określenia konkretnego okresu wymaganego doświadczenia w SWZ. Tym samym, Zamawiający zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 września 2022 r. przyznał Przystępującemu 100 pkt ( 60 punktów w kryterium „Cena 60 pkt”, 40 punktów w kryterium „Kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia” 40 pkt), natomiast Odwołującemu 92,74 pkt. Ponadto Zamawiający wskazał w rozdziale 13 ust. 3 pkt 5 SWZ, że: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 6, 8, 10 Ustawy Pzp”. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że na podstawie tego przepisu muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1. musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, 2. przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3. przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 411: „Decyzjami podejmowanymi przez zamawiającego są - oprócz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. Pojęcie to obejmuje decyzję o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, decyzję o ograniczeniu liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, do negocjacji lub dialogu, decyzję o ograniczeniu liczby ofert podlegających negocjacjom na kolejnym etapie negocjacji, decyzję o ograniczeniu liczby rozwiązań na kolejnym etapie dialogu, decyzję o odrzuceniu oferty, decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz decyzję o unieważnieniu postępowania. (...) Z kolei podanie wprowadzających w błąd informacji odnośnie do elementów podlegających ocenie w ramach kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert może wywrzeć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji wykonawca uzyskał odpowiednio niższą ocenę spełnienia kryteriów selekcji lub niższą ocenę oferty albo (w przypadku dialogu) rozwiązania”. Biorąc powyższe pod uwagę, w realiach niniejszej sprawy, Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd czy to w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa poprzez, jak już Izba wcześniej stwierdziła, ze względu na różne rozumienie pojęcia „wiercenie” i tym samym nie mogło mieć to istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w ramach decyzji Zamawiającego odnośnie kryterium oceny ofert , a potem wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nawet uznając, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, to zdaniem Izby informację tę złożył w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że jest ona prawdziwa. Konkludując nie zostały spełnione łącznie trzy przesłanki, aby można byłoby mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ są to m.in. opinie prywatne niepochodzące od wykonawcy danych prac, a poza tym nawet, gdyby uznać, że z dowodów przedstawionych przez Odwołującego nie były wykonywane na otworze Bańska PGP-3 żadne wiercenia, to zdaniem Izby nie może to obciążać wykonawcę ze względu na różne rozumienie pojęcia „wiercenie” w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba zwraca uwagę, że z dowodu nr 5 wynika, że prace wykonywane można by zakwalifikować jako prace właśnie związane z wierceniem, ponieważ w ramach tych prac było wykorzystywane urządzenie wiertnicze, o czym świadczy pkt 2 „Przygotowanie placu pod urządzenie wiertnicze” czy pkt 21 „demontaż i demobilizacja urządzenia wiertniczego, likwidację placu wiertni”. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika projektu, tj. Pana W. W. oraz w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby pełniącej nadzór geologiczny - Biały Dunajec PGP-2, tj. Pana M. K., ze względu na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 2889/25 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L.K. w Zielonce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rokietnica orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Sp. z o.o., jako oferty z rażąco niską ceną; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Zamawiającego, Gminy Rokietnica na rzecz Odwołującego, L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2889/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Rokietnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111751R od km 0+000 do km 1+250 w miejscowości Rokietnica”, wewnętrzny identyfikator: RRD.7013.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 kwietnia 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00203406/01 Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w Zielonce od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających: -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Sp. z o.o. (dalej: „M-BUD”), -zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie wykazał on, aby oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia, -uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca ten skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień złożonych przez niego w dniu 2 czerwca 2025 r., gdy tymczasem zastrzeżenie to było nieskuteczne, wobec czego dokumenty te winny zostać Odwołującemu udostępnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez ich niezastosowanie w stosunku do oferty M-BUD i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, podczas, gdy cena, w tym jej istotne części składowe, oferty jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej wykonawca M-BUD nie wykazał okoliczności przeciwnej, składając ogólne i niepoparte wystarczającymi dowodami wyjaśnienia w tym zakresie; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M-BUD jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, a przy dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie, tj. zawiera najlepszy bilans kryteriów ceny oraz kryteriów jakościowych; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1: 3)art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne przyjęcie, że M-BUD skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 2 czerwca 2025 r., podczas gdy wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, -udostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień wykonawcy z dnia 2 czerwca 2025 r. Ponadto, Odwołujący L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, złożone przez wykonawcę M-BUD wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia ceny, do których wezwał Zamawiający, mają postać ogólnych oświadczeń i zapewnień i nie zostały poparte żadnymi dodatkowymi dowodami, ani nawet szczegółowymi informacjami, które pozwoliłby na weryfikację, czy wskazane okoliczności rzeczywiście występują i w jaki ewentualny sposób mogą wpływać na koszty realizacji zamówienia. Podkreślił, że do wyjaśnień załączone zostały oferty cenowe, ale jednocześnie wykonawca M-BUD zastrzegł ich tajemnicę czyniąc to w formie samego oświadczenia: „Załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach brakuje wskazania na zgodność ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazał, że wyjaśnienia są ogólne w takim stopniu, że w zasadzie mogą odnosić się do każdego z wykonawców, w tym do Odwołującego, który również ma niskie koszty zarządu, dużą bazę własnych, zamortyzowanych sprzętów, niskie koszty dowozu materiałów itd., a pomimo to wykonawcy ci zaoferowali inne ceny za wykonanie zamówienia. Ponadto, według Odwołującego, nie da się ocenić, czy wykonawca M-BUD poprawie wyliczył koszty materiałów, jeżeli – tak, jak w niniejszej sprawie – poza ofertą na zakup materiału Zamawiający nie dysponuje żadnymi innymi danymi, do wyjaśnień nie dołączono bowiem żadnych kalkulacji. Jak wskazał również, do kosztów robocizny i sprzętu wykonawca ten nie odniósł się wcale. „Ogólna deklaracja co do posiadania dużej ilości sprzętu, nie pozwala na stwierdzenie, ani że Wykonawca posiada sprzęt odpowiedni do realizacji zamówienia (i w odpowiednich ilościach), ani że sprzęt ten został poprawnie ujęty w cenie ofertowej w zakresie kosztów, jakie z jego zapewnieniem muszą się wiązać.” Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien był bezrefleksyjnie przyjąć tak złożonych wyjaśnień, a ocenić je w ten sposób, że w efekcie ofertę wykonawcy M-BUD odrzucić. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wyjaśnił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę obejmuje jedno krótkie oświadczenie, co nie spełnia wymogów wskazanych w przepisach, a więc informacje te podlegają ujawnieniu. Drogą elektroniczną Odwołujący przekazał fakturę dotyczącą kosztów postępowania, na którą powołał się na rozprawie za wnioskiem o zasądzenie na jego rzecz kosztów, na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W odpowiedzi z dnia 13 lipca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Gmina Rokietnica: -uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne przyjęcie, że M-BUD skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 2 czerwca 2025 r., podczas gdy wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, -wniósł o oddalenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez ich niezastosowanie w stosunku do oferty M-BUD i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zamawiający wniósł ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych. Wyjaśnił, że oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu są zbliżone cenowo, w tym dotyczy to również oferty Odwołującego i oferty wykonawcy M-BUD, co wg Zamawiającego stanowi potwierdzenie, że realne jest wykonanie za oferowane ceny przedmiotowego zamówienia, natomiast kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia znacznie odbiega od cen rynkowych wskazanych w przedmiotowym postępowaniu i jednocześnie powinno to stanowić okoliczność zwalniającą Zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Jak wskazał Zamawiający twierdzenia dotyczące braku możliwości wyliczenia kosztów materiałów są wyłącznie dywagacją Odwołującego, poza tym wykonanie robót drogowych nie jest szczególnie skomplikowaną robotą, czego dowodzą oferty złożone przez Odwołującego w innych postępowaniach przetargowych, gdzie inni zamawiający sąsiadujący z Gminą Rokietnica przeszacowali budżet zamówień, a nadto oferty te dowodzą tendencji spadkowych rynku drogowych robót budowlanych oraz faktu, że sam Odwołujący także oferuje ceny poniżej kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a wynikających z wycen wartości szacunkowej. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający podkreślił, że zamiast odrzucać ofertę może wezwać do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz gdy ma wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień, a nie w przypadku, gdy ich nie ma. Podkreślił, że w niniejszej sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co m.in. oznacza, że wykonawca zobowiązany jest ująć koszty związane z realizacją zamówienia, ustalona kwota wynagrodzenia jest niezmienna, zaś sama struktura elementów ceny nie ma zasadniczego znaczenia, bowiem wykonawca zobowiązany będzie wykonać zamówienie za umówioną cenę. Wskazał, że w jego ocenie możliwe będzie wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Podkreślił również, że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wykonawca nie jest obowiązany przedstawić dowodów, jeżeli powołuje się na okoliczności powszechnie znane, takie jak np. ceny paliw, czy płaca minimalna bądź ceny, które nie odbiegają od standardów w danym sektorze rynku. Na rozprawie dnia 19 sierpnia 2025 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo, pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r., Zamawiający – powołując się na dokumenty dotyczące szacowania wartości zamówienia z dnia 25 czerwca 2024 r. oraz z dnia 18 kwietnia 2025 r. – wskazał, że wycena wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 2.039.801,11 zł netto (2.508.955,37 zł brutto) jest nieaktualna, gdyż pochodzi jeszcze z okresu składania wniosku o dofinansowanie, zaś obecnie szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1.798.578,83 zł netto (2.212.251,96 zł brutto), co oznacza, że Zamawiający w sposób zbędny i niezgodny z przepisem art. 224 PZP wezwał wykonawcę M-BUD do wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, gdyż opierał się na nieaktualnej, zawyżonej wycenie wartości zamówienia. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. w Woli Węgierskiej i wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie żądania odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, odrzucenie oferty wykonawcy M-BUD mogłoby doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy w sprawie realizacji zamówienia. Uzasadniając przesłankę dotyczącą możliwości poniesienia szkody, Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, co prowadzi do powstania po jego stronie szkody równej co najmniej zyskom, jakie osiągnąłby, realizując zamówienie. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono jedenaście ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto 1.728.315,13 zł, ofertę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD sp. z o.o. z ceną brutto 1.665.326,04 zł, ofertęwykonawcy Bieżące Utrzymanie Dróg M.Ś. w Ruszelczycach z ceną brutto 1.906.612,24 zł oraz ofertę Zakład Drogowy T.P. S.J. w Rozborzu Długim z ceną brutto 1.948.632,42 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą długość okresu gwarancji, tj. 72 miesiące. Zgodnie z pkt 22.2 SW Z, wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert: 1) najniższa cena ofertowa = 60 pkt oraz 2) zaoferowany najdłuższy okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlane = 40 pkt. Zawiadomieniem z dnia 9 lipca, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD (100 pkt), zaś oferta Odwołującego została oceniona na 97,81 pkt. 92,41 pkt otrzymał wykonawca Bieżące Utrzymanie Dróg M.Ś.. Pozostałe oferty zostały odrzucony na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP. Pod względem kryterium oceny ofert – oferta Odwołującego zajmuje drugą pozycję w rankingu ofert. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania przez wykonawcę L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Izba stwierdziła, że wykonawca M-BUD bezskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec czego nie stał się uczestnikiem postępowania (art. 525 ust. 3 PZP). Zgodnie z regulacją art. 525 ust. 2 PZP, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Nie wystarczy zatem samo przekazanie przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu – wymogiem przepisów PZP jest bowiem również dołączenie do zgłoszenia przystąpienia doręczanemu Prezesowi Izby – dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Takich dowodów wykonawca M-BUD nie dołączył do zgłoszonego przystąpienia. Brak ten nie jest usuwalny, skoro żaden z przepisów PZP nie przewiduje wezwania do uzupełnienia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia. Wg pkt 4 SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia, jego przedmiotem jestzadanie (inwestycja) pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111751R od km 0+000 do km 1+250 w miejscowości Rokietnica" w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W kolejnych ppkt Zamawiający wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia, dokumentacje projektowe oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) szczegółowo określają zadania objęte zamówieniem, w szczególności w zakresie warunków wykonania, wymaganych metod i technik budowy, zastosowania materiałów i ich cech, warunków testowania, kontroli, odbioru oraz wszelkich pozostałych warunków technicznych. Projekty budowlane, projekty branżowe oraz specyfikacje techniczne stanowią integralną część SW Z. Zamawiający udostępnia wraz ze SW Z także przedmiary robót i kosztorysy ofertowe, które ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego stanowią jedynie formę pomocniczo informacyjną oraz rozliczeniową w przypadku wcześniejszego odstąpienia od umowy przez wykonawcę (pkt 4.2.3 SW Z). Dokładny opis przedmiotu zamówienia przedstawiono w Programie FunkcjonalnoUżytkowym. Zamawiający informuje, że zamówienie jest dofinansowane ze środków Rządowego Programu Rozwoju Północno - Wschodnich Obszarów Przygranicznych na Lata 2024-2030. Zgodnie z pkt 4.7.1 SW Z, na podstawie art. 95 PZP, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy, osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w postaci pracowników wykonujących czynności związane z robotami budowlanymi. Zamawiający zastrzegł, że ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością oraz ewentualne rabaty (pkt 15.5 SWZ). W pkt 16 SW Z pt. Sposób obliczenia ceny wskazano, że cena ofertowa podana w ofercie przez wykonawcę jest ceną ryczałtową obejmującą cały zakres robót określony w SW Z Rozdział II - Przedmiot zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentami tam opisanymi oraz dostawy urządzeń i sprzętu ujętego w tych dokumentach, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia powoduje, że nie liczy się rozmiaru nakładów, czy też sposób osiągnięcia efektu, lecz sam efekt = rezultat. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - jak również w dokumentach tych nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, robót przygotowawczych i porządkowych, ewentualnego zorganizowania i zagospodarowania terenu budowy, ewentualnego pompowania wody, wykonania ewentualnych przekładek w przypadku kolizji z istniejącym uzbrojeniem, inwentaryzację powykonawczą, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót. Cena ryczałtowa obejmuje również ewentualne różnice w zakresie wymaganego zakresu prac projektowych pomiędzy PFU a projektem i nie może stanowić podstawy do żądania przez wykonawcę zmiany wysokości wynagrodzenia. W Załączniku nr 1 do SWZ zawarto Program Funkcjonalno-Użytkowy. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o zmianie treści SWZ: W pkt 3 protokołu postępowania wskazano na wartość zamówienia: 2.039.801,11 zł, co stanowi równowartość 439.887,24 euro. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy M-BUD wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podając jako podstawę prawną art. 224 ust. 2 PZP. W piśmie tym wskazał, że przedstawione wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe, uwzględniać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia. Ponadto, zalecił wykonawcy zawarcie w wyjaśnieniach odpowiednich wyliczeń, katalogów lub innych dowodów, które potwierdzają realność i rzetelność zaproponowanej ceny oraz udział zysku wykonawcy w cenie realizacji zamówienia. W odpowiedzi, dnia 2 czerwca 2025 r. wykonawca M-BUD wyjaśnił, że wszystkie części składowe zaoferowanej ceny są cenami rzetelnie skalkulowanymi i zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SW Z, a ponadto tak obliczona cena oferty zapewnia uzyskanie przez wykonawcę zysku, a zatem nie może być uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podał, że jest małym przedsiębiorstwem, które nie generuje dużych kosztów pośrednich związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem zakładu, posiada kadrę kierowniczą w osobie właściciela firmy, który bierze również udział w wykonywaniu poszczególnych robót budowlanych, co obniża znacząco koszty. Ponadto, wskazał, że siedziba wykonawcy pozostaje w niewielkiej odległości od miejsca planowanych robót budowlanych, co minimalizuje koszty dojazdu i mobilizacji sprzętu oraz posiada własny sprzęt: koparki, walce, sprzęt do stabilizacji gruntu, rozkładarki, samochodu samowyładowcze itp. co pozwala obniżyć koszty najmu maszyn budowlanych i wynajęcia podwykonawców. Wyjaśnił również, że znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia ma fakt, że zamierza realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy, co ma pozwolić na efektywniejszą wydajność oraz zoptymalizowanie robót i zmniejszenie kosztów. Dodał, że aktualne ceny rynkowe robót drogowych są znacznie niższe w porównaniu do zeszłego roku, dlatego oferowane przez wykonawców ceny są znacznie niższe od szacowanych wartości zamówień. Do wyjaśnień dołączył dowody w postaci ofert cenowych na materiały budowlane, dodając, że „Załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i zawiadomieniem z dnia 9 lipca 2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ, -Oferty wykonawców, -informacja z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2025 r., -wezwanie do wykonawcy M-BUD z dnia 29 maja do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią wykonawcy, -zawiadomienie z dnia 3 lipca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -informacja dotycząca unieważnienia czynności przez Zamawiającego z 7 lipca 2025 r., -zawiadomienie z dnia 9 lipca 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -protokół postępowania; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, złożone na rozprawie: -oferta nr OF 000495/25/04 z 28 lutego 2025 r., -oferta nr OF 001757/24/02 z 1 marca 2024 r.; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r.: -zestawienie szacunkowej wartości zamówienia 2024 wraz z wyceną kosztów prac projektowych oraz wyceną kosztów robót budowlanych, -zestawienie szacunkowej wartości zamówienia 2025 wraz z wyceną kosztów prac projektowych oraz wyceną kosztów robót budowlanych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę wykonawcy MBUD pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny i w sposób nieuprawniony dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy M-BUD podlega bowiem odrzuceniu, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, jako oferta z rażąco niską ceną, gdyż wykonawca M-BUD złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztów. Izba w całości podziela argumentację odwołania. Izba zapoznała się z treścią wezwania Zamawiającego do wykonawcy M-BUD z dnia 29 maja oraz treścią udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 2 czerwca, przeanalizowała podane w nich informacje i dane zawarte w załączonych dowodach, stanowiących oferty cenowe na materiały budowlane i stwierdziła, że – tak jak to podniósł Odwołujący – są to wyjaśnienia niewystarczające, niepełne, niekonkretne, mające charakter ogólnych oświadczeń i zapewnień, lakoniczne, ustandaryzowane w tym sensie, że mogłyby stanowić treść wyjaśnień innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, w tym wyjaśnień samego Odwołującego, a przez to nieuzasadniające zaoferowanej przez wykonawcę M-BUD ceny i kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego, w świetle art. 224 ust. 6 PZP, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca M-BUD prawidłowo wykonał wezwanie i udowodnił, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania jej wyboru. Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Regulacja powyższa nie pozostawia zamawiającemu wyboru, w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie dostarczają żadnych informacji w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub dostarczają informacje szczątkowe, wybiórcze, które nie pozwalają na wyjaśnienie sposobu obliczenia całej ceny, a tym samym wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, którego treścią było zobowiązanie wykonawcy M-BUD do potwierdzenia realności i rzetelności zaproponowanej ceny, w tym poprzez złożenie kalkulacji, wyliczeń, katalogów lub innych dowodów. Nie mają również cechy, na którą wskazał Zamawiający w wezwaniu – tj. nie są „jak najbardziej szczegółowe” i nie uwzględniają „wszystkich aspektów mających wpływ na cenę”, tak aby „nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego jej wyliczenia.” Niewątpliwie, przy realizacji zamówień na roboty budowlane, koszty osobowe stanowią jeden z najistotniejszych czynników kosztotwórczych, co znajduje potwierdzenie również w tym, że sam ustawodawca zwraca uwagę zamawiających na wymóg dopilnowania, by wykonawca wykazał w wyjaśnieniach zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 4 w zw. z ust. 3 pkt 4 i 6 PZP). W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest bowiem obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w ww. zakresie (art. 224 ust. 4 PZP). Odwołujący słusznie zwrócił uwagę na fakt, że wyjaśnienia wykonawcy M-BUD w ogóle nie poruszają tych kwestii. Jedyną informacją z nich wynikającą jest to, że wykonawca M-BUD zamierza realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy, co w istocie – nie potwierdza zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy – lecz może budzić wątpliwości co do zgodności z tymi przepisami, w tym w zakresie czasu pracy i jej kosztów (praca w godzinach nadliczbowych), których to wątpliwości wykonawca ten nawet nie stara się usunąć. Co więcej, w wyjaśnieniach z 2 czerwca, pośród innych oświadczeń, nie znalazło się nawet ogólne zapewnienie, że wykonawca przy realizacji zamówienia będzie przestrzegał ww. przepisów prawa, zaś wynagrodzenie wypłacane pracownikom nie będzie niższe od minimalnego wynagrodzenia. Jakkolwiek, wykonawca M-BUD dołączył do wyjaśnień dowody w postaci ofert cenowych na materiały budowlane, to jednak dokumenty te również nie dostarczają informacji, które pozwoliłyby na wskazanie sposobu obliczenia ceny i wykazanie, że wykonawca ten jest w stanie należycie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Dotyczą one bowiem tylko jednego z czynników cenotwórczych wpływających na wycenę robót budowlanych, jakimi są koszty nabycia materiałów budowlanych. Jak słusznie dostrzegł Odwołujący, oferta na zakup np. 1 tony kruszywa łamanego określonego rodzaju z podaną ceną jednostkową, w tym nawet z podaniem kosztów transportu, nie wystarcza do wykazania rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, bowiem wykonawca nie wskazał, w jakiej ilości zamierza nabyć rzeczony materiał. Należy podkreślić, iż w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający nie podał wiążących wykonawców informacji co do parametrów budowy, w tym np. ilości potrzebnych materiałów. Jak wynika z SW Z, udostępnione przez Zamawiającego przedmiary robót i kosztorysy ofertowe, ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego mają jedynie funkcję pomocniczo-informacyjną. Stąd, w braku wskazania przez wykonawcę M-BUD, jakie ilości materiałów przyjął do wyceny zamówienia, nie sposób zweryfikować, czy koszty materiałów budowlanych nie są zaniżone. Jak bowiem trafnie wskazał Odwołujący, może okazać się, że wykonawca przyjął zbyt niską ilość materiału do zakupu. Weryfikowane wyjaśnienia, jakkolwiek obejmują informację, że wykonawca M-BUD dysponuje własnym sprzętem niezbędnym do realizacji robót, to jednak nie zawierają w tym zakresie żadnych informacji na temat przyjętych do wyceny kosztów ich wykorzystania, w tym np. kosztów pracy operatorów, kosztów zużycia paliwa, amortyzacji, bieżącego utrzymania, napraw itd. Podsumowując, wyjaśnienia wykonawcy M-BUD nie zawierają żadnych danych liczbowych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na zweryfikowanie ceny ofertowej i stwierdzenie, że nie jest ona ceną rażąco niską. Zawierają jedynie ogólne stwierdzenia, które nie przekładają się na możliwość zrozumienia metody wyliczenia ceny i przyjętych przez wykonawcę założeń co do kosztów realizacji zamówienia. W efekcie, uznać należało, że wykonawca M-BUD nie wytrzymał ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 PZP). Nadmienić należy, iż w sytuacji złożenia wyjaśnień, które nie dostarczają żadnych danych umożliwiających weryfikację, czy cena ofertowa jest ceną rynkową, pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia, zamawiający nie jest uprawniony do skierowania do wykonawcy ponownego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Ponowne wezwanie może bowiem dotyczyć potrzeby doprecyzowania pewnych kwestii, które zostały poruszone w pierwszych wyjaśnieniach, nie może zaś stanowić próby konwalidacji pierwszej czynności wezwania do wyjaśnień, którego efektem są wyjaśnienia nieuzasadniające zaoferowanej ceny. Jeżeli złożone za pierwszym razem wyjaśnienia są niepełne, nie obrazują sposobu wyliczenia całej ceny, nie poruszają wszystkich kwestii, które są konieczne do stwierdzenia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, obowiązkiem zamawiającego wynikającym z regulacji art. 224 ust. 6 PZP, jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego podniesionej w dopiero w przeddzień wyznaczonego terminu rozprawy, zawartej w piśmie z 18 sierpnia 2025 r., należy wskazać, iż jest ona niezasadna. Na obecnym etapie postępowania, Izba nie mogła wziąć pod uwagę aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia, poprzez jej obniżenie. Aktualizacja ta nie ma bowiem wpływu na dokonane przez Zamawiającego czynności. Rację ma Odwołujący akcentując w tym zakresie, że wezwanie do wyjaśnień wraz z odpowiedzią wykonawcy M-BUD pozostaje w obrocie prawnym, gdyż dotychczas czynność wezwania nie została unieważniona przez Zamawiającego. Nie został również unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej, toteż zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego podlegają ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Czynności te zostały dokonane przez Zamawiającego przed aktualizacją wartości zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w kwestii oceny zasadności zarzutów odwołania, koncentrujących się na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej M-BUD, pomimo złożenia wyjaśnień, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny – bezprzedmiotowa pozostaje argumentacja Gminy Rokietnica, dotycząca braku zasadności skierowania do wykonawcy M-BUD wezwania do wyjaśnień oraz aktualizacji wartości zamówienia. Czynność wezwania do wyjaśnień nie podlega w niniejszym postępowaniu ocenie Izby i nie została zaskarżona na poprzednim etapie postępowania. Podobnie, powołanie się na aktualizację przez Zamawiającego wartości postępowania, mającą uchylić wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę M-BUD, jest na obecnym etapie spóźnione. Izba zauważa również, że zarówno z protokołu postępowania, jak tez z samej treści wezwania z dnia 29 maja do wyjaśnień wynika, że do aktualizacji wartości zamówienia na tamtym etapie postępowania nie doszło. Dokonana zaś obecnie, aktualizacja pozostaje bez znaczenia, w kontekście rozpoznania zarzutów odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…WYROK Sygn. akt: KIO 949/20 z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89, przy udziale: A. wykonawcy Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szyszkowej 34, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wykonawcy J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 3 odwołania (str.3), - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 4 odwołania (str. 3), - wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uzna oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do doświadczenia Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. - pkt 5 odwołania (str. 4); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 949/20 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa obwodnicy Ostródy” w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót i zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Ornowo - Wirwajdy”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 031-072783. W dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający na platformie internetowej zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (dalej: „Przystępujący” lub „Transprojekt Gdański”). W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 (dalej” „Odwołujący” lub „J.S. H.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktów wskazanych w podkryterium 2.1. oraz 2.2. w przedłożonym do oferty formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”; - wyborze najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy w dniu 23 kwietnia 2020 r., pomimo że wykonawca, którego oferta została wybrania najkorzystniejszą podlegał wykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pan P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 2. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania, pomimo, że w wyniku że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 4. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji: 5. przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta powinna być odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański; - wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy; - powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert, względnie przyznania wykonawcy Transprojekt Gdański 0 punktów w pkt. 19.1.3. SIWZ: Kryterium „doświadczenie personelu konsultanta” (tj. 0 punktów w Podkryterium 2.1. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” oraz 0 punktów w Podkryterium 2.2. „Głównego Specjalisty ds. rozliczeń”); 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: 1. Doświadczenie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności drogowej. Odwołujący twierdził, że uzyskał dane pozwalające stwierdzić, że wykonawca Transprojekt Gdański wprowadził Zamawiającego w błąd przy podaniu informacji bowiem według najlepszej wiedzy Odwołującego, Pan P. H. nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia osiągając minimum 12 miesięcy doświadczenia jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ) . Jego zdaniem z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, lecz w okresie od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. (30 pełnych miesięcy). Następnie, po dobie przerwy tj. w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. (9 pełnych miesięcy) pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta. Dodatkowo, wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że Pan P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przyjęcia podczas, gdy wg najlepszej wiedzy Odwołującego na rzeczonym zadaniu nie wystawiono Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. WK dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC w czasie, w którym Pan P. H. był zarówno Głównym Inspektorem Nadzoru Robót Drogowych jak i Inżynierem Rezydentem. Na rzeczonym zadaniu wystawiano częściowe Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.2.; pierwsze w dniu: 27.11.2018 r. a drugie 10.01.2019 r. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański de facto nie spełnił kryteriów nałożonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ, ponieważ do spełnienia wymagań nie potrzeba wyłącznie doświadczenia na ww. stanowisku przez okres pełnych minimum 12 miesięcy, lecz okres ten bezpośrednio powinien poprzedzać datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Odwołujący podnosił, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez minimalny (12) i maksymalny (18) okres pełnych miesięcy, ale nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia, gdyż wydane były jedynie częściowe Świadectwa Przejęcia (w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC), które wystawiono wystawiono 27.11.2018 r., kiedy Pan P. H. pełnił od 9 miesięcy funkcję Inżyniera Rezydenta. Później w dniu 10.01.2019 r. wystawiono drugie częściowe Świadectwo Przejęcia, lecz Pan P. H. nie doprowadził do jego wystawienia, bowiem 31 grudnia 2018 r. (10 dni przed) skończył pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta. Z powyższego wynika, że Pan P. H. być może posiada długoletnie doświadczenie na stanowiskach wskazanych przez Zamawiającego, ale ani razu nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Dodatkowo, co istotne wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd również co do faktu, że Pan P. H. doprowadził ww. zadanie aż do wydania Świadectwa Przejęcia w trybie w trybie Subklauzuli 10.1. WK w oparciu o FIDIC, podczas gdy przy ww. zadaniu wydawane były świadectwa częściowe w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. Zamawiający natomiast wyraźnie wskazał, że okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenia na danym stanowisku powinien być poprzedzony wydaniem Świadectwa Przejęcie w trybie Subklauzuli 10.1., a nie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. 2) Doświadczenie Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący podnosił, że wykonawca Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wskazał, że Pan M. K. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium zawartym w pkt 19 IDW- Tom I SIWZ oraz oświadczył, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Słupska”. Wykonawca wskazał, że przez okres 20 pełnych miesięcy liczony wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robot lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 303 min PLN netto a Pan M. K. pełnił stanowisko: Specjalisty ds. Rozliczeń. Zamawiający przyznał wykonawcy maksymalną liczbę punktów za to podkryterium uznając, iż Pan M. K. spełnia wymagania Zamawiającego a sam wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie badał prawdziwości złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Niemniej, również w tym przypadku - zdaniem Odwołującego - informacje podane przez wykonawcę odbiegają od prawdy, bowiem Pan M. K. wprawdzie objął stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń, ale nie przez okres 20 miesięcy, lecz przez okres jedynie 12 miesięcy tj. w okresie od lutego 2009 r. do lutego 2010 r. Natomiast podczas pełnienia przez niego tej funkcji nie doszło do wydania Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia miało miejsce 26 października 2010 r. Wobec tego w opinii Odwołującego, nie można uznać, że wykonawca spełnił wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ. Zamawiający wymagał, aby osoba na rzeczonym stanowisku pełniła swoją funkcję przez co najmniej 12 miesięcy a okres ten należy liczyć wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wydania tego świadectwa. Pan M. K. wprawdzie pełnił tą funkcję przez okres 12 miesięcy, ale do lutego 2010 r. Nie doprowadził zatem do wydania Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia dla zadania pn. „Budowa 7 Obwodnicy miasta Słupska” zostało wydane dopiero 26 października 2010 r. podczas gdy - jak wskazano powyżej - Pan M. K. funkcję specjalisty ds. Rozliczeń pełnił jedynie do lutego 2010 r. Wobec tego nie doszło do spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Następnie Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Transprojekt Gdański wprawdzie wskazał, że osoba na stanowisku Specjalisty ds. Rozliczeń M. K. legitymuje się dwunastomiesięcznym doświadczeniem na ww. stanowisku oraz spełnia pozostałe kryteria doświadczenia i udziału w postępowaniu, to jednak nie spełnia wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ (w zakresie „Uwagi”) bowiem w czasie w którym pełnił funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń, nie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC). Wykonawca jednak zaniechał przekazania Zamawiającemu ww. informacji. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten błędnie wskazał, że Pan M. K. pełnił funkcję Głównego Specjalisty ds. Roszczeń przez 20 miesięcy, a w tym czasie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia, co jest nieprawdą. Jego zdaniem z powyższego wynika, że wykonawca bądź to wskutek zamierzonego działania bądź to wskutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności określonych w pkt 7 SIWZ. Błędne informacje dotyczyły rzeczy istotnej bowiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które przewidziano w pkt 7.2.3. lit. B ppkt 2) SIWZ dot. „osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej i drogowej” oraz ppkt 4) SIWZ „osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń. 3) Uzasadnienie dodatkowe zarzutów ad. 1 - ad. 5. Odwołujący ponownie wskazywał, że Transprojekt Gdański podał w swojej ofercie informacje, które są sprzeczne z danymi, do których dostęp ma Odwołujący. Informacje, które uzyskał Odwołujący, a które dotyczą zdolności technicznych lub zawodowych osób uczestniczących w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, potwierdzają fakt, że wykonawca Transprojekt Gdański nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego faktem również jest, że informacje wskazane przez wykonawcę nie mają przełożenia na rzeczywistość. Zatem, przyglądając się okolicznościom faktycznym, należy uznać, że Transprojekt Gdański wyczerpując przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien podlegać wykluczeniu. Kolejno Odwołujący twierdził również, że Transprojekt Gdański przedstawił w ofercie informacje, które bez wątpienia wprowadzają Zamawiającego w błąd co do faktu, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7 SIWZ. Transprojekt Gdański wskazał, że nie tylko spełnia wymogi udziału w postępowaniu, ale osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zobowiązania legitymują się doświadczeniem pozwalającym przyznać temu wykonawcy maksymalną (14 pkt) liczbę punktów w danym podkryterium. W ocenie Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd było na tyle znaczące, iż dotyczy informacji, które mogą mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wpływ ten materializuje się przez przyznanie ofercie Transprojekt Gdański maksymalnej liczby punktów w każdym kryterium i uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący podnosił, że bez względu na motyw, którym kierował się wykonawca tj. bez względu na to, czy podane w treści ww. podkryterium informacje odnośnie osoby P. H. i M. K. były wynikiem zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub samego niedbalstwa, to bez wątpienia wprowadziły Zamawiającego w błąd co do faktu, że Transprojekt Gdański spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Podczas gdy, w rzeczywistości żadne z omawianych w odwołaniu warunki nie zostały przez wykonawcę spełnione. Zatem, Transprojekt Gdański powinien zostać wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia ww. zamówienia. Następnie Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli uznać, z daleko posuniętej ostrożności, że nie istniały podstawy do wykluczenia wykonawcy, to oferta wykonawcy Transprojekt Gdański powinna zostać odrzucona z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma tutaj doniosłe znaczenie. Wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że zarówno Pan P. H. jak i M. K. spełniają wymagania określone w pkt 7 SIWZ, co pozwala wykonawcy ubiegać się o udział w postępowaniu. Zdaniem oferenta, osoby te spełniają również wymogi określone w kryterium podlegającym punktacji Zamawiającego tj. pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.2. co pozwalało Zamawiającemu przyznać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem, oferta wypełniona przez wykonawcę poprawnie, jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowane zdolności zawodowe ww. osób nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Dowodzi temu brak doświadczenia ww. osób w zakresie braku doprowadzenia do wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Odwołujący podkreślał, że zaoferowane przez wykonawcę Transprojekt Gdański doświadczenie Pana P. H. i M. K., w rzeczywistości, nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) i 4) SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można stracić z pola widzenia, że wykonawca Transprojekt Gdański, nawet gdyby nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie zostałaby odrzucona to i tak w zakresie pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.1. powinien otrzymać 0 punktów. Zgodnie z pkt 19.1.3.1. SIWZ punkty powinny być przyznane od 0 do 14 na podstawie oferty wykonawcy - formularz 2.2. „kryteria pozacenowe” Zamawiający więc błędnie przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę 14 punktów. Odwołujący podnosił, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Jak wskazano w pkt 19,1.3.2. podkryterium 2.2. tiret 5 zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt Następnie Odwołujący stwierdził, że wprawdzie Pan M. K. pełnił na zadaniu pn. „Budowa Obwodnicy miasta Słupska” funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń przez okres 1 roku (od lutego 2009 r. do lutego 2010 r.) ale okres ten nie poprzedzał bezpośrednio daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (29.10.2010 r.) w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. W tym stanie rzeczy nie można było Transprojekt Gdański przyznać maksymalnej liczby 7 punktów. Wykonawca ten podobnie jak przy ww. podkryterium powinien otrzymać 0 punktów. Jak wskazano w pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. tiret 5 „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt W opinii Odwołującego w świetle powyższego, oferta wykonawcy Transprojekt Gdański nie tylko nie może być uznana za najkorzystniejszą, ale powinna uplasować się dopiero na 6 miejscu z wynikiem 86 punktów, co jest wynikiem następującego równania: 86 = 100 pkt - 14 pkt tj. za 0 punktów w pkt 19.1.3.2. SIWZ podkryterium 2.1. i 2.2. Abstrahując od powyższego, w ocenie Odwołującego, Transprojekt podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Jako podmiot profesjonalny, miał świadomość wymogu złożenia oferty zawierające pozycje doświadczenia osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ten znał treść SIWZ i przepisów Pzp w zakresie skutków jakie może wywołać wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący kolejno argumentował, że wszystko to doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego również art. 7 ust. 3 Pzp bowiem Zamawiający dokonał zaś wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, czym naruszył ww. przepisy. W dniu 20 maja 2020 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest chybione. Kolejno odnosił się szczegółowo do zgłoszonych zarzutów. 1. Zarzuty nr 1 oraz nr 2 dotyczące doświadczenie P. H. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Zamawiający wskazywał, że z treści odwołania oraz załączników do niego można wywnioskować, że wykonawca J.S. H. swoją wiedzę w tym zakresie, opierał na informacjach zawartych w e-mailu z dnia 28.04.2020 r. Odwołujący nie zweryfikował informacji przekazanej mu przez firmę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający wyjaśniał, że w ramach zadania wykazanego na potwierdzenie doświadczenia P. H. rzeczywiście zostały wystawione dwa Świadectwa Przejęcia (dalej: „ŚP”): 1) ŚP nr 1 (z 27.11.2018 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.2; 2) ŚP nr 2 (z 10.01.2019 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.1. Wobec tego zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o braku wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 FIDIC są błędne i opierają się wyłącznie na treści ŚP nr 1. Informacja, że Świadectwo Przejęcia nr 2 zostało wystawione w oparciu o Subklauzule. 10.1 znajduje się także na stronie 4 Protokołu odbioru ostatecznego robót będącego załącznikiem do pisma, które Zamawiający otrzymał 8.05.2020 r. od wykonawcy Transprojekt Gdańskiego. Drugą kwestionowaną przez Odwołującego okolicznością dotyczącą doświadczenia P. H. jest rzekomy brak, odpowiednio długiego doświadczenia na „stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych/Inżyniera Rezydenta, w ramach którego P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC. Wykonawca J.S. H. wskazywał, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł. do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu oparciu o FIDIC. Zamawiający twierdził, że dokonana przez Odwołującego interpretacja opisu podkryterium 2.1 nie ma uzasadnienia w jego treści bowiem opisując kryterium GDDKiA celowo użyła sformułowania na stanowisku/stanowiskach (zamiast na stanowisku) oraz spójnika lub (zamiast albo) pomiędzy wskazaniem poszczególnych stanowisk. Językowa wykładania pkt. 19.1.3.2 SIWZ wskazuje na możliwość wykazania się łącznym doświadczeniem nabytym w okresie zajmowania różnych stanowisk spośród opisanych w kryterium. Z doświadczenia Zamawiającego bowiem wynika, że na etapie realizacji kontraktów dochodzi do zmiany stanowisk zajmowanych przez osoby zarządzające budową lub ją nadzorujące. Przyczyną zmiany mogą być zdarzenia losowe (np. zastępstwo osoby przebywającej na długotrwałym zwolnieniu) lub zamierzone działanie pracodawcy (np. awansowanie osoby na bardziej odpowiedzialne stanowisko). Zamawiający twierdził, że P. H. zdobył doświadczenie na stanowiskach: 03.09.2015 r. + 17.03.2018 r. (sobota) - Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych, 19.03.2018 r. (poniedziałek) + 31.12.2018 r. - Inżynier Rezydent. Uwaga: Pełniąc funkcję Inżyniera Rezydenta wykonywał jednocześnie obowiązki Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy 10. 02.01.2019 r. + 30.01.2019 r. - (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych Świadectwo Przejęcia nr 2 (w oparciu o Subklauzulę 10.1) zostało wystawione 10.01.2019 r. P. H. w okresie 18 miesięcy przed wydaniem Świadectwa Przejęcia zajmował stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Oba te stanowiska zostały dopuszczone w opisie kryterium. Twierdzenie Odwołującego jakoby P. H. nie wykazał odpowiednio długiego doświadczenia, w ramach którego doprowadził on do .wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC jest zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W opinii Zamawiającego Odwołujący nie tylko źle odczytał opis Podkryterium 2.1., lecz także opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej lub zawodowej osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że SIWZ zawierała postanowienia według których uzyskanie „przez wykonawcę minimum dwóch punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej skutkowało automatycznym uznaniem, że przedstawiona osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w 7.2.3 lit. b ppkt 2) SIWZ. Wbrew temu co pisze Odwołujący w warunku dotyczącym potencjału kadrowego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 1 - 6 SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osób było zdobyte na zadaniach zakończonych wystawieniem Świadectwa Przejęcia w myśl Subklauzuli 10.1. Z opisu warunków, jakie mają spełniać poszczególne osoby, nie wynika nawet, że zadania na potwierdzenie doświadczenia muszą być zakończone. Zamawiający wskazywał, że punkt 5 „Uwag” zacytowany przez wykonawcę J.S. H. w odwołaniu dotyczy warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał 7 punktów w Podkryterium 2.1., co oznacza, że P. H. automatycznie spełnia również warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 7.2.3 lit. b) ppkt 2) SIWZ. 2. Zarzuty nr 3 oraz nr 4 dotyczące doświadczenia M. K. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Zamawiający uznawał za bezzasadne. 3. Zarzuty odwołania nr 5 dotyczący naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy. Zamawiający również uważał zgłoszony zarzut za niezasadny bowiem Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał wykonawcy Transpojekt Gdański maksymalną ilość punktów w podkryterium 2.1. W konsekwencji oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w oparciu o kryteria opisane w SIWZ. Postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy, a zasada wyrażone w art. 7 ust. 3 Pzp została zachowana. W toku niejawnego posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana M. K. . W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty odwołania, tj. zarzuty z pkt 1, 2 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana P. H. . Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Warunki udziału w postępowaniu określono w pkt 7 SIWZ (str. 5 i nast.). W pkt 7.1. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) kompetencji i uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3) zdolności technicznej lub zawodowej dot. a) wykonawcy, b) osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Natomiast wymagania dotyczące Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej zostały opisane w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 na str. 8 SIWZ. I tak: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: (...) 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej: wymagana liczba osób: 1, Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji jednego lub dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta UWAGA: Wykonawca nie musi wykazywać spełnienia powyższego warunku, jeżeli uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej”. Izba ustaliła również, że na str. 6 SIWZ w „Uwagach” w pkt 5 pod punktem 7.3.2 lit. a) dotyczącym wymogów odnośnie doświadczenia w wykonaniu usług, którymi musieli legitymować się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „5) Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. W pkt 19 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Pkt 19.1 Przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% (60 pkt), Jakość - 26% (26 pkt) Doświadczenie personelu Wykonawcy - 14% (14 pkt). W pkt 19.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający sprecyzował, że: „19.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). (...) 19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 1) Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej max. ilość punktów - 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. • za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty. • za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. • za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. • UWAGA: Wykonawca, który, uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej nie musi wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 7.2.3.b) ppkt 2 SIWZ”. Izba ustaliła, że wykonawca Transprojekt Gdański w swojej ofercie wskazał, że przez okres 38 pełnych miesięcy liczonych wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzułą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) Pan P. H. pełnił nadzór nad budową. Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 1 322 min PLN netto a P. H. pełnił stanowisko: Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia oświadczył, że Pan P. H. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium (pkt 19 IDW- Tom I SIWZ) oraz wskazał, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór 15 Gdański - Kazimierzowo.” Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach ww. podkryterium uznając tym samym, że Pan P. H. spełnia wymagania Zamawiającego. Następnie Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się być oferta Transprojekt Gdański z wynikiem 100 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z wynikiem 94,58 pkt. Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie a także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Świadectwo Przejęcia nr 1 , 2. Korespondencja e-mail z dnia 28 kwietnia 2020 r. 3. Świadectwo Przejęcia nr 2 wydane w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC, 4. Pismo wykonawcy Transprojekt Gdański z dnia 7 maja 2020 r. (znak: TGD/ZOP/2580/2020) wraz z załączonymi dokumentami, 5. Dziennik Budowy nr 7-2014/2018 Tom 6.1.6 oraz Dziennik Budowy nr 7-2014/2016 Tom 6.4.1 6. Pismo GDDKiA Oddział w Gdańsku z dnia 14 maja 2020 r., znak: O.GD.1-4. 0141.9.2020.wk, 7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pochodząca z postępowania przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały - Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedysktyminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że dotyczy on przede wszystkim sytuacji, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zamierzone działanie będzie miało miejsce wówczas, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa Zamawiającemu oświadczenie wprowadzające w błąd, iż warunek spełnia. Natomiast według z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przed przedstawieniem rozważań w zakresie merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i w części również zarzut z pkt 5 w odniesieniu do doświadczenia Głównego specjalisty do spraw Rozliczeń Pana M. K. z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez Odwołującego w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron. Wobec tego merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie podlegały jedynie zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 1-2 oraz w części pkt 5 odwołania. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz badania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła podstawy do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wręcz przeciwnie. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i ocenił ofertę wykonawcy Transprojekt Gdański. Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie wymagań postawionych specyfikacji dla Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w odniesieniu do doświadczenia Pana P. H., który został w zakresie tej funkcji wykazany przez Przystępującego w złożonej ofercie. Izba stanęła na stanowisku, że nie można mówić o tym, aby w zakresie doświadczenia Pana P. H. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd czy też, że treść oferta wykonawcy J.S. Hamilton jest niezgodna z treścią specyfikacji. Co istotne, Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniającą treść pkt 5 w „Uwagach” na str. 6 SIWZ, jako odnoszącą się do warunku doświadczenia osób opisanych w pkt 7. 2.3. lit. b) ppkt 2). Dostrzeżenia wymaga, że już samo umiejscowienie treści na które powoływał się Odwołujący przesądza o tym, którego elementu rzeczona uwaga dotyczy, tj. doświadczenia w wykonaniu przez wykonawcę określonego rodzaju prac a nie doświadczenia poszczególnych osób wykazanych w warunku. Ponadto zaznaczyć należy, że pod pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) Zamawiający zawarł stosowną uwagę i nie zawierała ona treści na którą wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego aby, treść pkt 5 zawartego w „Uwagach” odnosić do doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, bowiem jak słusznie zauważył Przystępujący, odnosi się ona do wymogów w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji określonych usług. Powyższy sposób rozumowania został również potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w tym zakresie wywiódł błędne wnioski z treści SIWZ. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pana P. H. to Izba w oparciu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ustaliła niezbicie, że w okresie od 3 września 2015 r. do 30 listopada 2019 r. na kontrakcie „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo” pełnił on funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Budowlanych (w okresie: od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. oraz od 2 stycznia 2019 do 30 listopada 2019 r.) oraz Inżyniera Rezydenta ( w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.). Powyższe ustalenia nie były również sporne między stronami. Powyższe informacje korespondują również z przedstawionymi dowodami w postaci Dziennika Budowy. Wobec tego podkreślenia wymaga, że spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy w rozpoznawanym przypadku nie można uznać doświadczenia na innych stanowisku niż Główny Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (tj. Inżynier Rezydent) oraz czy przerwa w dniach 18 marca 2018 r. (niedziela) oraz 1 stycznia 2019 r. (Nowy Rok) może przesadzać o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. a tym samym, czy stanowi o przekazaniu Zamawiającemu informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd lub też o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytania należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W zakresie omawianej materii Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzającego się na tym, że Zamawiający postanowieniami specyfikacji dopuścił posługiwanie się na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu tej funkcji, ale również dopuszczalne było legitymowanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych, Inżyniera Kontraktu czy też Inżyniera Rezydenta. Tym samym Izba uznała za dopuszczalne legitymowanie się przez Pana P. H. nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu funkcji Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej ale również funkcji Inżyniera Rezydenta w ramach tego samego zadania jakim była „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Konsekwencją takiego uznania było stwierdzenie, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego, w oparciu o dowody z dokumentacji postepowania z ww. postępowania przetargowego na ww. kontrakcie jest błędna. Izba przychyliła się również do stanowiska Przystępującego w zakresie zachowania ciągłości doświadczenia przez Pana P. H. na podanym przez Przystępującego kontrakcie. W omawianym zakresie po pierwsze zaznaczenia wymaga, że wskazywane dni, tj. 18.03.2018 r. i 1.01.2019 r. były dniami wolnymi od pracy, co nie było kwestionowane podczas rozprawy. Po drugie, w kontekście powyższego, nie można mówić w tym przypadku o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. na dany kontrakcie bowiem w omawianej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przerwą w postaci dwóch dób, które przecież były dniami wolnymi od pracy. Tym samym nie sposób uznać, że w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją przerwy w nabyciu doświadczenia przez wskazywaną osobę, tj. Pana P. H. . Powyższe przesądza również o tym spełnieniu przez Pana P. H. wymogu dotyczącego wylegitymowania się doświadczeniem w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Natomiast jeśli zaś chodzi o zagadnienie dotyczące Świadectwa Przejęcia to z pisma z dnia 14 maja 2020 r. znajdującego się w aktach sprawy, kierowanego do Odwołującego przez GDDKiA Odział w Gdańsku wynika jednoznacznie, że daty wydania obu Świadectw Przejęcia Robót Nr 1 z dnia 27 listopad 2018 oraz Świadectwa Przejęcia Nr 2 z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołują się do Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktowych. Wobec tego Izba uznała, że wymogi Zamawiającego również w tym zakresie zostały spełnione a zatem brak było podstaw do tego, aby nie przyznać Odwołującemu maksymalnej liczby punktów. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdziły się i jako niezasadne podlegają oddalenia. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz w oparciu o przepisy z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn.akt KIO 3710/24 WYROK Warszawa dnia 31 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 28 października 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez odwołującego: Th. GEYER Polska Sp. z o.o. ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego zawierającej dopuszczalny termin dostawy jako część dnia roboczego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Th. GEYER Polska Sp. z o.o. ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań kwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Dnia 7 października 2024 r. odwołujący: Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z s. w Warszawie złożył odwołanie, zaskarżając czynności zamawiającego: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wzorców chemicznych, wzorców leków, hormonów i witamin, wzorców deuterowanych hormonów, wzorców deuterowanych leków, wzorców pestycydów oraz wzorców deuterowanych pestycydów" (nr sprawy: AD-O.272.9.2024). Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 4076702024; Numer wydania Dz.U. S: 132/2024; Data publikacji: 09/07/2024. Data doręczenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Wykonawcy: 27.09.2024 r. Odwołujący złożył odwołanie, przedstawiając poniższe zarzuty do czynności Zamawiającego, odnoszące się do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I, II, III, VI, VII i VIII zamówienia wskazując na naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 11 Ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Wykonawcy, w związku z zakwestionowaniem przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie poprawienia przez Zamawiającego omyłki, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy, w okolicznościach, w których jakakolwiek zmiana treści oferty była niedopuszczalna; 2) art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy Pzp, przez błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym poprawieniu omyłki przez Zamawiającego w treści oferty, polegającym na uznaniu, że deklarowany przez Wykonawcę czas realizacji zamówienia w wymiarze połowy dnia roboczego jest niezgodny z dokumentami zamówienia i jako taki kwalifikuje się do poprawienia przez zmianę czasu realizacji do 5 dni roboczych (z 0.5 dnia roboczego), przy czym zmiana ta według Zamawiającego nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy, 3) art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie w szczególności w związku z naruszeniem zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w ingerowaniu w niezmienne części oferty Wykonawcy oraz stosowaniu sankcji eliminacji Wykonawcy z Przetargu w okolicznościach braku spełnienia obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej. W toku Przetargu zostały złożone oferty, w tym oferta Konkurenta 1 oraz Konkurenta 2, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze odpowiednio w części odpowiednio: w zakresie części II, III, VI i VIII zamówienia oraz w zakresie części I i VII zamówienia. Tymczasem, według oceny Odwołującego to jego oferta przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i powinna być wybrana, a nie odrzucona w wyniku bezpodstawnej czynności Zamawiającego. Tak więc w ocenie Odwołującego, na skutek błędów proceduralnych w toku Przetargu po stronie Zamawiającego, oferta Odwołującego została odrzucona. W takim stanie sprawy Odwołujący powołuje się na legitymację czynną do złożenia przedmiotowego odwołania. Bowiem, jeżeli potwierdzą się zarzuty odwołania ma Odwołujący interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę będąc pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a tym samym jego odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu, w myśl art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 Ustawy Pzp, a szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne o jakich mowa w art. 3 Ustawy Pzp. W związku z zawiadomieniem Wykonawcy w dniu 27 września 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty, odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r., odpowiada ustawowemu terminowi do złożenia odwołania. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 października 2024 r., w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konkurenta 1 i Konkurenta 2 oraz 2.nakazanie Zamawiającemu badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy Pzp, 3. przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z przepisami Ustawy Pzp. Przedmiot dostawy został podzielony na osiem pakietów (części), a termin wykonania poszczególnych dostaw miał zostać określony w ofercie samodzielnie przez wykonawców, biorących udział w przetargu, z zastrzeżeniem, że przedmiotowe dostawy będą świadczone sukcesywnie od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2024 r., w terminie określonym w ofercie, nie dłuższym niż 15 dni roboczych od dnia złożenia pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowania przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający zdefiniował pojęcie „dnia roboczego", w ten sposób, że przedstawił jego definicję negatywną, wskazując, że dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota (rozdz. 5 pkt 2 SWZ). Zamawiający w Rozdziale XX SW Z przedstawił opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przewidując dwa kryteria oceny, a mianowicie: 1) cena brutto - waga 60% oraz 2) termin dostawy - waga 40%. Zamawiający postanowił, że punkty dla poszczególnych ofert wyliczone będą w następujący sposób, wg wzoru: Kryterium nr 1 (cn : cb) x 100 pkt x 60% = ilość punktów przyznanych za kryterium (max 60 pkt) gdzie: cn - najniższa zaoferowana cena brutto cb - cena brutto badanej oferty Kryterium nr 2 (tn : tb) x 100 pkt x 40% = ilość punktów przyznanych za kryterium (max 40 pkt) gdzie: tn - najkrótsza zaoferowana liczba dni roboczych na dostawę tb - liczba dni roboczych na dostawę w badanej ofercie. Z kolei w formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawcy zobowiązani zostali do wpisania wymiaru czasu realizacji dostawy: „termin dostawy: ….dni roboczych (max. 15 dni roboczych) od dnia złożenia pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowania przez Zamawiającego". Natomiast zgodnie z wzorem umowy, stanowiącej Załącznik nr 12 do SW Z, Zamawiający wprowadził postanowienie, że „dostawy odbywać się będą sukcesywnie na złożone pisemnie, faksem lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapotrzebowanie ZAMAW IAJĄCEGO, w terminie nie dłuższym niż ... dni roboczych od dnia zgłoszenia zapotrzebowania" (§2 ust. 3). Pismem z dnia 5 września 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu treści jego oferty, albowiem - w ocenie Zamawiającego - podany przez Wykonawcę czas realizacji dostawy w wymiarze „0,5 dnia" był wynikiem omyłki Wykonawcy, albowiem był niezgodny z opisem zawartym w SW Z, gdzie stosownie do wymagań tam określonych, wykonawcy zobowiązani byli w formularzu ofertowym samodzielnie wskazać termin dostawy w dniach roboczych. Jednocześnie Zamawiający uznał, że określenie przez Wykonawcę krótszego (niż jeden pełny dzień) terminu dostawy było (nieistotną) omyłką, która kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy. W konsekwencji Zamawiający zmienił wymiar czasu realizacji dostawy z „0,5" dnia roboczego na „5" dni roboczych. W odpowiedzi Wykonawca, pismem z dnia 9 września 2024 r., nie wyraził zgody na zmiany wprowadzone w jego ofercie przez Zamawiającego. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, biorących udział w Przetargu, o wyborze najkorzystniejszej oferty Konkurenta1 oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy w zakresie części I, II, III, VI i VIII. W dniu 7 października 2024 r. Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Konkurenta 2 w zakresie części I i VII. Z powyższą decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty nie zgadza się Odwołujący, uznając ją jako nieuprawnioną. W omawianym przypadku trudno w ogóle mówić o omyłce w treści oferty Wykonawcy, polegającej na niezgodności z treścią SW Z, albowiem z żadnego dokumentu zamówienia (SW Z, formularz ofertowy, wzór umowy) nie wynika ograniczenie związane ze sposobem określenia wymiaru czasu realizacji zamówienia. W szczególności Zamawiający nie określił, że wykonawcy mogą wskazywać wyłącznie na liczbę pełnych dni roboczych lub że podane przez wykonawców części dnia będą zaokrąglane do pełnego dnia. Zamawiający określił wyłącznie maksymalny wymiar czasu realizacji zamówienia wskazując, że ten nie może przekroczyć 15 dni roboczych. Zamawiający, kwalifikując wymiar czasu realizacji zamówienia, określony przez Wykonawcę, jako niezgodność z SW Z, przyjął założenie, że wykonawcy, biorący udział w Przetargu - zgodnie z postanowieniami SW Z - nie mogli zaoferować terminu realizacji zamówienia krótszego niż 1 (pełny) dzień roboczy. Jednak powyższe nie wynika z treści SW Z, w której Zamawiający nie zawarł ani zastrzeżenia co do minimalnego możliwego do zaoferowaniu terminu w postaci jednego dnia - podobnie jak to zrobił co do terminu maksymalnego - ani też zastrzeżenia, co do konieczności oferowania terminu w pełnych jednostkach miary, tj. 1, 2 i 3. Określenie bowiem "dni", czy też "dzień" należy uznać za jednostkę miary, którą posłużył się Zamawiający. Jest to jednostka miary podzielna (podobnie gdyby jednostką miary była godzina, minuta, metr czy kilogram istnieje wartość "pół godziny", pół minuty, pół kilograma, pół metra). Wskazana przez Wykonawcę w ofercie wartość „0,5 dnia" jest też możliwa do podstawienia do wzoru, który przewidział Zamawiający w rozdziale XVIII specyfikacji warunków zamówienia. Izba podsumowując odwołanie stwierdza jak poniżej. Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego po pierwsze: poprawienia jego oferty w zakresie realizacji terminu dostawy odczynników laboratoryjnych z 0,5 dnia roboczego na 5 dni roboczych. Po drugie odwołujący uważa, że w myśl obowiązujących w przetargu zasad, miał prawo podać termin dostawy w wymiarze 0,5 dnia roboczego, ponieważ Zamawiający zastrzegł tylko najdłuższy termin dostawy (15 dni roboczych), a nie najkrótszy. Przy czym odwołujący uzasadniając stanowisko w sprawie, przywołuje regulację postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz) co do tego, że podstawową jednostką miary terminu dostawy jest „dzień roboczy”, co nie przeszkadza oferować, jak to uczynił Odwołujący, „0,5 dnia roboczego”. Dnia 22 października 2024 r. Zamawiający: Skarb Państwa – statio fisci Wielkopolski Wojewódzki Lekarz Weterynarii Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 25 lipca 2024 roku w sprawie wniosku o zmianę SW IZ i wprowadzenie minimalnego czasu dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych – na okoliczność możliwości realizacji dostaw przez niego i rozumieniu terminów jako pełne dni (dowód w aktach sprawy), przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 9 września 2024 roku – na okoliczność świadomego wpisania do oferty terminu „pół dnia” (dowód w aktach sprawy). Zamawiający potwierdził, że w dniu 7 października 2024 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie firmy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. kwestionujący podstawy odrzucenia jego oferty w tym zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził jak poniżej. W zakresie art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 223 ust.2 pkt 3 Ustawy. W dniu 25 lipca 2024 r. w związku z tym zamówieniem Odwołujący wystąpił o odpowiedź na pytania oraz ustosunkowanie się do jego wniosków o zmianę SW IZ w zakresie terminów dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych, bowiem jako firma międzynarodowa nie może w krótkim terminie realizować dostaw. Wskazał, że występuje patologia oferowania przez część wykonawców najkrótszego terminu – czyli 1 dnia roboczego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów za ten parametr, co narusza zasady konkurencyjności. Zamawiający nie znalazł podstaw do takiej zmiany. Po otwarciu ofert podmiotów uczestniczących w przetargu okazało się, że Odwołujący jako termin dostawy wpisał „0,5 dnia roboczego”. Pismem z dnia 5 września 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o poprawieniu treści jego oferty, albowiem - w ocenie Zamawiającego w oparciu o złożone pismo z dnia 25 lipca 2024 r. - podany przez Wykonawcę czas realizacji dostawy w wymiarze „0,5 dnia roboczego" musiał powstać na skutek oczywistej omyłki pisarskiej, bowiem domagał się on zmiany SW IZ i wprowadzeniu minimalnego 5 dniowego terminu dostaw, jako realnego dla jego możliwości dystrybucyjnych. Jednocześnie Zamawiający uznał, że określenie przez Wykonawcę krótszego (niż jeden pełny dzień) terminu dostawy było (nieistotną) omyłką, która kwalifikowała się do poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy. Błąd mógł powstać przez omyłkowe wpisanie przecinka pomiędzy cyframi. W konsekwencji Zamawiający zmienił wymiar czasu realizacji dostawy z „0,5 dnia roboczego” na „5 dni roboczych”. W odpowiedzi Wykonawca, pismem z dnia 9 września 2024 r. poinformował, że nie zgadza się na taką poprawkę, bowiem świadomie wpisał termin - 0,5 dnia. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, biorących udział w Przetargu, o wyborze najkorzystniejszej ofert oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części I, II, III, VI i VIII uznając, że naruszała ona warunki przetargu. Zgodnie z art. 8 Ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa nie precyzuje jak należy liczyć wskazane w niej terminy dotyczące dostaw. W związku z tym w tym zakresie należy stosować regulacje zawarte w art. 111–115 k.c. Określają one dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę, za pomocą której może być oznaczony termin. W ocenie Zamawiającego, wskazanie przez Odwołującego terminu „0,5 dnia roboczego” było niedopuszczalne. Termin poniżej 1 dnia sprowadzałby się de facto do wskazania terminu w godzinach, a nie w dniach. Podobnie we wzorze na obliczenie najkorzystniejszej oferty Zamawiający posługuje się terminem „dnia”. Wielokrotnie w komentarzach wskazywano, że dzień jest rozumiany jako doba i obejmuje on 24 godziny. W razie oznaczenia terminów w dniach każdy dzień liczy się od północy do północy. (Piasecki Kazimierz, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz. Opublikowano: Zakamycze 2003). W niniejszej sprawie ma zastosowanie też art. 65 § 1 k.c., że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Odwołujący wnosząc o zmianę SW IZ jednoznacznie rozumiał pojęcie dnia roboczego w tym postępowaniu, wskazując na patologię oferowania najkrótszego terminu dostaw – czyli 1 dnia roboczego. W zakresie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie naruszył podstawowych zasad procesu zamówień publicznych. To w przypadku Odwołującego można dopatrywać się naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała jak najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, w przypadku gdy nie jest to możliwe, nie jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawcy biorącego udział w przetargu. Kiedy Odwołujący wskazuje de facto w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r. na brak możliwości zrealizowania dostaw w krótszym terminie niż 5 dni roboczych, a następnie składa ofertę na dostawę w ciągu 0,5 dnia roboczego, to działanie takie należy uznać jako naruszającą dobre obyczaje. Dostosowanie ofertę do kryteriów oceny - by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów, przy braku możliwości spełnienia jej kryteriów, jest w tym przypadku manipulacją. Gdyby przyjąć proponowany przez Odwołującego termin realizacji zamówienia jako 0,5 dnia roboczego, to w każdym przypadku czas od złożenia zamówienia do jego realizacji wynosiłby maksymalnie do 12 godzin (0,5 dnia). Jednocześnie skutki naruszenia tego terminu byłyby takie same jak dla terminów 1 dniowych, bowiem naliczanie kar za nieterminową dostawę obowiązywałyby od następnego dnia roboczego. Wgrywając przetarg z terminem 0,5 dnia Odwołujący ponosiłby skutki jak przy 1 dniowych terminach dostaw (które i tak uważał patologię). Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że gdyby można było uznać, że Zamawiający powinien potraktować złożoną ofertę za równoważną z terminem 1 dniowym dostaw, to w takim wypadku Odwołujący nie ma interesu prawnego. Jego oferta nie wygrałaby zaskarżonej części przetargu z uwagi na inne oferty z niższą ceną. Izba przedstawiając powyżej okoliczności faktyczne i prawne, wynikające z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego stwierdza, że potwierdziły się przywoływane okoliczności co do przebiegu postępowania między Zamawiającym a Odwołującym. Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywołanej w odpowiedzi na odwołanie korespondencji między stronami, w związku z przekazaną dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia prowadzoną przez Zamawiającego, załączoną do akt sprawy. Odwołujący pismem z dnia 28 października 2024 r. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22 października 2024 r., będącego odpowiedzią na odwołanie, odniósł się do argumentacji Zamawiającego w zakresie poszczególnych zarzutów przedmiotowego odwołania. I tak Odwołujący co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 223 ust.2 pkt 3 Ustawy, w zakresie przywołanego stanowiska Odwołującego, przywołał stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, następująco je streszczając. „ W dniu 25 lipca 2024 r. w związku z tym zamówieniem Odwołujący wystąpił o odpowiedź na pytania oraz ustosunkowanie się do jego wniosków o zmianę SW IZ w zakresie terminów dostawy na nie krótszy niż 5 dni roboczych, bowiem jako firma międzynarodowa nie może w krótkim terminie realizować dostaw. Wskazał, że występuje patologia oferowania przez część wykonawców najkrótszego terminu - czyli 1 dnia roboczego, aby uzyskać maksymalną ilość punktów za ten parametr, co narusza zasady konkurencyjności. Zamawiający nie znalazł podstaw do takiej zmiany."(...)„Jednocześnie Zamawiający, przyjmując, że jeżeli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych („Ustawa") nie przewidują w jaki sposób należy liczyć w wskazane terminy dotyczące realizacji dostaw, a sama Ustawa odsyła w zakresie nieuregulowanym do przepisów Kodeksu cywilnego, to należy w tym zakresie stosować regulacje zawarte art. 111-115 k.c. Określają one dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę, za pomocą której może być oznaczony termin”.(…)”W ocenie Zamawiającego, wskazanie przez Odwołującego terminu „0,5 dnia roboczego" było niedopuszczalne. Termin poniżej 1 dnia sprowadzałby się de facto do wskazania terminu w godzinach, a nie w dniach. Podobnie we wzorze na obliczenie najkorzystniejszej oferty Zamawiający posługuje się terminem „dnia". Uzasadniając swoje stanowisko, Zamawiający powołał się na wyrok sądu administracyjnego, w którym wyrażony został pogląd w zakresie terminów procesowych. Zdaniem Zamawiającego, „Odwołujący wnosząc o zmianę SIW Zjednoznacznie rozumiał pojęcie dnia roboczego w tym postępowaniu, wskazując na patologię oferowania najkrótszego terminu dostaw - czyli 1 dnia roboczego." „Z kolei Zdaniem Zamawiającego, powołany w odwołaniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1154/22) nie może być dźwignią do wygrywania przetargów poprzez dzielenie dnia na coraz mniejsze części, albowiem dotyczy innego stanu faktycznego”. Odwołujący, odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego, stanowczo sprzeciwia się dokonanym przez Zamawiającego ocenom i wnioskom, które uznaje za nieuprawnione i fałszywe. I tak jak poniżej Odwołujący w szczególności odniósł się do odpowiedzi na odwołanie. „Odwołujący podnosi, że sygnalizacja zawarta w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r. z jednej strony wyrażała zastrzeżenia do sposobu określenia przez Zamawiającego faktycznego terminu dostawy oraz kryteria oceny ofert, wskazując na niepożądane skutki takiego stanu, z drugiej zaś wskazywała na możliwość realizacji dostaw w krótkim terminie z zastrzeżeniem konieczności podjęcia przez Wykonawcę dodatkowych, niestandardowych czynności (zamówienia towaru zaraz po podpisaniu umowy, sprowadzenia towaru na magazyn pozostający w dyspozycji Odwołującego). Odwołujący dalej w tym piśmie wskazał na możliwość realizacji zamówienia w jak najkrótszym terminie, jednak z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów na zmagazynowanie towaru zaraz po podpisaniu umowy, co przełożyło się na wyższa cenę oferty. „Każdy wykonawca ma prawo do profilowania swojej oferty w granicach określonych przez SW Z. Jeżeli z SW Z nie wynikały jednoznaczne ograniczenia lub zakazy w zakresie sposobu wykonania zamówienia, to każdy z wykonawców miał prawo określić możliwy sposób realizacji takiego zamówienia, nawet jeżeli (jak w omawianym przypadku) będzie miało to wpływ na wysokość ceny ofertowej. W omawianym przypadku zaoferowanie przez Odwołującego tak krótkiego terminu dostawy, możliwe było tylko przy założeniu, że Odwołujący po podpisaniu umowy „zamagazynuje towar", objęty zakresem zamówienia, aby skrócić czas oczekiwanej dostawy. W konsekwencji Odwołujący przedstawił ofertę, zgodną z warunkami SW Z, możliwą do realizacji, jednak za cenę wyższą, aniżeli w przypadku, gdyby oczekiwania Zamawiającego w zakresie terminu dostawy nie były tak wygórowane. Takie działanie Odwołującego wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma nic wspólnego z niezgodnością treści oferty z SW Z lub naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.” Odwołujący jako dowód na dopuszczalność określenia terminu realizacji dostawy w części dnia (0,5 dnia roboczego), przywołał decyzję Zamawiającego, którą określono minimalny termin realizacji zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Natomiast jak podnosił Odwołujący w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia takiego ograniczenia czasowego co do najkrótszego terminu realizacji dostawy Zamawiający nie zawarł. Izba poniżej przedstawia argumentację Odwołującego. „W tym miejscu Odwołujący, podkreślając fakt, że SW Z, obowiązujące w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zawierały ograniczeń w sposobie określenia terminu dostawy, zwraca się z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wyjaśnień i zmiany SW Z, dokonanej przez Zamawiającego w kolejnym postępowaniu na „Dostawę kolumienek do chromatografii, końcówek jednorazowych do pipet automatycznych, odczynników chemicznych, odczynników do chromatografii i absorpcji atomowej, pomocniczych materiałów laboratoryjnych wykonanych z tworzyw sztucznych, probówek wykonanych z tworzywa sztucznego z kuleczkami ceramicznymi, surowic Salmonella, testów immunoenzymatycznych w kierunku ASF oraz zestawów do wykrywania wirusowego DNA w kierunku ASF „BC" (nr referencyjny: AD-O.272.17.2024). Zamawiający dostrzegł bowiem potrzebę doprecyzowania sposobu określenia terminu dostawy oferowanego przez wykonawców, w szczególności określił sposób oceny ewentualnej niezgodności poprzez uznanie, że oferta taka będzie kwalifikowała się do odrzucenia jako niezgodna z warunkami SWZ.” Jako dowód Odwołujący przedstawił: Pismo Zamawiającego z dnia 21 października 2024 r., stanowiące wyjaśnienie i zmianę treści SW Z w zakresie sposobu określenia terminu realizowanej dostawy (w załączeniu do pisma Odwołującego). Izba w tym miejscu przywołuje następujące postanowienie - wyjaśnień z dnia 21.10.24r. – „Pkt 2. Oferowany termin dostawy musi być zaokrąglony do pełnego dnia roboczego. W przypadku zaoferowania terminu dostawy wyrażającego się w niepełnym dniem roboczym, Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagań SW Z, co spowoduje jej odrzucenie jako sprzecznej z SWZ”. Odwołujący w piśmie z dnia 28 października 2024r., przesłanym do Izby w dniu 29.10.2024r. odnosi się następująco co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 22.10.2024r. „Zamawiający zarzucił Odwołującemu naruszenie dobrych obyczajów na skutek złożonej przez niego oferty, albowiem (w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r.) z jednej strony Odwołujący wskazuje na brak możliwości zrealizowania dostaw w krótszym terminie niż 5 dni roboczych, a następnie składa ofertę na dostawę w ciągu 0,5 dnia roboczego. W opinii Zamawiającego, dostosowanie oferty do kryteriów oceny - by uzyskała maksymalną możliwą liczbę punktów, przy braku możliwości spełnienia jej kryteriów, jest w tym przypadku manipulacją. Odwołujący ponownie zwraca uwagę, że Zamawiający tworzy podstawę w dojściu do wniosku przyjmując przesłanki wyrwane z kontekstu. Odwołujący faktycznie zakwestionował racjonalność w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących najkrótszego terminu dostawy, które przy uwzględnieniu standardowego sposoby realizacji dostaw - wydają się niemożliwe do wykonania w krótkim terminie 1-4 dni. Jednocześnie jednak w sposób wyraźny wskazał na możliwość realizacji takiej dostawy w zakreślonym terminie pod warunkiem podjęcia dodatkowych (niestandardowych czynności przez Odwołującego). Takie zastrzeżenie nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji i uniemożliwia postawienie zarzutu manipulacji. Przy uwzględnieniu pełnej treści pisma Odwołującego, nie jest zatem uprawnione dojście do wniosku, że realizacja dostaw w terminie zaoferowanym przez Odwołującego nie jest możliwa na podstawie (uproszczonego) twierdzenia, że jeżeli Odwołujący sygnalizował, że wykonanie dostaw nie jest możliwe w terminie 1-4, to tym bardziej niemożliwe jest wykonanie dostaw w terminie 0,5 dnia roboczego”. Izba przywołuje powyższe stanowisko na okoliczność zarzutu Zamawiającego co do naruszenia przez Odwołującego zasad uczciwej konkurencji i zasad dobrych obyczajów. Izba uwzględnia odwołanie, na podstawie dokonanych powyżej ustaleń w sprawie, w związku z przekazaną do akt sprawy dokumentacją postępowania prowadzoną przez zamawiającego oraz przywołanych z niej dokumentów przez strony jako dowodów w sprawie i uwzględniając argumentację formalną i prawną stron, przedstawioną w pismach przywołanych powyżej. Izba podziela argumentację odwołującego i przyjmuje ją za własną. Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do różnego rozumienia przez zamawiającego i odwołującego postanowienia swz w zakresie pojęcia „Liczba dni”, przy oznaczeniu terminu dostawy zamówienia określanego przez wykonawcę w ofercie. Rozumienie tego pojęcia przez zamawiającego sprowadza się do prawa oznaczenia ilości dni dostawy z użyciem jako minimalnej jednostki jednego (pełnego) dnia bez prawa do jego dzielenia na części np. 0,5 dnia. Przeciwne rozumienie tego pojęcia przyjął odwołujący, który w złożonej ofercie oznaczył ilość dni dostawy jako „0,5 dnia”. Postanowienia swz nie definiują minimalnego terminu dostawy, a jedyni wskazują, że maksymalny termin dostawy to 15 dni. Zamawiający na poparcie swojego stanowiska co do minimalnego rozumienia terminu dostawy jako „1 dzień” przywołuje regulacje art.8 ustawy Pzp oraz art.111 – 115 k.c., twierdząc, że dzień oznacza 24 godziny i koniec dnia to godzina 24.00 oraz nie dopuszcza dzielenia dnia na części jak to uczynił składając ofertę odwołujący (0,5 dnia). Należy wskazać, że zamawiający nie chcąc doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego dokonał poprawienia terminu dostawy z „0,5 dnia” na „5 dni”, argumentując poprzednią korespondencją przed złożeniem oferty, w której odwołujący proponował zmianę swz na jako minimalny termin dostawy „5 dni”. Powyżej opisanego poprawienia oferty odwołującego co do terminu dostawy, zamawiający dokonał z powołaniem się na art. 223 ust.2 pkt 3 i wyznaczeniem terminu na zgodę co do poprawienia na podstawie ust.3 art.223 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie terminu dostawy z 0,5 dnia na 5 dni ( jedno z kryterium oceny ofert). W konsekwencji braku zgody na wykonane poprawienie terminu dostawy w ofercie odwołującego, zamawiający na podstawie art.226 ust.1 pkt 11 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego. Izba jako nie zasadnicze dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu pozostawia zagadnienie czynności zamawiającego poprawienia oferty w sytuacji opisanej powyżej to jest czy czynność zamawiającego poprawienia oferty odwołującego mieści się w dyspozycji art.223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Bowiem zasadniczym zagadnieniem jest rozstrzygnięcie spornej kwestii między stronami co do prawa określenia terminu dostawy jako „0,5dnia” jak uczynił to odwołujący, a nie jak uważa zamawiający minimalny termin dostawy to co najmniej „1 dzień”, ponieważ swz przewiduje „liczbę dni” jako termin dostawy, a nie jak to uczynił odwołujący „0,5 dnia”. W ocenie Izby odwołujący ma prawo określić termin dostawy na „0,5 dnia”, ponieważ zamawiający nie określił minimalnego terminu dostawy zamówienia, wskazując „:……liczba dni”, a brak logicznego uzasadnienia co do braku możliwości podzielenia dnia na części, jak uczynił to odwołujący, wskazując w ofercie termin dostawy „0,5 dnia”. Izba nie stwierdza braku możliwości określenia terminu dostawy w związku z jego określeniem na „0,5 dnia” ponieważ dzień w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i k.c. oraz przywoływanego w sprawie orzecznictwa sądowego to 24 godziny (doba) co przekłada się w niniejszej sprawie na „12 godzin” od wezwania do wykonania dostawy zamówienia. W ocenie Izby nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez odwołującego, jak wskazuje zamawiający, który określił termin dostawy na „0,5 dnia”, ponieważ postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, ani przywoływane przepisy przez zamawiającego co do regulacji ustawy Pzp czy k.c., nie sprzeciwiają się określeniu terminu dostawy na „0,5 dnia”, a nie jak oczekuje zamawiający najkrótszego terminu na „1 dzień”. Podsumowując Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art.226 ust.1 pkt 11, art.223 ust.2 pkt 3 i art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę odwołującego, a co miało w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 zł. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 880/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę Ekoserwis Bp Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Sejneński, Starostwo Powiatowe w Sejnach ul. 1 Maja 1 16-500 Sejny przy udziale wykonawcy P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Red Alert P. B. ul. Wyzwolenia 129 20-368 Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 880/20 po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Ekoserwis Bp Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Ekoserwis Bp Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Al. Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska na rzecz zamawiającego Powiat Sejneński, Starostwo Powiatowe w Sejnach ul. 1 Maja 1 16-500 Sejny kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.7 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 880/20 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Sejneński prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego w ramach projektu Dostawa i montaż instalacji OZE dla obiektów użyteczności publicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego” zwane dalej „Postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 527163-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 24 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Ekoserwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej (zwanego dalej Odwołujący). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieprawidłowe przyznanie punktacji w kryterium: Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax (ozn. w tabeli moduły 2); 2) brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego w ramach projektu „Dostawa i montaż instalacji OZE dla obiektów użyteczności publicznych na terenie Powiatu Sejneńskiego” lub jego unieważnienie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego Postępowania, zamawiający określił kryterium ceny (rozdz. XIII pkt. 4, str. 10-12) WT— współczynnik temperaturowy mocy modułów [WT]10% (max. 10 pkt) i zapisał, że: WT - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „współczynnik temperaturowy mocy Pmax” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: • współczynnik Pmax o wartości równej „- 0,36 %/0C” lub większy - 0 pkt, • współczynnik Pmax o wartości „- 0,35 0%/0C” lub mniejszy - 10 pkt. Na początek należy stwierdzić, że matematycznie ppkt a) i b) wzajemnie się wykluczają, bo: liczba - 0,35 jest większa od liczby - 0,36, a tym samym liczba - 0,36 jest mniejsza od liczby - 0,35. Tak więc według ppkt a) współczynnik o wartości - 0,35 %/0C powinien mieć przyznane 0 pkt bo - 0,35 > - 0,36, natomiast według ppkt b) powinien mieć przyznane 10 pkt . Analogicznie, współczynnik o wartości - 0,36 %/0C według ppkt a) powinien mieć przyznane 0 pkt, a według ppkt b) powinien mieć przyznane 10 pkt, bo - 0,36 < -0,35. Tymczasem, przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nieprawidłowo przyznał za ww. kryterium następującą punktację: - za współczynnik o wartości - 0,35%/0C — 10 pkt (uzasadnienie wyżej) - za współczynnik o wartości - 0,29 %/0C (Ciepły Dom sp. z o. o.) 10 pkt, kiedy - 0,29 > - 0,36, więc powinno być 0 pkt - za współczynnik o wartości - 0,34 %/0C (4 Technology sp. z o. o.) - 10 pkt, kiedy - 0,34 > -0,36, więc powinno być 0 pkt. Ponadto wyniki w podpunktach a i b nakładają się na siebie, istnieje zbiór wspólny. Reasumując należy stwierdzić, że: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nieprawidłowo przyznał za kryterium: Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax (ozn. w tabeli moduły 2) punktację: za współczynnik o wartości - 0,29 %/0C (Oferta nr 3) — 10 pkt, a wg zapisanego kryterium powinno być 0 pkt, • za współczynnik o wartości - 0,34 %/0C (Oferta nr 11 - 4 ) — 10 pkt, a wg zapisanego kryterium powinno być 0 pkt. • 2. Zgodnie z przyjętym kryterium współczynnik Pmax o wartości równej - 0,35 mieści się w dwóch kryteriach, zatem wszystkie oferty mogłyby dostać za to kryterium zarówno 0 pkt jak i 10 pkt. Jednocześnie zgodnie z przyjętym kryterium oferta nr 3 i oferta nr 11 powinna mieć 0 pkt. Inaczej mówiąc występuje tu kryterium oceny pozwalające na zastosowanie niejednolitego wzorca oceny liczenia punktów. Powyższe prowadzi do wniosku, że zachodzi co najmniej jedna z przesłanek uzasadniających unieważnienie niniejszego postępowania np. określona z art. 93 ust. 1 pkt. 7. Wielokrotnie art. 93 ust. 1 pkt. 7 był przedmiotem interpretacji zespołów arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Szczególnie warto zwrócić uwagę na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 lutego 2006 r. (UZP/ZO/0-286/06), którego teza brzmi następująco: „Jeżeli w wyniku spełnienia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia można zaoferować towar niespełniający wymagań Zamawiającego, a tym samym towar dla niego nieprzydatny (czego potwierdzeniem jest przyznanie 10 - pkt. ofertom nr 3 i nr 11), to podstawą prawną unieważnienia postępowania jest przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, ponieważ postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W rozstrzyganej sprawie zamawiający na skutek niedokładnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ, byłby zobowiązany do zawarcia umowy na towar dla niego nieprzydatny. Obowiązkiem zamawiającego jest w takiej sytuacji niedopuszczenie do zawarcia takiej umowy, czyli unieważnienie przetargu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 7 Do postępowania odwoławczego 28 kwietnia 2020 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Red Alert P. B. w Lublinie (dalej Przystępujący). Dnia 5 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Ponadto zamawiający przedstawił swoje stanowisko w zakresie sposobu przyznawania punktacji kwestionowanej przez odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, iż w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazano: „WT- współczynnik temperaturowy mocy modułów ( WT) 10% ( max. 10 pkt). WT- liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „ współczynnik temperaturowy mocy P max” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: a) współczynnik Pmax o wartości równej „ -0,36 %/0C” lub większy -0 pkt, b) współczynnik Pmax o wartości „-0,35 %/0C” lub mniejszy-10 pkt. Jeżeli współczynnik temperaturowy mocy Pmax będzie podany w wartości do 3 cyfr po przecinku to do oceny Zamawiający zaokrągli wartość współczynnika do 2 cyfr po przecinku. Przyjęte kryterium, wbrew twierdzeniom odwołującego, opisane zostało w sposób właściwy. Po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia żaden z wykonawców nie zwracał się w zakresie opisanego wyżej kryterium o udzielenie wyjaśnień, nie zgłaszał również zapytań, czy też jakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający przywołał opinię autora projektu instalacji fotowoltaicznej, zgodnie z którą: „Współczynnik temperaturowy mocy określa spadek mocy modułu w funkcji temperatury i zgodnie z definicją, oznacza obniżenie mocy modułu w procentach na stopień Celsjusza podwyższenia temperatury modułu. Im niższy temperaturowy współczynnik mocy wyrażony w %/0C, tym wydajność modułu fotowoltaicznego będzie większa. Zważywszy na powyższą definicję współczynnika temperaturowego mocy, jasnym jest dla profesjonalistów branży fotowoltaicznej, do których skierowane było postępowanie przetargowe, że znak minus przy współczynniku oznacza tyle, że przy wzroście temperatury następuje obniżenie/utrata mocy modułu. Tak więc nieuprawnione jest twierdzenie, że wartość współczynnika mocy należy traktować jako liczbę w rozumieniu wartości matematycznej. Wartość współczynnika jest wartością fizyczną mającą określoną jednostkę miary tj. %/0C . Tak więc obniżenie mocy modułu dla współczynnika -0,36%/0C będzie większe niż obniżenie mocy modułu dla współczynnika -0,35%/0C. Bezsprzecznym jest, że współczynnik -0,36%/0C oznacza obniżenie mocy modułu o 0,36 % na 1oC podwyższenia jego temperatury a współczynnik -0,35%/0C oznacza obniżenie mocy modułu o 0,35% na 1oC podwyższenia jego temperatury. Znak minus we współczynniku oznacza jedynie to, że każda wartość współczynnika określa utratę mocy, tym większą im większy jest procent zmiany w odniesieniu na stopień Celsjusza. Analizując dalej, im mniejszy procent obniżenia mocy modułu w funkcji temperatury, tym wydajność modułu jest większa, a co za tym idzie moduł jest lepszy/wydajniejszy, produkuje więcej energii. Z tego jasno wynika, że współczynnik -0,36 %/0C jest większy (określający większą utratę mocy modułu w funkcji temperatury) niż współczynnik -0,35%/0C (określający mniejszą utratę mocy modułu w funkcji temperatury). Analogicznie należy traktować słowa „lub większy” w kryterium ocen oznaczający wprost współczynnik -0,37 %/0C, - 0,38 %/0C itd. i słowa „lub mniejszy” oznaczający wprost współczynnik -0,34 %/0C, -0,33%/0C itd. Stąd też bezsprzecznym jest, że kryterium zostało określone prawidłowo i odzwierciedla wymagania Zamawiającego dotyczące jakości proponowanych materiałów, w tym przypadku modułów fotowoltaicznych. " Dokonując oceny ofert w zakresie współczynnika temperaturowego mocy Zamawiający wszystkim ofertom wskazującym współczynnik (oferty nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 lub mniejszy - oferta nr 3 ; oferta nr 11) prawidłowo zatem przyznał 10 pkt. Tym samym, zarzut odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony. Postępowanie nie jest zatem obarczone wadą określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 nakładającą na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania. Najkorzystniejsza oferta nr 7 (100 pkt) wykonawcy- Red Alert P. B. z ceną brutto - 397 905 zł. ( najniższą) za którą przyznano 60 pkt, wskazywała współczynnik temperatury mocy Pmax- 0,35%/0C za który otrzymała 10 pkt, okres gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia z wyłączeniem falowników (10 lat)- 10 pkt., okres gwarancji na falowniki (12 lat) - 10 pkt oraz moduły o współczynniku wypełnienia (-70%) 10 pkt. ,wybrana została zgodnie z art. 91 ust.1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego przyznania punktacji w kryterium: Moduły o współczynniku temperatury mocy Pmax i w konsekwencji naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp wskazać należy, że zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający ustanowił następujący sposób przyznania punktacji w ramach tego kryterium: WT - współczynnik temperaturowy mocy modułów [WT] 10% (max. 10 pkt) WT - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „współczynnik temperaturowy mocy Pmax” gdzie punkty wyliczane są wg następujących zasad: a) współczynnik Pmax o wartości równej „- 0,36 %/°C” lub większy - 0 pkt, b) współczynnik Pmax o wartości „- 0,35 %/°C” lub mniejszy - 10 pkt. Jeżeli współczynnik temperaturowy mocy Pmax będzie podany w wartości do 3 cyfr po przecinku to do oceny Zamawiający zaokrągli wartość współczynnika do 2 cyfr po przecinku. W postępowaniu złożono 13 ofert, w których zaoferowano moduły o współczynniku temperaturowym - 0,35%/0C, - 0,34%/0C, -0,29%/0C za które Zamawiający przyznał po 10 pkt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Istotą sporu w niniejszym odwołaniu jest ustalenie, jaka wartość współczynnika temperaturowego należy do katalogu większy od „- 0,36%/°C”, a jaka do katalogu mniejszy od „-0,35 %/°C”, oraz czy zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z kryterium temperaturowym określonym w SIWZ. Po analizie materiału zgromadzonego w sprawie, przede wszystkim opinii autora projektu instalacji fotowoltaicznej, w ocenie Izby Odwołujący nieprawidłowo utożsamia wskaźniki temperatury z liczbami matematycznymi, w oderwaniu od jednostki w jakiej wskaźnik został wyrażony, twierdząc że liczba - 0,35 jest większa od liczby - 0,36, a tym samym liczba - 0,36 jest mniejsza od liczby - 0,35. Zdaniem Odwołującego za współczynnik o wartości - 0,35 %/0C wykonawca powinien otrzymać 0 pkt bo - 0,35 > - 0,36, natomiast za współczynnik o wartości - 0,36 %/0C powinien otrzymać 10 pkt, bo - 0,36 < - 0,35. Zdaniem Izby powyższy zarzut należy uznać chybiony. Przede wszystkim wskazać należy, że wskaźnika temperaturowego wyrażonego w - ...%/0C nie należy utożsamiać z liczbami matematycznymi. Wartości wyrażone wskaźnikiem określonym przez Zamawiającego w SIWZ oznaczają obniżoną moc modułu, co ma przełożenie na przyznawaną ilość punktów. Za wartość oznaczającą mniejszą sprawność, wyrażoną wskaźnikiem: -0,36%/0C lub -0,37%/0C lub -0,38%/0C itd. Zamawiający przyzna 0 pkt, natomiast za wartość oznaczoną wskaźnikiem: -0,35%/0C lub -0,34%/0C lub 0,33%/0C itd. Zamawiający przyzna 10 pkt, ponieważ urządzenia o takich wskaźnikach temperaturowych mają wyższą sprawność. Ma to jednocześnie bezpośrednie przełożenie na cenę modułów, bowiem te, o wyższej sprawności są droższe od tych o niższej sprawności. Zależność taką potwierdza dowód złożony przez Odwołującego, wskazujący, że system fotowoltaiczny o mniejszej sprawności jest tańszy od systemu o wyższej sprawności. Dowód ten, w ocenie Izby stanowi również potwierdzenie co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów w kryterium Pmax. Wskazać należy że zarzut, iż Zamawiający przyznał nieprawidłowo punkty w ramach ww. kryterium jest nieuzasadniony. Każdy z wykonawców zaoferował urządzenia o współczynniku Pmax należącym do przedziału wartości równej -0,35/0C, lub mniejszy, dlatego zgodnie z SIWZ każdy otrzymał w ramach tego kryterium 10 pkt. Reasumując, zarzut należy uznać za niezasadny. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu braku unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, żadnego dowodu wskazującego że wystąpiły okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, a dokumentacja postępowania nie potwierdza wystąpienia żadnej z okoliczności, do której odnosi się art. 93 ust. 1 pkt 7. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu można zaoferować towar niespełniający wymagań Zamawiającego, czyli nieprzydatny, któremu przyznano 10 pkt w ramach kryterium Pmax (oferta 3 i 11), co stanowi podstawę unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, powyższe oferty w ramach kryterium Pmax, zostały oceniane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł dodatkowo, że Zamawiający nieprawidłowo posłużył się określeniem mniejszy/większy w stosunku do współczynnika temperaturowego, natomiast prawidłowym określeniem winno być posłużenie się zwrotami niższy/wyższy temperaturowy współczynnik mocy, ponieważ takie określenie ma również przełożenie na wskazanie prawidłowego określenia utraty mocy modułu w funkcji temperatury, gdzie wyższy współczynnik określa większą utratę mocy w funkcji temperatury i odwrotnie. Izba wskazuje że zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu, zatem nie został rozpoznany przez Izbę, ponieważ zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto dotyczy on postanowień SIWZ i zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp winien był wniesiony w terminie właściwym na składanie odwołania wobec postanowień SIWZ. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 2813/22 WYROK z dnia 9 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 listopada 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 roku przez odwołującego wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna przy udziale: A) Wykonawcy Ł. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2813/22 po stronie Odwołującego, B) Wykonawcy M. B. zamieszkałego w Pielgrzymce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2813/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2813/22 Zamawiający - Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Kompleksowe odpłatne pełnienie obowiązków nadzorującego nad robotami budowlanymi podczas realizacji zadania pn.: „Budowa wieży widokowej z obiektami małej architektury (ławki, stoły, stojaki na rowery) na górze Malnik na działkach nr 2245/1, 3682 położonych w obrębie ewidencyjnym Muszyna, gm. Muszyna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00346707/01 w dniu 14 września 2022 roku. W dniu 24 października 2022 roku wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec wniósł odwołanie działając na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710; dalej „ustawa” lub „pzp”) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1 ustawy przez brak równego traktowania, - art. 17 pkt 1 ustawy przez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, - art. 226 ust. 8 ustawy przez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy pomimo, że zawiera rażąco nisko cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty; powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; wybór oferty w zgodności z ustawą. Odwołujący podał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, na skutek czego Odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający dnia 17 października 2022r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty [pismo znak Zp.271.37.2022 z dnia 17.10.2022r] w którym wskazał że dokonał wykonawcy - M. B. 38-223 Osiek Jasielski m. Pielgrzymka 96; pomimo jak wynika z udostępnionych dokumentacji przetargowej wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi dowodowemu zakresie »»rażąco nisko ceny«« natomiast Zamawiający nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonych wyjaśnień. Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy założonych wyjaśnień ws. »»rażąco nisko ceny«« przez wybranego wykonawcę i uznaniu, że wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” to wówczas oferta Odwołującego miała by szansę na ewentualny wybór. Odwołanie zawierało braki formalne, które zostały uzupełnione w dniu 31 października 2022 roku na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2022 roku. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 października 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający u wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 9 listopada 2022 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17 października 2022 r. powiadomił wykonawców - zamieszczając informację na platformie zakupowej oraz przekazując wszystkim wykonawcom - o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez wykonawcę M. B. Zamawiający podał również: Oferta ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia: zawiera najniższą cenę tj. 27 700,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy siedemset złotych 00/100) oraz spełnia inne kryteria odnoszące się do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, a w związku z powyższym uzyskała najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego, na podstawie kryteriów wskazanych w niniejszym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Liczba możliwych do otrzymania punktów na podstawie kryteriów opisanych w SWZ tj. za kryterium „Cena oferty (z podatkiem VAT) na którą powinny się składać wszelkie koszty ponoszone przez wykonawcę” wynosi 60 pkt, za kryterium „Doświadczenie osoby, którą wykonawca dysponuje do wykonania niniejszego zamówienia i która będzie uczestniczyła w realizacji przedmiotu zamówienia ” wynosi 40 pkt. Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 oraz art. 253 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający przedstawia nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz punktację przyznaną ofertom niepodlegającym odrzuceniu: Numer Wykonawca oferty Doświadczenie osoby, którą Wykonawca dysponuje do wykonania Łączna Punktacja za niniejszego zamówienia i kryterium cena która będzie uczestniczyła punktacja w realizacji przedmiotu zamówienia LSOL Ł. F. 1. UL.BROWARNA 35/24 35,51 pkt 0,00 pkt 35,51 pkt 33 300 NOWY SĄCZ EMKA J. W. 2. Wielopole 182 13,65 pkt 0,00 pkt 13,65 pkt 60,00 pkt 0,00 pkt 60,00 pkt 33,28 pkt 0,00 pkt 33,28 pkt 33-311 Wielogłowy M. B. PIELGRZYMKA 96 3. 38-223 OSIEK JASIELSKI Arkadis sp. z o.o. E2 sp. k. 4. 38-120 Czudec ul. Słoneczna 47 Zgodnie z Protokołem postępowanie w trybie podstawowym dla przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający podał w punkcie 14, że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie odrzucono żadnej oferty. Izba zważyła: Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaję, że oferta Odwołującego miała by szansę na ewentualny wybór. Odwołujący w zakresie zarzutów odwołania, jak również w zakresie podniesionego uzasadnienia odwołania, odnosi się jedynie do oferty wykonawcy wybranego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania. Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej - oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii - musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazuje kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się do przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Należy podkreślić, że zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie akt postępowania odwoławczego oferta Odwołującego uplasowała się na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert z punktacją 33,28 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Poprzedzały ofertę Odwołującego oferta wykonawcy Ł. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu z punktacją 35,51 punktów oraz wykonawcy wybranego w postępowaniu tj. M. B. zamieszkałego w Pielgrzymce z punktacją 60,00 punktów. Izba podkreśla, że żadna z ofert złożonych w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie została odrzucona z postępowania. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów w stosunku do oferty wykonawcy LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu, którego oferta w rankingu ofert poprzedza ofertę Odwołującego. Oznacza to, że nie kwestionuje Odwołujący w ramach tego postępowania odwoławczego dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty ww. wykonawcy z drugiej pozycji rankingu ofert. Brak kwestionowania przez Odwołującego oceny oferty wykonawcy uplasowanego na drugiej pozycji, poprzedzającej ofertę Odwołującego stanowi o braku wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz braku wykazania przesłanki możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla wykazania tych przesłanek, a to natomiast nie pozwala na ich zbadani. Jednoznacznie zostało ww. komentarzu zaznaczone, że wykonawca musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie okazało się niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Nie zasądzono Zamawiającemu żadnych kosztów postępowania pomimo złożonego wniosku, bowiem nie przedstawił do zamknięcia rozprawy żądnych faktur ani rachunków lub spisu kosztów co wynika z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący:............................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 2780/24 WYROK Warszawa, dnia 26.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy (ul. Filmowa 1, 85​836 Bydgoszcz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza na rzecz Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy(ul. Filmowa 1, 85836 Bydgoszcz) od Odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2780/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024r. przez wykonawcę WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024 r. Wykonawca podał (...) składam odwołanie od: 1.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzuceniu oferty Odwołującej, 2.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych niedokonaniem wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia 3.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższym czynnościom zarzucam naruszenie przepisów prawa, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującej zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztów oraz art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. 2.art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż najkorzystniejsza oferta nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty WTM sp. z o.o., 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy WTM sp. z o.o., 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm przepisanych. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołująca ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołująca posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające jej uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującej jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na pierwszym miejscu w przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwią Odwołującej realizację zysku. Odwołująca ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującej, posiadającej wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. W ten sposób Odwołująca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Opis stanu faktycznego Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym art. 275 pkt 2 PZP, dla pn.: Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024, w którym Odwołująca złożyła ofertę. Zamówienie obejmowało dwa zadania: •Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika. •Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły. Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były oceniane w odniesieniu do kryteriów: •cena – 60% •długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wybudowane materiały – 40 % Najkorzystniejszą ofertę w oparciu o powyższe kryteria złożył wykonawca – „BYDGOSTA” sp. z o.o., jednak oferta ta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. ze względu na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej, działanie Zamawiającego w tym zakresie było słuszne. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej to oferta złożona przez W TM sp. z o.o. była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W TM sp. z o.o. za zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2 014 110,04 zł brutto i 60-sięcio miesięczny okres gwarancji. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 266 PZP odrzucił ofertę Odwołującej, wskazującą, że Odwołująca zastosowała w formularzu ofertowym dwie stawki podatku od towarów i usług 8% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 1 - Ocieplenia budynku internatu i łącznika oraz 23% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 2 – Ocieplenia budynku szkoły, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego w obu przypadkach powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 266 PZP, wskazując, iż jedyna nie odrzucona przez Niego oferta, zawierająca cenę 2 983 040 zł brutto, złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E „PUBR” Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Zarzut nr 1 Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obliczenie ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie polskiego prawa roboty budowlane objęte są 23% stawką podatku VAT, jednakże w określonych sytuacjach stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest preferencyjną stawką VAT, Wykonawca zobowiązany jest do jej uwzględnienia, a przyjęcie podstawowej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3404/21, LEX nr 3350599). W związku z powyższym Odwołująca zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego rozbiła ceny za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia i wskazała, że: •cena brutto za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została skalkulowana z uwzględnieniem 8% stawki VAT, •cena brutto za wykonanie Zadania 2: Ocieplenie budynku szkoły została skalkulowana z uwzględnieniem 23% stawki VAT. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, wskazując iż oba zadania powinny być objęte 23% stawką VAT. Zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12–12c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 -w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.- art. 41 ust. 12 ustawy o VAT tj. stawki podstawowej, tj. 23% stawką VAT. W myśl art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: •obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, •lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, •obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2021 r. poz. 610, 1093, 1873 i 2376 oraz z 2022 r. poz. 467) funkcjonalnie z nimi związaną z zastrzeżeniem, iż do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego powyżej nie zalicza się: -budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; -lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z wyjaśnieniami wstępnymi PKOB budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone powyżej, obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej - art. 41 ust. 12c ustawy o VAT. Z kolei art. 2 pkt 12 ustawy o VAT stanowi, że przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy budynków: •Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111 - czyli samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych (bez budynków gospodarstw rolnych), rezydencje wiejskie, domy letnie itp., a także domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu, •Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112, •Budynki zbiorowego zamieszkania - 113 - czyli domy opieki społecznej, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia wynika, że budynki internatów szkolnych są zaliczane do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania. Jak wynika z objaśnień do PKOB ta klasa obejmuje: "domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp.". W związku z powyższym budynek internatu szkolnego – jako zaliczony do PKOB 113 – jest objęty zakresem "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym". Warunkiem zastosowania stawki 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, przebudowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Przedstawiona przesłanka, z uwagi na treść zamówienia publicznego jest spełniona. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z uwagi na zaliczenie budynku internatu do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania, ta przesłanka jest również spełniona. Reasumując, budynek internatu jako budynek sklasyfikowany wg. PKOB 1130 zalicza się do budynków zbiorowego zamieszkania i tym samym remont tego typu budynku może korzystać z preferencyjnej stawki VAT tj. 8%. Zamawiający sam przyznaje w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy, iż budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowany w dziale 11 symbol 113 PKOB, w ocenie Zamawiającego nie służy celom stałego zamieszkania czym samym wykonywane na nim roboty budowlane nie podlegają 8% stawce VAT. PKOB dzieli sklasyfikowane w nim budynki mieszkalne i niemieszkalne, pojęcie „stałego zamieszkania” zostało więc wypracowane wyłącznie przez organy podatkowe, jednak nie ma mocy normatywnej, w przeciwieństwie do wiążących wyroków sądów administracyjnych. W ocenie Odwołującej, Zamawiający nie może więc opierać swojej decyzji na interpretacjach indywidualnych, wydanych w odniesieniu do odrębnych stanów faktycznych. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443-937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Tego typu rozstrzygnięcia organów podatkowych faktycznie pojawiają się w obrocie prawnym, jednak są jednoznacznie zanegowane przez wiążące organy podatkowe wyroki sądów administracyjnych, takich jak na przykład: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki, służy zaspokojeniu ich potrzeb mieszkaniowych. Nie można się bowiem zgodzić z organem, że stałe zamieszkanie należy utożsamiać z „pobytem stałym” rozumianym jako zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Zamieszkanie należy bowiem przeciwstawić pobytowi w danym lokalu w celach innych niż mieszkalne, w szczególności w celach wypoczynkowych czy rekreacyjnych. O ile bowiem pobyt w hotelu czy ośrodku wypoczynkowym nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, o tyle zamieszkiwanie w lokalu w domu studenckim zaspokaja tego rodzaju potrzeby. Zwłaszcza, że co do zasady wiąże się z zamieszkiwaniem przez zasadniczą większość roku, nawet przez kilka lat. Z całą pewnością pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki nie może być uznany za lokal rekreacyjny lub wypoczynkowy. Podobnie, jak nie można utożsamiać pokoju na cel mieszkalny dla studentów znajdującego się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki z aresztem śledczym, co czyni organ, powołując się na wyrok W SA w Olsztynie z 13 czerwca 2007 r., I SA/Ol 209/07. NSA, orzekając w tej sprawie, w pełni podziela przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko, że "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych (vide. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku, sygn. akt I FSK 1727/22, LEX nr 3600552). Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku Brak jest podstaw do zanegowania zastosowania 8% stawki, przewidzianej w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących domu studenckiego (vide. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku, sygn. akt I SA/Op 334/23, LEX nr 3689123). W ocenie Odwołującej na gruncie przepisów prawa podatkowego rozstrzygnięcia dotyczące domów studenckich należy oddolności także do internatów ze względu na zbieżność ich przeznaczenia. Warto przytoczyć także uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż bez wątpienia celem budynku internatu jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych wychowanków szkoły, zapewnienie warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych, w związku z czym do jego budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się 8% stawkę podatku VAT (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 317/18, LEX nr 2505322). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższy wyrok został wydany w 2018 roku i robót analogicznych do stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie. Wydaje się więc, że jest on bardziej aktualny od wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Reasumując w ocenie Odwołującej, w sposób właściwy określiła ona w swojej ofercie stawkę podatku VAT dotyczą ceny za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została. W związku z powyższym oferta Odwołującej nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W obliczu powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującej, skoro określiła ona w sposób prawidłowy cenę w formularzu ofertowym, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż oferta odwołującej narusza art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ jest nieporównywalna ofertami innych wykonawców. III. Zarzut nr 2 Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z, Zamawiający ocenia w przedmiotowym postępowaniu oferty, które nie podlegają odrzuceniu w oparciu o następujące kryteria: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena (C) 60 2 Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały (G) 40 Zamawiający dokonywał oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt. Punkty za kryterium „Cena” zostały obliczone według wzoru: Cn PC = ------- x 60 pkt Cb gdzie, PC - ilość punktów za kryterium cena Cn - najniższa cena ofertowa spośród ofert nieodrzuconych Cb – cena oferty badanej W przypadku zaoferowania gwarancji pomiędzy 36 a 60 miesięcy Wykonawca otrzymywał pkt wg wzoru: Go PG = ----------- x 40 pkt G max. gdzie: PG - wartość punktowa, którą należy wyznaczyć, G max. - najdłuższy oferowany okres gwarancji, Go - okres gwarancji podany w badanej ofercie. Zamawiający odrzucił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sześć z siedmiu złożonych ofert. Jedyną ofertą nieodrzuconą pozostała ta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANZOW E „PUBR” sp. z o.o. Oferta złożona w postępowaniu przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. oferowała: •Cenę w wysokości 2 983 040,40 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy Oferta złożona przez Odwołującą oferowała: •Cenę w wysokości 2 014 110,04 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy W przypadku uwzględnienia Zarzutu 1 Odwołującej, oceniając oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, które nie podlegają odrzuceniu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ: •oferta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. powinna 80,51 pkt, •oferta złożona przez Odwołującą powinna 100 pkt, W związku z powyższym na podstawie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty złożonej przez Odwołującą jako najkorzystniejszej. IV. Zarzut nr 3 Po upływie terminu składania ofert Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazał, iż na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego zamierza przeznaczyć kwotę 2 692 000,00 zł. Odwołująca wskazał w ofercie cenę 2 014 110,04 zł brutto. Kwota ceny zaoferowanej przez Odwołującą jest więc niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia przez Izbę Zarzutu nr 1 wskazywanego przez Odwołującą brak jest podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP. V. Podsumowanie Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego i prawa zamówień publicznych, wniesienie niniejszego Odwołania stało się konieczne i uzasadnione dla ochrony prawa W TM sp. z o.o. W ocenie Odwołującej niedopuszczalnym jest nieudzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę tylko ze względu na fakt błędnej wykładni przepisów prawa podatkowego, dokonanej przez Zmawiającego. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) a) Zarzut nr I i III Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten wadliwie uznał, iż w postępowaniu zastosowanie ma wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT i niewłaściwe jest stosowanie preferencyjnej stawki tego podatku (8%) do robót dotyczących budynku internatu. Linią sporu między Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy budynek internatu jest budynkiem stałego zamieszkania, co na gruncie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jest warunkiem koniecznym do możliwości przyjęcia stawki preferencyjnej dla wykonywanych robót. Zamawiający dokonując oceny ofert, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT zlecił sporządzenie opinii w tym zakresie, którą załącza do niniejszej odpowiedzi. Argumentację przedstawioną w opinii traktować należy jak argumentację samego Zamawiającego. Ustawa o VAT wprowadza własną definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Określają ją łącznie: a)art. 41 ust. 12a ustawy o VAT – zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się m.in.: − obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, − obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, oraz b)art. 2 pkt 12 ustawy o VAT – zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Zgodnie z PKOB w dziale 11 tej klasyfikacji sklasyfikowano budynki mieszkalne – do których zaliczono m.in. budynki zbiorowego zamieszkania (PKOB 113), które stanowią domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp., budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych oraz aresztów śledczych, a także budynki rezydencji prezydenckich i biskupich. Kwestia stawki podatku VAT właściwej dla robót budowlanych (w tym termomodernizacji) internatów szkolnych, akademików oraz innych budynków zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanych w PKOB w dziale 11 jest obecnie przedmiotem sporów w związku ze zmieniającym się stanowiskiem organów podatkowych. W przeszłości (do ok. 2020 r.) organy podatkowe jednolicie potwierdzały, że takie obiekty spełniają kryteria uznania ich za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, a w konsekwencji, że usługi w zakresie ich remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub konserwacji podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8%. Z czasem jednak stanowisko to uległo zmianie, organy podatkowe zwróciły bowiem uwagę (czego – jak wynika z analizy ww. interpretacji i W IS – wcześniej nie badały), że dla potrzeb uznania danego obiektu za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym (a w konsekwencji zastosowania stawki VAT 8%) nie jest wystarczające aby dany obiekt był klasyfikowany w dziale 11 PKOB „Budynki mieszkalne” (jednorodzinne, wielomieszkaniowe lub zbiorowego zamieszkania), wymagane jest bowiem dodatkowo aby obiekt ten był „budynkiem stałego zamieszkania”. Wynika to z literalnego brzmienia art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku obiektów budownictwa mieszkaniowego, społecznym programem mieszkaniowym objęte są wyłącznie „budynki mieszkalne stałego zamieszkania” sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Takie stanowisko przedstawiono przykładowo: −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB2-2.440.204.2022.4.EA z 23 stycznia 2023 r., gdzie wskazano, że: „Budynek internatu, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, pomimo zaklasyfikowania do PKOB 11, nie jest jednak obiektem stałego zamieszkania. Jak wynika z opisu, obiekt ten przeznaczony jest do okresowego pobytu wychowanków (...) w czasie trwania nauki szkolnej, natomiast w okresach wolnych od nauki (ferie zimowe i wakacje) budynek jest udostępniany zorganizowanym grupom na zasadzie usługi wynajmu. W takim wypadku nie można uznać, że budynek jest przeznaczony do stałego zamieszkania, gdyż pobyt w nim jest uwarunkowany trwaniem okresu nauki”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r., gdzie wskazano, że: „(…) Internat nie jest miejscem stałego zamieszkania, a budynek związany jest z okresowym zamieszkaniem (...) w czasie trwania roku szkolnego od września do czerwca. [...] właściwa stawka podatku od towarów i usług wynosi zatem 23%”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej65 Nr 0115-KDST2-2.450.749.2020.3.RS z 19 listopada 2020 r.:„Obiekty budownictwa mieszkaniowego to – jak wynika z art. 2 pkt 12 ustawy – budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W związku z powyższym, ponieważ opisany we wniosku towar, tj. dom studencki, klasyfikowany jest do działu 11 PKOB, jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 i ust. 12 pkt 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy”. W wydawanych W IS organy podatkowe powoływały się w tym celuna Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie66 oraz na zawartą w §13 pkt 5 tego Rozporządzenia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Wynika z niej, że budynek zbiorowego zamieszkania to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Organy podatkowe uznały, że skoro w świetle przepisów Rozporządzenia internaty i domy studenckie są uznawane za budynki „przeznaczone do okresowego pobytu ludzi”, to nie spełniają one warunku przeznaczenia do „zamieszkania stałego”. W konsekwencji, nie mogą zostać zakwalifikowane do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Stanowisko przedstawione w pełni powyżej popiera Zamawiający. Orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, czyli jednostkowe orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. - I FSK 1727/22) oraz wyrok Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku (I SA/Op 334/23), nie przesądza stawce właściwej. Sądy nie wypracowały jednolitego stanowiska ws. kryteriów oceny tego, czy obiekt przeznaczony jest do zamieszkania stałego czy tez nie. Na poziomie wojewódzkich sądów administracyjnych spotkać można zarówno pogląd, że obiekty, które są przeznaczone do okresowego pobytu ludzi, a pobyt ten ma związek z istniejącą w tym czasie potrzebą lub podejmowanymi zajęciami, nie są obiektami „stałego zamieszkania” takich osób, jak i pogląd, że są. Za pierwszym z nich opowiedział się przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w prawomocnym wyroku z 13 grudnia 2022 r., sygn. I SA/Bd 591/22. Jakkolwiek sam wyrok dotyczył budynku aresztu śledczego, sąd odniósł się w nim również do budynku internatu stwierdzając, że: „Pojęcie »krótkotrwały pobyt« nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat, i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie »pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób« należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Nawet w przypadku np. długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych, jak w przypadku internatów czy »zwykłych« hoteli”. Jak wskazano wcześniej, po wyroku NSA, na który powołuje się Odwołujący, organy podatkowe nadal wydają W IS, wskazujące że stawką właściwą w sprawie jest stawka podstawowa – 23 % (W IS Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r.). Teza postawiona przez NSA, zgodnie z którą pojęcie „stałego zamieszkania” nie powinno być rozumiane jako zamieszkanie pod danym adresem z zamiarem stałego przebywania (czego konsekwencją jest uznanie, że przebywanie uczniów w internacie szkolnym jest „stałym zamieszkaniem”) pomija następujące ważne wskazówki interpretacyjne, co mogło wydarzyć się m.in. z tego powodu, że z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej kwestia ta nie przez ten sąd formalnie rozpatrywana. Jakkolwiek – jak już wskazywano – ustawa o VAT nie zawiera własnej definicji pojęcia „stałego zamieszkania”, nie jest jednak tak, że posługuje się nim jedynie w kontekście obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 i nast. tej ustawy. Drugim „miejscem”, w którym ustawa posługuje się tym sfomułowaniem są przepisy z zakresu ustalania tzw. miejsca świadczenia usług w obrocie międzynarodowym, przykładowo art. 28k ust. 1 ustawy o VAT regulujący zasady ustalania miejsca świadczenia na rzecz m.in. osób fizycznych niebędących podatnikami VAT tzw. usług elektronicznych. Stanowi on, że miejscem świadczenia takich usług jest co do zasady miejsce (kraj), w którym takie osoby posiadają „stałe miejsce zamieszkania” lub „zwykłe miejsce pobytu”. Jest to istotne o tyle, że pojęcia te zostały zdefiniowane na gruncie przepisów unijnych, a konkretnie w Rozporządzeniu wykonawczym do Dyrektywy VAT. Wskazano w nim, że na użytek stosowania Dyrektywy VAT: − „stałe miejsce zamieszkania” osoby fizycznej oznacza adres figurujący w krajowej ewidencji ludności lub innym podobnym rejestrze lub adres wskazany przez tę osobę odpowiednim organom podatkowym, chyba że istnieją dowody wskazujące na to, że ten adres nie odzwierciedla rzeczywistości (art. 12 Rozporządzenia wykonawczego), podczas gdy − miejsce, w którym dana osoba fizyczna zazwyczaj mieszka ze względu na powiązania osobiste i zawodowe – oznacza jej „stałe miejsce pobytu” (art. 13 Rozporządzenia wykonawczego). Drugim argumentem przemawiającym za tym, że ustawodawca uznaje jednak, że przebywanie uczniów w internatach i bursach szkolnych nie jest dla nich „zamieszkaniem”, jest sposób sformułowania przepisów wprowadzających zwolnienie z VAT dla niektórych usług, a konkretnie: − art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi w zakresie wynajmowania nieruchomości o charakterze mieszkalnym na cele mieszkaniowe, w zestawieniu z − art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi zakwaterowania w bursach i internatach świadczone na rzecz uczniów i wychowanków szkół prowadzących te bursy i internaty. To zestawienie wyraźnie wskazuje, że racjonalny ustawodawca odróżnia jednak pojęcia „zamieszkania” i „zakwaterowania” wskazując, że w odniesieniu do burs i internatów mamy do czynienia z „zakwaterowaniem” (w przeciwnym wypadku przepis art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy musiałby odnosić się do „usług zamieszkania w bursach i internatach”). Kolejne wskazówki interpretacyjne wynikają z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, w ocenie którego w przypadku braku konkretnych definicji, pojęcia stosowane w przepisach o VAT powinny być odczytywane w sposób potoczny, w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W tym zakresie możliwe są dwa ujęcia: próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” poprzez odwołanie do definicji wynikających ze słownika języka polskiego bądź też poprzez odwołanie do praktycznej oceny sposobu funkcjonowania instytucji takich jak internaty szkolne i ustalenia czy faktycznie przebywanie tam nie różni się niczym od przebywania „w domu”. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego73 „mieszkać” to przebywać gdzieś na stałe lub przez dłuższy czas i mieć tam swoje gospodarstwo lub miejsce do spania i jedzenia, opierając się z kolei na definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N „mieszkać” to zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu. Na tej podstawie nie można w naszej ocenie twierdzić, że internat jest dla uczniów miejscem, gdzie przebywają oni „na stałe”, mają tam „swoje gospodarstwo”, bądź traktują internat jako „główne miejsce swojego pobytu”. Głównym miejscem pobytu uczniów szkoły takiej jako ZSCKR jest miejsce ich stałego zamieszkania rozumiane jako miejsce zamieszkania ich rodziców lub opiekunów prawnych, w szczególności mając na uwadze, że mówimy tu o osobach niepełnoletnich. Do analogicznych wniosków prowadzi próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” przez pryzmat celu tworzenia placówek takich jak internat szkolny oraz sposobu ich funkcjonowania. Źródłem informacji jest w tym przypadku ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, a w szczególności art. 107 tej ustawy. Stanowi on, że dana szkoła może zorganizować internat „dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania (…), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów”. Już z samej tej definicji wynika, że internat nie jest „stałym miejscem zamieszkania” uczniów, a placówką, która ma im zapewnić możliwość uczenia się właśnie „poza miejscem stałego zamieszkania”. Potwierdzają to także przepisy regulujące zasady korzystania z internatów, w szczególności Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli. Z §8 ust. 11 tego Rozporządzenia wynika, że internat prowadzi działalność przez cały rok szkolny, z wyjątkiem ferii letnich i zimowych oraz wiosennej i zimowej przerwy świątecznej. Oznacza to, że internat szkolny nie jest dla uczniów dostępny na zasadach analogicznych jak miejsce zamieszkania. Nie powinien być w związku z tym z takim miejscem utożsamiany. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, co potwierdza załączona opinia, budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. c) Zarzut nr II W zakresie zarzutu nr II Zamawiający wskazuje, że jest on nie tylko niezasadny z uwagi na właściwą decyzję Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, ale również przedwczesny. Hipotetycznie nawet zakładając, że potwierdziłby się zarzuty nr I i III, to Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowić procedurę badania i oceny ofert, w tym wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 8 SW Z i dokumenty te ocenić. Wynik tych czynności decydowałbyo ostatecznym statusie jego oferty. Oferta wykonawcy byłaby ofertą najwyżej ocenioną, jednak jeszcze nie ofertą najkorzystniejszą. Nieuprawnione jest na tym etapie zakładanie przez Odwołującego, że wybór jego oferty stanowił obowiązek Zamawiającego, a w tym wypadku tylko zaniechanie obowiązku może być podstawą stawianego zarzutu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 4 SWZ - jest: „4.1. (...) „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika”. 4.2. Zamówienie obejmuje prace wskazane w Opisie przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności: Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: Docieplenie styropapą dachu budynku internatu i łącznika 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy budynku internatu i łącznika 1 702 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 182 m Wymiana obróbek blacharskich i gzymsów 530 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl. Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: Docieplenie dachu styropapą 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy 2 278 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 180 m Wymiana obróbek blacharskich dachu i gzymsów w 750 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl.(...) W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający trzy oferty odrzucił na podstawie: Oferta nr 1: art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Oferta nr 2: art. 226 ust. 1 pkt 12) oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp Oferta nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Z kolei następne trzy oferty (Oferta nr 4, 6 i 7), w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 3) w zw. z art. 16 ust.1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych decyzji Zamawiający podał: (...) Zgodnie z treścią art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 і 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 і art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 3) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W formularzu ofertowym wykonawca zastosował dwie stawki VAT: 8% i 23%. W związku z zastosowaniem przez Wykonawcę różnych stawek VAT tj. stawki VAT 8% i VAT 23%, Zamawiający celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do poprawności zastosowania przez Wykonawcę stawki podatku VAT skierował się z wnioskiem o wydanie opinii prawno-podatkowej w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT dla w/w zadania. Zakres zamówienia w związku z realizacją ww. projektu obejmuje w ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy. Budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowanego w dziale 11, symbol 113 PKOB, jednak jako internat nie służy celom stałego zamieszkania (okresowy pobyt ludzi). Tym samym nie spełnia przesłanki zaliczenia go do obiektów budowlanych objętych społecznym programem mieszkaniowym. Jako przykład właściwej oceny i interpretacji kompleksowego budynku wskazać należy klasyfikację przyjętą w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 r. W stanie sprawy będącej przedmiotem wydanej decyzji obiekt stanowiący ośrodek szkolno-wychowawczy w części którego mieszczą się internaty dla młodzieży niepełnosprawnej sklasyfikowanym został pod symbolem PKOB 1263. W wydanej interpretacji wskazano „w sytuacji, gdy przedmiotem robót termomodernizacyjnych jest sklasyfikowany w PKOB w dziale 12 obiekt budownictwa niemieszkalnego jako całość i umowy są zawarte na realizację usługi w budynku jako całości, to stawka 22% [aktualnie 23%- przyp. autora] ma zastosowanie do całości robót (zarówno związanych z pomieszczeniami przeznaczonymi dla celów mieszkaniowych jak i pomieszczeń przeznaczonych na cele użytkowe). W przedmiotowej sprawie powyższe będzie miało zastosowanie w przypadku termomodernizacji budynku ośrodka szkolnowychowawczego oraz budynku szkoły sklasyfikowanych w PKOB 1263.” Do całości prac objętych przedmiotem niniejszego Zamówienia winna być zastosowana stawka VAT 23%. Reasumując, Zamawiający uznaje, iż oferta Wykonawcy: a)jest sprzeczna z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowano preferencyjny VAT 8% w sytuacji, gdy z ustawy o podatku od towarów i usług wynikał wymóg zastosowania stawki 23% VAT, co nie zapewnia równego traktowania wykonawców – brak porównywalności ofert). b)zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę̨ elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się̨ przez wykonawcę̨ choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się̨ na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (Uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11) Ofertą spełniającą wymagania – jedyną spośród złożonych i nieodrzuconych - została uznana Oferta nr 3 z ceną 2 983 040,40 zł przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. podaną na otwarciu ofert kwotę 2 692 000,00 zł brutto. W odwołaniu wykonawca W TM kwestionując decyzję odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na błędne – jego zdaniem - przyjęcie, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, albowiem cena jego oferty jako najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentacją tego postępowania wykonawcy w formularzu oferty zobowiązani byli podać odrębnie cenę netto i stawkę podatku VAT odrębnie dla każdego z zadań (Zadania 1 i Zadania 2) oraz łączną cenę brutto. Odwołujący zgodnie ze wzorem formularza (zał. nr 3) podał: (...) Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem robót zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz dokumentacji projektowej, 1.za cenę ryczałtową: brutto ........... 2 014 110,04 zł................. zł (.....), W tym *: a)Za zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: netto.... 860 757,32........... zł podatek VAT …8… %, .................. 68 860,59 ........... zł, brutto ............ 929 617,91 ....................... zł (....) b)Za zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: netto........... 881 700,92................. zł podatek VAT …23… %, .............. 202 791,21.......... zł, brutto ............ 1 084 492,13................ zł (...) Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp miała na uwadze dyrektywę z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którą: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” . W przedmiotowej sprawie Odwołujący jak i Zamawiający powołując się na orzecznictwo przedłożyli opinie prawne, z których wynikało, że: 1. według opinii Odwołującego (PKT IV): „U względniając: brzmienie przepisów podatkowych, aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wykładnie celowościową (tzw. ratio legis) przepisów w zakresie niższych stawek dla budownictwa o charakterze mieszkalnym - należy uznać, że dla czynności dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy, robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (w tym internatów) możliwa jest stawką 8% VAT. Ewentualne ryzyko zanegowania tej stawki VAT wiąże się z pojedynczymi, negatywnymi interpretacjami (W IS) Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Powyższe ryzyko jest jednak niskie z uwagi na korzystne orzeczenie NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r. (l FSK 1727/22) i późniejszych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych (m.in. wyrok W SA w Opolu z dnia 14 lutego 2024 r. I SA/Op 334/23)”. 2.Według opinii Zamawiającego (pkt 51): Budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. W niniejszym postępowaniu ciężar udowodnienia (wykazania), że możliwe było w odniesieniu do prac związanych z modernizacją/termomodernizacją budynku Internatu i łącznika zastosowanie preferencyjnej stawki podatkowej, spoczywał niewątpliwie na Odwołującym albowiem wykonawca składając ofertę w zakresie Zadania 1 zastosował preferencyjną stawkę i kwestionując podstawy odrzucenia jego oferty domaga się uchylenia decyzji unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taki dowód na sporną okoliczność nie został przedłożony. Nie można za taki dowód uznać powoływanego orzecznictwa, które niewątpliwie wiąże ale tylko w danej sprawie, a które – jak zauważył sam Odwołujący - na przestrzeni ostatnich lat ulegały zmianom. Podobnie opinii, która stanowi w istocie stanowisko wykonawcy. Izba zwraca uwagę i, co wymaga podkreślenia, Zadanie 1 obejmowało nie tylko ocieplenie „budynku internatu” ale „i łącznika”. Zatem ocenę zastosowania stawki podatku VAT należało odnieść do całości prac na Zadaniu 1. Dowód powołany przez Odwołującego – wyciąg z Projektu wykonawczego w pkt 4 (str 22) wskazuje także jednoznacznie na wyodrębnienie w ramach Zadania 1 dwóch obiektów, a mianowicie „Budynek „Internatu” – kategoria zagrożenia ludzi ZL V i „Budynek „Łącznika” – kategoria zagrożenia ludzi ZL III podobnie jak Budynek „Szkoły” zaliczony do Zadania 2, gdzie stawka podatku VAT ustalona została w kwocie 23 %. Miarodajnym dowodem dla tej sprawy byłaby niewątpliwie Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Taka Wiążąca Informacja Stawkowa pozwala na uzyskanie prawomocnej informacji dotyczącej stawki VAT, właściwej dla danego towaru bądź usługi, która to informacja jest wiążąca dla organu podatkowego. Co z kolei jest gwarancją dla podatników, że dla sprzedawanych przez nich towarów bądź usług została zastosowana właściwa stawka VAT według klasyfikacji CN (Nomenklatura Scalona) dla towarów lub PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) dla usług i dodatkowo chroni podatnika w trakcie kontroli podatkowej w sytuacji, gdy dla danego towaru/usługi organ kontrolujący zakwestionuje stawkę VAT. De facto organ podatkowy nie będzie mógł jej podważyć, a tym samym wynik kontroli w danej sprawie nie spowoduje negatywnych skutków dla podatnika. Niewątpliwie tak jak wskazano w art. 42a ustawy o podatku od towarów i usług VAT uzyskanie takiej Wiążącej Informacji Stawkowej jest możliwe zarówno przez podatników (czynnych oraz zwolnionych z VAT) posiadających numer identyfikacji podatkowej (NIP) jak i przez zamawiającego (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. Jednakże w tym stanie faktycznym Izba uznała, co zostało wskazane wyżej, że ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywał na Odwołującym, albowiem to wykonawca domaga się zastosowania dla Zadania 1 stawki preferencyjnej. Izba także zauważa, że Odwołujący powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych w NSA oraz wyrok KIO pominął, że prace, którychdotyczą orzeczenia nie uwzględniają takiego zakresu jak na Zadaniu 1. Dotyczą one bowiem tylko obiektu kwalifikowanego w tym orzecznictwie jako budynek zbiorowego zamieszkania z możliwością zastosowania stawki 8 %, podczas gdy prace na Zadaniu 1 dotyczą nie tylko takiego obiektu, ale również wyodrębnionego w dokumentacji obiektu oznaczonego jako łącznik, który trudno uznać za obiekt stałego zamieszkania. Cena za Zadanie 1 ma dotyczyć tych dwóch obiektów łącznie. Niewątpliwie Wiążące Informacje Stawkowe powoływane przez Zamawiającego także dotyczą tylko obiektu kwalifikowanego w tych stanowiskach jako budynek zbiorowego zamieszkania, a zatem chociażby z tego powodu nie mogą mieć odpowiedniego zastosowania do oceny stawki podatku VAT dla prac na Zadaniu 1. Jednakże wskazane powyżej okoliczności i wskazany ciężar dowodu, który spoczywał na Odwołującym, nie pozwoliły na podważanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba również zauważa, że kwestia podatkowa na Zadaniu 1 z uwagi na odmienne stanowiska organu podatkowego jak i sądów administracyjnych, a także z uwagi na mieszany charakter prac na Zadaniu 1 mogła być niewątpliwie przedmiotem pytania do treści SW Z kierowanym w oparciu o art. 135 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń nie mógł także podlegać uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp, albowiem ceny niepodlegającej odrzuceniu oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 236/20 POSTANOWIENIE z dnia 19 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania z dnia 4 lutego 2020 r., wniesionego przez wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kancelarię Prezesa Rady Ministrów siedzibą w Warszawie przy Al. Ujazdowskich 1/3 w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71, przy udziale: A. wykonawcy WIBAR - Instalacje Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bernardyńskiej 23/62, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/20 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy SDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................ Sygn. akt: KIO 236/20 Zamawiający - Kancelaria Prezesa Rady Ministrów siedzibą w Warszawie przy Al. Ujazdowskich 1/3 - w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71 prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Przebudowa sieci teletechnicznej w skrzydle A w budynku KPRM przy Al. Ujazdowskich 1/3 w Warszawie”, znak sprawy: 2019/39/KPRM” (zwane dalej: „Postępowaniem”). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 października 2019 r. pod nr 608037-N-2019. Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SDBUD sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2 (dalej: „SDBUD”) oraz uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy WIBAR-Instalacje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bernardyńskiej 23//62 (dalej: „WIBAR”). Oferta wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116 (dalej: „Comp” lub „Odwołujący”) została sklasyfikowana na drugim miejscu z ilością 60 pkt. W dniu 4 lutego 2020 r. wykonawca Comp wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechań i czynności Zamawiającego w postępowaniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie przyznania Odwołującemu 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert Termin realizacji zamówienia, pomimo iż Odwołujący zadeklarował w formularzu ofertowym skrócenie terminu realizacji zamówienia w stosunku do terminu wymaganego przez Zamawiającego o 10 tygodni, tj. z 60 do 50 tygodni, a zatem powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w zakresie tego kryterium, czyli 20 punktów; ewentualnie 2. art. 87 ust. 2 pkt 1, pkt 2 lub pkt 3 Pzp w zw. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niepostawieniu znaku „X” w odpowiedniej kratce Formularza oferty, a w konsekwencji nie przyznanie Odwołującemu 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Termin realizacji zamówienia”; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) w zakresie, w jakim WIBAR w pkt 9 Formularza oferty zaoferował wykonanie Etapu I zamówienia w terminie 12 tygodni, podczas gdy w rozdziale XV pkt II ppkt 2 SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, że maksymalny termin realizacji Etapu I może wynosić 10 tygodni. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności badania i oceny ofert; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; - przyznania Odwołującemu w kryterium „Termin realizacji zamówienia” 20 punktów, a w efekcie ustalenie sumy punktów przyznanych Odwołującemu na 80 punktów, ewentualnie: - dokonanie poprawienia omyłki i przyznania Odwołującemu w kryterium „Termin realizacji zamówienia” 20 punktów, a w efekcie ustalenie sumy punktów przyznanych Odwołującemu na 80 punktów; - odrzucenia oferty WIBAR jako niezgodnej z treścią SIWZ. W dniu 7 lutego 2020 r. do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili: - wykonawca WIBAR - po stronie Zamawiającego, - wykonawca SDBUD po stronie Odwołującego. W dniu 14 lutego 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W toku posiedzenia Izby w dniu 19 lutego 2020 r. Zamawiający przekazał ww. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej. Izba w toku posiedzenia z udziałem stron stwierdziła niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego w dniu 14.02.2020 r. wykonawcy WIBAR o terminie posiedzenia z udziałem stron (pismo z dnia 14.02.2020 r. znak UZP/BO/WD/1925/3468/20 - w aktach postępowania odwoławczego). W dniu 14 lutego 2020 r. ww. wykonawca za pomocą e-maila potwierdził otrzymanie ww. korespondencji w sprawie (e-mail z dnia 14.02.2020 r. godz. 11:31 przesłany z adresu:t...o...@>wibar.pl). Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania wykonawca WIBAR miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 19 lutego 2020 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie skład orzekający podzielił stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2214/16), postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15), postanowieniu z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z dnia 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10) i postanowieniu z dnia 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15). Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowania podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) - Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................ 6 …

…Sygn. akt: KIO 5037/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę FCC Śląsk Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Remondis Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu kwoty13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 5037/24 U z asadnie nie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych w sektorach od I do V na terenie Gminy Miejskiej Kraków i ich transport do instalacji przetwarzania odpadów oraz zagospodarowanie wybranych odpadów”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 774565-2024 w dniu 18 grudnia 2024 r. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o​ zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, „OPZ” i wzoru umowy oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 60 pkt 1 ustawy pzp w związku z art. 121 pkt 1 ustawy pzp w związku z art. 118 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 462 ust. 1​ ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu, co jednocześnie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1, dot. kluczowych zadań zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania – wykreślenie postanowień zawartych w 6 lit a, c SW Z (str. 8-9 SWZ ) oraz o wykreślenie postanowień zawartych w § 10 ust. 1-3 wzoru umowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Remondis Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie. Zgłoszenie przystąpienia spełniało przesłanki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w piśmie z 15 stycznia 2025 r. złożył oświadczenie, że cofa w całości odwołanie złożone w postępowaniu o udzielnie zamówienie publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., pn. „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych w sektorach od I do V na terenie Gminy Miejskiej Kraków i ich transport do instalacji przetwarzania odpadów oraz zagospodarowania wybranych odpadów” oraz wniósł o umorzenie postępowania oraz zwrot Odwołującemu 90% wpłaconego wpisu na rachunek bankowy, z którego wykonano przelew. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z​ wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie przed wyznaczeniem posiedzenia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 50 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota 13 500 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 158/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krzeszowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę i Miasto Ulanów, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: FCC Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu i FCC Podkarpacie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Tarnobrzegu w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 158/26 Uzasadnienie Gmina i Miasto Ulanów, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ulanów w terminie od 01-01-2026 r. do 31-12-2026”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00585003/01. W dniu 2 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaZakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krzeszowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ZGK”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z ustawą PZP czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu i FCC Podkarpacie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu (dalej jako „Konsorcjum FCC Tarnobrzeg”) w sytuacji, kiedy oferta ta nie powinna uzyskać najwyżej liczby punktów, a najwięcej punktów powinna uzyskać oferta Odwołującego i to ona powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ZGK przywołał treść rozdziału XVI SW Z i podał, że z informacji z otwarcia ofert z dnia 17 grudnia 2025 r. wynika, że jego oferta opiewała na kwotę 613 010 zł 96 gr brutto i była ofertą najtańszą, w związku z czym powinien on otrzymać 60 pkt w kryterium „Cena ofertowa”. W drugim kryterium „Termin płatności” Odwołujący zaoferował termin 30-dniowy, co pozostaje bez znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ wszyscy wykonawcy dali taki sam 30-dniowy termin. Następnie w dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował wynik postępowania, w którym wskazał, iż oferta Odwołującego w kryterium „Cena ofertowa” otrzymała 52 punkty. Odwołujący zaznaczył, że w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający w odniesieniu do wszystkich ofert jako „Cenę oferty brutto” wskazał „cenę za wykonanie usługi odbioru i transportu odpadów za 1 Mg (tona)” odmiennie niż w informacji z otwarcia ofert, gdzie wskazał jako cenę całkowitą wartość brutto ofert za usługę odbioru i transportu odpadów. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 6 SW Z „Punkty przyznane w kryterium „cena” naliczane będą na podstawie wartości brutto wskazanej w ofercie (…)”. Jego zdaniem mając na uwadze kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego w SW Z oraz całkowitą wartość brutto ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu punktacja ofert powinna przedstawiać się odmiennie aniżeli ustalił to Zamawiający. To oferta Odwołującego powinna otrzymać 100 pkt. Odwołujący podniósł, że ze względu na to, że wartość brutto wskazana w jego ofercie wynosi 613 010 zł 96 gr i jest najniższa spośród wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu, to niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego w kryterium „Cena ofertowa” tylko 52,00 pkt. Brak jest jakichkolwiek informacji, na jakiej podstawie Zamawiający przyznał Odwołującemu taką liczbę punktów. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający nie prowadził z Odwołującym żadnej korespondencji w zakresie treści złożonej oferty, a zatem nierozumianym jest dla Odwołującego taki sposób przyznania punktów. Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Wybór najkorzystniejszej oferty zawsze musi mieć oparcie w przeprowadzonej prawidłowo procedurze oceny ofert. Ustalając katalog kryteriów oceny ofert, ich wagi, a także sposób oceny, zamawiający musi czynić to w odpowiedzi na swoje potrzeby, które dane zamówienie ma zaspokoić. Dla zgodnego ze sztuką opisu kryteriów konieczne jest zatem ustalenie potrzeb Zamawiającego, następnie określenie warunków minimalnych, które muszą spełnić wszystkie oferty, a dopiero potem opisanie kryteriów oceny ofert, które powinny prowadzić do premiowania najbardziej istotnych z punktu widzenia zamawiającego cech oferowanych rozwiązań. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a także poglądy wyrażane w literaturze prawa zamówień publicznych. Odwołujący uznał, że jego oferta jest najniższa cenowo i powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium cena, tj. 60 pkt. Zwrócił uwagę na to, że jego oferta nie została odrzucona. Przyznanie jego ofercie jedynie 52 punktów Odwołujący uznaje za złamanie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji. Wykonawca ZGK podkreślił, że wykonawcy, którzy złożyli oferty, muszą otrzymać w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wyczerpującą i zrozumiałą informację o podstawie wyboru. Uzasadnienie wyboru powinno być sformułowane w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania Zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w odwołaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum FCC Tarnobrzeg. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lutego 2026 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego z jego zgłoszenia przystąpienia z dnia 15 stycznia 2026 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 3 SWZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1) odbiór i transport całej masy odpadów komunalnych zbieranych selektywnie oraz odpadów zmieszanych, pozostałych po segregacji ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i​ wskazanych nieruchomości niezamieszkałych, 2) odbiór i transport całej ilości odpadów komunalnych przekazanych przez właścicieli wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), 3) odbiór od właścicieli nieruchomości zamieszkałych odpadów o kodzie 20 03 01, ich załadunek, transport do Instalacji Przetwarzania Odpadów wskazanej dla regionu północnego w Wojewódzkim Planie Gospodarki Odpadami Województwa Podkarpackiego lub do Instalacji Zastępczej w przypadku braku instalacji regionalnej, wskazanej w obowiązującej uchwale Sejmiku Województwa Podkarpackiego w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został ujęty w Załączniku nr 5 do SWZ. W rozdziale 16 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobem oceny ofert. Zgodnie z ust. 1 wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu zostanie przeprowadzony w oparciu o następujące kryteria: a) cena ofertowa – waga kryterium 60%, b) termin płatności – waga kryterium 40%. Maksymalna liczba punktów w kryterium równa jest określonej wadze kryterium w %. Ocena łączna stanowi sumę punktów uzyskanych w ramach w/w kryteriów. W rozdziale 16 ust. 6 SW Z Zamawiający ustalił, że punkty przyznane w kryterium cena naliczane będą na podstawie wartości brutto wskazanej w ofercie na podstawie wzoru: Liczba punktów = Cmin : Cbad x 60 , gdzie Cmin to najniższa wartość brutto wśród ważnych ofert Cbad to wartość brutto badanej oferty Natomiast w rozdziale 16 ust. 7 SW Z Zamawiający ustalił, że punkty przyznawane w kryterium „termin płatności” będą naliczane według następujących zasad: Kryterium będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym terminu płatności. Minimalny termin płatności wynosi 14 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT. W przypadku, gdy wykonawca zadeklaruje termin płatności krótszy niż 14 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT lub niejednoznacznie wskaże termin płatności, oferta będzie podlegała odrzuceniu. Termin płatności 30 dni lub więcej od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT – 40 punktów. Termin płatności 21 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT – 20 punktów. Termin płatności 14 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT – 0 punktów. W rozdziale 16 ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów, będącą sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. W Formularzu Oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający na str. 2 wymagał m. in. podania w punkcie: II.1 – ceny netto i brutto za wykonanie usługi odbioru i transportu odpadów za 1 Mg (tona): II.2 – wartości brutto za 1963,90 Mg wykonywania usługi odbioru i transportu odpadów: Prognozowana ilość odpadów 1963,90 Mg została również podana przez Zamawiającego na str. 3 Załącznika nr 1 do SWZ w Tabeli 1. Kalkulacja ceny ofertowej. Oferty w postępowaniu złożyło 3 wykonawców: 1) Odwołujący, który: − zaoferował cenę 488 zł 00 gr brutto za wykonanie usługi odbioru i transportu odpadów za 1 tonę − zaoferował łącznie cenę 613 010 zł 96 gr brutto za 1256,17 tony wykonywania usługi odbioru i transportu odpadów, − zaoferował termin płatności 30 dni lub więcej od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT, 2) Konsorcjum FCC Tarnobrzeg, które: − zaoferował cenę 420 zł 12 gr brutto za wykonanie usługi odbioru i transportu odpadów za 1 tonę − zaoferował łącznie cenę 825 073 zł 66 gr brutto za 1963,90 tony wykonywania usługi odbioru i transportu odpadów, − zaoferował termin płatności 30 dni lub więcej od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT, 3) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zbiórka i Transport Odpadów Komunalnych J.H. z siedzibą w Wolinie, który: − zaoferował cenę 540 zł 00 gr brutto za wykonanie usługi odbioru i transportu odpadów za 1 tonę − zaoferował łącznie cenę 1 060 506 zł 96 gr brutto za 1963,90 tony wykonywania usługi odbioru i transportu odpadów. − zaoferował termin płatności 30 dni lub więcej od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT. Ostatecznie Zamawiający w dniu 5 stycznia 2026 r. rozstrzygnął postępowanie i za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert uznał ofertę Konsorcjum FCC Tarnobrzeg, której przyznał 100 pkt. Oferta Odwołującego otrzymała łącznie 92 pkt i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w złożonym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − art. 239 ust. 2 ustawy PZP, w myśl którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba oddaliła wniesione odwołanie, choć argumentacja Odwołującego dotycząca tego, że Zamawiający oceniając złożone oferty odstąpił od ustalonego przez siebie w rozdziale 16 SW Z sposobu oceny ofert jest zasadna. Niemniej uchybienie Zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i tak najkorzystniejsza jest oferta złożona przez Konsorcjum FCC Tarnobrzeg. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że zgodnie z postanowieniami rozdziału 16 SW Z wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu miał być przeprowadzony w oparciu o 2 kryteria: ceny ofertowej o wadze 60% i terminu płatności o wadze 40%. Jednocześnie w rozdziale 16 ust. 6 SW Z Zamawiający uszczegółowił, że w kryterium „ceny ofertowej” punkty są naliczane na postawie ilorazu najniższej wartości brutto wśród ważnych ofert i wartości brutto badanej oferty pomnożonych przez 60. Z kolei z Formularza Oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z wynika, że wartość brutto oferty Zamawiający odnosił do ceny całkowitej oferty a nie ceny za wykonanie usługi odbioru i transportu 1 tony odpadów komunalnych. W związku z tym ocenianie ofert wykonawców w kryterium „ceny ofertowej” powinno odbyć się na podstawie podstawienia do wzoru ceny całkowitej brutto zawartej w ofertach. Z akt postępowania wynika, że wykonawca ZGK zaoferował cenę 613 010 zł 96 gr za odbiór i transport 1256,17 tony odpadów, przez co samowolnie zmodyfikował Załącznik nr 1 do SW Z w zakresie prognozowanej wielkości odbieranych oraz transportowanych odpadów, gdzie Zamawiający wyraźnie określił prognozowaną wielkość odpadów objętych wyceną na 1 963,90 tony. W zakresie wartości brutto za wykonanie usługi oferty Odwołującego nie da się zatem porównać z ofertami dwóch pozostałych wykonawców, którzy wycenili swoje oferty zgodnie z przewidywaniami Zamawiającego co do ilości niezbędnych do odebrania w 2026 r. odpadów komunalnych. Takie miarodajne porównanie ofert było więc możliwe jedynie w oparciu o cenę brutto za wykonanie usługi odbioru i transportu 1 tony odpadów. Z uwagi na samowolę Odwołującego w zakresie sposobu wypełnienia i modyfikacji treści Załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający chcąc zachować możliwość porównania wszystkich złożonych ofert przyjął do oceny w kryterium „ceny ofertowej” inną pozycję z pkt II Formularza Ofertowego, co było jednak niezgodne z literalnym brzmieniem sposobu oceny ofert ujętym w rozdziale 16 ust. 6 SW Z. Niemniej przy prawidłowo wypełnionym przez Odwołującego pkt II.2 Formularza Oferty wskazana w tym punkcie wartość brutto oferty powinna odpowiadać iloczynowi ceny za wykonanie usługi odbioru i transportu 1 tony odpadów i prognozowanej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania ilości odpadów. Niezależnie zatem od tego, czy Zamawiający do wzoru z rozdziału 16 ust. 6 SW Z podstawiłby cenę wynikającą z pkt II.1 Formularza Oferty czy wartość brutto z pkt II.2 Formularza Oferty, to przyznana punktacja powinna być taka sama, z tym zastrzeżeniem, że oferta Odwołującego – z uwagi na samowolną zmianę treści Załącznika nr 1 do SW Z w zakresie prognozowanej ilości odpadów do wyceny – jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i nie być w ogóle oceniana. W przedstawionych powyżej okolicznościach uchybienie Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik niniejszej sprawy, gdyż za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert z rozdziału 16 SW Z i tak zostałaby uznana oferta złożona przez Konsorcjum FCC Tarnobrzeg, a oferta wykonawcy ZGK powinna zostać odrzucona i w ogóle nie podlegać ocenie (rozdział 16 ust. 1 SW Z). Izba przypomina, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jedynie wtedy, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tym przypadku niewielkie odstępstwo Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert od sposobu oceny ofert w kryterium „ceny ofertowej” było podyktowane dążeniem do zachowania porównywalności wszystkich złożonych ofert i nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt KIO 706/25 WYROK Warszawa, dnia 19 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę EKO – ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, ul. Góra Libertowska 47, 30444 Libertów w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga – Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EKO – ON Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Libertowie, ul. Góra Libertowska 47, 30-444 Libertów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców EKO – ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, ul. Góra Libertowska 47, ​ 30-444 Libertów tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 706/25 Uzasadnienie Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Praga – Południe, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznej w Szkołach Podstawowych: a) Szkoła Podstawowa nr 60 przy ul. Zbaraskiej 3 w dzielnicy Praga-Południe w Warszawie, b) Szkoła Podstawowa nr 374 przy ul. Boremlowskiej 6/12 w dzielnicy Praga-Południe w Warszawie.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 września 2024 r. pod numerem 535280-2024. W dniu 26 lutego 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą wLibertowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, tj.: 1)dokonania w toku postępowania wadliwego wyboru oferty złożonej przez wykonawcę New Sun Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie, zwanego dalej „wykonawcą New Sun”, jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez tego wykonawcę była niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem powinna podlegać odrzuceniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy New Sun jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. z załącznikiem nr 11 do SWZ; 3)zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę New Sun jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy New Sun z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, podczas gdy ww. oferta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy New Sun oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według złożonej na rozprawie faktury VAT. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SW Z oraz treść kwestionowanej oferty. Zamawiający w dniu 27 lutego 2025 r. przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym drogą elektroniczną za pośrednictwem Systemu do elektronicznej komunikacji z Wykonawcami eZamawiający, dostępnym pod adresem: https://zamowienia.um.warszawa.pl. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w 3 marca 2025 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 13 marca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie dowodu z korespondencji e-mailowej z dnia 9 grudnia 2024r. z Sofar-sklep.pl (dot. falownika zaoferowanego przez New Sun sp. z o.o.) na fakt spełniania przez produkt tejże firmy wymogów OPZ. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj.: korespondencja e-mailowa z dnia 9 grudnia 2024r. z Sofar-sklep.pl (dot. Falownika zaoferowanego przez New Sun sp. z o.o.). Izba nie dopuściła zawnioskowanego i złożonego przez odwołującego dowodu, tj. wydruku ze strony SOFAR „European Warranty Extension Price End User”, uznając że dowód został złożony jedynie w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Tymczasem – zgodnie z ustawa Pzp – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. Tak więc aby uczynić zadość tej zasadzie koniecznym jest złożenie dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w załączniku nr 11 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” podał m.in., że „P rzedmiotowa instalacja fotowoltaiczna winna składać się z elementów: ·modułów fotowoltaicznych monokrystalicznych o mocy min. 450Wp i sprawności powyżej 21%, ·panele fotowoltaiczne objęte gwarancją producenta min. 8 lat, ·(…); ·falowniki trójfazowe beztransformatorowe o mocy AC do 50 kW włącznie, dla modułów fotowoltaicznych przekształcających energie prądu stałego na energię prądu zmiennego o parametrach dostosowanych do sieci, do której falownik przekazuje nadmiar wyprodukowanej energii; falowniki o sprawności nie mniejsza niż 98% oraz objęte gwarancją producenta na min. 12 lat, ·(…) ·konstrukcja objęta gwarancją min.15 lat,”. Nadto zamawiający wskazał, że „Wszystkie materiały (w szczególności panele fotowoltaiczne) po dostarczeniu na plac budowy, przed montażem, zostaną sprawdzone przez Zamawiającego pod względem spełnienia warunków SIW Z oraz przedłożonych certyfikatów i kart katalogowych.”. Zamawiający w rozdziale 13 SWZ „Gwarancja i rękojmia” podał, że” „Wykonawca udzieli gwarancji na przedmiot zamówienia z określeniem okresu gwarancji (nie krótszym niż 36 miesięcy od daty odbioru końcowego), ogólnych warunków udzielenia gwarancji oraz terminu przystąpienia do usuwania wad od chwili ich ujawnienia. Wykonawca udzieli gwarancji na moduły fotowoltaiczne z określeniem okresu gwarancji (minimum 96 miesięcy od daty odbioru końcowego), ogólnych warunków udzielenia gwarancji oraz terminu przystąpienia do usuwania wad od chwili ich ujawnienia. Wykonawca może zaproponować w ofercie dłuższe okresy gwarancji, za wydłużenie okresu gwarancji Wykonawca otrzyma punkty w sposób opisany w Rozdz. 20 SWZ „Kryteria i sposób oceny ofert”. Okres rękojmi wynosi 5 lat od daty odbioru.”. Zamawiający w rozdziale 16 SW Z „Wykaz przedmiotowych środków dowodowych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia oraz innych dokumentów wymaganych w postępowaniu – SKŁADANE Z OFERTĄ” podał, żeWykonawca „ zobowiązany jest złożyć ofertę, w skład której wchodzi: 1. Wypełniony Formularz oferty – załącznik nr 1 do SWZ. (…) 7. Przedmiotowe środki dowodowe tj.: karty katalogowe i certyfikaty wymienione w OPZ potwierdzające spełnienie parametrów OPZ dla: modułów fotowoltaicznych, Systemu Zarządzania Energią i inwertera fotowoltaicznego oraz symulacje pracy instalacji w oparciu o popularne programy symulacyjne. Przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. Nie dołączenie ww. dokumentów do oferty, skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy.”. Zamawiający w rozdziale 20 SWZ „Kryteria i sposób oceny ofert” podał, że: „1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryteria przypisując im odpowiednio wagi procentowe: a) Całkowita cena brutto C– 60 % b) Okres gwarancji na moduły fotowoltaiczne M– 30% c) Okres gwarancji na przedmiot zamówienia G – 10% 2. Ocenianym ofertom, zostaną przyznane punkty w następujący sposób: a) cena brutto – według następującego wzoru: C =najniższa cena ofertowa brutto x 100 pkt x 0,60 cena brutto oferty badanej Z tytułu kryterium „całkowita cena brutto zamówienia (C)” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 60 pkt. b) okres gwarancji na moduły fotowoltaiczne - w następujący sposób: - 96 miesięcy od daty odbioru końcowego - 0 pkt. - 144 miesięcy od daty odbioru końcowego - 10 pkt. - 240 miesięcy od daty odbioru końcowego - 20 pkt. - 360 miesięcy od daty odbioru końcowego - 30 pkt. W przypadku braku skreślenia/zaznaczenia okresu gwarancji na moduły fotowoltaiczne w Formularzu oferty Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje najkrótszy okres gwarancji i przyzna ofercie 0 punktów zgodnie z powyższą punktacją. Z tytułu kryterium „okres gwarancji na moduły fotowoltaiczne (M)” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 30 pkt. c) okres gwarancji na przedmiot zamówienia - w następujący sposób: - 36 miesięcy od daty odbioru końcowego - 0 pkt. - 48 miesięcy od daty odbioru końcowego - 3 pkt. - 60 miesięcy od daty odbioru końcowego - 6 pkt. - 72 miesięcy od daty odbioru końcowego - 10 pkt. W przypadku braku skreślenia/zaznaczenia okresu gwarancji na przedmiot zamówienia w Formularzu oferty Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje najkrótszy okres gwarancji i przyzna ofercie 0 punktów zgodnie z powyższą punktacją. Z tytułu kryterium „okres gwarancji na przedmiot zamówienia (G)” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 10 pkt.”. Z kolei we wzorze umowy zamawiający zamieścił § 14 „Gwarancja i rękojmia” o następującej treści: „1. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na dokumentację projektową i wykonane roboty budowlane, na okres ………………. miesięcy licząc od dnia następnego po dacie podpisania protokołu odbioru, z zastrzeżeniem ust. 5. 2. Wykonawca udziela gwarancji na moduły fotowoltaiczne, na okres ………………. miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy. 3. Okres rękojmi wynosi 5 lat od daty odbioru przedmiotu umowy. (…)”. Wykonawcy zobowiązani byli wskazać Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, w treści którego należało wypelnic punkt 2 dotyczący oferowanego okresu gwarancji: „2. Oświadczamy, że okres gwarancji będzie wynosił: a) na moduły fotowoltaiczne: 96 miesięcy * / 144 miesiące */ 240 miesięcy */ 360 miesięcy * *Niepotrzebne skreślić. Uwaga: Z tytułu kryterium „Okres gwarancji na moduły fotowoltaiczne” Wykonawca może uzyskać punkty zgodnie z SW Z pkt. 20.2.b. b) na przedmiot zamówienia: 36 miesięcy* / 48 miesięcy* / 60 miesięcy */ 72 miesiące * *Niepotrzebne skreślić. Uwaga: Z tytułu kryterium „Okres gwarancji na przedmiot zamówienia” Wykonawca może uzyskać punkty zgodnie z SW Z pkt. 20.2.c.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia Formularza oferty w zakresie dotyczącym okresu gwarancji i ten element oferty został wypełniony przez wykonawcę New Sun, który zaoferował maksymalne okresy gwarancji, uzyskując w tym kryterium maksymalną ilość punktów. Ten element nie budził też wątpliwości odwołującego, który w tym kryterium otrzymał także maksymalną ilość punktów. Istotę sporu stanowi natomiast kwestia gwarancji na jeden z elementów opisanych w przedmiocie tego zamówienia, tj. na panel fotowoltaiczny, który – jak wynika z SW Z (OPZ) - ma być objęty „gwarancją producenta min. 8 lat”. Podkreślić przy tym należy, że zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia dokumentów, które miałyby potwierdzać okres gwarancji producenta panelu. Wykonawcy zobowiązani byli bowiem złożyć „Przedmiotowe środki dowodowe tj.: karty katalogowe i certyfikaty wymienione w OPZ potwierdzające spełnienie parametrów OPZ dla: modułów fotowoltaicznych, Systemu Zarządzania Energią i inwertera fotowoltaicznego oraz symulacje pracy instalacji w oparciu o popularne programy symulacyjne.”. Tak więc – jak niewątpliwie wskazano w OPZ - karty katalogowe i certyfikaty wymienione w OPZ miały jedynie potwierdzać spełnienie parametrów OPZ dla modułów fotowoltaicznych. A parametr techniczny to wielkość charakterystyczna dla danego produktu czy też towaru, która pozwala na ocenę możliwości urządzenia oraz jego przeznaczenia. Natomiast gwarancja producenta nie jest parametrem a jest oświadczeniem gwaranta, w którym określone są zobowiązania gwaranta, gdyby towar okazał się wybrakowany lub niezgodny z opisem. Te z kolei miały być weryfikowane, co podkreślił zamawiający i co wprost wynika z SW Z, dopiero „po dostarczeniu na plac budowy, przed montażem, (…) pod względem spełnienia warunków SIW Z oraz przedłożonych certyfikatów i kart katalogowych.” Powyższe potwierdza więc i to, na co także zwrócił uwagę zamawiający, że mimo, że w OPZ jest mowa jest o gwarancji producenta na „panele fotowoltaiczne objęte gwarancją producenta min. 8 lat”, „falowniki trójfazowe (…) objęte gwarancją producenta na min. 12 lat” oraz „konstrukcji objętej gwarancją min.15 lat” to nie ma nigdzie sformułowanego wymogu złożenia wraz z ofertą w tym zakresie jakiegokolwiek dokumentu. Faktycznie w kartach gwarancyjnych paneli fotowoltaicznych takie informacje dotyczące standardowego okresu gwarancji się znajdują. Niemniej jednak, jak wykazały strony postępowania, mogą być one w określony sposób przedłużone. Co wprost wynika z korespondencji z producentem panelu. Ten element miał być bowiem weryfikowany dopiero na etapie realizacji zamówienia. Warto także podkreślić, że żaden z wykonawców nie przedstawił dokumentów, z treści których wynikałaby gwarancja producenta na falowniki trójfazowe i konstrukcje, co wskazuje także na to, że nie było to wymagane. Niw kwestionuje tego także odwołujący. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 3087/25 WYROK Warszawa, 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 3 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155 lok. U3 (02-326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. W.S. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Sokoła 7-9 (35010 Rzeszów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu przy ul. J.K. 6 (22-400 Zamość) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 4 456 zł 00 gr (cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz uiszczenia opłat od pełnomocnictw; 2.2. zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Teatru im. W.S. z siedzibą w Rzeszowie kwotę w wysokości 4 456 zł 00 gr (cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawie oraz uiszczenia opłat od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 3087/25 Uzasadnie nie Teatr im. W.S. z siedzibą w Rzeszowie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Świadczenie usługi Inwestora Zastępczego nad robotami budowlanymi przy realizacji zadania pn.: Budowa Nowej Sceny Teatru im. W.S. w Rzeszowie,o numerze referencyjnym MI.2610.2.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 marca 2025 r., pod numerem publikacji: 200103-2025 (numer wydania Dz.U. S: 62/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lipca 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynności podjęte przez zamawiającego polegające na: - dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - przyznaniu wykonawcy ZDI Sp. z o.o. (zwanemu dalej: „ZDI”) punktacji w ramach kryterium oceny ofertDoświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), maksymalnej punktacji oraz przyznanie ​ ramach kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST) punktów wykonawcy ZDI, w podczas gdy wykonawca nie wykazał za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych doświadczenia uzasadniającego przyznanie takiej ilości punktów w ramach ww. kryteriów; ewentualnie – w przypadku nieuznania zarzutu opisanego powyżej - zaniechaniu wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy; - zaniechaniu wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona ​ postępowaniu; w 2) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez dokonanie czynności przyznania punktów wykonawcy ZDI w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM), podczas gdy zamawiający nie powinien przyznać wykonawcy ZDI punktów w ramach tych kryteriów; 3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone przez wykonawcę ZDI podmiotowe środki w dowodowe nie wykazały spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, wskazanego w rozdziale 6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SWZ; 4) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego przez wykonawcę ZDI z uwagi na brak potwierdzenia na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, podczas gdy złożone przez wykonawcę ZDI w podmiotowe środki dowodowe nie wykazały spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadanego personelu wykonawcy, wskazanego w rozdziale 6 ust. 2 pkt 3 lit. a) SWZ. w W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert ​ postępowaniu; w - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności przyznania zero punktów wykonawcy ZDI w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST), Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM); - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę ZDI. Odwołujący wyjaśnił, złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta nie została odrzucona, oraz nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez niego winna zostać oceniona najwyżej – co skutkować powinno finalnie uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał ponadto, że może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których – przy dokonywaniu czynności w postępowaniu – dopuścił się zamawiający. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. 2 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 2 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisana na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 27 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z plikiem oznaczonym jako Referencje_1-sig; - wezwanie z 27 czerwca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie 107 ust. 2 Pzp; - wyjaśnienia z 3 lipca 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację z 14 lipca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - pismo z 23 lipca 2025 r. skierowane do Urzędu Miasta Katowice oraz odpowiedź z 4 sierpnia 2025 r. udzielona przez miasto Katowice na pismo z 23 lipca 2025 r.; - pismo z 16 lipca 2025 r. skierowane do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego wraz z odpowiedzią tej instytucji z 28 lipca 2025 r.; - pismo z 23 lipca 2025 r. skierowane do Urzędu Miasta Gorzowa Wielkopolskiego wraz z​ odpowiedzią z 28 sierpnia 2025 r.; 3)złożoną na posiedzeniu przez przystępującego umowę na pełnienie funkcji inwestora zastępczego na inwestycji Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. a) i b) SW Z zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące: w (…) 3) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek zostanie uznany za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że: a) dysponuje zespołem (Zespół Wykonawcy) składającym się z: – Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy), posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych/wpisu na właściwą listę zawodową) oraz posiadającym/ą doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego dla co najmniej jednej inwestycji budowlanej oddanej do użytkowania (potwierdzone wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie), w których wartość robót budowlanych wynosiła minimum 55 000 000 zł brutto (słownie: pięćdziesiąt pięć milionów złotych), oraz w której to inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego. Osoba ta powinna również posiadać doświadczenie w wymiarze co najmniej 24 miesięcy jako członek/członkini Zespołu Inwestora Zastępczego przy realizacji/ach inwestycji budynku/ów użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Inspektora/Inspektorki Nadzoru inwestorskiego, posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych lub wpisie na właściwą listę zawodową), – Inspektora/Inspektorki Nadzoru inwestorskiego, posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych lub wpisie na właściwą listę zawodową), – Inspektora/Inspektorki Nadzoru inwestorskiego, posiadającym/ą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, z co najmniej 60 miesięcznym doświadczeniem zawodowym (liczonym po uzyskaniu uprawnień budowlanych lub wpisie na właściwą listę zawodową), – Specjalisty/Specjalistki ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, posiadającym/ą uprawnienia do wykonywania funkcji rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, wpisanym/ą na listę rzeczoznawców prowadzoną przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz minimum 36 miesięczne doświadczenie zawodowe (liczone po uzyskaniu uprawnień tj. wydania aktu powołania co oznacza prawo do wykonywania zawodu rzeczoznawcy), – Specjalisty/Specjalistki ds. zieleni, małej architektury i zagospodarowania terenu, posiadającym/ą co najmniej 36 miesięczne doświadczenie zawodowe w realizacjach i​ zarządzaniu realizacjami w zakresie zieleni, – Geotechnika, tj. osobę wykonującą, dozorującą oraz kierującą pracami geotechnicznymi, posiadającą kwalifikacje w zawodzie geolog, określone odpowiednią ustawą oraz kwalifikacje w zawodzie geologa nie mniejsze niż kategoria VI (określanie warunków geotechnicznych - inżynierskich na potrzeby: zagospodarowania przestrzennego, posadawiania obiektów budowlanych). Osoba ta powinna posiadać co najmniej 36 miesięczne doświadczenie zawodowe (liczone po uzyskaniu świadectwa uprawniającego do wykonywania zawodu wydanego przez ministra właściwego do spraw środowiska), – Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, tj. osobę, która ma doświadczenie i wiedzę ​ przygotowywaniu sal pod względem akustyki. Osoba ta powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co w najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, tj. osobę, która ma doświadczenie ​ przygotowywaniu i obsłudze nagłośnienia dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w ​ szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań nagłośnieniowych, stosowanych w w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych i​ kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w przygotowaniu projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu sal pod względem technologii scenicznej. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi, – Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę ​ przygotowywaniu i obsłudze multimediów dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w ​ szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań multimedialnych, stosowanych w w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych i kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z​ funkcjami widowiskowymi i koncertowymi, – Inspektora/Inspektorki ds. BHP tj. osobę, która ma doświadczenie i wiedzę w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w jako inspektor. ds. BHP; – Osobę wykonującą czynności związane z czynności administracyjno-biurowych związanymi z realizacją kontraktu. (…) UWAGA 6: Przez doświadczenie zawodowe w zakresie „realizacji” użyte w odniesieniu do Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej, Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów należy rozumieć czynności techniczne związane z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem urządzeń wykorzystywanych przez każdego z wymienionych specjalistów w swojej branży ​ celu realizacji założeń opraw scenicznych, wizualnych, dźwiękowych itp. dla spektakli w i​ wydarzeń artystycznych, w tym w szczególności spektakli teatralnych. Niniejszą definicję należy również stosować do pozacenowych kryteriów oceny ofert wymienionych w rozdziale XVIII. b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie – należycie wykonał: – co najmniej – jedno zamówienie polegające na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego inwestycji budowlanych kubaturowych o charakterze obiektu kultury, z elementami technologii scenicznych, tzn. mechaniki sceny, regulowanej akustyki, elektroakustyki, oświetlenia scenicznego, projekcji multimedialnych, podłóg scenicznych, dopuszczonej do użytkowania, ​o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2 500 m2 dla każdej inwestycji i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 55 000.000, 00 zł brutto. (…) UWAGA 2: Na potrzeby interpretacji warunków udziału w postępowaniu: Przez „pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego” należy rozumieć co najmniej świadczenie następujących usług przez cały okres trwania inwestycji (od rozpoczęcia robót do ich zakończenia potwierdzonego co najmniej wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu): a) nadzorowanie jakości robót budowlanych, w tym pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach zgodnie z Prawem Budowlanym, b) nadzorowanie dokumentacji budowy, tj. kontrolowanie jej tworzenia, weryfikowanie jej poprawności, organizowanie i nadzorowanie obiegu dokumentów, archiwizowanie dokumentacji, c) prowadzenie regularnych koordynacyjnych narad budowlanych, d) akceptację umów podwykonawczych i kontrolę rozliczeń pomiędzy podwykonawcami i​ dalszymi podwykonawcami, a generalnym wykonawcą, e) zarządzanie harmonogramem robót tj. stałą kontrolę terminów wykonywania robót budowlanych, wskazywanie opóźnień w wykonywaniu robót i zagrożeń, inicjowanie i nadzór nad wdrożeniem programów naprawczych, f) prowadzenie rozliczeń finansowych, tj. zatwierdzanie okresowych protokołów zaawansowania finansowego robót, sporządzanie świadectw płatności, Przez „obiekt” lub „obiekt budowlany” należy rozumieć wynik całości robót budowlanych, który może samodzielnie spełniać funkcję użytkową (gospodarczą lub techniczną) i składa się z​ jednego lub większej liczby powiązanych funkcjonalnie budynków, położonych na wspólnym terenie. Przez „jedną usługę” należy rozumieć usługę realizowaną na podstawie jednej umowy. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunków udziału w postepowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz osób oraz wykaz usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczeniem wykonawcy (wzory obu wykazów miała zostać przesłana w wykonawcy wraz z wezwaniem zamawiającego). Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert został zawarty w rozdziale XVIII SW Z. Zgodnie z tym rozdziałem kryteriami oceny ofert były cena (waga 60%) oraz kryteria pozacenowe (o łącznej wadze 40%). Kryteria pozacenowe zostały opisane w następujący sposób: 2) Dostępność członków Zespołu Wykonawcy (DC) – waga 5% - Wykonawca otrzyma 5 pkt ​ ramach tego kryterium jeśli oświadczy, że każdy z członków Zespołu Wykonawcy, stawi się na placu budowy w terminie w 2 godzin od zgłoszenia żądania przez Zamawiającego. Zobowiązanie w tym zakresie Wykonawca złoży w Formularzu ofertowym, a niezłożenie oświadczenia w tym zakresie spowoduje przyznanie 0 pkt; 3) Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK) – waga 15 % - w ramach tego kryterium, Zamawiający oceniał będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (tej samej, którą Wykonawca wskaże w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przy robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi, i przyzna: a) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu takiej funkcji przy (2) dwóch zamówieniach na roboty budowlane (budowa lub przebudowa) o wartości co najmniej 55.000.000,00 zł brutto każda oraz w której to każdej z inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego, przy założeniu że każda inwestycja dotyczyła budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi, albo b) 10 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu takiej funkcji przy (3) trzech zamówieniach na roboty budowlane o wartości co najmniej 55.000.000,00 zł brutto brutto każda oraz w której to każdej z inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego, przy założeniu że każda inwestycja dotyczyła budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi , albo c) 15 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu takiej funkcji przy (4) czterech lub więcej zamówieniach na roboty budowlane o wartości co najmniej 55.000.000,00 zł brutto brutto każda oraz w której to każdej z inwestycji osoba ta uczestniczyła w roli Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego przez przynajmniej 50% okresu realizacji robót budowlanych, w tym uczestniczyła w czynnościach odbioru końcowego, przy założeniu że każda inwestycja dotyczyła budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi Informacje o doświadczeniu kierownika zespołu Inwestora Zastępczego zostaną wskazane ​ treści formularza ofertowego; w 4) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA) – waga 5 % Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu sal pod względem akustyki. Osoba ta powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w przygotowaniu projektowaniu lub realizacji akustyki w, budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i​ koncertowymi i przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z​ widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki przy (3) trzech zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z​ widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki przy (4) czterech lub więcej zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji akustyki w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. 5) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN) – waga 5 % Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, tj. osoby, która ma doświadczenie w przygotowywaniu i obsłudze nagłośnienia dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań nagłośnieniowych, stosowanych w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych lub kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi i przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia przy (3) trzech zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia przy (4) czterech lub więcej zamówieniach polegających projektowaniu lub realizacji nagłośnienia w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. 6) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST) – 5% Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu sal teatralnych, koncertowych, seminaryjnych lub kinowych, pod względem technologii scenicznej. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi i​ przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o w funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej przy (3) trzech polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o w funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej przy (4) czterech lub więcej polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o w funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. 7) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM) – 5% Zamawiający oceniał będzie zadeklarowanie przez Wykonawcę udziału w realizacji przedmiotu zamówienia Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, tj. osoby, która ma doświadczenie i wiedzę w przygotowywaniu i obsłudze multimediów dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym w szczególności spektakli teatralnych, oraz ma wiedzę na temat najnowszych rozwiązań multimedialnych, stosowanych w salach teatralnych, koncertowych, seminaryjnych i kinowych. Ww. osoba powinna mieć udokumentowane doświadczenie zawodowe co najmniej 60 miesięcy w projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku/ach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej tj. teatry, opery, sale koncertowe, filharmonie i ich sale prób, domy kultury, kina, sale wielofunkcyjne oraz sale kongresowe z funkcjami widowiskowymi i koncertowymi i przyzna: a) 1 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów przy (2) dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, b) 3 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów przy (3) trzech zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób, c) 5 pkt za wykazanie doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów przy (4) czterech lub więcej zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji multimediów w budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690) o funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym przez odwołującego i​ przystępującego. Przystępujący w pkt 10 formularza ofertowego przedstawił następujące informacje dotyczące kryteriów pozacenowych: 1) Doświadczenie Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK): A.W. oraz wskazał, że osoba ta pełniła taką funkcję przy (4) czterech zamówieniach na roboty budowlane; 2) Doświadczenie Specjalisty ds. akustyki (SA): T.F. oraz wskazał, że osoba ta pełniła funkcje Specjalisty ds. akustyki przy (4) czterech lub więcej zamówieniach; 3) Doświadczenie Specjalisty ds. nagłośnienia (SN): P.F. oraz wskazał, że osoba ta pełniła funkcje Specjalisty ds. nagłośnienia przy (4) czterech lub więcej zamówieniach; 4) Doświadczenie Specjalisty ds. technologii scenicznej (ST): M.B. oraz wskazał, że osoba ta pełniła funkcje Specjalisty ds. technologii scenicznej przy (2) dwóch zamówieniach; 5) Doświadczenie Specjalisty ds. multimediów (SM): T.K.. Przystępujący do oferty dołączył dokumenty potwierdzające wykazywane doświadczenie. Wezwaniem z 27 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp, do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia środków dowodowych dotyczących: - Doświadczenia Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK) p.A.; - Doświadczenia Specjalisty ds. technologii scenicznej (ST) pana M.B.. Przystępujący pismem z 3 lipca 2025 r. złożył następujące wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie: ZDI Sp. z o.o., ul. J.K. 6, 22-400 Zamość, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.05.2025 r. składa następujące wyjaśnienia: Ad. 1. 1) ZDI Sp. z o.o. potwierdza, że p.A. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego uczestniczył w roli równoważnej tj. Kierownika Projektu ze strony Inwestora Zastępczego przez okres powyżej 50% czasu realizacji robót budowlanych zadania inwestycyjnego pn. Budowa Centrum Spotkań Kultur w Lublinie. Ad. 1. 2) W odpowiedzi na pytanie dotyczące inwestycji pn. Budowa hali widowiskowo – sportowej ​ Puławach Wykonawca wskazuje : w - Wartość robót budowlanych: 102 125 502,70 zł brutto. - Pan A.W. brał udział w realizacji usługi nadzoru inwestorskiego i usługi mogącej zostać uznaną za pełnienie zastępstwa inwestorskiego. - Wykonawca potwierdza, że p.A. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego uczestniczył w realizacji inwestycji pn. Budowa hali widowiskowo – sportowej w Puławach na stanowisku Koordynatora Kontraktu – jest to stanowisko równoważne do Kierownika zespołu. Wykonawca potwierdza, że pełnił on w/w funkcję przez cały okres świadczenia usługi nadzoru dla wskazanego zadania inwestycyjnego. Ad. 1. 3) W odpowiedzi na pytanie dotyczące inwestycji pn.: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach oferent wskazuje: - Wartość robót: 124 801 780,74 zł brutto - Wykonawca potwierdza, że Pan A.W. brał udział w realizacji usługi mogącej zostać uznaną za pełnienie zastępstwa inwestorskiego. - Wykonawca potwierdza, że p.A. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika zespołu Inwestora Zastępczego uczestniczył w realizacji na stanowisku Inżyniera Kontraktu – jest to stanowisko równoważne do Kierownika zespołu IZ. Wykonawca potwierdza, że pełnił on w/w funkcję przez cały okres świadczenia usługi nadzoru dla wskazanego zadania inwestycyjnego. Ad. 1. 4) W odpowiedzi na pytanie dotyczące informacji co do uczestnictwa p.A. na inwestycji pn. Przebudowy Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w Puławach Wykonawca wskazuje, że p.A. faktycznie pełnił na przedmiotowej inwestycji funkcję Inżyniera Kontraktu, niemniej jednak inwestycją wskazaną dla kryteriów oceny ofert – doświadczenie Kierownika Zespołu Inwestora Zastępczego jest inwestycja pn. Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie, spełniająca wymagane kryteria. Inwestycja pn. Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w Puławach, została wskazana celem wskazania doświadczenia specjalisty ds. technologii scenicznej. Mając na celu zachowanie należytej staranności ZDI wskazuje, że dla zadania Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego ​ Lublinie: w - wartość robót budowlanych wyniosła: 55 814 417,59 zł brutto, - Pan A.W. brał udział w realizacji tej usługi mogącej zostać uznaną za pełnienie zastępstwa inwestorskiego, - Pan A.W. pełnił funkcję Kierownika Projektu ze strony Inwestora Zastępczego przez okres powyżej 50% czasu realizacji robót budowlanych zadania inwestycyjnego wskazanego powyżej. Ad. 2 W odpowiedzi na pytanie dotyczące osoby wskazanej do pełnienia funkcji specjalisty do spraw technologii scenicznej Wykonawca wskazuje, że Pan M.B. posiada wieloletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu i realizacji technologii scenicznej w budynkach użyteczności publicznej. W swoim biogramie wskazuje pełnienie funkcji starszego projektanta urządzeń teatralnych w Biurze Projektów Budownictwa Ogólnego w Warszawie w latach 1975 – 1994, kierownika sekcji mechanicznej i dźwigowej w Teatrze Wielkim, Operze Narodowej ​ latach 1994 – 2017, jednocześnie pełniąc funkcje kierownika technicznego w teatrach warszawskich m.in. TR, Teatr w Żydowski, Dom Technika NOT. Ponadto w swojej karierze zawodowej projektował mechanizmy dekoracji teatralnych i urządzeń technicznych wykorzystywanych do spektakli teatralnych w teatrach takich jak: Teatr Syrena, Teatr Dramatyczny, Teatr Lalka, Teatr Powszechny, Muzeum Narodowe Cytadela, Teatr Pinokio ​ Łodzi, Opera Nova w Bydgoszczy, Opera Krakowska, Filharmonia Gorzowska i wiele innych obejmując swoim w działaniem całą Polskę. W kwestii doświadczenia zawodowego przy dwóch zamówieniach polegających na projektowaniu lub realizacji technologii scenicznej w budynku użyteczności publicznej ​ rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2022 r. w o​ funkcji widowiskowej z widownią co najmniej dla 150 osób Wykonawca wskazuje: - Pan M.B. pełnił funkcję inspektora nadzoru i technologa urządzeń mechanicznych odpowiadającego za technologię sceniczną na zadaniu inwestycyjnym pn. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie. Jak zostało wskazane w poświadczeniu wykonania usługi z dnia 25 stycznia 2019 r. przez Zarząd Województwa Lubelskiego, Centrum Spotkania Kultur wyposażone jest w: • salę wielofunkcyjną wraz ze sceną oraz widownią dla 969 osób, • salę kinową dla 164 widzów, • salę kameralną dla 200 widzów. - Pan M.B. sprawował również nadzór nad realizacją robót specjalistycznej technologii mechaniki urządzeń sceny na inwestycji pn. Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w Puławach – etap 1 przebudowa obiektu wraz z termomodernizacją budynku POK, który został wyposażony w 4 sale, z których największa nazwana widowiskową, łącznie posiada 499 miejsc (parter 207 miejsc, balkon 292 miejsc). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył m. in. wykaz usług i wykaz osób. Tabelka zamieszczona w wykazie usług posiadała następującą treść: Lp. Opis/zakres Termin Powierzchnia Całkowita Podmiot wykonanych usług realizacji użytkowa wartość na rzecz, budynku brutto którego usługi zostały wykonane 1. Sprawowanie 15.10.2012- 23 544,97 170 982 Województwo nadzoru inwestorskiego 15.11.2015 m2 371,82 Lubelskie nad Budową Centrum Spotkań Kultur w Lublinie 2. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad Modernizacją Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie 15.10.2012- 11 500 m2 14.08.2015 55 814 Województwo 417,82 Lubelskie 3. Nadzór inwestorski nad inwestycją pn.: Budowa hali widowiskowo- sportowej w Puławach Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach” zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach 18.06.2018- 9 535,90 m2 29.12.2020 4.02.2021- 7 812,70 m2 12.11.2024 102 125 502,70 124 801 780,74 4. Miasto Puławy Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach Tabelka zamieszczona w wykazie osób posiadała m. in. następującą treść: Doświadczenie zawodowe ​(opisać zgodnie z wymaganym warunkiem Wykształcenie udziału SWZ Informacja ​/uprawnienia ​a w przypadku Kierownika ​o podstawie Funkcja/ (opisać zgodnie Imię i Nazwisko Zespołu również w odniesieniu ​do dysponowania stanowisko ​z wymaganym warunkiem do kryterium oceny ofert, daną osobą udziału wskazanym w wskazać nazwę SWZ) zadania/projektów i podmiot ​na rzecz którego były realizowane) A.W. Kierownik Sprawowanie nadzoru Zespołu inwestorskiego nad budową Inwestora Centrum Spotkań Kultur w Lublinie/ Województwo Lubelskie (15.10.201215.11.2015 ) Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wyższe techniczne/ Wieniawskiego w Lublinie/ Uprawnienia Województwo Lubelskie ( konstrukcyjno-budowlane 15.10.2012 – 14.08.2015) do kierowania robotami Dyspozycja Pełnienie funkcji Inżyniera budowlanymi bez bezpośrednia/ Kontraktu przy realizacji ograniczeń w specjalności Umowa o pracę inwestycji Budowie hali konstrukcyjno-budowlanej widowiskowo-sportowej w nr LUB/0147/OWOK/14 z Puławach/ Miasto Puławy dnia 27.05.2014 nr IB – (15.06.2018 - 29.12.2020) LUB/BD/0012/09 Nadzór inwestorski nad inwestycją pn.: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach” zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach/ Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach ( 04.02.2021 - 12.11.2024) (…) (…) (…) (…) (…) T.F. Specjalista ds. akustyki P.F. Specjalista ds. nagłośnienia M.B. Specjalista ds. technologii scenicznej Nie dotyczy Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna Nie dotyczy Nie dotyczy T.K. Specjalista ds. multimediów Nie dotyczy Posiada co najmniej 5- letnie doświadczenie zawodowe Dyspozycja bezpośrednia/ Umowa cywilnoprawna 14 lipca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, która łącznie uzyskała 86 pkt. Punktacja dotycząca oferty tego wykonawcy przedstawiała się następująco: 1) Cena wykonania zamówienia - łączna wartość brutto: 2 134 502,64 zł - 60 pkt 2) Dostępność członków Zespołu Wykonawcy (DC) Deklaracja Wykonawcy, że każdy z​ członków Zespołu Wykonawcy, stawi się na placu budowy w terminie 2 godzin od zgłoszenia żądania przez Zamawiającego. — 5 pkt 3) Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK) — wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 3 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 10 pkt 4) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA) — wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 4 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 5 pkt 5) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN) — wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 4 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 5 pkt 6) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. technologii scenicznej (ST)wskazanie osoby legitymującej się doświadczeniem w realizacji 2 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 1 pkt 7) Doświadczenie Specjalisty/Specjalistka ds. multimediów (SM) — brak wykazania przez Wykonawcę osoby w tym kryterium posiadającej doświadczenie w realizacji minimum 2 zamówień wymaganych przez Zamawiającego — 0 pkt Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu i zdobyła łącznie 74,17 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 239 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy zamawiający mógł przyznać ofercie przystępującego punkty ​ kryteriach oceny ofert oznaczonych jako DK, SA, SN, ST i SM (zarzuty podstawowe) oraz czy prawidłowo ocenił w spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzuty ewentualne). Idąc dalej skład orzekający zgodził się ze w stanowiskiem przystępującego wskazującym, że w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, odwołujący pominął jakie informacje, zgodnie z SW Z i innymi dokumentami zamówienia zobowiązani byli przedstawić wykonawcy na potwierdzenie doświadczenia specjalistów a także fakt, że zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do wyjaśnień. Na marginesie warto wskazać, że na 25 stron odwołania, opisowi stanu faktycznego odwołujący poświęcił jedynie pół strony (str. 6 odwołania). Wprawdzie odwołujący rozwinął pewne kwestie w dalszej części uzasadnienia odwołania – w ramach bezpośredniego odniesienia do zarzutów – jednakże uczynił to w sposób, mało przejrzysty a​ miejscami wręcz mylący, czego dobrym odzwierciedleniem była kwestia przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący, odnosząc się do informacji z formularza ofertowego przystępującego dotyczących kryteriów pozacenowych, wskazał: Nie powinno ulegać wątpliwości, że tak sposób wypełnienia formularza ofertowego wraz z przedłożonymi „dowodami” nie pozwalał na przyznanie punktów wykonawcy ZDI, gdyż 1) nie zostało określone jaką funkcję dana osoba pełniła podczas realizacji inwestycji; 2) nie zostało wskazane, jakie były cechy realizowanej inwestycji (czy spełnia ona wymogi Zamawiającego na potrzeby przyznawania punktów) – pkt 2. 4 uzasadnienia odwołania. Odwołujący pominął jednak, że zamawiający oczekiwał przedstawienia nazwy zadania/projektów i podmiotu, na rzecz którego były realizowane określone zadania wyłącznie w przypadku Kierownika/Kierowniczki Zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy). W stosunku do pozostałych punktowanych specjalistów, zamawiający wymagał jedynie opisania doświadczenia zgodnie z wymaganym, analogicznym warunkiem udziału ​ postępowaniu. W odniesieniu do Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, w Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, zamawiający wymagał przedstawienia sześćdziesięciomiesięcznego doświadczenia zawodowego (analogicznie do każdego z​ wymienionych specjalistów – rozdział VI ust. 2 pkt 3 lit. a) SW Z). Dodać w tym miejscu należało, że wykaz osób powiązany był z treścią formularza ofertowego. W związku z tym skład orzekający przyznał rację stanowisku przystępującego, które wskazywało, że dopiero wspólnie odczytanie treści wykazu osób, formularza ofertowego oraz dokumentów potwierdzających wykazywane doświadczenie pozwalało ocenić czy dany wykonawca spełniał warunek udziału oraz czy było możliwe przyznanie mu punktów w kryteriach oceny ofert. Dokumenty te dawały obraz sytuacji, którą można było potraktować jako pewną całość – wykaz osób wskazywał konkretną osobę oraz funkcję jaką miała pełnić przy realizacji zamówienia, formularz ofertowy precyzował w ilu zamówieniach ta konkretna osoba zdobyła doświadczenie, zaś dokumenty potwierdzające wykazywane doświadczenie służyły do weryfikacji oświadczeń z wykazu osób i formularza ofertowego. Ponadto istotne znaczenie miało to, że w odniesieniu do Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów, zamawiający nie wymagał legitymowania się wykształceniem czy uprawnieniami. Niebagatelne znaczenie w tym kontekście miała również UWAGA 6, opisana w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. a (strona 10) SW Z, która kładła nacisk na czynności techniczne związane z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem urządzeń wykorzystywanych przez każdego z wymienionych specjalistów w swojej branży w celu realizacji założeń opraw scenicznych, wizualnych, dźwiękowych itp. dla spektakli i wydarzeń artystycznych, w tym ​ szczególności spektakli teatralnych oraz miała zastosowanie do pozacenowych kryteriów oceny ofert wymienionych w w rozdziale XVIII SW Z. Inną kwestią było to, że odwołujący nie przedstawił ani nie nawiązał w żadnym fragmencie odwołania do czynności zamawiającego polegającej na skierowaniu do przystępującego wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych (pismo z 27 maja 2025 r.) oraz złożenia przez przystępującego wyjaśnień w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 3 czerwca 2025 r.). ​W związku z tymi wyjaśnieniami zamawiający uzyskał dodatkowe informacje w zakresie warunków i kryteriów: Doświadczenia Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) oraz Doświadczenia Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej. Skoro odwołujący w uzasadnieniu odwołania pominął ten element stanu faktycznego tj. okoliczności wezwania przystępującego i złożonych w jego efekcie wyjaśnień oraz nie kwestionował prawidłowości tej czynność, to po pierwsze nie mógł uzupełnić argumentacji w tym zakresie w dalszej części postępowania odwoławczego (np. na rozprawie), a po drugie Izba zobowiązana była uwzględnić tą okoliczność jako element stanu faktycznego sprawy, który nie mógł skutkować negatywnymi konsekwencjami dla zamawiającego. Co więcej pominięcie przez odwołującego tej kwestii, godziło de facto ​ zasadność jego argumentacji. w Po drugie, w odniesieniu do sposobu zaprezentowania okoliczności faktycznych składających się na zarzuty, należało podkreślić, że odwołujący nie wykazał istnienia naruszeń ​ czynnościach zamawiającego. Odwołujący nie tylko wraz z odwołaniem nie przedstawił żadnych dowodów, ale nawet w nie uzasadnił, na czym konkretnie miałyby polegać wskazywane nieprawidłowości, ograniczając się jedynie do gołosłownego zakwestionowania doświadczenia przedstawionego przez przystępującego. Tego rodzaju ogólnikowe twierdzenia nie wypełniły obowiązku procesowego, jaki spoczywa na stronie formułującej zarzuty. ​W istocie odwołujący przywoływał co najwyżej wątpliwości i sugestie, co jednak nie mogło być utożsamiane z prawidłową realizacją zasady rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie bowiem z​ utrwalonym orzecznictwem, ciężar dowodu spoczywa na stronie, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń faktycznych. Wynika to wprost z art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym to odwołującego obciąża obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołujący na rozprawie powołał się na treść określoną m. in. w pkt 2.14 i 2.15 uzasadnienia odwołania, które w jego ocenie miały stanowić wypełnienie przez niego obowiązku w zakresie przedstawienia w sposób, który można było uznać za wystarczający, okoliczności faktycznych uzasadniających podniesione zarzuty. Izba nie zgodziła się z argumentacją odwołującego. Wymienione powyżej fragmenty były ogólnikowe, nie zawierały konkretnych informacji dotyczących doświadczenia przywołanego przez przystępującego w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i równie dobrze za ich pomocą można byłoby próbować kwestionować punktację przyznaną w zakresie kryteriów pozacenowych odnoszących się do doświadczenia osób w ramach jakiegokolwiek postępowania, w którym takie kryteria zostały zastosowane. Dodatkowo odwołujący na posiedzeniu niejawnym przedstawił dowody, które miały podważać zasadność przyznania punktów w zakresie dwóch usług wykazywanych przez przystępującego w stosunku do Specjalisty ds. nagłośnienia i jednej usługi dotyczącej Specjalisty ds. akustyki. Dowody te nie zakwestionowały dokumentów załączonych do oferty przystępującego, które miały potwierdzać punktowane doświadczenie ww. Specjalistów. ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający oceniając ofertę przystępującego mógł oprzeć się na dokumentach złożonych wraz z ofertą i przyznać ostatecznie punktację, która została przestawiona w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z​ 14 lipca 2025 r. Poza tym wymogi opisane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert były dość ogólnikowe, przez co można było interpretować je szeroko. W tej sytuacji nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo przyznał punkty w ramach ww. kryteriów. Na marginesie, nawet jeśli złożone na posiedzeniu przez odwołującego dowody, potwierdziłyby niezasadność przyznania punktów w ramach objętych nimi trzech usług, to i tak punktacja należna odwołującemu zmniejszyła się maksymalnie o 6 pkt (1 pkt zamiast 5 pkt w kryterium SN i 3 pkt zamiast 5 pkt w kryterium SA). Tymczasem różnica punktowa pomiędzy ofertą odwołującego, a przystępującego wynosiła 11,83 pkt. W związku z tym nawet uznanie, że ​ wyniku złożonych dowodów liczba punktów należnych ofercie przystępującego powinna zostać zmniejszona, w uwzględniając usługi, których dotyczyły te dowody, to i tak oferta przystępującego uzyskałaby sumarycznie największą liczbę punktów, czyli pozostałaby najkorzystniejsza. Przechodząc już konkretnie do zarzutów podstawowych tj. dwóch pierwszych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na kryterium Doświadczenia Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (Zespołu Wykonawcy) (DK). ​W ramach spełnienia tego kryterium, przystępujący przedstawił doświadczenie p.A. (w pełnieniu takiej funkcji przy czterech zamówieniach). Idąc dalej, na potwierdzenie doświadczenia p.A., przystępujący przedstawił: 1) protokół odbioru końcowego robót z 16 września 2015 r. dla robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie”; 2) protokół odbioru końcowego robót budowlanych i przekazania użytkownikowi z 11 marca 2021 r. dla robót budowlanych dotyczących inwestycji „Budowa hali widowiskowo-sportowej ​ Puławach”; w 3) protokół odbioru końcowego robót z 14 sierpnia 2015 r. dla robót budowalnych dotyczących inwestycji pn. „Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie”; 4) protokół odbioru końcowego z 12 listopada 2024 r. dla robót budowalnych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach”; 5) poświadczenie wykonania usługi wystawione przez Zarząd Województwa Lubelskiego z 25 stycznia 2019 roku dotyczące inwestycji pn. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie. Jak już wcześniej zasygnalizowano, w toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Zakres wezwania obejmował doświadczenie p.A. w każdej z ww. inwestycji. Na skutek doprecyzowania zakresu doświadczenia ww. osoby, zamawiający uznał, że należy przyznać przystępującemu 10 pkt w kryterium Doświadczenie Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego (DK). Zamawiający nie przyznał ofercie przystępującego maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, ponieważ pomimo zadeklarowania doświadczenia p.A. w czterech inwestycjach, uznał, że tylko trzy inwestycje pozwalają przyznać przystępującemu punkty w kryterium. Izba stwierdziła, że analiza protokołów odbioru robót budowlanych oraz złożonych wyjaśnień przez przystępującego – a pominiętych przez odwołującego – potwierdziła, że zamawiający dysponował informacjami, które pozwoliły mu przyznać 10 pkt w przedmiotowym kryterium. W odniesieniu do kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki (SA) przystępujący przedstawił doświadczenie pana T.F. w pełnieniu takiej funkcji przy czterech zamówieniach. Na potwierdzenie doświadczenia ww. osoby, przystępujący przedstawił: 1) referencje wystawione przez Autorskie Pracownie Projektowe Unimed A. Królik, L. Królik sp. j. dotyczące dokumentacji projektowej dla Sali Widowiskowo-Edukacyjnej Europejskiego Centrum Promocji Kultury Regionalnej i Narodowej „MATECZNIK – MAZOWSZE” w Karolinie; 2) referencje wystawione przez M.B. – Architekt Sp. z o.o. dotyczące dokumentacji projektowej dla zintegrowanego systemu elektroakustycznego dla Opery ​i Filharmonii Podlaskiej – Europejskie Centrum Sztuki; 3) referencje wystawione przez Biuro Projektów Budownictwa Ogólnego „Budopol” S.A. dotyczące dokumentacji projektowej dla Gorzowskiego Centrum Edukacji Artystycznej (Filharmonii Gorzowskiej) w Gorzowie Wielkopolskim; 4) referencje wystawione przez Teatr Muzyczny im. D.B. w Gdyni; 5) referencje wystawione przez Estudio Barozzi Veiga S.L. oraz Studio A4 dotyczące dokumentacji projektowej Filharmonii im. M.K. w Szczecinie; 6) referencje wystawione przez Teatr Muzyczny w Łodzi. Dodatkowo w wykazie osób przystępujący wskazał, że pan T.F. posiadał co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. Doświadczenie pana T.F. nie budziło wątpliwości zamawiającego w toku oceny i badania ofert. Zamawiający uznał, że stanowi ono podstawę do przyznania przystępującemu 5 pkt w kryterium SA. Jak wskazano powyżej wymagania w zakresie wykazania doświadczenia specjalistów oraz Kierownika Zespołu Inwestora Zastępczego nie zostały określone na tym samym poziomie szczegółowości. Izba doszła do przekonania, że przystępujący przekazał zamawiającemu informacje niezbędne do potwierdzenia wymaganego doświadczenia dla osoby kierowanej na stanowisko Specjalisty ds. akustyki. Tym samym dokumenty złożone przez przystępującego (opisane powyżej), a ponadto treść formularza ofertowego, jak i wykazu osób potwierdzały, że doświadczenie pana T.F. mogło być podstawą do przyznania 5 pkt ​ przedmiotowym kryterium. w W ramach kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia (SN), przystępujący przedstawił doświadczenie pana P.F. w pełnieniu takiej funkcji przy czterech zamówieniach. Na potwierdzenie doświadczenia ww. osoby, przystępujący przedstawił: 1) list referencyjny wystawiony przez Gorycki & Sznyterman Sp. z o. o. dotyczący realizacji projektów Krakowskiego Teatru Variete, Muzeum Pamięć i Tożsamość im. Św. Jana Pawła II w Toruniu, krakowskich Orkiestr Miejskich, Teatru Bagatela w Krakowie, Zespołu Pieśni i​ Tańca im. Stanisława Hadyny w Koszęcinie; 2) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 21 lutego 2015 r. dotyczące zadania pn. Budowa siedziby Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach; 3) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 15 czerwca 2015 r. dotyczące inwestycji pn. Budowa Opery i Filharmonii Podlaskiej – Europejskiego Centrum Sztuki w Białymstoku – Etap II – stan wykończeniowy; 4) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 8 lipca 2021 r. dotyczące inwestycji pn. Nowa jakość Teatru – przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne – wykonanie; 5) poświadczenie wykonanych robót wystawione przez M. Ostrowski Sp. j. z 3 stycznia 2020 r. dotyczące inwestycji pn. Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury Dom Chemika ​ Puławach – Etap I – System Elektroakustyczny, Inspicjenta i Wideo. w Dodatkowo w wykazie osób przystępujący wskazał, że pan P.F. posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. Doświadczenie ww. osoby nie budziło wątpliwości zamawiającego w toku oceny i badania ofert. Zamawiający uznał, że stanowi ono podstawę do przyznania przystępującemu 5 pkt w kryterium SN. Izba nie zgodziła się z​ odwołującym, że informacje przekazane zamawiającemu przez przystępującego nie pozwalały potwierdzić zasadności przyznania punktów w ramach ww. kryterium. Stąd należało przyjąć, że zamawiający prawidłowo przyznał punkty w tym kryterium. W zakresie kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej (ST) przystępujący przedstawił doświadczenie pana M.B. w pełnieniu takiej funkcji przy dwóch zamówieniach. Na potwierdzenie doświadczenia ww. osoby, przystępujący przedstawił: 1) protokół odbioru końcowego robót budowlanych dotyczący inwestycji pn. „Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie”; 2) Protokół odbioru końcowego robót budowlanych z 9 czerwca 2020 r. dotyczący inwestycji pn. „Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury Dom Chemika w Puławach – etap I – przebudowa obiektu wraz z termomodernizacją budynku POK Dom Chemika”; 3) Poświadczenie wykonania usługi wystawione przez Zarząd Województwa Lubelskiego z 25 stycznia 2019 r. dotyczący inwestycji pn. Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie. W wykazie osób przystępujący wskazał, że pan M.B. posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe. W toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia ww. osoby. Zamawiający ostatecznie uznał, że wskazane w dokumentach doświadczenie stanowiło podstawę do przyznania przystępującemu 1 pkt w kryterium ST. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w związku ​z przyznaniem punktacji ofercie przystępującego w ramach przedmiotowego kryterium. W przypadku zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania odwołujący wskazywał, że zamawiający nie powinien przyznać przystępującemu punktów w ramach kryterium Doświadczenie Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów (SM). W tym wypadku Izba ustaliła, że oferta przystępującego nie obejmowała dodatkowego doświadczenia ww. specjalisty ​ ramach kryteriów oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie przyznał ofercie przystępującego żadnego punktu w w tym kryterium. Tym samym rozstrzyganie w tym zakresie okazało się bezprzedmiotowe. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania. Dwa ostatnie zarzuty miały charakter ewentualny i na ich podstawie odwołujący kwestionował prawidłowość oceny zamawiającego w zakresie spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. a) oraz b) SWZ. W odniesieniu do warunku udziału w postepowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba ustaliła, że przystępujący w celu jego spełnienia złożył wykaz usług, w którym wymienił cztery inwestycje (wskazane powyżej na str. 17 przedmiotowego uzasadnienia). Odwołujący argumentował, że przedmiotowe inwestycje nie mogły potwierdzać zdolności przystępującego do realizacji zamówienia w charakterze Inwestora Zastępczego. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający w treści SW Z doprecyzował jak należy rozumieć pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego (UWAGA 2 do warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 lit. b) SW Z). Co istotne odwołujący nie zwrócił uwagi, że w przystępujący, złożył wraz z ofertą poświadczenie wykonania usługi wystawione przez Zarząd Województwa Lubelskiego z 25 stycznia 2019 r., z którego wynikało, że działając jako lider konsorcjum pełnił obowiązki Inwestora Zastępczego (plik Referencje_1-sig, str. 22-23). Poświadczenie to dotyczyło inwestycji Budowa Centrum Spotkania Kultur ​ Lublinie oraz Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w w Lublinie. Przedmiotowy dokument potwierdzał ponadto, że zakres czynności wskazanych przez zamawiającego SW Z na potrzeby prawidłowej interpretacji „pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego” zawierał się w katalogu czynności, które przystępujący realizował na rzecz tego zamawiającego. Dodatkowo przedmiotową okoliczność potwierdził dowód złożony na posiedzeniu przez przystępującego w postaci umowy na pełnienie funkcji inwestora zastępczego w ramach ww. inwestycji. Umowa ta jednoznacznie wskazywała, że jej przedmiot dotyczył pełnienia funkcji inwestora zastępczego. Poza tym skład orzekający zwrócił uwagę na § 3 tej umowy, który wskazywał, że przewidziany w niej zakres usług spełniał wymóg przewidziany przez zamawiającego w SWZ. Odwołujący zaznaczył również, że w przypadku dwóch inwestycji realizowanych na rzecz Województwa Lubelskiego, przystępujący występował w ramach konsorcjum, stąd wątpliwym był realny zakres zdobytego doświadczenia przez przystępującego. Odnosząc się do tego argumentu Izba po pierwsze stwierdziła, że przystępujący w przypadku obu inwestycji występował jako lider konsorcjum. Po drugie treść ww. poświadczenia wskazywała, że bezpośredni udział przystępującego w tych inwestycjach obejmował cały zakres usługi. Po trzecie odwołujący nie przedstawił dowodów ani wiarygodnych argumentów mogących wzbudzić wątpliwości co do zakresu udziału przystępującego w ramach ww. usług. ​ konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu W i​ nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania uzupełnienia wykazu osób, odwołujący twierdził, że dokument ten nie dawał zamawiającemu możliwości zweryfikowania w jakim zakresie personel przystępującego posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie oraz czy realizacje spełniają warunki udziału w postępowaniu. Jak słusznie argumentował przystępujący w postępowaniu potwierdzenie doświadczenia następowało na trzech poziomach szczegółowości. Najbardziej szczegółowo określone zostały wymagania względem osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego. W tym zakresie zamawiający przewidział, że każde z wymagań powinno zostać potwierdzone dokumentami. Podobne zasady zamawiający przewidział w stosunku do specjalistów, których doświadczenie stanowiło kryteria oceny ofert: Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki, Specjalisty/Specjalistki ds. nagłośnienia, Specjalisty/Specjalistki ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty/Specjalistki ds. multimediów. Różnica jednakże w stosunku do Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego polegała na tym, że zamawiający nie wymagał legitymowania się wykształceniem czy uprawnieniami, a jedynie nabytym doświadczeniem. W dodatku zamawiający, inaczej niż w przypadku Kierownika/Kierowniczki zespołu Inwestora Zastępczego nie wymagał podania nazw zadań/projektów i podmiotu, na rzecz którego były realizowane określone zadania. Krótko mówiąc, w przypadku ww. specjalistów zakres informacji, który należało potwierdzić dowodami był znacznie węższy. Niższy poziom szczegółowości został przewidziany w stosunku do inspektorów nadzoru, specjalistów, których doświadczenie nie było oceniane w ramach kryteriów oceny ofert oraz osoby wykonującej czynności administracyjno-biurowe. W ich przypadku zamawiający wymagał jedynie opisania zgodnie z wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu określonym w SWZ. W ramach ostatniego zarzutu, odwołujący podkreślał także braki w przedstawieniu doświadczenia p.A., pana T.F., pana P.F. oraz pana M.B.. Przy czym odwołujący właściwie nie podjął merytorycznej polemiki z dokumentami przedłożonymi w toku postępowania przez przystępującego, które w sposób wystarczający prezentowały doświadczenie wskazanych powyżej osób. Zamiast tego odwołujący ograniczył się do stawiania wątpliwości sprowadzających się do kwestionowania, czy dana osoba rzeczywiście uczestniczyła ​ określonej inwestycji bądź czy pełniła deklarowaną funkcję. Wątpliwości te nie zostały poparte żadną analizą lub w odniesieniem do treści zgromadzonych i przedstawionych przez przystępującego dokumentów, które potwierdzały wymagane doświadczenie poszczególnych osób. W kwestii doświadczenia pana T.F. (jako elektroakustyka) i wskazywanej przez odwołującego nieadekwatności jego doświadczenia w stosunku do wymagań zamawiającego, Izba po raz kolejny uznała stanowisko odwołującego za gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu czy też pogłębionej argumentacji, które mogły uprawdopodobnić, że doświadczenia w pełnieniu funkcji elektroakustyka, nie można potraktować jako doświadczenia wystarczającego dla spełnienia warunku dotyczącego Specjalisty/Specjalistki ds. akustyki. W tym zakresie skład orzekający przychylił się do stanowiska zamawiającego i przystępującego, którzy argumentowali, że elektroakustyka stanowi specjalizację w obrębie akustyki. Aby zajmować się elektroakustyką – np. projektowaniem systemów nagłośnieniowych, doborem mikrofonów czy analizą sygnału akustycznego – specjalista musi znać podstawowe prawa akustyki: propagację fal, zjawiska odbicia, pochłaniania, pogłosu czy charakterystyki częstotliwościowe. Bez tej wiedzy nie byłby w stanie prawidłowo projektować ani oceniać systemów elektroakustycznych. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie przedmiotowego warunku przez przystępującego. Podobnie Izba odniosła się do zarzutów dotyczących doświadczenia specjalisty ds. nagłośnienia tj. pana P.F.. W ocenie składu orzekającego przystępujący już wraz z ofertą przedłożył zamawiającemu informacje, które potwierdzały nabycie wymaganego doświadczenia. W kontekście wymogów składających się na treść przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu oraz mając na uwadze postanowienia SW Z dokumenty przedstawione przez przystępującego, należało uznać za wystarczające do potwierdzenia tego warunku. W odniesieniu do zarzutu związanego z tym, że w wykazie osób nie wskazano zadań potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia Specjalistki ds. zieleni, małej architektury i zagospodarowania terenu, Inspektora ds. BHP, Specjalisty ds. technologii scenicznej oraz Specjalisty ds. multimediów, Izba po raz kolejny zwróciła uwagę, że wymóg taki istniał wyłącznie w odniesieniu do Kierownika zespołu Nadzoru Inwestorskiego. Zarzut ​ tym zakresie nie znalazł potwierdzenia, ponieważ wynikał z nadinterpretacji postanowień SWZ. w Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp wskazane w pkt 3 i 4 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez strony z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu pełnomocników i uiszczenia opłat od pełnomocnictw. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę (805 zł) oraz uiszczenia opłat od pełnomocnictw (51 zł) – na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 588/25 WYROK Warszawa, 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 lutego 2025 r. przez odwołującego: S.O. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą INSBUD S.O. ul. Bielna 6G, 18400 Giełczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Szumowo z siedzibą w Szumowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.dokonanie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium nr 2 „Moc zainstalowana” liczby punktów obliczonej w sposób zgodny z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 588/25 Uzasadnie nie Gmina Szumowo z siedzibą w Szumowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn. „Modernizacja istniejącego oświetlenia dróg n​ a terenie Gminy Szumowo”, oznaczenie sprawy: ZP.271.16.2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00633611. 17 lutego 2025 r. wykonawca S.O. prowadząca działalność gospodarczą p​ od firmą INSBUD S.O. ul. Bielna 6G, 18-400 Giełczyn (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty PHU EL-M i Odwołującego w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania firmie PHU EL-M błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium nr 2 – Moc zainstalowana, a Odwołującemu błędnej odmowy przyznania punktów w kryterium, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór jako najkorzystniejszej oferty PHU EL-M, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ w dokumentach zamówienia, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, z ostrożności: 2.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, jeżeli w ocenie Zamawiającego występowały wątpliwości dotyczące parametrów stanowiących podstawę oceny oferty w ramach kryterium nr 2 – Moc zainstalowana, 3.107 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, o ile w ocenie Zamawiającego występowały niejasności wymagające wyjaśnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.obniżenia oceny punktowej przyznanej ofercie PHU EL-M w kryterium nr 2 – Moc zainstalowana do 25,69 pkt (zamiast 30 pkt), a w konsekwencji obniżenie oceny oferty PHU EL-M na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert łącznej liczby 95,63 pkt (zamiast 99,94 pkt), 2.przyznania ofercie Odwołującego w kryterium nr 2 – Moc zainstalowana 30 pkt (zamiast 0 pkt), a w konsekwencji podwyższenie oceny oferty Odwołującego na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 100 pkt (zamiast 70 pkt), względnie: 3.nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych w zakresie podanych parametrów pozwalających na dokonanie oceny oferty w kryterium 2 – Moc zainstalowana. Biorąc pod uwagę konstrukcję zarzutów odwołania, Izba uznała, że zarzut nr 1 ma charakter podstawowy, zarzuty nr 2 i 3 to zarzuty ewentualne, podlegające rozpoznaniu w przypadku oddalenia zarzutu podstawowego. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał: W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający podał następujące uzasadnienie punktacji przyznanej Odwołującemu: „Oferta wykonawcy otrzymała 0 punktów w kryterium nr 2 ze względu na niezłożenie plików LDT do wszystkich mocy opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych. Wykonawca przyjął do obliczeń 9 różnych mocy opraw z 9 różnymi strumieniami świetlnymi opraw. Zgodnie z​ wyjaśnieniami do SW Z z dnia 14.01.2025 r. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty, własnego wyliczenia mocy opraw przed redukcją i po redukcji oraz dla potwierdzenia parametrów opraw przedstawienie plików LDT użytych do wykonania obliczeń. Wykonawca dołączył do oferty 2 pliki LDT. Na podstawie dołączonych plików LDT zamawiający nie jest ​ stanie potwierdzić parametrów opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych. Obliczenia fotometryczne były w potrzebne do wyliczenia współczynnika do kryterium nr 2 jako bilans mocy opraw przed redukcją i po redukcji.” Wbrew ww. uzasadnieniu, w dokumentach Postępowania nie postawiono wymagania przedstawienia plików LDT w odniesieniu do wszystkich przyjętych mocy opraw. Zamawiający w SW Z w ogóle nie określił obowiązku złożenia plików w takich formatach. Jedyna wzmianka o potrzebie załączenia plików w formacie LDT pojawiła się w odpowiedzi n​ a pytanie 2 z 14.01.2025 r., gdzie Zamawiający wskazał cyt.: „(...) dla potwierdzenia parametrów opraw przedstawienie plików LDT użytych do wykonania obliczeń”. Oznaczenie LDT jest skrótem formatu pliku (tak samo jak PDF czy DOC). Jest to rozszerzenie, w którym zapisuje się dane elektroniczne. Format LDT jest odczytywany przez programy służące do tworzenia symulacji oświetleniowych, np. Dialux. Samo oznaczenie LDT (podobnie jak PDF czy DOC) nie określa merytorycznej zawartości dokumentu, a wyłącznie formę jego złożenia. Na podstawie cytowanej odpowiedzi na pytanie, Zamawiający wyraził jedynie wolę otrzymania od wykonawców plików LDT służących do wykonania obliczeń (obliczeń fotometrycznych). Dokumenty te miały służyć potwierdzeniu parametrów oferowanych opraw, natomiast: 1)z dokumentów zamówienia nie wynika, aby pliki LDT musiały być złożone oddzielnie do każdej zaoferowanej mocy. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 2 z 14.01.2025 r., dokument miał wyłącznie potwierdzać parametry oferowanych opraw. Skoro Odwołujący zaoferował 2 typy opraw (BGP391 T25 LED60-4S/740 PSD-SR DN25 FG oraz BGP391 T25 LED84-4S/740 PSD-SR DN25 FG), załączył do oferty odpowiednio 2 pliki LDT, co jest w pełni zgodne ze wskazaniami Zamawiającego. Na podstawie tych dokumentów można potwierdzić parametry (specyfikację) opraw zastosowanych ​ w obliczeniach fotometrycznych, 2)z dokumentów zamówienia nie wynika, aby pliki LDT miały służyć ocenie spełnienia kryterium nr 2. Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej, aby pliki LDT stanowiły środki dowodowe służące ocenie kryterium. W SW Z nie wskazano wprost, które dokumenty będą weryfikowane przy ocenie spełnienia kryterium nr 2. Jedynie w formularzu ofertowym Zamawiający umieścił pozycję umożliwiającą wykonawcom złożenie oświadczenia co do przyjętej mocy opraw. Dopiero w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 14.01.2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że „(...) Moce podane wyżej powinny być poparte obliczeniami fotometrycznymi wraz z wyliczeniami n​ a podstawie załącznika nr 2a do SW Z”. Ponownie, nie ma tu mowy o plikach LDT. Potwierdzeniem mocy opraw miały być 1) obliczenia fotometryczne oraz 2) wypełniony załącznik nr 2a do SW Z. Odwołujący złożył takie dokumenty, które potwierdziły wszystkie przyjęte moce opraw w odniesieniu do poszczególnych sytuacji. W uzasadnieniu punktacji Zamawiający nie wskazał na braki tych dokumentów. Chcąc z kolei dokonać weryfikacji obliczeń, był uprawniony do przeprowadzenia wybranych symulacji na podstawie plików LDT (zawierających parametry 2 rodzajów oferowanych opraw). Zgodnie ze standardowym procesem tworzenia plików fotometrycznych każdy typ oprawy posiada swój unikatowy plik i jest podstawą do tworzenia obliczeń, w którym zawarty jest szereg informacji jak strumień świetlny, moc oprawy, krzywa światłości itp. Odwołujący przedstawił wyniki obliczeń fotometrycznych używając dwóch plików LDT załączonych d​ o oferty oraz korzystając z możliwości oprogramowania Dialux, którego Zamawiający wymagał jako oprogramowania do obliczeń fotometrycznych. Odwołujący przedstawił wyniki obliczeń fotometrycznych z redukcją mocy i strumienia opraw nie ingerując ani nie dodając kolejnych typów opraw. Bazując jedynie na załączonych do oferty plikach LDT Zamawiający miał możliwość sprawdzenia poprawności wymagań pod warunkiem odpowiedniej znajomości oprogramowania Dialux, którego sam wymagał. Zamawiający miał wszelkie wymagane informacje potwierdzające wartości podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym, pozwalające mu na samodzielne dokonanie i​ ch weryfikacji. Bezpodstawne jest więc twierdzenie, że Zamawiający nie mógł potwierdzić parametrów opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych. Plik LDT zawiera parametry konkretnej oprawy, a odniesienie ich do poszczególnych sytuacji obliczeniowych wyraża s​ ię w obliczeniach fotometrycznych. Pliki LDT spełniły więc swoją funkcję, potwierdzając parametry przyjęte do obliczeń. Nadto, Zamawiający nie uzasadnił aby zachodziły jakiekolwiek niezgodności między dokumentami. Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego sprzecznie z zasadami określonymi w dokumentach zamówienia. Nawet jeżeli Zamawiający miał inny zamiar co do rodzaju dokumentów i sposobu wykazania przyjętej mocy opraw, nie wyraził tego w dostateczny sposób w SW Z. Nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, którzy prawidłowo zastosowali się do wyjaśnień i wskazań Zamawiającego. W Postępowaniu można dostrzec swego rodzaju chaos informacyjny, związany z wprowadzaniem kolejnych istotnych zmian d​ o dokumentacji zamówienia (w tym katalogu wymaganych dokumentów), na co wskazuje przede wszystkim uznanie przez Zamawiającego, iż tylko jeden z wykonawców (PHU EL-M) podołał wymogowi prawidłowego przedstawienia danych pozwalających na ocenę oferty ​ kryterium 2 – Moc zainstalowana. w W tym stanie rzeczy odmowa przyznania punktów Odwołującemu w spornym kryterium była niezasadna i sprzeczna z zasadami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego ​ dokumentach zamówienia. w Uwzględnienie oferty Odwołującego w punktacji kryterium nr 2 spowoduje zmianę punktacji przyznanej PHU EL-M. Odwołujący zaoferował największy iloraz mocy wszystkich opraw przed redukcją do mocy wszystkich opraw po redukcji, co powinno skutkować przyznaniem mu maksymalnej liczby punktów w kryterium 2. Klasyfikacja ofert powinna być następująca: 1.Oferta EL-M powinna uzyskać łącznie 95,63 pkt, przy uwzględnieniu: Kryterium 1 – Cena: 59,94 pkt Kryterium 2 – Moc wszystkich opraw oświetleniowych: 25,69 pkt Kryterium 3 – Gwarancja: 10 pkt 2.Oferta Odwołującego powinna uzyskać łącznie 100 pkt, przy uwzględnieniu: Kryterium 1 – Cena: 60 pkt Kryterium 2 – Moc wszystkich opraw oświetleniowych: 30 pkt Kryterium 3 – Gwarancja: 10 pkt 24 lutego 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wskazał: „(…) wnoszę o 1.Odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – ze względu na fakt, że do dnia dzisiejszego Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania. 2.Obciążenie kosztami postępowania Odwołującej. Ze względu na fakt, iż Zamawiający nie zna treści odwołania nie jest w stanie ustosunkować się merytorycznie do zgłaszanych zarzutów oraz przedstawić dowodów istotnych d​ la rozstrzygnięcia. Nie jest też w stanie poinformować innych uczestników o treści odwołania. UZASADNIENIE: Stosownie do art. 514 ust. 2 i 3 Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania ​ taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Ponadto domniemywa się, że w zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Do dnia sporządzenia niniejszego pisma Zamawiający nie miał możliwości zapoznania s​ ię z treścią odwołania, gdyż Odwołująca nie dostarczyła mu odwołania lub jego kopii. Powyższe implikuje zastosowanie w sprawie art. 528 pkt. 6 tj. odrzucenie odwołania z powodu nie doręczenia odwołania lub jego kopii”. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania uznając go za oczywiście niezasadny. Odwołujący wraz z odwołaniem złożył dowód przekazania kopii odwołania na adres e-mail Zamawiającego: s.. Adres taki został podany przez Zamawiającego w SWZ, a także na jego stronie internetowej. Odwołujący nie popełnił przy tym żadnego błędu („literówki”) w adresie mailowym stąd ​ ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu. Co istotne – w na ww. adres przekazana została Zamawiającemu informacja o​ terminie posiedzenia i w odpowiedzi Zamawiający potwierdził otrzymanie wiadomości. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania, a​ przynajmniej nie da się uznać, że – o ile Zamawiający rzeczywiście jej nie otrzymał – t​ o nastąpiło to z okoliczności leżących po stronie Odwołującego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ofert złożonych w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zamawiający nie stawił się na posiedzeniu z udziałem stron ani na rozprawie. Nie złożył również pisemnego stanowiska co do zarzutów odwołania. Oprócz wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Nie zostały przy tym ujawnione żadne działania Zamawiającego zmierzające do otrzymania przez niego treści odwołania – co wydawałoby się uzasadnione w sytuacji, gdy Zamawiający, powiadomiony przez Krajową Izbę Odwoławczą, miał świadomość, że jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu złożył odwołanie. Miał też czas, by choćby zwrócić się do Izby z wnioskiem o​ przekazanie mu kopii odwołania, czego jednak nie zrobił. Dlatego też Izba uznała za wysoce wątpliwe twierdzenie Zamawiającego, że nie otrzymał kopii odwołania – w ocenie Izby twierdzenie to miało stanowić wyłącznie „fortel” procesowy mający prowadzić do faktycznego pozbawienia Odwołującego możliwości skutecznego skorzystania ze środka ochrony prawnej. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania odpowiada stanowi wynikającemu z przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia wskazać należy następujące postanowienia ujęte ​ dokumentach zamówienia: w Rozdział XVIII SWZ: Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert. 1.Przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena – C; 2)Gwarancja – G. 3)Moc wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez wykonawcę ​ do zainstalowania - P, 2.Powyższym kryteriom Zamawiający przypisał następujące znaczenie: Moc wszystkich opraw 30% 30 Pn oświetleniowych oferowanych P = Wp * ----------przez Wykonawcę do Po zainstalowania (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h) 5.Ocena punktowa w kryterium „Moc zainstalowana”: Liczba otrzymanych punktów – ilość punktów dla kryterium: moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez Wykonawcę (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h), podawana w [kW], z dokładnością do dwóch cyfr po przecinku. Wykonawca może uzyskać ​ tym kryterium maksymalnie 30 pkt. Ocena punktowa nastąpi wg zasady: w P – ilość punktów w dla kryterium: moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez Wykonawcę (suma mocy wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy) dla oświetlenia spełniającego normę PN-EN 13201 w [kW]. Ocena punktowa nastąpi wg wzoru: Pn P = Wp * ----------Po gdzie: Wp - maksymalna ilość punktów dla kryterium mocy zainstalowanej wszystkich opraw - maksymalnie 30 pkt (jednemu procentowi wagi tego kryterium odpowiada jeden punkt); Pn – najmniejsza zainstalowana moc wszystkich opraw ze wszystkich złożonych ważnych ofert. Po – zainstalowana moc wszystkich opraw badanej oferty. Zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego 14 stycznia 2025 r. na pytanie nr 2: „Zamawiający opublikował na platformie poprawiony plik z ilością opraw z sytuacjami oświetleniowymi. Wymaga się dołączenia do oferty, własnego wyliczenia mocy opraw przed redukcją i po redukcji oraz dla potwierdzenia parametrów opraw przedstawienie plików LDT użytych do wykonania obliczeń”. W odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści oświadczenia o​ mocy opraw przewidzianego w formularzu ofertowym wskazał, że: „(...) Moce podane wyższej powinny być poparte obliczeniami fotometrycznymi wraz z wyliczeniami na podstawie załącznika nr 2a do SWZ”. Zmianą z 14 stycznia 2025 r. Zamawiający dodał w rozdziale V SW Z nowy przedmiotowy środek dowodowy w postaci: „d) wyliczenia mocy opraw przed redukcją i po redukcji”. Zamawiający wprowadził także dodatkowy formularz nr 2a służący do wyliczenia mocy opraw przed redukcją i po redukcji. Zamawiający 12 lutego 2025 r. wybrał ofertę Marcina Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EL-M M.M., ul Leśna 3, 08-330 Kosów Lacki jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Ofercie tej, jako jedynej, Zamawiający przyznał punkty (30 punktów) w kryterium Moc zainstalowana. Pozostałe ocenione oferty (7 ofert) otrzymały w tym kryterium zero punktów. W uzasadnieniu punktacji oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: „Oferta wykonawcy otrzymała 0 punktów w kryterium nr 2 ze względu na niezłożenie plików LDT do wszystkich mocy opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych. Wykonawca przyjął do obliczeń 9 różnych mocy opraw z 9 różnymi strumieniami świetlnymi opraw. Zgodnie z​ wyjaśnieniami do SW Z z dnia 14.01.2025 r. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty, własnego wyliczenia mocy opraw przed redukcją i po redukcji oraz dla potwierdzenia parametrów opraw przedstawienie plików LDT użytych do wykonania obliczeń. Wykonawca dołączył do oferty 2 pliki LDT. Na podstawie dołączonych plików LDT zamawiający nie jest ​w stanie potwierdzić parametrów opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych. Obliczenia fotometryczne były potrzebne do wyliczenia współczynnika do kryterium nr 2 jako bilans mocy opraw przed redukcją i po redukcji”. Podobne uzasadnienie dotyczyła jeszcze trzech innych ofert ocenionych w postępowaniu. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy, oraz fakt, że Zamawiający zachował całkowitą bierność w postępowaniu, poza złożeniem wniosku o odrzucenie odwołania, Izba – z braku kontrargumentów - uznała, że Odwołujący słusznie zakwestionował czynność oceny jego oferty w ramach kryterium Mocy zainstalowanej. Podstawą oceny ofert w ramach kryterium ww. kryterium miał być załącznik nr 2a do SW Z. Rola plików LDT w postępowaniu została wprost określona jako potwierdzenie parametrów opraw. W załączniku nr 2a do SW Z Odwołujący wskazał takie pliki, ale Zamawiający uznał, ż​ e nie odnosiły się one do wszystkich mocy opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych. W specyfikacji brak jest jednak jednoznacznie określonego obowiązku wykonawców, który n​ a etapie oceny ofert mógłby stanowić podstawę do uznania, że wykonawcy na skutek niezłożenia określonej ilości plików, przygotowali załącznik nr 2a w sposób wadliwy. ​O faktycznej roli plików LDT wykonawcy mieli szanse dowiedzieć się dopiero z uzasadnienia odrzucenia ich ofert. W podobny sposób jak Odwołujący, swoje oferty przygotowało trzech innych wykonawców, co daje podstawę do uznania, że Zamawiający nie wyraził swoich oczekiwań w sposób prawidłowy – jeśli chciał nadać plikom LDT tak duże znaczenie w ocenie ofert, to powinien to wprost zakomunikować w treści SWZ. Odwołujący w załączniku nr 2a do SW Z wskazał pliki LDT w sposób zgodny z wymogami wynikającymi z literalnego brzmienia dokumentów zamówienia. Zamawiający nie miał więc podstaw by uznać, że oferta Odwołującego nie podlega ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający w sposób faktyczny na etapie oceny ofert zmienił więc warunki zamówienia ​ zakresie kryterium Mocy zainstalowanej, a takie działanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień w publicznych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 4204/24 WYROK Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 listopada 2024 r. przez wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B.,tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., na rzecz Skarbu Państwa – 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4204/24 UZASADNIENIE 6 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy B.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pro - Bart B.B., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „97/ZP/24 Roboty budowlane ; Remonty budynków zlokalizowanych w kompleksach wojskowych w Łodzi i Kutnie w latach 2024r. - 2025 r.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty w zakresie części 1 zamówienia (Zadanie 1 Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym ul. św. Jerzego 7 A, 91 - 072 Łódź w latach 2024 r 2025 r.). Odwołujący wskazał, że wnosi „odwołanie od niezgodnej z PZP czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie Zadania 1 oferty Sylmar, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ treść gwarancji wadialnej złożonej przez Sylmar w Postępowaniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, co z kolei powoduje, że wadium zostało wniesione przez Sylmar w sposób nieprawidłowy.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w zakresie Zadania 1, 2)odrzucenia oferty Sylmar, 3)uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie Zadania 1”. Zamawiający wniósł „o oddalenie odwołania jako bezzasadnego” oraz „zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. 15 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., oraz A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., zgłosili do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione przy użyciu środka komunikacji elektronicznej - pocztą elektroniczną - przekazane na adres poczty elektronicznej, przy użyciu którego obsługiwana jest korespondencja Izby, nie zostało zaś przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, „pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., oraz A.P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., które nie zostało dokonane w sposób zgodny z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, nie mogło zostać uznane za wniesione skutecznie. W konsekwencji należało uznać, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00539262/01. W rozdziale XIV ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „(…) W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja / poręczenie powinny być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać następujące elementy : a) nazwę dającego zlecenie ( Wykonawcy ) , nazwę beneficjenta gwarancji (Zamawiającego) , nazwę gwaranta ( banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielającej gwarancji ) oraz wskazanie ich siedzib ; b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem; c) kwotę gwarancji lub poręczenia; d) termin ważności gwarancji lub poręczenia Gwarancja lub poręczenie nie może przewidywać żadnych dodatkowych warunków formalnych, od których uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej lub poręczonej. Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. (…)”. Odwołujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., oraz A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., (dalej jako „Sylmar”) złożyli oferty w Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Wraz z ofertą Sylmar złożył dokument zatytułowany „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” o treści „Ponieważ Wspólnicy PHU SYLMAR s.c. S.P., A.P., z siedzibą: 95-080 Tuszyn, Wodzin Majoracki, ul. Wodzińska 109 (dalej zwani „Wykonawcą”) składają Ofertę w postępowaniu na roboty budowlane: Zadanie 1 Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym ul. św. Jerzego 7 A, 91 - 072 Łódź w latach 2024 r. - 2025 r. Zadanie 2 Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1, 99 - 300 Kutno w latach 2024 r. - 2025 r. Zadanie 3 Remont budynku nr 46 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi ul. 6-go Sierpnia 92, 90 - 646 Łódź w latach 2024 r. - 2025 r. – Znak sprawy: 97/ZP/24 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000024812; NIP 585-000-16-90, o kapitale zakładowym 196.580.900,- zł, który został opłacony w całości, posiadające status dużego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (zwane dalej „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec SKARBU PAŃSTWA – 31 W OJSKOW EGO ODDZIAŁU GOSPODARCZEGO, z siedzibą: 95-100 ZGIERZ, UL. KONSTANTYNOW SKA 85 (dalej zwanego „Beneficjentem”) w kwocie 40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Beneficjentowi, co potwierdza niniejszym. 1. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia pełnej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę wadium, na każde pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji. (…) 4. Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji: oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia, numer rachunku bankowego Beneficjenta, na który powinna być dokonana płatność i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 3, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta. 5. Beneficjent przekaże wezwanie do zapłaty Gwarantowi w następujący sposób: 1) na adres Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna ul. Hestii 1, 81-731 Sopot za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, który to bank potwierdzi własnoręczność podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta lub osób upoważnionych przez Beneficjenta. Bank prowadzący rachunek Beneficjenta przekaże Gwarantowi wezwanie do zapłaty: bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem, albo 2) na adres Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna ul. Hestii 1, 81-731 Sopot bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem przy czym własnoręczność podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta lub podpisów osób przez Beneficjenta upoważnionych, zostanie potwierdzona przez notariusza lub bank prowadzący rachunek Beneficjenta, albo 3) na adres e-mail: e., a wezwanie do zapłaty zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentacji Beneficjenta w tym zakresie, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w przepisach dotyczących podpisu elektronicznego obowiązujących na dzień wysłania wezwania do zapłaty. (…)”. 6 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „31 Wojskowy Oddział Gospodarczy , 95 -100 Zgierz ul. Konstantynowska 85 , tj. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 1320) na roboty budowlane : Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi ul. św. Jerzego 7 A , 91 -072 Łódź w latach 2024 r - 2025 r. (zadanie nr 1), Remont budynku nr 65 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Kutnie ul. Bohaterów Walk nad Bzurą 1 , 99 - 300 Kutno w latach 2024 r - 2025 r. (zadanie nr 2) - numer sprawy 97/ZP/24 , zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,2 na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w świetle przyjętych kryteriów ; dla zadania nr 1 1) ceny ofertowej brutto - max 60 pkt. 2) okresu udzielonej gwarancji - max. 40 pkt. Wybrana została ta oferta , która otrzymała po zsumowaniu największą ilość punktów . Zadanie 1 Remont budynku nr 3 (plebania) zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi ul. św. Jerzego 7 A , 91 - 072 Łódź w latach 2024 r – 2025 r Oferta nr 5/97/ZP/24 P.H.U. SYLMAR s.c. S.P., A.P. ul. Wodzińska 109 Wodzin Majoracki, 95 - 080 Tuszyn cena ofertowa brutto za zadanie nr 1 - 1.071.994,58 zł brutto /60,00pkt. okres udzielonej gwarancji - 60 miesięcy / 20,00 pkt. Razem za zadanie nr 1 - 100,00 pkt. Uzasadnienie Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia : 1) ceny ofertowej brutto - max. 60 pkt. 2) okresu udzielonej gwarancji - max. 40 pkt. Oferta złożona przez Wykonawcę jest ofertą nie podlegającą odrzuceniu i uzyskała największą liczbę punktów stanowiąca sumę punktów w podanych kryteriach (100,00 pkt.). Podstawa prawna art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych . (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty Sylmar w sytuacji, gdy „treść gwarancji wadialnej złożonej przez Sylmar w Postępowaniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, co z kolei powoduje, że wadium zostało wniesione przez Sylmar w sposób nieprawidłowy”. Rzeczona niezgodność miała przy tym istnieć pomiędzy określonymi w rozdziale XIV ust. 3 SW Z wymaganiami, aby z treści gwarancji/poręczenia wynikało „bezwarunkowe i nieodwołalne, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium”, a gwarancja lub poręczenie nie mogło przewidywać „żadnych dodatkowych warunków formalnych, od których uzależniona byłaby wypłata sumy gwarancyjnej lub poręczonej”, a treścią pkt 5 ppkt 1 i 2 dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.”, zgodnie z którymi skuteczność pisemnego żądania wypłaty kwoty wadium została uzależniona „obowiązku potwierdzenia przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta (Zamawiającego) własnoręczności podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta (Zamawiającego) lub osób upoważnionych przez Beneficjenta (Zamawiającego)” oraz „obowiązku potwierdzenia przez notariusza lub bank prowadzący rachunek Beneficjenta (Zamawiającego) własnoręczności podpisu osoby, która podpisała wezwanie do zapłaty w imieniu Beneficjenta (Zamawiającego) lub osób upoważnionych przez Beneficjenta (Zamawiającego)”. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W świetle treści tego przepisu podzielić należy stanowisko, że warunki zamówienia, o których w nim mowa mogą obejmować wymagania w zakresie treści gwarancji bankowej bądź gwarancji ubezpieczeniowej, w formie której wykonawca wnosi wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy zamawiający określił takie wymagania, a treść gwarancji bankowej bądź gwarancji ubezpieczeniowej, w formie której wykonawca wniósł wadium w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest z tymi wymaganiami niezgodna, niezgodność ta nie może skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 października 2024 r., wydanym w sprawie toczącej się o sygn. akt XXIII Zs 125/24, „oceniając prawidłowość wniesienia wadium w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zupełnie nieuprawnionym jest dokonywanie analizy pod kątem przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP), albowiem wadium nie stanowi oferty, ale jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego (dodatkowe podstawy odrzucenia oferty mogą być stosowane w przypadku udzielania zamówień sektorowych – art. 393 ust. 1 pkt 4 PZP, oraz zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – art. 418 ust. 1 pkt 1 PZP). Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu wskazane w nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2593/20, Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023, wydanie: 5). W konsekwencji nie jest możliwe poszukiwanie podstawy oceny stanu faktycznego sprawy jako kwalifikujące się pod art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zakresie oceny prawidłowości wniesienia wadium.”. Podzielając w pełni stanowisko wyrażone w ww. wyroku należy zatem zauważyć, iż nawet gdyby uznać, czy zachodzi wskazana powyżej niezgodność pomiędzy treścią złożonego przez Sylmar dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” a warunkami zamówienia w Postępowaniu, to istnienie takiej niezgodności nie może skutkować odrzuceniem oferty Sylmar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Brak jest także podstaw do przyjęcia, że istnienie wskazanej powyżej niezgodności powinno prowadzić do uznania, że Sylmar wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Niewątpliwe jest, że w pkt 5 dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” opisano trzy sposoby przekazania wezwania gwaranta przez Zamawiającego do zapłaty kwoty wadium – w podpunktach 1 i 2 dotyczące wezwania mającego formę pisemną, a w podpunkcie 3 mającego formę elektroniczną. Zgodność z warunkami zamówienia treści pkt 5 ppkt 3 ww. dokumentu nie była kwestionowana w odwołaniu, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia przez Izbę, że w tym zakresie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności wynikającymi z rozdziału XIV ust. 3 SWZ. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 października 2024 r., wydanego w sprawie toczącej się o sygn. akt XXIII Zs 125/24, że w sytuacji, gdy „w gwarancji bankowej wskazane były trzy sposoby w jakich można było wystąpić z żądaniem wypłaty wadium”, „wystarczającym dla uznania, że gwarancja wadialna została wystawiona prawidłowo było, aby chociaż jeden z tych alternatywnych sposobów był zgodny z wymaganiami Zamawiającego”, i odnosząc je do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej należało uznać, iż jeżeli w gwarancji ubezpieczeniowej wskazano więcej niż jeden alternatywny sposób wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem wypłaty kwoty wadium (przekazania takiego żądania), a choćby jeden z tych sposobów jest zgodny z warunkami zamówienia, to wykonawca w prawidłowy sposób wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wobec braku podstaw do przyjęcia, iż treść dokumentu zatytułowanego „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000000775 z dnia 25.10.2024 r.” jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, w szczególności wynikającymi z rozdziału XIV ust. 3 SW Z, w zakresie pkt 5 ppkt 3, konieczne było uznanie, że opisany w tym podpunkcie sposób przekazania żądania wypłaty kwoty wadium jest zgodny z tymi warunkami, a w konsekwencji że Sylmar w prawidłowy sposób wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W sytuacji, gdy nie znajdowało uzasadnienia stwierdzenie, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Sylmar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 bądź pkt 14 Pzp ze względu na niezgodność treści ww. dokumentu z warunkami zamówienia, nie sposób było uznać, że naruszył on wynikający z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, którego to naruszenia Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty Sylmar. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z pkt 14 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp, wobec czego odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentu zatytułowanego „Przelew natychmiastowy”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 8.610 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszy postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 378/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę Agrobex sp. z o.o., ul. J.K. 7, 60-845 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez: Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Climamedic sp. z o.o. spółka komandytowa, Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Agrobex sp. z o.o., ul. J.K. 7, 60-845 Poznań, kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..…....… Sygn. akt: KIO 378/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa budynku Zakładu Patomorfologii Klinicznej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w formule zaprojektuj i wybuduj”, numer referencyjny: PN-77/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.09.2024 r., nr 178/2024 549482-2024. W dniu 03.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agrobex sp. z o.o., ul. J.K. 7, 60-845 Poznań (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10, a w konsekwencji art. 239 ust. 1-2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez: a)uznanie przez Zamawiającego, że Agrobex podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy Agrobex nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej - nie miały one istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, b)a w konsekwencji powyższego, poprzez przyznanie ofercie Climamedic, w ramach kryterium „Cena (C)” maksymalnej liczby pkt (60 pkt), podczas gdy z uwagi na to że najniższą cenę zaoferował Agrobex, Climamedic w ramach tego kryterium powinno otrzymać 56,59 pkt (na 60 pkt możliwych), co oznacza, że wyboru oferty Climamedic dokonano w sposób niezgodny z kryteriami przewidzianymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (błędna punktacja), 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności, tj. w szczególności: a)niewykazania, że Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd, b)niewykazania, że ewentualne i rzekome przedstawienie informacji wprowadzających w błąd miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w sytuacji gdy Agrobex wskazał realizacje pięciu zadań (każde premiowane za 3 pkt, tj. 3 pkt x 5 – 15 pkt), zatem nawet w przypadku uznania, że zadanie kwestionowane przez Zamawiającego było przywołane nieprawidłowo, pozostałe cztery zadania powodują przyznanie Agrobex 12 pkt na 15 pkt możliwych w ramach kryterium „Doświadczenie projektanta (D)”, co skutkuje przyznaniem Agrobex łącznie 97 pkt, a tym samym jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą (przy 96,59 pkt Climamed), zaś ewentualne i rzekome wprowadzenie w błąd nie ma wpływu na czynności podejmowane przez Zamawiającego (w każdym wariancie to oferta Agrobex jest ofertą najkorzystniejszą), 3)z ostrożności - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Agrobex do wyjaśnienia jego oferty w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość czy jedno z zadań (jedna dokumentacja projektowa), zostało zaprojektowane przez Pana M.L.., co pozbawiło Odwołującego prawa do bycia wysłuchanym, 4)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty oraz niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a także bez równego traktowania wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Climamed sp. z o.o. sp.k., 2)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)przyznania ofercie Climamed 56,59 pkt w ramach kryterium nr 1 oceny ofert „Cena (C)”. Pismem z dnia 06.02.2025 r. wykonawca Climamedic sp. z o.o. sp.k., Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05816 Michałowice, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 12.02.2025 r. Zamawiający zawiadomił Izbę o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 12.02.2025 r. również Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i dołączył pismo informujące o unieważnieniu ww. czynności przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oznacza, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie, przestały istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Sytuacja taka stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego jako zbędnego, w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt KIO 3125/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 roku przez wykonawcę CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW NICTWA OGÓLNEGO ”VESTER” HANDZELEWICZ SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Kutnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 701 zł 25 gr (siedemset jeden złotych dwadzieścia pięć groszy), 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu, opłaty skarbowej od pełnomocnictw i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego SAMODZIELNEGO PUBLICZNEGO ZAKŁADU OPIEKI ZDROW OTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole na rzecz wykonawcy CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3125/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ W KOLE z siedzibą w Kole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie budynku „B” SPZOZ w Kole na potrzeby Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego”, nr referencyjny: SPZOZ.DŚM-ZP.240.12.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 kwietnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00200186. W postępowaniu tym wykonawca CZĘSTOBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 28 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.bezzasadnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Dostosowanie budynku „B” SPZOZ w Kole na potrzeby Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego”, 2.konsekwencją powyższego jest zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone jakąkolwiek wadą, w tym w szczególności wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 22 lipca 2025 roku oraz przystąpienie do badania i oceny ofert - co powinno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odnosząc się do uzasadnienia unieważnienia postępowania - wbrew temu co twierdzi Zamawiający zapis SW Z był jednoznaczny – wykonawca VESTER się do niego nie zastosował, ale to nie oznacza, że zapis był wadliwy. Na etapie prowadzonego postępowania żaden z wykonawców nie zadał nawet pytania do treści kryterium, a zatem wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości co do jego treści. Takich wątpliwości nie miała również Izba w wyroku KIO 2315/25 oceniając to kryterium – gdyby było ono niejasne, można je było rozumieć na różne sposoby to Izba nie orzekłaby o przydzieleniu wykonawcy VESTER 0 punktów, a przyjęłaby interpretację korzystną dla wykonawcy. Jednak skoro nie było żadnych wątpliwości co do treści kryterium to Izba orzekła jednoznacznie o nieprzydzieleniu punktów. Odwołujący podniósł, że w praktyce argumentacja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu unieważnienia była już przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO 2315/25 i Izba w oparciu o tę argumentacje nie uznała kryterium za nieprecyzyjne czy wadliwe. To co było lub nie było intencją Zamawiającego nie ma na tym etapie żadnego znaczenia, bowiem treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale i dla samego Zamawiającego, który po otwarciu ofert może unieważnić postępowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Takim przypadkiem nie jest uznanie przez Zamawiającego, że chciał opisać coś inaczej – Zamawiający musi mierzyć się z konsekwencjami tego jak stworzył dokumenty zamówienia, które pod względem prawnym nie mają żadnej wady. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie nie wystąpiła przesłanka opisana w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że dopiero łączne wystąpienie wszystkich wskazanych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie powołał się na żadną z przyczyn określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Nie mają również zastosowania okoliczności wskazane w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 1 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW NICTWA OGÓLNEGO ”VESTER” HANDZELEW ICZ SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Kutnie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wraz z przystąpieniem Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego przy SPZOZ w Kole , a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu. W rozdziale XVI. specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 1 Zamawiający wskazał, że ocena ofert zostanie przeprowadzona w oparciu o następujące kryteria: 1) Cena - 60 pkt 2) Gwarancja - 10 pkt 3) Termin wykonania - 12 pkt 4) Dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób - 18 pkt W dalszej części Zamawiający wskazał: Przez Kierownika należy rozumieć osobę, która od strony Wykonawcy pełni rolę Kierownika prac w danej branży. Dodatkowe doświadczenie kierowników poszczególnych branż badane będzie na podstawie dokumentów, które stanowić będą integralną część z załącznikiem nr 5. Dokumenty te jednoznacznie powinny wskazywać, iż osoby wskazane w wykazie zgodnie z załącznikiem nr 4, kierowały robotami budowlanymi, w poszczególnych branżach, nad inwestycjami wskazanymi w załączniku nr 6 (w ostatnich 5 latach licząc od dnia złożenia oferty). Dokumenty te powinny zawierać również informacje o kwocie nadzorowanej inwestycji. Kwoty wskazane w tabeli „Punkty przyznawane za kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób” dotyczą kwoty całej inwestycji a nie wartości wynagrodzenia w poszczególnych branżach. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp. Odwołujący na ww. czynności wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2315/25. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lipca 2025 r. uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w tym przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „VESTER” Handzelewicz Spółka Jawna z siedzibą w Kutnie „0” punktów w ramach kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób”. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający sprostował uzasadnienie faktyczne wskazując: Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się na ocenie, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpi naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), jest ona niemożliwa do usunięcia, a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Powyższego Zamawiający nie zdołał wykazać. Zamawiający upatrywał wady postępowania w tym, że wykonawcy w różny sposób rozumieli sporne kryterium. To z kolei, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że kryterium jest nieporównywalne. Zamawiający wskazuje również, że nie było jego intencją, by doświadczenie kadry kierowniczej pokrywało się z doświadczeniem wykonawcy. Powyższe twierdzenia w okolicznościach sprawy były jednak niewystarczający, aby przyjąć, że postępowanie obarczone jest wadą. Różna interpretacja zapisów specyfikacji, niejednoznaczność, nie jest niczym nadzwyczajnym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego też względu w orzecznictwie przyjęto, że wszelkie wątpliwości rozstrzyga się na korzyść wykonawcy, a nie unieważnia postępowanie. Nie taki jest przecież cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą jest wybór najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowanie jest wyjątkiem i czynność ta zasadna jest jedynie w sytuacjach, gdy wada rzeczywiście uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania związku między stwierdzoną wadą a brakiem możliwości zawarcia umowy zgodnej z przepisami. Nie bez znaczenia było i to, że Zamawiający ocenił ofertę Uczestnika postępowania i przyznał punktację. A rzeczona wada, na którą powołał się Zamawiający, ujawniła się dopiero po niekorzystnym rozstrzygnięcie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przy czym skład orzekający rozpoznający odwołanie o sygn. akt KIO 2315/25 również nie miał wątpliwości co do interpretacji zapisów specyfikacji dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert „dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób”. Niejako na marginesie, nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy. Wprowadzenie zapisów niezgodnych z intencją Zamawiającego również nie świadczy o wadzie postępowania. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 2197/25 Sygn. akt KIO 2305/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniach 1 lipca i 1 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 29 maja 2025 r. przez wykonawcę Przewozy Autobusowe GRYF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żukowie B.w dniu 5 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Przewozy Autobusowe GRYF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żukowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Tczew, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RELOBUS Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu postanawia: Sygn. akt KIO 2197/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Przewozy Autobusowe GRYF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żukowiekwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Sygn. akt KIO 2305/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Przewozy Autobusowe GRYF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żukowiekwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 2197/25 Sygn. akt KIO 2305/25 Uzasadnienie Gmina Miejska Tczew, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 kwietnia 2025 r., pod numerem 2025/S 060-195459. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2197/25: W dniu 29 maja 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaPrzewozy Autobusowe GRYF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żukowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą GRYF”, wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w ramach postępowania o udzielenie zamówienia co do warunków uzyskania zamówienia określonych w zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmienionej SWZ z dnia 21 maja 2025 r., tj. od: 1) nieproporcjonalnego, nadmiernego i nieprzystającego do rzeczywistości gospodarczej określenia w zmienionym pkt. 3.2 ppkt 7 Załącznika nr 2 do OPZ – Parametry techniczno – użytkowe pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług wyposażenia pojazdów w ścianki działowe, tzw. wiatrołapy, 2) niejednoznacznego określenia w zmienionym par. 1 ust. 6 dokumentu „Projektowane postanowienia umowy" (Załącznik nr 9 do SW Z), że„średni wiek taboru (...) liczony od roku pierwszej rejestracji (...) nie może być niższy od wartości zadeklarowanej w ofercie wykonawcy. Wymiana taboru, w trakcie trwania umowy, nie może prowadzić do obniżenia średniego wieku taboru zadeklarowanego w ofercie wykonawcy”, co uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty poprzez obarczenie wykonawców ryzykiem dowolnej interpretacji tego postanowienia przez Zamawiającego, 3) niejednoznacznego i nadmiernego określenia w zmienionym par. 2 ust. 1 pkt 3 lit. a wzoru umowy „a) wskazanymi przez Operatora w ofercie (Formularz oferty pkt 2 – Tabela Wykaz taboru); w przypadku zmiany któregokolwiek z pojazdów, nowy pojazd winien posiadać rok pierwszej rejestracji nie wcześniej, niż wskazany w ofercie Operatora”, co uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty poprzez obarczenie wykonawców ryzykiem dowolnej interpretacji tego postanowienia przez Zamawiającego, 4) zobowiązania wykonawcy w zmienionym pkt 11.2.1 SW Z w związku ze zmienionym pkt 2 Załącznika nr 1 do SW Z (Formularz oferty) do przedstawienia wykazu taboru wskazującego precyzyjnie (marka, model pojazdu, rok pierwszej rejestracji) pojazdy, co umożliwia udział w postępowaniu wyłącznie wykonawcom posiadającym już na dzień złożenia oferty 30 pojazdów o kryteriach wskazanych przez Zamawiającego, pomimo konieczności skierowania ich do realizacji zamówienia od dnia 1 września 2025 r. oraz zgłoszenia pojazdów do tzw. certyfikacji przez Zamawiającego nie później niż do dnia 17 sierpnia 2025 r., tj. ponad 75 dni po terminie złożenia oferty, co ogranicza konkurencie oraz jest wymogiem nadmiernym i przedwczesnym, 5) określenia w zmienionym pkt 14.1 ppkt 2 w związku z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wadliwy, tj. wewnętrznie sprzeczny i niejednoznaczny poprzez wskazanie, że punkty w tymże kryterium zostaną przyznane za „e) średni wiek oferowanego taboru: 2011 i młodszy/wyższy – 40 pkt”, tj. za tabor po raz pierwszy zarejestrowany w 2011 r. i wcześniej („wyższy" „średni wiek oferowanego taboru") – 40 pkt, a jednocześnie wskazując, że średni rok produkcji oferowanego taboru w zakresie 2005 do 2010 otrzymuje tychże punktów mniej (od 0 do 30 punktów), co uniemożliwia właściwa ocenę ofert w postępowaniu i prowadzić może do stwierdzenia jego nieważności w przypadku złożenia oferty przez więcej niż jednego wykonawcę, 6) określenia w zmienionym pkt 14.1 ppkt 2 w związku z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wadliwy, tj. nieproporcjonalny, co radykalnie ogranicza konkurencję oraz nie zapewnia Zamawiającemu rzeczywistych korzyści – a w przypadku uznania, że określone w zmienionym pkt 14.1 ppkt 2 w związku z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z kryterium oceny ofert powinno w lit. e mieć brzmienie „średni rok pierwszej rejestracji oferowanego taboru: 2011 i więcej” (lub podobne, jednoznacznie określające, że Zamawiający przyzna 40 pkt za średni rok pierwszej rejestracji oferowanego taboru 2011 lub wyższy) – określenia w zmienionym pkt 14.1 ppkt 2 w związku z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z kryterium pozacenowej oceny ofert jako „średniego wieku oferowanego taboru (Wt)” wraz z nadaniem mu punktacji wskazanej tamże (od 0 pkt za „średni wiek oferowanego taboru: 2005 – 2007” do 40 pkt za „średni wiek oferowanego taboru: „2011 i młodszy/wyższy”, tj. określenie pozornego, nadmiernego i radykalnie ograniczającego konkurencję kryterium powodującego de facto konieczność wskazania do realizacji zamówienia taboru spełniającego warunek „średni wieki oferowanego taboru: „2011 i mniej”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez określenie wymogu dotyczącego używanych w trakcie realizacji umowy pojazdów w sposób nieproporcjonalny, nadmierny oraz stawiający nieuzasadnienie nadmierne wymogi, 2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 17 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez określenie wymogów dotyczących pojazdów w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, uniemożliwiający właściwe skalkulowanie oferty, 3) art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez określenie wymogów dotyczących wymienianych w trakcie realizacji umowy pojazdów w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, uniemożliwiający właściwe skalkulowanie oferty oraz stawiający nieuzasadnienie nadmierne wymogi, 4) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP poprzez postawienie wymogu dysponowania przez wykonawców pojazdami skierowanymi do realizacji zamówienia i ich jednoznacznego, de facto co do tożsamości, określenia na etapie składania ofert jako warunku udziału w postępowaniu, pomimo formalnego niestawiania takiego warunku w postępowaniu oraz w sposób nieproporcjonalny, nadmierny I utrudniający konkurencję w świetle czasu pomiędzy dniem składania ofert a rozpoczęciem świadczenia usług, względnie certyfikacją pojazdów przez Zamawiającego, 5) art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 I 2 oraz z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie kryterium oceny oferty w sposób nieproporcjonalny, nadmierny i utrudniający konkurencję, 6) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie jakościowego kryterium oceny ofert w sposób nadmierny oraz zmuszający potencjalnych wykonawców do zaproponowania z góry ustalonego rozwiązania, tj. obsługi przedmiotu zamówienia pojazdami o średnim roku pierwszej rejestracji 2011 lub później, w tym w sytuacji, gdy pojazdy takie, spełniające warunki świadczenia przedmiotu zamówienia, posiada i jest w stanie skierować do obsługi zamówienia, być może, wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na terenie Polski, jakościowe kryterium oceny oferty staje się jednocześnie de facto warunkiem udziału w postępowaniu (warunkiem złożenia ważnej i korzystnej oferty), nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia (obsługa przedmiotu zamówienia przez 7 miesięcy), 7) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez drastyczne ograniczenie grona wykonawców mogących złożyć ważną i korzystną ofertę w postępowaniu, radykalne ograniczenie konkurencji i niezapewnienie udzielenia zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych jego efektów, zważywszy na całokształt określenia przedmiotu zamówienia oraz kryterium jakościowego przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania: a) albo zmianę brzmienia zmienionego pkt 3.2 ppkt 7 parametrów poprzez dodanie do dotychczasowej treści litery d w brzmieniu: ,,d) ścianki działowe przy drzwiach, tzw. wiatrołapy, nie są wymagane w przypadku miejsc oddzielających miejsca siedzące dla pasażerów od strefy drzwi, w których producent pojazdu nie wyposażył go w ścianki działowe przy drzwiach, tzw. wiatrołapy", b) albo usunięcie pkt 3.2 ppkt 7 parametrów w całości, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania – zmianę brzmienia zmienionego par. 1 ust. 6 wzoru umowy poprzez usunięcie fragmentu „Średni wiek całego taboru (...) nie może być niższy od wartości zadeklarowanej w ofercie wykonawcy. Wymiana taboru, w trakcie trwania umowy, nie może prowadzić do obniżenia średniego wieku taboru zadeklarowanego w ofercie wykonawcy” oraz zastąpienie go treścią: „Wymiana taboru, w trakcie trwania umowy, możliwa jest wyłącznie przy zapewnieniu, iż średnia roku pierwszej rejestracji pojazdów po wymianie, nie zmniejszy się w sposób powodujący zmianę oceny oferty wykonawcy”, 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania: a) albo usunięcie par. 2 ust. 1 pkt 3 lit. a wzoru umowy w całości, b) albo modyfikację par. 2 ust. 1 pkt 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie go nową treścią: „a) zgodnymi lub nowszymi co do roku pierwszej rejestracji względem deklaracji złożonej w ofercie operatora”, 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania: a) albo usunięcie z Formularza oferty (Załącznik nr 1 do pisma nr BZP.271.3.8.2025.8 – zmienionego dokumentu postępowania) punktu 2 w całości, b) albo zastąpienie dotychczasowego brzmienia punktu 2 Formularza oferty nowym: „średni rok pierwszej rejestracji oferowanego taboru (30 pojazdów): [do uzupełnienia przez wykonawcę]” a nadto, modyfikację par. 2 ust. 1 pkt 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie go nową treścią: „a) zgodnymi lub nowszymi co do roku pierwszej rejestracji względem deklaracji złożonej w ofercie operatora”, 5) w zakresie zarzutów nr 5-7 odwołania: a) albo usunięcie kryterium jakościowego (Wt) w całości (zmieniony pkt 14.1 ppkt 2 w zw. z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z) i nadanie kryterium ceny wagi 100%, b) albo zmianę brzmienia zmienionego pkt 14.1 ppkt 2 w zw. z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z kryterium oceny ofert poprzez nadanie mu następującej treści: „14.2.2 Kryterium „średni rok pierwszej rejestracji taboru" (Rt) – będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę, na Formularzu oferty, dotyczącego średniego roku pierwszej rejestracji oferowanego taboru, przeznaczonego do realizacji zamówienia na planowany dzień rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca zobowiązany jest do zadeklarowania tej wartości dla 30 sztuk pojazdów. Średni wiek oferowanego taboru powinien zostać zaokrąglany w dół do dwóch miejsc po przecinku. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższym schematem: a) średni rok pierwszej rejestracji taboru 2005,00 - 2005,09 – 0 pkt, b) średni rok pierwszej rejestracji taboru między 2005,10 a 2005,19 – 10 pkt, c) średni rok pierwszej rejestracji taboru między 2005,20 a 2005,29 – 12 pkt, i dalej za każde 0,1 średniego roku + 2 pkt, d) powyżej 2006,70 – 40 pkt. Po podpisaniu umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli pojazdów skierowanych do realizacji usługi, w tym w szczególności żądania kopii dowodu rejestracyjnego poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oraz oględzin pojazdu”. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2305/25: W dniu 5 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaGRYF wniósł kolejne odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w ramach postępowania o udzielenie zamówienia co do zmienionej SWZ z dnia 30 maja 2025 r., tj. od: 1) dopuszczenia wbrew dotychczasowemu brzmieniu pkt 12.1 dokumentu „Zasady świadczenia usług oraz parametry jakościowe związane ze świadczeniem usług” (Załącznik nr 1 do OPZ) do stosowania „kart drogowych w postaci elektronicznej w aplikacji”, to jest w rzeczywistości modyfikację pkt 12.1 Zasad świadczenia usług, bez określenia jakiegokolwiek minimalnego poziomu zabezpieczenia integralności i możliwości weryfikacji danych umieszczanych przez wykonawcę w tychże elektronicznych „kartach drogowych w aplikacji”, w sposób niejednoznaczny i bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, bezpodstawnie różnicując sytuację wykonawców stosujących tradycyjne (papierowe) karty drogowe oraz „karty drogowe w postaci elektronicznej w aplikacji”, co nieproporcjonalnie i bezzasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu oraz uniemożliwia właściwe skalkulowanie oferty, 2) modyfikacji pkt 12.1 „Zasad świadczenia usług” przez dopuszczenie wyłącznie dwóch form prowadzenia dokumentacji: tradycyjnych kart papierowych (jak dotychczas) i „kart drogowych w postaci elektronicznej w aplikacji” bez dopuszczenia prowadzenia „kart drogowych w postaci elektronicznej” w innej formie niż „w aplikacji”, co nieproporcjonalnie i bezzasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu oraz uniemożliwia właściwe skalkulowanie ceny, 3) modyfikacji pkt 12.1 i 12.4 Zasad świadczenia usług oraz pkt 3.1 ppkt 6 lit. a, pkt 3.1 ppkt 15, pkt 3.2 ppkt 9.1 i pkt 4.5 Załącznika nr 2 do OPZ Parametry techniczno-użytkowe pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług, która to modyfikacja, wraz z pozostałymi postanowieniami dokumentów postępowania drastycznie ograniczają grono wykonawców mogących złożyć ważną i korzystną ofertę w postępowaniu do de facto jednego, co radykalnie ogranicza konkurencję, w rzeczywistości całkowicie ją eliminując. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku prowadzenia kart drogowych „w formie elektronicznej w aplikacji: za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, tj. w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny i uniemożliwiający właściwe skalkulowanie oferty, niezapewniający najlepszej jakości usług oraz niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i różnicujący traktowanie wykonawców, 2) art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez niedopuszczenie prowadzenia kart drogowych w formie elektronicznej w inny sposób niż „w aplikacji”, tj. za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, tj. w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny i uniemożliwiający właściwe skalkulowanie oferty, niezapewniający najlepszej jakości usług oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i różnicujący traktowanie wykonawców, 3) art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez ukształtowanie po zmianach SW Z wprowadzonych w dniu 30 maja 2025 r. (modyfikacji pkt 12.1 i 12.4 Zasad świadczenia usług oraz pkt 3.1 ppkt 6 lit. a, pkt 3.1 ppkt 15, pkt 3.2 ppkt 9.1 i pkt 4.5 parametrów) całości warunków postępowania i określenia przedmiotu zamówienia w sposób drastycznie ograniczający grono wykonawców mogących złożyć ważną i korzystną ofertę w postępowaniu do de facto jednego, z góry możliwego do ustalenia na podstawie znajomości rynku przewozów autobusowych, co radykalnie ogranicza konkurencję i nie zapewnia udzielenia zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych jego efektów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania: a) albo dokonanie zmiany pkt 12.1 i 12.3 parametrów poprzez przywrócenie ich pierwotnej treści, tj. jednoznaczne wskazanie, że karty drogowe mają istnieć i być okazywane w formie fizycznej (tradycyjnej, papierowej): „12.1. Kierowca pojazdu powinien posiadać fizycznie istniejącą, numerowaną kartę drogową w postaci wydruku papierowego, służącą do rejestrowania rzeczywistego czasu i przebiegu pracy kierowcy i pojazdu” (…) „12.3. Upoważnione przez organizatora osoby, prowadzące kontrole, mają prawo żądać okazania fizycznie istniejącej, numerowanej karty drogowej w postaci wydruku papierowego, w celu odnotowania uchybień stwierdzonych w czasie kontroli prowadzonej w pojeździe”, b) albo zmianę brzmienia zmienionego pkt 12 parametrów poprzez zastąpienie dotychczasowej treści pkt 12.1 na następujące wraz z dodaniem po nim następującej treści parametrów: „12.1. Kierowca pojazdu powinien posiadać tradycyjną (papierową) numerowaną kartę drogową lub posiadać nieprzerwany dostęp do numerowanej karty drogowej w formie elektronicznej, służących do rejestrowania rzeczywistego czasu i przebiegu pracy kierowcy i pojazdu. 12.1a. W przypadku prowadzenia kart drogowych w formie elektronicznej, system elektroniczny powinien zapewniać: 1) kontrolę dostępu do kart drogowych poprzez umożliwienie wprowadzania danych i ich modyfikacji wyłącznie uprawnionym użytkownikom posiadającym indywidualny login i hasło, 2) wydawanie (przekazywanie) kart drogowych przez przełożonego kierowców lub inną, jednoznacznie wskazaną osobę, najpóźniej w momencie rozpoczęcia obsługi zadania przewozowego przez danego kierowcę i pojazd; data i godzina wydania (przekazania) karty drogowej rejestrowana jest w systemie w sposób uniemożliwiający jej późniejszą modyfikację (znaczona czasem), 3) uniemożliwienie dokonywania modyfikacji kart drogowych po ich wydaniu (przekazaniu) przez osoby inne niż kierowca oraz osoby upoważnione przez organizatora, prowadzące kontrolę, 4) zdanie karty drogowej (uniemożliwienie dokonywania modyfikacji kart drogowych przez kierowcę) w ciągu maksimum jednej godziny od zakończenia obsługi zadania przewozowego przez danego kierowcę i pojazd; data i godzina zdania karty drogowej rejestrowana jest w systemie w sposób uniemożliwiający jej późniejszą modyfikację (znaczona czasem), 5) automatyczne przekazywanie karty drogowej dyspozytorowi operatora nie rzadziej niż raz dziennie, w ciągu maksimum jednej godziny od zakończenia obsługi zadania przewozowego przez danego kierowcę i pojazd, 6) rejestrację wszelkich czynności dokonywanych przez któregokolwiek z użytkowników w związku z posługiwaniem się kartą drogową w sposób trwały, uniemożliwiający dokonywanie jakichkolwiek czynności bez rejestracji użytkownika, daty i godziny lub z możliwością modyfikacji ww. danych później, 7) obsługę karty drogowej, w szczególności w zakresie okazania karty drogowej, w celu odnotowania uchybień stwierdzonych w czasie kontroli prowadzonej w pojeździe odnotowania uchybień, o którym mowa w pkt. 12.3, na ekranie dotykowym o przekątnej minimum 7, 8) pola do odnotowywania uchybień powinny znajdować się przy każdym kursie oraz dodatkowo w odniesieniu do całości karty drogowej i umożliwiać wprowadzenie minimum 1,000 znaków w każdym. Pole przeznaczone do odnotowywania uchybień w odniesieniu do całości karty drogowej powinno umożliwiać wprowadzenie szkiców, rysunków o dowolnym kształcie i rozmiarze, 9) automatyczne wykonywanie kopii karty drogowej na serwerze, do którego dostęp udzielony zostanie organizatorowi, co najmniej raz dziennie. 12.1b. Operator przekaże opis i schematy działania oprogramowania służącego do obsługi kart drogowych w formie elektronicznej oraz opis sposobów zabezpieczenia danych przed nieuprawnioną ingerencją organizatorowi w terminie co najmniej 30 dni przed rozpoczęciem jego stosowania lub przed jego modyfikacją. Do czasu akceptacji ww. dokumentów przez organizatora, operator zobowiązany jest do stosowania tradycyjnych (papierowych) kart drogowych, względnie stosowania dotychczasowej wersji oprogramowania i sposobu zabezpieczenia danych przed nieuprawnioną ingerencją”. 2) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania: a) albo usunięcie kryterium jakościowego (Wt) w całości (zmieniony pkt 14.1 ppkt 2 w zw. z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z) i nadanie kryterium ceny wagi 100%, b) albo usunięcie dotychczasowego kryterium jakościowego (Wt) i zastąpienie go kryterium: „Zgodność z identyfikacją wizualną Zamawiającego (Z)” poprzez zmianę treści pkt 14.1 ppkt 2 w zw. z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z i odpowiednio postanowień ogłoszenia i innych postanowień dokumentów postępowania na następującą: „14.1. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) cena wykonania zamówienia – 60 pkt 2) zgodność z identyfikacją wizualną Zamawiającego – 40 pkt Z tytułu niniejszych kryteriów maksymalna liczba punktów, które może otrzymać wykonawca wynosi 100 pkt. Za ofertę najwyżej ocenioną zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów uzyskanych w powyższych kryteriach. „14.2 ppkt 2 Kryterium „Zgodność z identyfikacją wizualną Zamawiającego” (Z) – będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę na Formularzu oferty dotyczącego zgodności z identyfikacją wizualną Gminy Miasta Tczew taboru przeznaczonego do realizacji zamówienia na planowany dzień rozpoczęcia świadczenia usługi. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższym schematem: a) każdy pojazd z zewnętrzną identyfikacją wizualną (schematem malowania) zgodnym ze schematem przedstawionym przez Zamawiającego – 0,66 pkt. Punkty przyznane zostaną jako iloczyn liczby pojazdów z zewnętrzną identyfikacją wizualną (schematem malowania) zgodnym ze schematem przedstawionym przez Zamawiającego oraz wartości 0,66 pkt. W przypadku zaoferowania całości taboru z zewnętrzną identyfikacją wizualną (schematem malowania) zgodnym ze schematem przedstawionym przez Zamawiającego przyznaje się 20 pktów. b) każdy pojazd wyposażony w tapicerkę jednolitą dla całego autobusu, bez logotypów, herbów ani identyfikacji graficznej innych miast lub organizatorów komunikacji – 0,66 pkt. Punkty przyznane zostaną jako iloczyn liczby pojazdów wyposażonych w tapicerkę jednolitą dla całego autobusu, bez logotypów, herbów ani identyfikacji graficznej innych miast lub organizatorów komunikacji oraz wartości 0,66 pkt. W przypadku zaoferowania całości taboru z tapicerkę jednolitą dla całego autobusu, bez logotypów, herbów ani identyfikacji graficznej innych miast lub organizatorów komunikacji przyznaje się 20 pktów. Liczba pojazdów zostanie określona na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. W przypadku, gdy wykonawca na Formularzu oferty w pkt 2 nie wskaże liczby pojazdów spełniających ww. kryteria, oferta otrzyma 0 punktów w tym kryterium. Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksimum 40 punktów. 14.3 W celu wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający posługiwać się będzie następującym wzorem: W=C+Z gdzie W - Wynik oceny, C – liczba punktów w kryterium „Cena”, Z – liczba punktów w kryterium „Zgodność z identyfikacją wizualną Zamawiającego”. Zamawiający udzieli zamówienia temu wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, tj. otrzyma w sumie najwyższą ilość punktów. Maksymalna ilość punktów, jaką może zdobyć wykonawca uwzględniając wszystkie kryteria oceny ofert, wynosi 100 pkt. Ocena, porównanie i wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonana na podstawie ustalonych kryteriów, o których mowa wyżej”; oraz odpowiednią modyfikację pozostałych dokumentów postępowania. c) albo zmianę brzmienia zmienionego pkt 14.1 ppkt 2 w zw. z pkt 14.2 ppkt 2 SW Z kryterium oceny ofert poprzez nadanie mu następującej treści oraz odpowiednią modyfikację pozostałych dokumentów postępowania: „14.2.2 Kryterium „średni rok pierwszej rejestracji taboru” (Rt) – będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę, na Formularzu oferty, dotyczącego średniego roku pierwszej rejestracji oferowanego taboru, przeznaczonego do realizacji zamówienia na planowany dzień rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca zobowiązany jest do zadeklarowania tej wartości dla 30 sztuk pojazdów. Średni wiek oferowanego taboru powinien zostać zaokrąglany w dół do dwóch miejsc po przecinku. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższym schematem: a) średni rok pierwszej rejestracji taboru 2005,00 – 2005,09 – 0 pkt, b) średni rok pierwszej rejestracji taboru między 2005,10 a 2005,19 – 10 pkt, c) średni rok pierwszej rejestracji taboru między 2005,20 a 2005,29 – 12 pkt, i dalej za każde 0,1 średniego roku + 2 pkt d) powyżej 2006,70 – 40 pkt. Po podpisaniu umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli pojazdów skierowanych do realizacji usługi, w tym w szczególności żądania kopii dowodu rejestracyjnego poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oraz oględzin pojazdu” oraz odpowiednią modyfikację pozostałych dokumentów postępowania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2197/25 wynika, że Zamawiający w dniu 2 czerwca 2025 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/tczew pismo informujące o wniesionym odwołaniu wraz z kopią tego odwołania, jednocześnie wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Natomiast z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2305/25 wynika, że Zamawiający w dniu 6 czerwca 2025 r. zamieścił na stronie prowadzonego postępowania (pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/tczew) pismo informujące o wniesionym odwołaniu, jednocześnie wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego, zaś samo odwołanie wraz z załącznikami zamieszczono na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 10 czerwca 2025 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w obydwu sprawach zgłosił wykonawca RELOBUSTransport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron stwierdziła skuteczność obu zgłoszonych przystąpień. Na posiedzeniu Izby w dniu 1 sierpnia 2025 r. wykonawca GRYF cofnął odwołanie z dnia 5 czerwca 2025 r. złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2305/25, natomiast podtrzymał w całości odwołanie z dnia 29 maja 2025 r. złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2197/25. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2197/25 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2197/25 stało się niedopuszczalne, albowiem, biorąc pod uwagę czynności zaskarżone odwołaniem wykonawcy GRYF i postawione w tym odwołaniu zarzuty, jak również czynność otwarcia ofert dokonaną przez Zamawiającego w dniu 30 czerwca 2025 r., a następnie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z dnia 4 lipca 2025 r. poprzedzoną czynnością badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Izba nie może rozpoznać w sposób merytoryczny zarzutów odwołania i wydać rozstrzygnięcia w tej sprawie. Izba stwierdza, że w odwołaniu z dnia 29 maja 2025 r. wykonawca GRYF zarzucił Zamawiającemu sformułowanie części postanowień dokumentacji zamówienia z naruszeniem przepisów prawa. Zaskarżone postanowienia SW Z dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia oraz związanych z nim obowiązków wykonawcy, a także opisu sposobu przygotowania ofert oraz kryteriów oceny ofert. Pomimo trwania postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2197/25 i KIO 2305/25 Zamawiający nie zdecydował się na dalsze wydłużenie terminu składania ofert w postępowaniu. Ten po zmianie SW Z z dnia 11 czerwca 2025 r. upłynął ostatecznie w dniu 30 czerwca 2025 r. o godz. 9:10. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, tj. wykonawca RELOBUS i wykonawca GRYF (informacja z otwarcia ofert). Następnie Zamawiający w dniu 4 lipca 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy RELOBUS przyznając jej 94,75 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w rankingu i uzyskała 70,00 pkt (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Według oświadczenia Odwołującego złożonego na posiedzeniu zaskarżył on odwołaniem z dnia 13 lipca 2025 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RELOBUS i zaniechanie unieważnienia postępowania. Doszło zatem w postępowaniu do otwarcia ofert, a wykonawcy składając swoje oferty dokonali już konkretyzacji zaoferowanych świadczeń na podstawie warunków zamówienia ustalonych do dnia 30 czerwca 2025 r. do godz. 9:10. Ewentualne nakazywanie na obecnym etapie postępowania jakichkolwiek zmian zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz związanych z nim obowiązków wykonawcy, opisu sposobu przygotowania ofert i kryteriów oceny ofert należy uznać za niedopuszczalne. Ingerowanie w treść dokumentacji zamówienia w sytuacji, gdy oferty już zostały złożone, a co więcej zbadane i ocenione przez organizatora postępowania, stanowiłoby niedopuszczalną zmianę warunków zamówienia w trakcie trwania postępowania po upływie terminu składania ofert. Izba stosując art. 568 pkt 2 ustawy PZP miała na uwadze również to, że wykonawca GRYF nie zaskarżył swoim piątym już odwołaniem w tym samym postępowaniu ani czynności Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 r. polegającej na ustaleniu terminu otwarcia ofert na dzień 30 czerwca 2025 r., ani również samego otwarcia ofert. Rozstrzygnięcie przez Izbę odwołania wniesionego w dniu 13 lipca 2025 r. – z uwagi na zaskarżone tym odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego – nie miałoby zatem żadnego przełożenia na wynik postępowania odwoławczego w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zatem, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2197/25, na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego, stało się niedopuszczalne, albowiem ze względu na zakres zaskarżonych odwołaniem postanowień SW Z Izba nie ma żadnej możliwości nakazania Zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek zmian w dokumentacji zamówienia po dniu otwarcia ofert oraz dokonania dalszych czynności w postępowaniu. Jednocześnie nawet w razie hipotetycznej zasadności choćby jednego z podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie ma też możliwości stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy PZP. Brak jest bowiem normy prawnej, która zezwalałaby na takie rozstrzygnięcie, jak np. w przypadku merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania w sytuacji zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w okolicznościach dopuszczonych w ustawie (vide art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 2305/25 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez wykonawcę GRYF – zgodnie z regulacją art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu zwrotu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 13 500 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1521/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lucmar sp. z o.o. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie na Remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lucmar sp. z o.o. w Toruniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lucmar sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1521/25 Uzasadnie nie 21. Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 lutego 2025 r., nr 2025/BZP 00109608. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Lucmar sp. z o.o. w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp przez dokonanie odrzucenia jego oferty i uznanie, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, mimo iż odwołujący dysponował doświadczeniem nabytym przez pana T.H., będącego jednocześnie wspólnikiem, członkiem zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji odwołującego oraz pracownikiem odwołującego na stanowisku Koordynatora inwestycji, 2)art. 118 ust. 1 i 2 Pzp przez uznanie, że w sytuacji gdy osoba fizyczna która nabyła doświadczenie jako prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, a która następnie zostaje wspólnikiem, członkiem zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji i pracownikiem wykonawcy zatrudnionym na stanowisku Koordynatora inwestycji i bierze realny, rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia, to nie następuje wniesienie tegoż zasobu doświadczenia i wiedzy do wykonawcy – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wykonawca nie może korzystać z tej wiedzy i doświadczenia, gdyż między osobą prowadzącą działalność gospodarczą a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością nie istnieje następstwo prawne pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością Lucmar, w rozumieniu art 158 ksh., mimo że przepis art. 118 ust 1 i 2 Pzp wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych i wykonawca musi wykazać jedynie to, że podmiot udostępniający doświadczenie wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, 3)art 255 pkt 3 Pzp przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie faktycznej że zamawiający nie dysponuje środkami na wykonanie zamówienia albowiem cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo że cena oferty brutto zaproponowana przez jednego z oferentów którego oferty zamawiający nie odrzucił wynosi 7.406.054,20 zł, a zamawiający wskazał iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 8.600.000,00 zł, a zatem podana przez zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania jest nieprawdziwa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych zamawiającemu zarzutów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 Pzp stanowi, że: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: Rozdział 6 Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1.3. zdolności technicznej lub zawodowej. a) Opis spełnienia warunku: Warunek ten spełniają Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu robót ogólnobudowlanych, o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto każda, w ramach jednego kontraktu, zlecenia lub umowy. - W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum, spółka cywilna), przynajmniej jeden z Wykonawców musi spełniać warunek dotyczący posiadanych zdolności zawodowych, o których mowa w pkt. 1 ppkt. 1.3. lit. a) w pełni samodzielnie. - Nie dopuszcza się sumowania mniejszych, cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami Wykonawcy, bądź wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców, w celu wykazania spełnienia danego warunku. - Roboty budowlane należycie wykonane oznacza roboty wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. - Jako robotę budowlaną wykonaną – należy rozumieć wykonane roboty, dla których wystawiono Protokół odbioru robót lub Świadectwo Przejęcia lub równoważny dokumenty w przypadku zamówień, w których nie wystawiono Protokołu odbioru lub Świadectwa Przejęcia. - Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż złoty polski, Wykonawca przeliczy wg średniego kursu Narodowego Banku Polskiego (NBP) na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP lub ostatniego kursu sprzed dnia opublikowania ogłoszenia o niniejszym zamówieniu – w przypadku gdyby w tym dniu kurs nie był podawany. UWAGA: Zamawiający uwzględni tylko prace zakończone. b) Opis spełnienia warunku: Warunek ten spełniają Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną robotę polegającą na wykonaniu prac konserwatorskich* na zabytku nieruchomym wpisanego do rejestru zabytków, lub innego właściwego ze względu na miejsce położenia zabytku, rejestru, o wartości minimum 500 000,00 zł brutto każda, w ramach jednego kontraktu, zlecenia lub umowy. - W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum, spółka cywilna), przynajmniej jeden z Wykonawców musi spełniać warunek dotyczący posiadanych zdolności zawodowych, o których mowa w pkt. 1 ppkt. 1.3. lit. b) w pełni samodzielnie. - Nie dopuszcza się sumowania mniejszych, cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami Wykonawcy, bądź wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców, w celu wykazania spełnienia danego warunku. - Roboty budowlane należycie wykonane oznacza roboty wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. - Jako robotę budowlaną wykonaną – należy rozumieć wykonane roboty, dla których wystawiono Protokół odbioru robót lub Świadectwo Przejęcia lub równoważny dokumenty w przypadku zamówień, w których nie wystawiono Protokołu odbioru lub Świadectwa Przejęcia. - Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż złoty polski, Wykonawca przeliczy wg średniego kursu Narodowego Banku Polskiego (NBP) na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP lub ostatniego kursu sprzed dnia opublikowania ogłoszenia o niniejszym zamówieniu – w przypadku gdyby w tym dniu kurs nie był podawany. UWAGA: Zamawiający uwzględni tylko prace zakończone. 3. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w niniejszym rozdziale, w pkt. 1 ppkt 1.3, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, 4. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja”, o której mowa w pkt. 3 wystąpi wyłącznie w przypadku gdy: a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. b) Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. c) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Rozdział 8 Informacja o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli Zamawiający będzie wymagał ich złożenia 1. Do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ROZDZIAŁ 16. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert 1. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, uzyska najwyższą liczbę punktów obliczonych z zastosowaniem kryterium odpowiednio: a) Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia - 60 pkt. Cena najniższa Cena = ------------------------------- x 60 (pkt) Cena badanej oferty Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium, tj. 60. Wynik będzie traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium cena oferty. b) Dodatkowa gwarancja – 40 pkt. najdłuższy zaoferowany okres gwarancji spośród ofert Gwarancja = ------------------------------------------------------------------------------- x 40 (pkt) okres gwarancji w badanej ofercie Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium tj. 40. Wynik będzie traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium dodatkowa gwarancja w ofercie. Minimalny okres gwarancji wynosi 60 miesięcy od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót. Jeżeli Wykonawca zaoferuje gwarancję na okres krótszy niż 60 miesięcy, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. Maksymalny okres gwarancji wynosi 72 miesiące od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót. Jeżeli Wykonawca zaoferuje gwarancję na okres dłuższy niż 72 miesiące, do oceny ofert w kryterium „okres gwarancji” zostanie przyjęty okres 72-miesięczny, jako maksymalny zgodny z żądaniem i możliwościami Zamawiającego, natomiast do umowy zostanie wpisany okres gwarancji i zgodny z oświadczeniem Wykonawcy. W przypadku braku w formularzu ofertowym deklaracji ze strony Wykonawcy, dotyczącej dodatkowej gwarancji zamawiający nie przyzna wykonawcy punktów w tym kryterium (0 pkt.). (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty. Okres gwarancji Nr oferty Nazwa i adres wykonawcy Cena oferty brutto Nie zadeklarowano 1 odwołujący 9 651 439,94 2 AM-BUD A.B. 7 668 761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8 259 212,44 4 Balticbud sp. z o.o. sp. k. 7 406 054,20 dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano dodatkowej gwarancji 72 miesiące 5 Hydratec sp. z o.o. 13 271 720,59 (por. oferty, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 8.600.000 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że odwołujący w formularzu ofertowym złożył m.in. następujące oświadczenia: 12. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy nie polegam, na zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego. 14. Przedmiot zamówienia wykonam samodzielnie. Do swej oferty odwołujący załączył także wniosek o wykreślenie przedsiębiorcy z CEIDG z dnia 2 grudnia 2024 r. złożony przez przedsiębiorcę T.H., „EL-TOM”. We wniosku jako ostatni dzień prowadzenia działalności gospodarczej wpisano 29 listopada 2024 r. Do swej oferty odwołujący załączył także wykaz robót. W wykazie tym odwołujący wymienił: 1)w wierszu 1 - Roboty remontowo-budowlane w budynku nr 7 w kompleksie wojskowym K-0799 – magazyn ZLT, o wartości 4.770.699,23 zł, wykonane w okresie 01.03.2023 r. – 15.05.2023 r. na rzecz 23. Baza Lotnictwa Taktycznego 05-300 Mińsk Mazowiecki, 2)w wierszu 2 - Roboty remontowo budowlane w kompleksie wojskowym K-6031 w Janowie związane z pozyskaniem statków powietrznych FA-50, o wartości 11.713.220,01 zł, wykonane w okresie 20.03.2023 r. – 30.05.2023 r. na rzecz 23. Baza Lotnictwa Taktycznego 05-300 Mińsk Mazowiecki. Ustalono także, że do ww. wykazu robót odwołujący załączył: 1)w odniesieniu do roboty z pkt 1 wykazu – referencje 23. Bazy Lotnictwa Taktycznego z 16 sierpnia 2023 r., w których zleceniodawca oświadczał, że firma EL-TOM T.H. z siedzibą w Toruniu, ul. Przybyłów 1C/39, 87-100 Toruń realizowała Umowę o roboty budowlane nr 39/23 na zadanie pn. "roboty remontowo budowlane w budynku nr 7 w kompleksie wojskowym K-0799 - magazyn ZLT Zakres wykonanych prac: - roboty ogólnobudowlane i konstrukcyjne - posadzki przemysłowe - termoizolacje budynku - hydroizolacje budynku - wymiana pokrycia dachowego - roboty wentylacyjne i klimatyzacyjne - roboty sanitarne wewnętrzne i zewnętrzne - roboty elektryczne - roboty teletechniczne - okablowanie strukturalne - instalacja p.poż i alarmowa Realizacja przedmiotu ww. Umowy w terminie od 01.03.2023r. do 15.05.2023r. Wartość wykonanych robót według umowy: 4.770.699,23 zł brutto Wszystkie roboty zostały wykonane terminowo zgodnie z Umową, z należytą starannością i zgodnie ze sztuka budowlaną oraz obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi; 2)w odniesieniu do roboty z pkt 2 wykazu – referencje 23. Bazy Lotnictwa Taktycznego z 16 sierpnia 2023 r., w których zleceniodawca oświadczał, że firma EL-TOM T.H. z siedzibą w Toruniu, ul. Przybyłów 1c/30 realizowała umowę o roboty budowlane nr 34/23 na zadanie pn. "roboty remontowo budowlane w kompleksie wojskowym K-6031 w Janowie związane z pozyskaniem statków powietrznych FA-50 Zakres wykonanych prac: roboty ogólnobudowlane i konstrukcyjne - posadzki przemysłowe - roboty elewacyjne - roboty sanitarne - roboty elektryczne - roboty teletechniczne Realizacja przedmiotu ww. Umowy w terminie od 20.03.2023r. do 30.05.2023r. Wartość wykonanych robót według Umowy: 11.713.220,01 zł brutto Wszystkie roboty zostały wykonane terminowo zgodnie z Umową, z należytą starannością i zgodnie ze sztuka budowlaną oraz obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. Ustalono także, że odwołujący załączył do swej oferty plik zatytułowany „wyjaśnienia do oferty”. W pliku tym odwołujący oświadczył, co następuje. W przedmiotowej sprawie zamówienia publicznego na wykonanie Robót budowlanych – w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie administrowanej przez 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego u Zamawiającego Skarbu Państwa – 21. Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie, Wykonawca składający ofertę – LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu przedstawia dokumenty na dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia zgodnie z wymogami wskazanymi w rozdziale 6 SW Z „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”. Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, iż Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch robót ogólnobudowlanych o wartości minimum 3 000 000,00 zł. W celu wykazania spełniania tego warunku, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są: referencje, protokoły odbiorów końcowych, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Zgodnie z rozdziałem 8 SW Z „INFORMACJA O PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH, JEŻELI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE W YMAGAŁ ICH ZŁOŻENIA”, punkt 4, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określa Załącznik nr 5 do SWZ. Zgodnie z treścią art 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia, przedstawia dwa dokumenty – referencje wystawione dla T.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665. Jednocześnie jednak, wykonawca NIE przedstawia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia według wzoru zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - Załącznika nr 5 do SWZ. Takie postępowanie wykonawcy, pozornie logicznie sprzeczne wewnętrznie, jest wynikiem następujących okoliczności : – po pierwsze, podmiot ten, na którego doświadczenie wykonawca powołuje się w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli T.H., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665 z dniem 29 listopada 2024r. zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej, co wynika z załączonego odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, udział T.H. w wykonaniu przedmiotowego zamówienia w charakterze podmiotu prowadzącego oddzielną działalność gospodarczą jest niemożliwy, a złożenie przez niego zobowiązania oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia w charakterze podmiotu prowadzącego oddzielną działalność gospodarczą byłoby nieskuteczne. – po drugie, i co ważniejsze, Pan T.H. jest obecnie wspólnikiem i członkiem zarządu Wykonawcy - LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. Nastąpiła więc sytuacja, w której, mówiąc technicznie, nośnik danego zasobu, jakim jest doświadczenie, czyli Pan T.H., stał się zasobem własnym wykonawcy. Tym samym, w momencie wykonywania robót i nabywania doświadczenia jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą formalnie Pan T.H. był wobec LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu podmiotem trzecim w rozumieniu art 118 ustawy PZP, jednakże wobec faktu, iż wiedza i doświadczenie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą związane jest immanentnie właśnie z osobą, i nie może jej być „odebrane” w sytuacji gdy osoba ta stanie się wspólnikiem i członkiem zarządu osoby prawnej, oczywistym jest iż taka osoba prawna może korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby fizycznej jak zasobu własnego. Jest to tym bardziej uzasadnione, że w wypadku zbycia przedsiębiorstwa powszechnie uznana jest możliwość posługiwania się doświadczeniem zbywcy przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym przez nabywcę. (…) Skoro zatem zbycie przedsiębiorstwa powoduje przeniesienie na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, to tym bardziej uzasadnione jest uznanie, że w momencie, gdy „nośnik” tegoż oświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, jakim jest osoba fizyczna staje się członkiem zarządu i wspólnikiem osoby prawnej, to osoba prawna ma możność korzystania z tego doświadczenia i staje się ono zasobem własnym tej osoby prawnej. Można by mieć ewentualnie w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, gdyby dana osoba fizyczna była jedynie wspólnikiem spółki, gdyż wspólnik może w spółce być „bierny” i ograniczać swoje wykonywanie praw i obowiązków w spółce do kwestii uprawnień czysto korporacyjnych, ale w sytuacji gdy dana osoba fizyczna jest jednocześnie członkiem zarządu czyli prowadzi na bieżąco sprawy spółki, oczywistym jest, iż spółka korzysta z doświadczenia tej osoby fizycznej, a osoba fizyczna wykorzystuje swoje doświadczenie przy prowadzeniu spraw spółki. Powyższe rozumowanie, aczkolwiek przeprowadzone w odniesieniu nie do osób prawnych, ale jednak spółek zarejestrowanych w rejestrach handlowych państwa, potwierdza Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 2022 r., C-631/21, w któym wskazano że „Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10 i art. 63 tej dyrektywy, jak również w związku z załącznikiem 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia należy interpretować w ten sposób, że wspólne przedsiębiorstwo, które nie będąc osobą prawną, ma formę spółki podlegającej prawu krajowemu państwa członkowskiego, która jest wpisana do rejestru handlowego tego państwa członkowskiego, która mogła zostać utworzona zarówno tymczasowo, jak i na stałe, i której wspólnicy działają na tym samym rynku co ta spółka oraz są solidarnie odpowiedzialni za właściwe wykonanie zobowiązań przez nią zaciągniętych, powinno przedstawić instytucji zamawiającej jedynie swój własny jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ), gdy zamierza indywidualnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyć ofertę, pod warunkiem że wykaże, iż może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych.” Stan opisany w powyższym wyroku TS jest analogiczny do przedmiotowej sprawy – spółka LUCMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych. Z tych więc względów, wypełniając punkty 10, 11 i 12, wykonawca LUCMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu wskazała, że : – wykona zadanie samodzielnie – pkt 12 formularza ofertowego – podmiot udostępniający zasoby czyli T.H. jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665 NIE będzie brał udziału w wykonaniu części zamówienia – Wykonawca NIE polega na zdolnościach technicznych podmiotu udostępniającego czyli doświadczeniu T.H. jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665, ale polega obecnie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na doświadczeniu T.H. jako osoby fizycznej będącej członkiem organu spółki i zasób ten stał się zasobem własnym wykonawcy. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 28 marca 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. Z otrzymanego od Wykonawcy wraz z ofertą wykazu robót wynika, że LUCMAR sp. z o.o. powołuje się na doświadczenie Pana T.H. nabyte w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwą EL-TOM T.H., NIP: 8911577665, która jak wynika z informacji zawartych w CEIDG od dnia 29.11.2024 r. zaprzestała wykonywania działalności gospodarczej. W odniesieniu do załączonych do oferty wyjaśnień dotyczących „przeniesienia na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how)”, tj. do spółki LUCMAR, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 1 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Błędne jest stwierdzenie Zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie należy powołać się na przepis art 158 Ksh. Zamawiający stwierdza, iż „W odniesieniu do załączonych do oferty wyjaśnień dotyczących „przeniesienia na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how)”, tj. do spółki LUCMAR, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. Odpowiadając na to pytanie należy wskazać, iż Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia stając się członkiem zarządu tejże spółki LUCMAR sp. z o.o. albowiem nabył to doświadczenie i wiedzę jako jednoosobowy przedsiębiorca – osoba fizyczna, a pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu przepisów pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Takie cechy, jak wiedza i doświadczenie pozostają przy przedsiębiorcy i nie podlegają zbyciu. (…) Przenosząc wywody Izby zawarte w powyższym wyroku na kanwę przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż skoro „"wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551 KC do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie wyróżnia się również takiego składnika. Są to bowiem przymioty związane nie z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska” - to nie sposób uznać aby wiedza i doświadczenie mogło być przedmiotem wkładu do spółki w rozumieniu art. 158 ksh, a to z uwagi na ich oczywistą niezbywalność. Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że wiedza i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym je podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie. W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je posiada. Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada podkreślono: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wobec powyższego, skoro Pan T.H. jest obecnie wspólnikiem i członkiem zarządu Wykonawcy - LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, to nastąpiła sytuacja, w której, mówiąc technicznie, “nośnik” danego zasobu, jakim jest doświadczenie, czyli Pan T.H., stał się zasobem własnym wykonawcy. Tym samym, w momencie wykonywania robót i nabywania doświadczenia jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą formalnie Pan T.H. był wobec LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu podmiotem trzecim w rozumieniu art 118 ustawy PZP, jednakże wobec faktu, iż wiedza i doświadczenie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą związane jest immanentnie właśnie z osobą, i nie może jej być „odebrane” w sytuacji gdy osoba ta stanie się wspólnikiem i członkiem zarządu osoby prawnej, oczywistym jest iż taka osoba prawna może korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby fizycznej jak zasobu własnego. W momencie, gdy „nośnik” tegoż oświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, jakim jest osoba fizyczna staje się członkiem zarządu i wspólnikiem osoby prawnej, to osoba prawna ma możność korzystania z tego doświadczenia i staje się ono zasobem własnym tej osoby prawnej. Można by mieć ewentualnie w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jedynie w takiej sytuacji, gdyby dana osoba fizyczna byłą jedynie wspólnikiem spółki, gdyż wspólnik może w spółce być „bierny” i ograniczać swoje wykonywanie praw i obowiązków w spółce do kwestii uprawnień czysto korporacyjnych, ale w sytuacji gdy dana osoba fizyczna jest jednocześnie i wspólnikiem i członkiem zarządu czyli prowadzi na bieżąco sprawy spółki, oczywistym jest, iż spółka korzysta z doświadczenia tej osoby fizycznej, a osoba fizyczna wykorzystuje swoje doświadczenie przy prowadzeniu spraw spółki. (…) (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 3 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający pismem z dnia 28.03.2025 r. wezwał Wykonawcę LUCMAR Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie sposobu wniesienia przez Pana T.H. zasobów w postaci doświadczenia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 01.04.2025 r. złożył wyjaśnienia oparte na licznie przytaczanym orzecznictwie, w którym przyjmuje się jednak stan faktyczny polegający na następstwie prawnym pomiędzy podmiotami - przejmowanym i przejmującym. Z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego oraz przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie wynika sytuacja uregulowanego przepisami prawa następstwa prawnego pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością LUCMAR. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób uregulował następstwo prawne pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką LUCMAR Sp. z o.o., czego konsekwencją miałoby być nabycie zasobu w postaci doświadczenia Pana T.H. przez w/w spółkę. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 7 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. (…) Wykonawca wyjaśnia, iż błędna jest teza którą wskazuje Zamawiający, jakoby jedyną drogą którą Wykonawca może dysponować doświadczeniem osoby fizycznej jest następstwo prawne pomiędzy tą osobą fizyczną a Wykonawcą będącym spółką z o.o. - osobą prawną i przejmującym. Błędne jest stwierdzenie Zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie należy powołać się na przepis art 158 Ksh. Zamawiający stwierdza, iż „W odniesieniu do załączonych do oferty wyjaśnień dotyczących „przeniesienia na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how)”, tj. do spółki LUCMAR, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. Odpowiadając na to pytanie należy wskazać, iż Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia stając się członkiem zarządu tejże spółki LUCMAR sp. z o.o. albowiem nabył to doświadczenie i wiedzę jako jednoosobowy przedsiębiorca – osoba fizyczna, a pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu przepisów pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Takie cechy, jak wiedza i doświadczenie pozostają przy przedsiębiorcy i nie podlegają zbyciu. (…) Przenosząc wywody Izby zawarte w powyższym wyroku na kanwę przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż skoro „"wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551 KC do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie wyróżnia się również takiego składnika. Są to bowiem przymioty związane nie z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska” - to nie sposób uznać aby wiedza i doświadczenie mogło być przedmiotem wkładu do spółki w rozumieniu art. 158 ksh, a to z uwagi na ich oczywistą niezbywalność. Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że wiedza i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym je podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie. W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je posiada. Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada podkreślono: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wobec powyższego, skoro Pan T.H. jest obecnie wspólnikiem i członkiem zarządu Wykonawcy - LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, to nastąpiła sytuacja, w której, mówiąc technicznie, “nośnik” danego zasobu, jakim jest doświadczenie, czyli Pan T.H., stał się zasobem własnym wykonawcy. Tym samym, w momencie wykonywania robót i nabywania doświadczenia jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą formalnie Pan T.H. był wobec LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu podmiotem trzecim w rozumieniu art 118 ustawy PZP, jednakże wobec faktu, iż wiedza i doświadczenie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą związane jest immanentnie właśnie z osobą, i nie może jej być „odebrane” w sytuacji gdy osoba ta stanie się wspólnikiem i członkiem zarządu osoby prawnej, oczywistym jest iż taka osoba prawna może korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby fizycznej jak zasobu własnego. W momencie, gdy „nośnik” tegoż oświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, jakim jest osoba fizyczna staje się członkiem zarządu i wspólnikiem osoby prawnej, to osoba prawna ma możność korzystania z tego doświadczenia i staje się ono zasobem własnym tej osoby prawnej. Można by mieć ewentualnie w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jedynie w takiej sytuacji, gdyby dana osoba fizyczna byłą jedynie wspólnikiem spółki, gdyż wspólnik może w spółce być „bierny” i ograniczać swoje wykonywanie praw i obowiązków w spółce do kwestii uprawnień czysto korporacyjnych, ale w sytuacji gdy dana osoba fizyczna jest jednocześnie i wspólnikiem i członkiem zarządu czyli prowadzi na bieżąco sprawy spółki, oczywistym jest, iż spółka korzysta z doświadczenia tej osoby fizycznej, a osoba fizyczna wykorzystuje swoje doświadczenie przy prowadzeniu spraw spółki. Powyższe rozumowanie, aczkolwiek przeprowadzone w odniesieniu nie do osób prawnych, ale jednak spółek zarejestrowanych w rejestrach handlowych państwa, potwierdza Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 2022 r., C-631/21, w którym wskazano że „Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10 i art. 63 tej dyrektywy, jak również w związku z załącznikiem 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia należy interpretować w ten sposób, że wspólne przedsiębiorstwo, które nie będąc osobą prawną, ma formę spółki podlegającej prawu krajowemu państwa członkowskiego, która jest wpisana do rejestru handlowego tego państwa członkowskiego, która mogła zostać utworzona zarówno tymczasowo, jak i na stałe, i której wspólnicy działają na tym samym rynku co ta spółka oraz są solidarnie odpowiedzialni za właściwe wykonanie zobowiązań przez nią zaciągniętych, powinno przedstawić instytucji zamawiającej jedynie swój własny jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ), gdy zamierza indywidualnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyć ofertę, pod warunkiem że wykaże, iż może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych.” Stan opisany w powyższym wyroku TS jest analogiczny do przedmiotowej sprawy – spółka LUCMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Następnie ustalono, że 15 kwietnia 2025 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał na następujący ranking wykonawców i uzyskaną punktację: Nr oferty Nazwa i adres wykonawcy Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja 1 odwołujący Nie przyznano punktów 2 AM-BUD A.B. Nie przyznano punktów 3 CJMS sp. z o.o. Nie przyznano punktów 4 Balticbud sp. z o.o. sp. k. 60,00 5 Hydratec sp. z o.o. 73,48 W zawiadomieniu tym zamawiający poinformował także, że odrzucił oferty złożone przez wykonawców: a)odwołującego, b)wykonawcę AM-BUD A.B., c)CJMS sp. z o.o. i podał uzasadnienie faktyczne prawne odrzucenia ofert tych wykonawców. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca wraz z ofertą złożył następujące dokumenty: wykaz robót, stanowiący załącznik nr 3 do SW Z oraz referencje wystawione dla przedsiębiorstwa EL-TOM T.H. wraz z wyjaśnieniami. W toku badania oferty Wykonawcy, Zamawiający ustalił, że Wykonawca w przedstawionym wykazie robót powołuje się na doświadczenie Pana T.H. nabyte w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwą EL-TOM T.H.. Zamawiający ustalił na podstawie informacji zawartych w CEIDG, że w/w osoba zaprzestała wykonywania działalności gospodarczej od dnia 29.11.2024 r. Z wyjaśnień załączonych do oferty wynika, że doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how) nabyte przez Pana T.H., zostało przeniesione do spółki LUCMAR Sp. z o.o. Zamawiający, po analizie w/w wyjaśnień uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 28.03.2025 r. wezwał Wykonawcę LUCMAR Sp. z o.o. do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 01.04.2025 r. złożył wyjaśnienia oparte na licznie przytaczanym orzecznictwie, w którym przyjmuje się jednak stan faktyczny polegający na następstwie prawnym pomiędzy podmiotami – przejmowanym i przejmującym. Z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego oraz przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie wynika sytuacja uregulowanego przepisami prawa następstwa prawnego pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością LUCMAR. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób uregulował następstwo prawne pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką LUCMAR Sp. z o.o. czego konsekwencją miałoby być nabycie zasobu w postaci doświadczenia Pana T.H. przez w/w spółkę. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 07.04.2025 r. złożył wyjaśnienia. Po analizie złożonych wyjaśnień oraz ogólnodostępnych dokumentów, Zamawiający uznał, że pomiędzy "EL-TOM" T.H. a spółką LUCMAR Sp. z o.o. nie nastąpiło następstwo prawne. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy LUCMAR Sp. z o.o. nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie podkreślenia wymagało, że celem środków ochrony prawnej uregulowanych w Pzp nie jest ogólna kontrola prawidłowości działań zamawiającego, lecz kontrola legalności tych czynności i zaniechań, które godzą w sferę indywidualnych interesów wykonawcy w uzyskaniu zamówienia powodując, że ponosi lub może on ponieść szkodę wskutek działań zamawiającego niezgodnych z Pzp. Na powyższe wskazuje się także w piśmiennictwie, Środki ochrony prawnej przysługują podmiotom wymienionym w art. 505 ust. 1 PZP jedynie w celu kontrolowania zgodności z przepisami PZP podejmowanych przez zamawiającego czynności lub zaniechania ich dokonania, których negatywne skutki mają lub mogą mieć bezpośredni wpływ na sferę ich indywidualnych interesów, tj. możliwość pozyskania przez nich zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia przez nich szkody, będącej skutkiem nielegalności działań zamawiającego. Środki ochrony prawnej nie służą kontroli legalności wszystkich podejmowanych czynności lub zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zapewniającej prawidłowy przebieg postępowania. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Marzena Jaworska, komentarz do art. 505, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2025, wyd. 6, za Legalis). Odwołujący uzasadniając swój interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę grożącą mu na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazał, że na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. Wskazać należy, iż Zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał jedynie ceny ofert, nie wskazał na oferowany okres gwarancji, ani nie wskazał iż dokonał badania oferty Wykonawcy o najniższej cenie pod innymi względami, stąd nie wiadomo czy oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza. W efekcie niezgodnego z przepisami unieważnienia następnie postępowania przez Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. (…) Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą i jedyną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie twierdzenie odwołującego, iż w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą i jedyną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba stwierdziła, że zamawiający opisał kryteria oceny ofert w rozdziale 16 SW Z. Zgodnie z tymi postanowieniami oferty miały być oceniane wg dwóch kryteriów oceny ofert: cena – 60% oraz okres gwarancji – 40%. Izba stwierdziła, że ranking ofert ukształtowany przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2025 r. na podstawie kryteriów oceny ofert prezentował się następująco: 1)1 miejsce – oferta wykonawcy Hydratec sp. z o.o. – łączna liczba pkt w kryterium cena i gwarancja – 73,48 pkt, 2)2 miejsce – oferta wykonawcy Balticbud sp. z o.o. sp. k. – łączna liczba pkt w kryterium cena i gwarancja – 60 pkt. Powyższe wynikało z następujących okoliczności: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena brutto oferty Okres gwarancji 1 odwołujący 9.651.439,94 2 AM-BUD A.B. 7.668.761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8.259.212,44 Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona 4 Balticbud sp. z o.o. sp. 7.406.054,20 k. Nie zadeklarowano 60,00 pkt (60 pkt + 0 dodatkowej gwarancji pkt) 5 Hydratec sp. z o.o. 72 miesiące 13.271.720,59 73,48 pkt (33,48 + 40) Z zestawienia tego jasno było widać, że w postępowaniu pozostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert okazała się oferta wykonawcy Hydratec sp. z o.o., która uzyskała 73,48 pkt, a na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy Balticbud sp. z o.o. sp. k., która uzyskała 60 pkt. W szczególności zaś podkreślenia wymagało, że ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert nie okazała się oferta wykonawcy Balticbud sp. z o.o., będąca istotnie ofertą najtańszą i jedyną mieszczącą się w budżecie zamawiającego. Wobec powyższego ogólny i lakoniczny wywód odwołującego, że oferta tego wykonawcy nie została przez zamawiającego zbadana, pozostawał bez znaczenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że ofertą najkorzystniejszą była oferta wykonawcy Hydratec sp. z o.o., której odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował. Cena zaś tej oferty najkorzystniejszej (13.271.720,59 zł) przewyższała kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (8.600.000 zł brutto). Wobec powyższego zamawiający musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła także, że w razie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania ranking ofert wyglądałby następująco: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena brutto 1 odwołujący 9.651.439,94 2 AM-BUD A.B. 7.668.761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8.259.212,44 4 Balticbud sp. z o.o. sp. 7.406.054,20 k. Hydratec sp. z o.o. 13.271.720,59 5 oferty Okres gwarancji Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja Nie zadeklarowano 46,04 pkt (46,04 + 0) dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano 60,00 pkt (60 +0) dodatkowej gwarancji 72 miesiące 73,48 pkt (33,48 + 40) Jak wynikało z powyższego, w razie przywrócenia odwołującego do postępowania jego oferta z łączną punktacją 46,04 znalazłaby się w rankingu ofert dopiero na trzecim miejscu, za ofertą wykonawcy Hydratec sp. z o.o. (z łączną punktacją 73,48 pkt) oraz za ofertą wykonawcy Balticbud sp. z o.o. sp. k. (z łączną punktacją 60 pkt). Z ostrożności wskazać należało, że nawet w razie odrzucenia oferty wykonawcy Balticbud sp. z o.o. (której odrzucenia odwołujący się jednak nie domagał wskazując jedynie, że ta nie została rzekomo zbadana), oferta odwołującego znalazłaby się w rankingu ofert dopiero na drugim miejscu, za ofertą wykonawcy Hydratec sp. z o.o. Ranking ofert w takim wariancie prezentowałby się bowiem następująco: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena brutto 1 odwołujący 9.651.439,94 2 AM-BUD A.B. 7.668.761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8.259.212,44 4 Balticbud sp. z o.o. sp. 7.406.054,20 k. Hydratec sp. z o.o. 13.271.720,59 5 oferty Okres gwarancji Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja Nie zadeklarowano 60 pkt (60 + 0) dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona 72 miesiące 83,63 pkt (43,63 + 40) Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołujący nie przedstawił też w odwołaniu żadnych wywodów dlaczego ta oferta nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie zaś z art. 555 P z p, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Pomimo przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, najkorzystniejszą ofertą pozostanie oferta wykonawcy Hydrotec sp. z o.o. z ceną 13.271.720,59 zł przewyższającą kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (8.600.000 zł brutto). Taka sytuacja zaś w dalszym ciągu obligowałoby zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i to z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 15 kwietnia 2025 r. Szkoda polegająca na nieuzyskaniu zamówienia, jaką odwołujący ponosi, jest zatem skutkiem złożenia przez niego oferty mniej korzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert od ofert złożonych przez wykonawcę Hydratec sp. z o.o. oraz wykonawcę Balticbud sp. z o.o. sp. k. (względnie wyłącznie od oferty złożonej przez wykonawcę Hydtratec sp. z o.o.). Z pewnością zaś w razie uwzględnienia odwołania przywrócona do postępowania oferta odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą i jedyną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Przypomnienia wymagało również, że uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zostanie stwierdzone jedynie takie naruszenie Pzp, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (por. art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp). W analizowanej sprawie zaś wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie może ulec jakiejkolwiek zmianie. Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3979/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę CZĘSTOBUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową z Oddziałami Integracyjnymi nr 3 im. Arki Bożka w Gliwicach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy InterHall spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. 2.Umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 3.Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz CZĘSTOBUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 3979/24 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa z Oddziałami Integracyjnymi nr 3 im. Arki Bożka w Gliwicach, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Gliwicach z wydzieleniem pomieszczeń na oddziały przedszkolne (3)”, nr postępowania: SP3.26.3.2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa/niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 24 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00469914/01. W postępowaniu tym CZĘSTOBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) 28 października 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTERHALL sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp – przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w treści oferty Wykonawcy W ODPOL sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w zakresie kwoty brutto, VAT oraz netto oferty, co następnie doprowadziło do tego, że nieprawidłowo przyznano temu Wykonawcy 60 pkt w kryterium „cena”, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą i winna uzyskać maksymalną ilość punktów w tym kryterium, 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – przez zaniechanie przyznania Odwołującemu 20 punktów w kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy/kierownika projektu”, pomimo że wskazane przez Odwołującego w poz. 3, 4, 5 budowy spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w treści SW Z, co następnie doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Interhall sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że to oferta Odwołującego przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i oceny ofert – i w ramach tej czynności: a)poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy W ODPOL sp. z o.o. poprzez poprawienie ceny netto, wartości VAT oraz ceny brutto w treści formularza ofertowego oraz wartości razem netto, VAT oraz razem brutto w treści formularza cenowego, poprzez podanie prawidłowych danych: netto – 18 507 178,86 zł VAT – 4 256 651,14 zł brutto - 22 763 830,00 zł b)przyznanie punktów w kryterium „cena” z uwzględnieniem poprawionej w ofercie Wykonawcy Wodpol sp. z o.o. omyłki rachunkowej, co powinno doprowadzić do przydzielenia następującej punktacji w tym kryterium: Częstobud sp. z o.o. – 60 pkt Wodpol sp. z o.o. – 59,86 pkt Interhall – 54,07 pkt c)przyznanie Odwołującemu 20 pkt w kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy/kierownika projektu”. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”). W złożonej pismem z 7 listopada 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 1, wobec czego unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie wniósł o oddalenie zarzutu nr 2. Zamawiający podtrzymał w całości swoją ocenę stanowiącą podstawę przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert i wyrażoną w dokumentach udostępnionych wykonawcom. W odniesieniu do zadania nr 3 Zamawiający wskazał, że przedstawiona umowa i protokół nie potwierdzają w ocenie Zamawiającego, że prace w zakresie zagospodarowania terenu zrealizowano i to zrealizowano je należycie. Tymczasem z SW Z w powyższym zakresie wynika, iż: „Brak danych będzie skutkował nie przyznaniem punktów w tym kryterium”. W odniesieniu do zadania nr 4, zdaniem Zamawiającego, również nie przedstawiono wraz z ofertą dokumentów pozwalających jej uznanie i przyznanie punktów. Z treści pozwolenia na użytkowanie, czyli dokumentu, który w sentencji w sposób jedynie ogólny opisuje przedsięwzięcia nie sposób wywodzić rzetelnych i precyzyjnych informacji o przedmiocie zamówienia. Ponadto pozwolenie na użytkowanie może obejmować roboty wykonywane w ramach przedsięwzięcia przez różnych wykonawców, a dokument przedstawiony wraz z ofertą obejmuje jedynie wycinek inwestycji. Dokumentacja projektowa, stanowiąca być może integralną część umowy, nie została jednakże załączona (choćby w wyciągu). Zamawiający podtrzymał w pełni przekonanie, że nawet i z dokumentacją nie potwierdzono realizacji robót w zakresie instalacji sanitarnej. W odniesieniu do zadania nr 5 Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko. Zdaniem Zamawiającego brak jest potwierdzenia, że roboty zostały zrealizowane, ponadto Zamawiający nie może w tym zakresie samodzielnie dochodzić, w jakim zakresie roboty zostały wykonane. Zdaniem Zamawiającego końcowa część uzasadnienia odwołania stanowi wyłącznie wyraz nieuzasadnionych przypuszczeń Odwołującego, nieumiejącego przyjąć wyników prawidłowo i rzetelnie prowadzonego postępowania. Zamawiający zaprzecza powyższym oskarżeniom (nie objętych treścią zarzutów, czyli obojętnych dla przedmiotu rozpoznania. Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy WODPOL. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w całości. Podstawą umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania jest przepis art. 568 pkt 3 ustawy Pzp art. 522 ust. 2 ustawy Pzp ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 7 listopada 2024 r. Zamawiający oświadczył że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. Podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała że w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego wskazana w art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, że nadal bada oferty i czynność badania i oceny ofert obejmuje również ofertę Odwołującego w zakresie zarzutów odwołania, czym zmienił swoje stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, w treści której wnosi o oddalenie zarzutu nr 2. W tych okolicznościach Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawą do umorzenia postępowania jest także stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze dotyczy zarzutu 2 petitum odwołania. Zamawiający unieważnił bowiem czynność zaskarżoną odwołaniem, a ponadto zmienił swoje wcześniejsze stanowisko procesowe zawarte w odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnił, że nadal jest w procesie badania i oceny oferty Odwołującego. W związku z powyższym, mając na uwadze że po pierwsze, czynność z 21 października 2024 r. zawierająca obok informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, również informację o wynika badania i oceny ofert, tj. o przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, będąca podstawą wniesienia odwołania przestała istnieć, po drugie - w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający podejmie nowe czynności, na które zainteresowanym podmiotom przysługiwać będą środki ochrony prawnej, Izba doszła do przekonania że ten zakres postępowania odwoławczego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział więc sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia i zobowiązał Izbę do uwzględnienia takiej okoliczności przy orzekaniu. Izba wobec tego wzięła pod uwagę oświadczenie procesowe Zamawiającego złożone podczas rozprawy, które jest spójne z dokonanymi przez niego czynnościami w postępowaniu. Jednocześnie przypomnieć należy, że Izba nie podejmuje czynności w zastępstwie zamawiającego, wyręczając go w prowadzeniu postepowania, lecz rolą Izby jest ocena dokonanych czynności bądź zaniechań w toku postępowania. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. …

…Sygn. akt: KIO 2521/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czarnia orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Czarnia i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Czarnia na rzecz wykonawcy RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2521/22 Uz as adnienie Gmina Czarnia, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym (wariant II) pn. Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Czarnia w 2023 r. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00358319/01. W dniu 26 września 2022 r. wykonawca RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia, co może prowadzić do takiej sytuacji, że Zamawiający będzie oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie posiadania zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co z kolei stanowiłoby o tym, że taki warunek udziału w postępowaniu w istocie nie stanowiłby minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, byłby nieproporcjonalny, i w praktyce ograniczałby w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego konkurencję w postępowaniu; 2. art. 240 ust. 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie opisu sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert - Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy poziom ochrony środowiska, co równocześnie świadczy o naruszeniu: 3. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności, na skutek wprowadzenia takiego sposobu przyznawania punktów w Kryterium - Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, że prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy w sytuacji, gdy wykorzystanie do realizacji zamówienia instalacji komunalnej tego wykonawcy daje podobny efekt środowiskowy, jak wykorzystanie instalacji, z której zamierza korzystać Odwołujący, bowiem odległość pomiędzy tymi instalacjami jest zbliżona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu, a następnie na posiedzeniu wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 5 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 października 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Czarnia w 2023 r. Stosownie do rozdziału 3 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ” zakres przedmiotu zamówienia obejmuje zagospodarowanie odpadów komunalnych z podziałem na następujące frakcje: - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne 20 03 01 w ilości 124,82 Mg, - odpady ulegające biodegradacji 20 02 01, 20 01 08 w ilości 0,62 Mg, - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury 20 01 01 15 01 01 w ilości 8,58 Mg, - tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02, 20 01 39 w ilości 34,46 Mg - szkło, opakowania ze szkła 20 01 02, 15 01 07 w ilości 34,62 Mg, - odpady wielkogabarytowe 20 03 07 w ilości 16,14 Mg, - zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 21*, 20 01 23, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36 w ilości 2,34 Mg, - zużyte opony 16 01 03 w ilości 3,6 Mg, - zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 07 w ilości 2,7 Mg, - leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 w ilości 0,1 Mg. Zgodnie z rozdziałem 10 pkt 2 lit. b) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699, 1250.). Jak stanowi rozdział 19 pkt 1 SWZ Zamawiający przyjął w postępowaniu dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej - Cena (60 pkt) oraz Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej (40 pkt). Zamawiający określił w rozdziale 19 pkt 1.2 SWZ, że: ODLEGŁOŚĆ SIEDZIBY ZAMAWIAJĄCEGO DO INSTALACJI KOMUNALNEJ W przedmiotowym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt. Oferta wskazująca najkrótszą odległość otrzyma 40 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej. PO = najkrótsza odległość do instalacji komunalnej spośród złożonych ofert/odległość do instalacji komunalnej badanej oferty x 40 pkt UWAGA: Długość trasy należy zmierzyć od siedziby Zamawiającego (Czarnia 41. 07-431 Czarnia) do miejsca instalacji komunalnej na podstawie aplikacji Google Maps z zaokrągleniem do 1 km, przy zastosowaniu dróg umożliwiających dojazd pojazdów o wadze powyżej 3,5 t. Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 30 września 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Dalej, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wiedząc o złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 6 października 2022 r. terminem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 30 września 2022 r. dokonał otwarcia ofert. Powyższy fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z zarzutów odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez Zamawiającego żadnych czynności nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, stosownie do art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego też, uwzględniając zarzuty odwołania, wobec faktu otwarcia ofert przez Zamawiającego, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wprowadził opis sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert - Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy. Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy została złożona oferta, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ, w których doprecyzowany zostanie warunek udziału w postępowaniu oraz zmieniony zostanie sposób przyznawania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231) enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. Przedmiotem ww. zarzutu było rozstrzygnięcie, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Odwołujący podnosił, że opis warunku udziału w postępowaniu jest tak ogólny, że może być rozumiany co najmniej dwojako: albo jako wymóg posiadania zezwolenia na przetwarzanie jakichkolwiek odpadów objętych przedmiotem zamówienia albo wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Oba możliwe sposoby rozumienia warunku są nieakceptowalne w świetle przepisów Pzp. Pierwszy, powoduje, że warunek w istocie nie weryfikuje zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Drugi, powoduje, że warunek byłby nadmierny (nieproporcjonalny), naruszający konkurencję i w praktyce niemożliwy do spełnienia. W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, który argumentował, że okoliczność, że warunek udziału w postępowaniu może być różnie rozumiany powoduje, że tak skonstruowany warunek udziału w postępowaniu narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania, w tym zasadę przejrzystości. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że oczekiwanie, aby wykonawca dysponował zezwoleniem na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia jest nieracjonalne i niecelowe oraz nie stanowi minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również jest nieproporcjonalny. Zgodnie z ustawą Pzp prawem zamawiającego jest wybór i skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu. Prawo to nie oznacza jednak, że zamawiający obowiązany jest opisać wszystkie potencjalnie możliwe kwalifikacje i uprawnienia niezbędne do należytej realizacji zamówienia. Wskazać również należy, że to zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru oferty wykonawcy zdolnego do jego wykonania. Nie ulega również wątpliwości, iż zamawiający korzystając ze swojego prawa w zakresie opisania warunków udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Tym samym konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana przez zamawiającego z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp oraz zgodnie z wytyczną z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, Izba wskazuje, że należy odróżnić etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień. Nie sposób też twierdzić, że należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia możliwe jest tylko przez takiego wykonawcę, który już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia posiada decyzję zezwalającą na przetwarzanie wszystkich rodzajów odpadów objętych zamówieniem. Wskazać zresztą należy, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia obowiązek zagospodarowania (przetworzenia) dotyczy różnych odpadów, a ilości odpadów poszczególnych rodzajów przewidziane do zagospodarowania są zróżnicowane. Odpady objęte przedmiotem zamówienia będą więc musiały zostać zagospodarowane w instalacjach różnego rodzaju. Zatem, wykonawca, który chciałby samodzielnie przetworzyć wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, musiałby posiadać co najmniej kilka różnych, wysoko wyspecjalizowanych instalacji. Równocześnie niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, że mając świadomość, że wymaganie od jednego wykonawcy zezwoleń na zagospodarowanie wszystkich rodzajów odpadów jest wymogiem wygórowanym, Zamawiający daje możliwość współpracy z innymi podmiotami, którzy posiadają odpowiednie zezwolenia na zagospodarowanie konkretnych frakcji. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca może zatem polegać na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie warunków określonych w art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli zdolności do występowania w obrocie gospodarczym albo posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej czy zawodowej. W kontekście powyższego, należy stwierdzić, że wniosek Odwołującego o doprecyzowanie rozdz. 10 pkt 2 lit. b SWZ przez wskazanie, że wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie winni posiadać aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów w zakresie kilku kodów, a nie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności wykonawcy. W zakresie zarzutu nr 2 i 3, Odwołujący podnosił, że w jego ocenie doszło do naruszenia konkurencji nie tyle przez samo przyjęcie kryterium oceny ofert odnoszącego się do odległości instalacji wykorzystywanej do realizacji zamówienia do siedziby zamawiającego, ile na skutek przyjętego sposobu przyznawania punktów w tym kryterium. Zamawiający wyliczając punkty przez porównanie odległości wskazanej w badanej ofercie instalacji do odległości najbliższej z wszystkich zaoferowanych instalacji, w powiązaniu z innymi wymogami dotyczącymi składanych ofert, doprowadził do uprzywilejowania jednej konkretnej instalacji - jednego wykonawcy. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący wskazywał, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że do instalacji spółki Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. znajdującej się w Ostrołęce, przy ul. Komunalnej 8 odległość od siedziby Zamawiającego wynosi 50,9 km. Do instalacji, z której zamierza skorzystać Odwołujący zlokalizowanej w miejscowości Ławy, ul. Przemysłowa 45, odległość wynosi 52,80 km. Różnica w odległościach pomiędzy wskazanymi instalacjami wynosi niespełna 2 km, co w praktyce oznacza, że Odwołujący musi z założenia złożyć ofertę niższą, by móc „nadrobić” punkty stracone w omawianym kryterium. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że grono potencjalnych oferentów jest otwarte i mogą oni składać oferty wskazując instalacje znajdujące się w dalszej odległości od Gminy Czarnia niż wskazane w odwołaniu przedsiębiorstwa. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu Zamawiającego (przy czym sam Zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy). Następnie, należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby celem tak określonego kryterium była ochrona środowiska naturalnego. Po pierwsze, jak słusznie zauważył Odwołujący, jeżeli różnica ma sprowadzać się do aspektów środowiskowych, związanych np. z ilością zużywanego paliwa i emisjami do środowiska związanymi z transportem odpadów, to mówimy o różnicach minimalnych i pomijanych. Po drugie, kwestionowane kryterium odnosi się tylko do jednej frakcji odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, a więc w praktyce może się zdarzyć, że pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia będą musiały być wożone na dłuższe odległości. Po trzecie, odpady nie będą transportowane z siedziby Zamawiającego, lecz będą przekazywane przez podmiot odbierający odpady albo bezpośrednio po zakończeniu objazdu gminy po danej trasie albo z wykorzystaniem stacji przeładunkowej. Zatem, efekt środowiskowy jest w zasadzie zerowy. Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach dokumentacji jakichkolwiek wymogów środowiskowych, odnoszących się chociażby do norm emisji spalin. Skład orzekający przyznał rację Odwołującemu, że gdyby celem kryterium oceny ofert była ochrona środowiska, Zamawiający zagwarantowałby, że wszyscy wykonawcy oferujący wykonanie zamówienia przy użyciu instalacji komunalnych zlokalizowanych względem gminy w podobnej odległości (np. w odległości do 60 km) uzyskają taką samą liczbę punktów w kryterium oceny ofert. W konsekwencji powyższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert - Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz prowadzi do preferencji określonego wykonawcy. Zgodnie zaś z wyrokiem TSUE z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 kryteria oceny ofert muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego, w szczególności z zasadą swobody świadczenia usług i z zasadą niedyskryminacji. Ponadto, przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (vide wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01). Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutów i dokonanie otwarcia ofert przez Zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest zmodyfikowanie specyfikacji warunków zamówienia w zakresie ww. warunku oraz kryterium pozacenowego, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 2113/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja - usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wasilków orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 2113/22 UZASADNIENIE Gmina Wasilków (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) - zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych na świadczenie usługi przygotowania, dostarczenia obiadów i podwieczorków, numer referencyjny: OSO.271.23.2022.PN (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 lipca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00270288/01. W dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja - usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, związanych z oceną ofert złożonych w postępowaniu w części I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyznanie odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom punktów w kryterium oceny ofert: „Czas dowozu posiłków” i zaniechanie wyboru ofert odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji: 2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz brak rzetelnej oceny oferty odwołującego, ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów: 3. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp i art. 242 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji kiedy zamawiający przewidział możliwość przyznawania punktów w ramach kryterium „Czas dowozu posiłków”, które to nie stanowi kryterium jakościowego i jako takie jest niedozwolone, 4. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji kiedy sposób przyznania punktów ramach kryterium „Czas dowozu posiłków” był niedoprecyzowany, co umożliwiało przyznanie punktów w sposób dowolny i niezobiektywizowany, kiedy to kryteria oceny ofert powinny być sformułowane jednoznacznie, zrozumiale oraz umożliwiać porównanie złożonych ofert. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Pruszynka Gastronomia P.P. (Część I) oraz wykonawcę Casablanca Catering sp. z o.o. (Część II) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym uznania oferty odwołującego w obu częściach za najkorzystniejszą, względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 17 sierpnia 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu otwarcia ofert i po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 2 lub ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego, polegająca na wyborze jako najkorzystniejszych w części I i II ofert wykonawców, których oferty nie powinny zostać uznane za najkorzystniejsze. Zarzut ewentualny z kolei dotyczy konieczności unieważnienia postępowania. Tym samym termin na wniesienie odwołania liczony jest w tym przypadku od daty, kiedy zamawiający poinformował odwołującego o wyborze ofert najkorzystniejszych 4 w częściach I i II, co miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2022 r. Tym samym odwołanie, złożone 12 sierpnia 2022 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu określonego przepisami ustawy Pzp. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia dla części I i II. Wskutek wadliwie dokonanych czynności w postępowaniu, polegających na dokonaniu oceny ofert w kryterium pozacenowym - czas dowozu posiłków w sposób dowolny, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w części I i II zamówienia. Powoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania oraz złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z pkt II specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest: Część I - Świadczenie usługi przygotowania, dostarczenia obiadów i podwieczorków uczniom. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1a do SWZ. Część Il - Świadczenie usługi przygotowania, dostarczenia obiadów i podwieczorków uczniom. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1b do SWZ. Zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 1a przedmiotem zamówienia dla części I było świadczenie usług polegających na przygotowaniu i dostarczaniu 450-550 porcji świeżych, urozmaiconych, lekkostrawnych, gorących zestawów obiadowych dziennie uczniom, 70-90 świeżych i urozmaiconych zestawów podwieczorkowych uczniom 6-letnim z oddziałów zerowych, w tym do 15 zestawów bez zawartości mleka dziennie uczniom uczulonym na laktozę. Liczba dni żywieniowych: 173. Liczba zestawów obiadowych w okresie obowiązywania umowy: 92 000 szt. Liczba zestawów podwieczorkowych w okresie obowiązywania umowy: 16 500 szt. Dostawy posiłków będą realizowane do: Szkoła Podstawowa im. Króla Zygmunta Augusta w Wasilkowie, ul. Polna 1/4A 16-010 Wasilków; Szkoła Filialna w Sochoniach, ul. Kościelna 1, 16-010 Wasilków; Szkoła Filialna w Jurowcach, ul. Wasilkowska 2, 16-010 Wasilków. Godziny dostaw obiadów: 9:50-10:20. Godziny dostaw podwieczorków: 13:00-13:30. Dostawy dla szkół filialnych wynoszą po około 20 szt. obiadów dziennie. Dostawy do szkół filialnych będą realizowane w pojemnikach jednorazowego użytku wraz z odpowiednią ilością sztućców posiadających odpowiednie certyfikaty przeznaczone do kontaktu z żywnością. Zamawiający opisał rodzaj, ilość i skład posiłków, zaznaczył jednocześnie, że wskazana ilość dni żywieniowych oraz posiłków jest szacunkowa i w czasie obowiązywania umowy może ulec zmianie, co oznacza, że nie stanowi ostatecznego wymiaru zamówienia, w wyniku czego nie może być podstawą do zgłaszania roszczeń z tytułu nie zrealizowanych posiłków lub podstawą odmowy wykonania zamówienia. Wykonawcy będzie przysługiwało prawo do wynagrodzenia wyłącznie za faktycznie wydane posiłki. Ilość zestawów określana będzie każdorazowo przez zamawiającego. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto także wymagania w zakresie przygotowania i transportu zaznaczając, że te muszą być zgodne z odpowiednimi wymogami higieniczno-sanitarnymi. Pojemniki muszą być szczelnie zamknięte, aby nie wylewały się z nich dania płynne i utrzymywały odpowiednią temperaturę w miejscach dostarczenia posiłków: zupa min. 75 oC, drugie danie min. 65 oC, napoje gorące min. 80 oC, napoje zimne 4 * 14 oC, sałatki i surówki 4 + 8 oC. Z kolei dla częsci II zamówienia opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1b. Przedmiotem zamówienia w tej części jest świadczenie usług polegających na przygotowaniu i dostarczaniu 300-305 porcji świeżych, urozmaiconych, lekkostrawnych, gorących zestawów obiadowych dziennie uczniom, 20-25 świeżych i urozmaiconych zestawów podwieczorkowych uczniom 6-letnim z oddziałów zerowych, w tym do 15 zestawów bez zawartości mleka dziennie uczniom uczulonym na laktozę. Liczba dni żywieniowych: 173. Liczba zestawów obiadowych w okresie obowiązywania umowy: 55 300 szt. Liczba zestawów podwieczorkowych w okresie obowiązywania umowy: 4 000 szt. Dostawy posiłków będą realizowane do następujących placówek: Szkoła Podstawowa Nr 1 im. ks. Wacława Rabczyńskiego w Wasilkowie ul. Mickiewicza 2, 16-010 Wasilków; Publiczna Szkoła Podstawowa im. Janusza Korczaka w Studziankach, ul. Supraślska 2, 16-010 Wasilków. Godziny dostaw obiadów:09:50-10:20. Godziny dostaw podwieczorków: 13:00-13:30. Dostawy dla szkoły w Studziankach wynoszą po około 80-85 obiadów oraz 2025 zestawów podwieczorkowych dziennie. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł rodzaj, ilość i skład posiłków, zaznaczył jednocześnie, że wskazana ilość dni żywieniowych oraz posiłków jest szacunkowa i w czasie obowiązywania umowy może ulec zmianie. Zawarto w nim także analogiczne wymagania odnoszące się do zasad przygotowania i transportu posiłków. Izba ustaliła ponadto, że kryteriami oceny ofert, opisanymi w pkt XIV SWZ były: Cena - 60 % (60 pkt); czas dowozu posiłków - 30% (30 pkt); czas usunięcia reklamacji - 10 % (10 pkt). Zamawiający przewidział, że będzie przyznawał punkty dla danej części postępowania, w odpowiednim kryterium, w oparciu o informacje zawarte w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Sporne kryterium pn. „Czas dowozu posiłków” miało być obliczone według wzoru: Cdn CD = ------ x 30 pkt Cdo gdzie: CD - punkty przyznane w kryterium „Czas dowozu posiłków” Cdn - najkrótszy czas dowozu posiłków (spośród nie odrzuconych ofert) Cdo - czas dowozu posiłków oferty badanej Czas dowozu posiłków miał być obliczony w następujący sposób: zamawiający dokona obliczenia odpowiednio dla danej części postępowania, na podstawie najkrótszego czasu zgodnie z miarą internetowej mapy elektronicznej Google (), przy wyborze samochodu jako środka lokomocji i zaznaczeniu: start adres zadeklarowanego w Formularzu ofertowym miejsca wytwarzania/ przygotowywania posiłków przez wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu umowy koniec - adres: część I - Szkoła Podstawowa im. Króla Zygmunta Augusta w Wasilkowie, ul. Polna 1/4A, 16-010 Wasilków, część Il - Szkoła Podstawowa Nr 1 im. ks. Wacława Rabczyńskiego w Wasilkowie ul. Mickiewicza 2, 16-010 Wasilków. Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksymalnie 30 punktów. Dalej skład orzekający ustalił, że w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, w każdej części, wpłynęły 3 oferty, które uzyskały następującą liczbę punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Dla części I: (1) Casablanca Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt w kryterium cena: 57,36 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 22,50 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 89,86 pkt; (2) PRUSZYNKA Gastronomia P.P. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt w kryterium cena: 55,13 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 30,00 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 95,13 pkt; Rewolucja - usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach liczba pkt w kryterium cena: 60,00 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 22,50 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 92,50 pkt. Z kolei dla części II: (1) Casablanca Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt w kryterium cena: 59,66 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 25,00 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 94,66 pkt; (2) PRUSZYNKA Gastronomia P.P. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt w kryterium cena: 54,03 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 30,00 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 94,03 pkt; Rewolucja - usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach liczba pkt w kryterium cena: 60,00 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 23,68 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 93,68 pkt. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego, jak również odpowiedzi na odwołanie (pismo z 17 sierpnia 2022 r.) zamawiający przyznał wykonawcom punkty w kryterium „czas dowozu posiłków” w następujący sposób. Pomiarów dokonał w dniu otwarcia ofert, w terminie dostaw posiłków określonym w opisie przedmiotu zamówienia, czyli w godz. 9:50-10:20. Przedmiotowe pomiary zostały przeprowadzone w obecności członków komisji przetargowej, z których każdy złożył odpowiednie oświadczenia o niekaralności oraz bezstronności. Punkty w kryterium zostały obliczone przy wykorzystaniu narzędzia internetowego - mapy elektronicznej Google (). Zamawiający otworzył w przeglądarce internetowej sześć zakładek, po trzy zakładki dla każdej z części postępowania z mapami elektronicznymi Google, z określonymi przez wykonawców w ofertach punktami startowymi i określonymi przez zamawiającego w SWZ miejscami dostaw. Zakładki dla każdej części zostały otwarte zgodnie z kolejnością złożonych ofert. Członek komisji przetargowej o godz. 9:50 rozpoczął wykonywanie pomiarów, które zapisywał do plików .PDF. Najpierw 3 pomiary dla części I postępowania, następnie 3 pomiary dla części II postępowania. Zamawiający zbilansował punkty wynikające z kryteriów oceny ofert w odpowiednich częściach postępowania i dokonał ocen ofert, na podstawie których wezwał najwyżej ocenionych wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, jak stwierdził zamawiający z ostrożności procesowej, przewidując reakcję odwołującego, dla części II postępowania, na potrzeby ewentualnego odwołania, w obecności członków komisji przetargowej, w określonym w opisie przedmiotu zamówienia terminie dostaw posiłków, czyli w godz. 9:50-10:20, dokonał w dniu następnym o godz. 9:50 ponownych, identycznych dla wszystkich wykonawców, pomiarów. Uzyskane wyniki potwierdziły dane, uzyskane w trakcie badania z dnia otwarcia ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający naruszył bowiem art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp, przygotowując SWZ i opisując kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu posiłków” z naruszeniem przepisu art. 240 ustawy Pzp, a wady tej nie da się naprawić na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przypomnieć należy, że obecne brzmienie tego przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny, jak też orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów. Wprawdzie w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania, gdyż celem każdego postępowania jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą, to jednak istnieją takie sytuacje i takie wady postępowania, kiedy na określonym etapie nie jest możliwe naprawienie przez zamawiającego popełnionych przez niego błędów, a dostrzeżona (bądź nie) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zwrócić należy uwagę, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp składa się z koniunkcji okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu, tj. (i) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); (ii) wada musi być niemożliwa do usunięcia; (iii) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze zatem musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym odpowiedni dobór i opis kryteriów oceny ofert. Ten bowiem decyduje w jaki sposób i według jakich zasad, dokonany zostanie wybór oferty najkorzystniejszej, i co w realiach niniejszej sprawy istotne - takiej, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. To między innymi opis kryteriów oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Warunkiem dla zachowania powyższych zasad jest, aby kryteria oceny ofert w postępowaniu zostały opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego co, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Chodzi o to, by wykonawcy mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności móc w taki sposób dobrać jego parametry, aby to ich oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego taka niejednoznaczność opisu co do sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „czas dowozu posiłków”, z którą mamy do czynienia w niniejszej sprawie, może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą bowiem pozwalać na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty i porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma wskazywać jednoznacznie, która oferta jest najkorzystniejsza i w sposób najlepszy realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, choćby jak w tym przypadku przejawiającej się w tym jakiego dnia i o jakiej godzinie dokonać pomiaru w ramach kryterium „czas dowozu posiłków”. Co prawda zarówno samo zastosowane kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu posiłków”, jak i samo narzędzie, które zamawiający zastosował opisują sposób w jaki będzie 10 porównywał złożone oferty w tym kryterium - nie budzi kontrowersji w tym znaczeniu, że w istocie jest niezależne od zamawiającego i zostało wskazane w SWZ, to jednak już brak opisania jednoznacznych zasad dokonywania oceny (jako jedynie przykładowe w tym zakresie zapisy, które mógłby zastosować zamawiający można wskazać w tym miejscu: podanie jakiego dnia tygodnia i o jakiej godzinie dokonywane będą takie pomiary, powtórzenie pomiarów i uśrednienie uzyskanych wartości) powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający oceny dokona - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić. Potwierdzają to zarówno dowody przedłożone przez odwołującego (załączone do odwołania i przedłożony na rozprawie), ale też sam zamawiający przyznając, że jeśli taki pomiar zostałby powtórzony, może wystąpić różnica w uzyskanych wynikach. Jeśli tak jest w istocie, to prowadzi to w konsekwencji do sytuacji, w której uzyskana przez wykonawców punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, w zależności od dnia i godziny kiedy narzędzie wybrane przez zamawiającego zostanie zastosowane, co czyni tą ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną. W rezultacie przekłada się to na ranking złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Taka sytuacja z kolei, w której istnieje dowolność w zakresie ustalenia rankingu złożonych ofert jest niedopuszczalna w świetle przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonania opisu kryterium oceny ofert w sposób, który pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie danych zawartych w ofertach. Następnie należało ocenić, czy taka wada postępowania jest możliwa do usunięcia i umożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby na obydwa pytania należy odpowiedzieć przecząco. Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta, choćby przez zmianę brzmienia kryteriów zawartych w SWZ. Nie sposób też wyobrazić sobie sytuacji, w której taka ocena mogłaby zostać dokonana w sposób odmienny, niż to wynika z samego opisu tego kryterium, gdyż konieczne byłoby jego doprecyzowanie, co również na obecnym etapie jest niedozwolone. Nie jest zatem możliwe, czego domagał się w pierwszej kolejności odwołujący, aby zamawiający wziął pod uwagę uzyskane przez niego wyniki pomiaru odległości i przydzielił mu większą liczbę punktów. Przede wszystkim podkreślić należy, że to zamawiający dokonuje oceny ofert w ramach kryteriów opisanych w SWZ, a ponadto taki sposób procedowania doprowadziłby do sytuacji, że także inni wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie przedstawialiby kolejne, uzyskane przez siebie wyniki pomiarów dowodząc, że i oni powinni uzyskać większą liczę punktów w tym kryterium. Jeśli zatem w niniejszym postępowaniu oferty zostały już złożone, a więc niemożliwa jest zmiana treści SWZ, to wada stwierdzona przez Izbę ma charakter nieusuwalny. Nie ulega także wątpliwości, że taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem zakładany przez ustawodawcę cel, czyli wybór oferty najkorzystniejszej nie może zostać osiągnięty. Jednocześnie umowa, zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w ustawie Pzp, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. W ocenie Izby uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Na marginesie, zdaniem Izby dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 705 Kc jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp (por. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 - 1231). Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami przegrywającą, czyli zamawiającego Przewodniczący : 13 ich rozliczania oraz 2020r., poz. 2437 ze postępowania stronę …

…Sygn. akt: KIO 1011/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wdrożenie Platformy Kanałów Elektronicznych (PKE). Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-170601. W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawca CA Consulting S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskutek ustanowienia zbyt długiego okresu referencyjnego w odniesieniu do warunku zdolności technicznej lub zawodowej - warunku dotyczącego doświadczenia; 2) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług poprzez ustanowienie zbyt wysokiej wagi na kryterium ceny oraz brak zapewnienia kryterium jakościowego oceny ofert związanego z efektywnością oferowanego Systemu. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że w rozdz. V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ (odpowiednio sekcja III.1.3) ogłoszenia) w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia Zamawiający przewidział następujące wymaganie: Zamawiający uzna, że Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się: posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następujących zamówień: Warunek 1 - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej. Warunek 2 - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host. (...) Warunek 3 - Świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości elektronicznej lub systemu host 2 host obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat (.). Odwołujący podniósł, że wyznaczony termin na wykonanie referencyjnych usług, a tym samym warunek udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, a także uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że co prawda zamawiający ma pewną swobodę w kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu, w sposób uwzględniający jego potrzeby i oczekiwania, które powinny być wyrażone poprzez minimalne poziomy zdolności, podkreślił jednak, że warunki udziału w postępowaniu winny być ukształtowane w sposób proporcjonalny, tj. uzasadniony wartością zamówienia, jego charakterystyką, złożonością, warunkami i zakresem. Każdorazowo określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien mieć na względzie osiągnięcie celu, jakim dane warunki służą, to jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia i dającego rękojmię jego należytego wykonania. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku zamówienia na dostawy i usługi podstawowy okres referencyjny wynosi co do zasady 3 lata, zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący przyznał, że Zamawiający na podstawie § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, może dopuścić, aby żądany wykaz wykonanych usług obejmował okres dłuższy niż ostatnie 3 lata, jednak stosując ten przepis Zamawiający powinien mieć na względzie inne zasady Pzp. W ocenie Odwołującego nie zachodzą żadne szczególne przesłanki do zastosowania tak długiego terminu referencyjnego. Termin 10-letni okresu referencyjnego należy uznać za stanowczo zbyt długi, w szczególności mając na względzie przedmiot i charakterystykę przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że branża informatyczna jest branżą, która permanentnie, znacząco i szybko się rozwija. Każdy rok to krok milowy w branży informatycznej w zakresie stosowanych rozwiązań, technologii czy wydajności. Stały rozwój branży informatycznej powoduje dezaktualizację rozwiązań technologicznych, uważanych za akceptowalne w okresie 2 lat wstecz. Znakomita większość technologii, które są obecnie stosowane, została wprowadzona niedawno. Wynika to z szybkości z jaką zmieniają się możliwości systemów klienckich, np. urządzeń mobilnych. Głównymi czynnikami powodującymi zmiany w technologiach są: liczba nowych urządzeń na rynku (co przekłada się np. na liczbę możliwych odwołań do systemów, w tym również systemów Banku), możliwości sprzętowe nowych urządzeń, powodujące pojawianie się nowych możliwości technologicznych. Ponadto zmiany technologiczne podyktowane są wymaganiami odbiorców takich systemów (Banków), do których trzeba zaliczyć: niezawodność systemów oraz dostępność usług, stale rosnącą liczbę użytkowników, która powiela się z każdym rokiem, powodując zwiększenie zapotrzebowania na dostęp do usług systemów informatycznych, a co za tym idzie, wymuszając inne rozwiązania technologiczno-architektoniczne systemów, dostosowywanie procesów biznesowych bez angażowania znacznych środków, optymalizację wykorzystania zasobów sprzętowych w zależności od faktycznego obciążenia systemu, tanią możliwość rozwoju systemów, zmniejszenie podatności na awarie - w ogólności: niezawodność systemów oraz dostępność usług, potrzebę dostosowywania systemu do nowych technologii sprzętowych, na których są osadzane systemy klienckie. W tym ujęciu, powoływanie się na doświadczenie nabyte nawet 10 lat przed terminem składania ofert należy uznać za niezasadne i nieproporcjonalne, ponieważ rozwój technologiczny powoduje również konieczność dostosowywania rozwiązań architektonicznych takich systemów. Zmiany w technologiach w ostatnich latach diametralnie zmieniają sposoby realizacji systemów bankowych, co odpowiada nowym możliwością jakie niosą nowe technologie. Nie można uznać, że rozwiązania funkcjonujące 10 lat temu oraz nabyte wówczas doświadczenie będzie pozwalało na właściwe przygotowanie systemu informatycznego, uwzględniające uwarunkowania technologiczne obowiązujące obecnie. Ponadto starsze technologie często zostały wygaszone i nie są obecnie wykorzystywane do budowy nowych systemów, co dodatkowo umniejsza rolę nabytego wtedy doświadczenia. Odwołujący zaznaczył, że rozwiązania wskazane przez Zamawiającego jako preferowane nie były stosowane w okresie dalszym niż 5-7 lat temu. Zdaniem Odwołującego, w SWZ Zamawiający przedstawił szereg wymagań, wynikających między innymi ze zmieniających się przepisów prawa, we wdrożeniu których podmiot legitymujący się doświadczeniem sprzed ok. 10 lat, może nie być w stanie rzetelnie wykonać. Ponadto Zamawiający w OPZ wskazał konkretne wymagania wydajnościowe, które wraz z pozostałymi wymaganiami Zamawiającego wpisuje się w obecnie stosowane kierunki rozwoju aplikacji, dla których jest wymagana duża wydajność i niezawodność. Tego typu rozwiązania nie były stosowane 10 lat wcześniej. Tym samym ustanowienie warunku doświadczenia zdobytego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert należy uznać za ustanowienie warunku nieproporcjonalnego, bez dbałości o jakość i rzetelność wykonania zamówienia, nie umożliwiającego ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także naruszającego uczciwą konkurencję, w związku z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy legitymując się starszym doświadczeniem nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia, co może osłabić pozycję konkurencyjną wykonawców, legitymujących się doświadczeniem nowszym, którzy taką rękojmię dają. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający posiada już System Bankowości Internetowej (bgk24), wdrożony i ostatecznie odebrany w dniu 26 lipca 2019 r. System ten zrealizowany został na podstawie umowy zawartej w dniu 18 grudnia 2014 r., według projektu technicznego z 2015 r. Z treści Załącznika nr 1 do SWZ rozdział 2 pkt 4 wynika, że Zamawiający oczekuje od wykonawcy zastąpienia obecnie używanego systemu, co pozwolić ma na eliminację m.in. niewspieranych technologii. Co za tym idzie, Zamawiający sam uznaje technologie starsze niż 3-4 lata za przestarzałe i nie spełniające wymagań SWZ, a zarazem żąda od wykonawców doświadczenia 10-letniego, które umożliwiłoby dostarczenie rozwiązania o nowszych technologiach, niż te użyte w aktualnie posiadanym przez Zamawiającego rozwiązaniu. Odwołujący zaznaczył, że w poprzednio prowadzonym (unieważnionym) postępowaniu, w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ Zamawiający ustanowił tożsame warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, tyle że wykonawcy mieli się wykazać wykonaniem referencyjnych zamówień w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert. Wydłużenie okresu referencyjnego w obecnym postępowaniu dziwi tym bardziej, że w poprzednim postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tym samym należy uznać, że poprzednie warunki udziału umożliwiały zachowanie konkurencyjności. Już ustanowiony w poprzednim postępowaniu 7-letni okres referencyjny należy uznać za dłuższy niż wynikający z treści Rozporządzenia i dłuższy niż standardowe. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu na wybór najkorzystniejszej oferty Softax odwołanie wniosło dwóch wykonawców - Odwołujący i Ailleron. Ailleron zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień przedłożonych przez Softax na dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. KIO w wyroku z dnia 23 lutego 2022r. sygn. akt KIO 290/22, 291/22, uwzględniła odwołanie Ailleron toczące się pod sygnaturą KIO 291/22, częściowo uznając zasadność postawionego przez Ailleron zarzutu. W takich okolicznościach nieoczekiwane wydłużenie okresu referencyjnego z 7 do 10 lat wydaje się być działaniem na korzyść tylko jednego wykonawcy, a nie próbą faktycznego podniesienia konkurencyjności postępowania. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zaskarżonego warunku udziału w postępowaniu poprzez skrócenie okresu referencyjnego do 7 lat przed upływem terminu składania ofert. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. XX ust. 1 SWZ (odpowiednio sekcja II.2.5 ogłoszenia) wprowadził następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 75%, dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za roboczogodzinę dla stanowisk/ról (R): 5%, posiadanie w ramach oferowanego rozwiązania standardowego gotowych funkcjonalności (F) - 20%. Odwołujący podniósł, że jedynym kryterium jakościowym przewidzianym przez Zamawiającego jest kryterium „F”, przy czym w ocenie Odwołującego jest to kryterium „iluzoryczne”, a jego faktyczna waga jest niższa niż wskazana w SWZ. Zgodnie z rozdziałem XX ust. 3 pkt 3 SWZ, w kryterium „F” Zamawiający będzie oceniał, czy oferowane rozwiązanie posiada w standardzie określone funkcjonalności wymienione przez Zamawiającego w załączniku nr 3b do SWZ (formularzu FOT). Ocena ma przebiegać w sposób następujący: W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie posiadanie w standardzie przez oferowane rozwiązanie funkcjonalności, które mają rozszerzać funkcjonalność w stosunku do posiadanego przez Zamawiającego systemu bgk24 opisanych w OPZ i wymienionych taksatywnie w załączniku nr 3b do SWZ, jako funkcjonalności dodatkowo oceniane. Zamawiający wymaga ostatecznego wdrożenia wszystkich funkcjonalności opisanych w OPZ i Załączniku nr 3b do SWZ. (...) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w kryterium F wynosi 20 pkt, przy czym punkty przyznawane będą zgodnie z poniższymi zasadami: Ocena oferty w kryterium nr F zostanie dokonana na podstawie złożonej wraz z ofertą i prawidłowo wypełnionej przez Wykonawcę tabeli w Formularzu Oferty Technicznej (FOT) Załącznik nr 3b do SWZ. Oferta zostanie oceniona pod kątem spełnienia wymagań wymienionych, jako parametry i funkcjonalności standardowe wymienione w tabeli FOT. Wykonawca, poprzez odpowiednie wpisy dokonane w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie funkcjonalności standardowych”, wskaże obecność albo brak w oferowanym rozwiązaniu standardowym funkcjonalności podlegających punktacji, poprzez wpisanie „TAK” albo „NIE”. W sytuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie zaoferowania funkcjonalności standardowych” wpisze słowo „NIE” lub pozostawi kolumnę nie wypełnioną, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie posiada danej funkcjonalności w standardzie i zostanie ona dopiero wdrożona w ramach Wdrożenia, a tym samym za tę pozycję Wykonawca otrzyma jeden (1) punkt techniczny (przyznawany na potrzeby dalszych obliczeń dla oceny tego kryterium). Brak zaprezentowania funkcji i funkcjonalności, zadeklarowanej w ofercie, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ, będzie skutkował przyznaniem 1 (jednego) punktu dla danej funkcjonalności. W sytuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie funkcjonalności standardowych” wpisze słowo „TAK” za tę pozycję Wykonawca otrzyma trzy (3) punkty techniczne. Następnie wszystkie otrzymane dla poszczególnych ocenianych funkcjonalności punkty techniczne zostaną zsumowane (SPF) Punkty zostaną przyznane według poniższego wzoru, gdy Wykonawca dokona w tabeli nr 2 FOT, w kolumnie „Potwierdzenie dodatkowych standardowych” dla danej funkcjonalności wpisu słowa „TAK”: F = (SPF / F-max) x 20 pkt, gdzie: SPF - łączna liczba punktów technicznych za funkcjonalności dodatkowo oceniane F-max - maksymalna liczba punktów technicznych możliwych do otrzymania za funkcjonalności, które zostały wymienione w tabeli Formularza Oferty Technicznej (FOT), tj. 150 pkt technicznych. Odwołujący podniósł, że zarówno w sytuacji, w której wykonawca w tabeli FOT wskaże, że nie potwierdza zaoferowania funkcjonalności standardowych, jak również w sytuacji gdy wykonawca potwierdzi zaoferowanie funkcjonalności standardowych, ale w toku prezentacji okaże się, że tych funkcjonalności nie posiada, uzyska on 1 punkt dla danej funkcjonalności. Biorąc pod uwagę, że funkcjonalności wymaganych w standardzie w formularzu FOT jest 50, Wykonawca z „automatu” (nawet w przypadku braku posiadania tych funkcjonalności) otrzymuje punkty - po jednym dla każdej funkcjonalności. Podstawiając powyższe punkty do wzoru Zamawiającego okazuje się, że każdy z wykonawców w ramach kryterium „F” na starcie otrzymuje 6,67 pkt na 20 pkt możliwych. Przy dwóch ofertach złożonych na tym samym poziomie cenowym, przy czym jedna dotyczy rozwiązania z kompletem gotowych funkcjonalności ocenianych w ramach kryterium F, a druga rozwiązania nie posiadającego tych funkcjonalności w standardzie, jako najkorzystniejsza zostanie wybrana ta pierwsza, jednak różnica punktowa pomiędzy nimi, będzie mniejsza niż wskazywałaby na to przyjęta w SWZ waga. Nazwa oferenta Cena Kryterium "C" Kryterium "R" Kryterium "F" Suma punktów Oferta A 30 000 000,00 zł 75,00 5,00 6,67 86,67 Oferta B 30 000 000,00 zł 75,00 5,00 20,00 100,00 Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę ranking ofert w poprzednim postępowaniu (wykonawcy w ramach tego kryterium otrzymali: Softax 13,60 pkt, Ailleron 12,80 pkt, Odwołujący 6,67 pkt) okazuje się, że wypływ na wynik postępowania oceny ofert, w ramach kryterium F jest pomijalny. Różnica punktowa w ramach kryterium „F” nie była duża i nie decydowała o najkorzystniejszej pozycji w rankingu. Kryterium „F” jako kryterium jakościowe pozostaje zatem bez większego znaczenia. Dominującym kryterium w ramach kryterium oceny ofert jest kryterium „C” - ceny oferty. W ocenie Odwołującego tak wysoka waga kryterium ceny, z pominięciem kryteriów jakościowych, w szczególności związanych z efektywnością oferowanego rozwiązania, nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także skutkuje prowadzeniem postępowania w sposób nieproporcjonalny. Tak ukształtowane kryteria oceny ofert doprowadzają bowiem do gorszego traktowania wykonawców, których rozwiązania nie wymagają zakupienia dużej infrastruktury sprzętowej, a których cena rozwiązania jest wyższa, a preferują wykonawców, których co prawda cena rozwiązania jest niższa, ale rozwiązania te wymagają dużych nakładów sprzętowych. Odwołujący zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie Platformy Kanałów Elektronicznych (PKE), z tym że co do zasady zapewnienie środowiska infrastrukturalnego (zakup sprzętu, licencji), na którym na być posadowiona Platforma, leży po stronie Zamawiającego. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ, str. 3, Zamawiający zapewnia Infrastrukturę IT, rozumianą bardzo szeroko - jako całokształt rozwiązań sprzętowo-programowych i organizacyjnych. Jedynym wyjątkiem, w ramach którego to wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Infrastruktury IT, jest sytuacja określona w rozdz. 15 pkt 10 str. 57 OPZ: Wymagania w zakresie wydajności i skalowalności (WWS): W przypadku stwierdzenia, iż wymagania odnośnie wydajności lub pojemności nie są spełnione, wówczas będzie to traktowane, jako Błąd i Wykonawca zmodyfikuje System lub rozbuduje Infrastrukturę na swój koszt, aż do wymaganej wydajności i pojemności, przy czym modyfikacja/rozbudowa: a. nie może pogarszać już działających funkcjonalności i parametrów Systemu; b. będzie objęta Usługami Zapewnienia Jakości na takich samych warunkach jak część bazowa Systemu; c. wykonana zostanie w ramach zaoferowanej ceny na dostawę i wdrożenie Systemu (tzn. wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zwiększeniu). Zdaniem Odwołującego, zaproponowana przez danego wykonawcę architektura oferowanego rozwiązania, może wymagać celem spełnienia parametrów wydajnościowych określonych w rozdziale 15 OPZ, różnej wielkości infrastruktury IT - w efekcie jej koszt dla Zamawiającego również może być różny. Tymczasem Zamawiający całkowicie pomija tę okoliczność w kryteriach oceny ofert. Sytuacja taka może prowadzić do nadużyć, w postaci próby przerzucania przez oferentów kosztów na Zamawiającego, poprzez oferowanie tańszego, jednak bardziej „zasobożernego” rozwiązania, zamiast efektywniejszego. Dziwi to tym bardziej, że Zamawiający sam wskazuje w przesłankach uruchomienia postępowania, że jego podstawowym oczekiwaniem (zgodnie z załącznikiem nr do SWZ str. 5 rozdz. 2 pkt.1) jest obniżenie całkowitego kosztu wdrożenia i utrzymania rozwiązania informatycznego. Na całkowity koszt wdrożenia i utrzymania rozwiązania składają się takie składniki jak zakup Systemu PKE, ale również wyspecyfikowanego w ofercie sprzętu oraz oprogramowania narzędziowego firm trzecich (Infrastruktury IT). Obecne kryteria oceny ofert uwzględniają aktualnie jedynie punktową ocenę zakupu samego Systemu PKE, którego tak uruchomienie, jak również utrzymanie wymaga dodatkowych nakładów. Aby uzyskać jakikolwiek pożytek z Systemu PKE konieczne jest poniesienie przez Zamawiającego dodatkowych kosztów, które mogą być porównywalne z ceną zakupu Systemu PKE, a nawet wyższe. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiami SWZ, opis oferowanego rozwiązania jest elementem obowiązkowym oferty, w szczególności zawierać ma on specyfikację zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji sieciowej spełniającej wymagania wydajnościowe specyfikacji technicznej, ale które de facto zakupi Zamawiający (postanowienia SWZ rozdział XIV ust. 4 pkt 4 lit. f). Aktualnie ocena dołączonego opisu architektury polega jedynie na stwierdzeniu, czy taki opis został dołączony do oferty w żądanym układzie. Opis ten ma charakter jedynie informacyjny i zaproponowanie nawet najbardziej nowoczesnej architektury pozostaje bez wpływu na ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty. W kontekście tak wysokiego obecnie kryterium cenowego (łącznie 80% oceny oferty ma charakter oceny cen), iluzorycznego charakteru kryterium „F” i wobec zupełnego braku oceny całości wymaganych przez System nakładów finansowych, takie postępowanie Zamawiającego jest nie tylko niezrozumiałe, ale także nieproporcjonalne, jak również prowadzi do preferowania wykonawców, którzy potrafią zaoferować tanie rozwiązania, niezależnie od wysokości nakładów infrastrukturalnych po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, kryterium ceny nie powinno mieć aż tak dużej wagi, a zmniejszenie jego wagi powinno skutkować wprowadzeniem dodatkowego jakościowego kryterium oceny ofert, związanego z efektywnością (jakością) rozwiązania, w konsekwencji ocenie oferowanej architektury rozwiązania, której przygotowanie i dołączenie do oferty i tak jest wymagane przez Zamawiającego. Postanowienia związane z kryterium oceny ofert w obecnym brzmieniu promują bowiem nie tylko rozwiązania, które wymagają większej infrastruktury sprzętowej, ale również rozwiązania, które są mniej efektywne. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wybierając oprogramowanie o niższym zapotrzebowaniu na infrastrukturę uzyskuje co najmniej wielokrotne oszczędności na każdym z poniższych elementów, które przenoszą się na łączny koszt wydatków projektowych, ale w postępowaniu nie podlegają ocenie. Są to m.in.: proporcjonalnie (wielokrotnie) różniące się koszty zakupu sprzętu, proporcjonalnie (wielokrotnie) różniące się koszty energii elektrycznej związanej z zasilaniem potrzebnego sprzętu, proporcjonalnie (wielokrotnie) różniące się koszty zapewnienia pomieszczeń serwerowych dla potrzebnego sprzętu, proporcjonalnie (wielokrotnie) różniące się koszty klimatyzacji i chłodzenia potrzebnego sprzętu, istotnie różniące się koszty administracji różnej liczebności sprzętu, istotnie różniące się koszty zakupu licencji oprogramowania firm trzecich dla różnych liczebności sprzętu. Odwołujący przedstawił następujący przykład rozkładu punktacji przy obecnych postanowieniach SWZ, z uwzględnieniem ceny ukrytej, rozumianej jako cenę infrastruktury IT i związane z jej utrzymaniem koszty, którą ma zapewnić Zamawiający. Nazwa Cena Cena Suma C R F oferenta „ukryta” punktów Oferent A 20 mln zł 20 mln zł 75,00 5 20,00 100,00 Oferent B 35 mln zł 4 mln zł 42,86 5 20,00 67,86 Na powyższym przykładzie Odwołujący wskazał, że faktyczny koszt wdrożenia rozwiązania zaoferowanego przez Oferenta B jest niższy (39 000 000 PLN brutto) - jego rozwiązanie jest bardziej efektywne, zbudowane w oparciu o nowsze technologie, przez co wymaga 5-krotnie mniejszej infrastruktury IT, a mimo to jego rozwiązanie otrzymuje ponad 30% mniej punktów i nie zostaje wybrane jako najkorzystniejsze, tylko dlatego, że przy aktualnej konstrukcji kryterium wybory, premiowane są rozwiązania tanie, a nie dobrej jakości. Dlatego, w ocenie Odwołującego, niezbędnym jest wprowadzenie kryterium jakościowego związanego z efektywnością systemu, możliwą do zbadania np. poprzez liczbę wymaganych przez system wirtualnych procesorów (vCPU). Takie kryterium doprowadzi do prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający usługi najlepszej jakości. Odwołujący dodał, że w związku z tym, że specyfikacje wymaganych zasobów sprzętowych i oprogramowania dodatkowego nie podlegają ocenie, Zamawiający stworzył sytuację, w której poprzez jedynie cząstkową ocenę całości potrzebnych na projekt kosztów premiuje niższej jakości produkty i niedopracowane architektonicznie oprogramowanie, które swoją niską efektywność i wydajność kompensować będzie wysokim zapotrzebowaniem na zasoby sprzętowe i oprogramowanie dodatkowe, gdyż tylko w takiej sytuacji oprogramowanie to będzie mogło dorównać wydajności i efektywności wysokiej jakości oprogramowania biznesowego. Ryzyko pojawienia się oferentów, którzy mogą zaoferować mało wydajne rozwiązania zdaniem Odwołującego wydaje się być tym razem jeszcze większe, z racji wydłużenia okresu referencji do 10 lat. Należy zatem spodziewać się, że pojawią się oferty na rozwiązania słabe i przestarzałe, wymagające dodatkowych mocy obliczeniowych i związanych z tym wydatków na sprzęt, oprogramowanie pomocnicze oraz ich utrzymanie i eksploatację. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji kryterium oceny ofert określonych w Rozdziale XX ust. 1 SWZ (odpowiednio sekcja II.2.5 ogłoszenia) poprzez: 1) obniżenie wagi kryterium „C” - cena oferty do 60%; 2) wprowadzenie dodatkowego kryterium „E” - Efektywność Systemu i nadanie mu wagi 15%, które będzie liczone w następujący sposób: W ramach tego kryterium oceny ofert Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną wyliczone według poniższego wzoru: E = (Emin / Eof)* 15 pkt, gdzie: E - punktacja w kryterium E , Emin - najniższa liczba vCPU dla Środowiska Produkcyjnego Systemu PKE ze wszystkich badanych ofert, Eof - liczba vCPU dla Środowiska Produkcyjnego Systemu PKE wymagana przez Wykonawcę badanej ofert Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ (sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający określił następujące warunki w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy: Zamawiający uzna, że Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się: posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następujących zamówień: Warunek 1. - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej. Warunek 2. - co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host. (.) Warunek 3. Świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości elektronicznej lub systemu host 2 host obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat. W zakresie Warunku nr 3 Zamawiający dopuszcza wskazanie co najmniej jednej usługi obejmującej wymogi z pkt. 1) i 2). (...) W rozdz. XX ust. 1 SWZ (sekcja II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 75%, dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za roboczogodzinę dla stanowisk/ról (R): 5%, posiadanie w ramach oferowanego rozwiązania standardowego gotowych funkcjonalności (F) - 20%. Odwołujący podniósł, że jedynym kryterium jakościowym przewidzianym przez Zamawiającego jest kryterium „F”, przy czym w ocenie Odwołującego jest to kryterium „iluzoryczne”, a jego faktyczna waga jest niższa niż wskazana w SWZ. Zgodnie z rozdziałem XX ust. 3 pkt 3 SWZ, w kryterium „F” Zamawiający będzie oceniał, czy oferowane rozwiązanie posiada w standardzie określone funkcjonalności wymienione przez Zamawiającego w załączniku nr 3b do SWZ (formularzu FOT). Ocena ma przebiegać w sposób następujący: W ramach niniejszego kryterium ocenione zostanie posiadanie w standardzie przez oferowane rozwiązanie funkcjonalności, które mają rozszerzać funkcjonalność w stosunku do posiadanego przez Zamawiającego systemu bgk24 opisanych w OPZ i wymienionych taksatywnie w załączniku nr 3b do SWZ, jako funkcjonalności dodatkowo oceniane. Zamawiający wymaga ostatecznego wdrożenia wszystkich funkcjonalności opisanych w OPZ i Załączniku nr 3b do SWZ. (.) Wykonawca, poprzez odpowiednie wpisy dokonane w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie funkcjonalności standardowych”, wskaże obecność albo brak w oferowanym rozwiązaniu standardowym funkcjonalności podlegających punktacji, poprzez wpisanie „TAK” albo „NIE”. W sytuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie zaoferowania funkcjonalności standardowych” wpisze słowo „NIE” lub pozostawi kolumnę nie wypełnioną, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie posiada danej funkcjonalności w standardzie i zostanie ona dopiero wdrożona w ramach Wdrożenia, a tym samym za tę pozycję Wykonawca otrzyma jeden (1) punkt techniczny (przyznawany na potrzeby dalszych obliczeń dla oceny tego kryterium). Brak zaprezentowania funkcji i funkcjonalności, zadeklarowanej w ofercie, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ, będzie skutkował przyznaniem 1 (jednego) punktu dla danej funkcjonalności. W sytuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie funkcjonalności standardowych” wpisze słowo „TAK” za tę pozycję Wykonawca otrzyma trzy (3) punkty techniczne. (.) W załączniku nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający zdefiniował infrastrukturę IT jako całokształt rozwiązań sprzętowo-programowych i organizacyjnych udostępnionych przez Zamawiającego na potrzeby uruchomienia, funkcjonowania, eksploatacji i utrzymania Systemu. Główne elementy Infrastruktury IT to: Serwer, System operacyjny, Baza danych, Sieć. OPZ obejmuje opis wymagań technicznych, w tym warunków brzegowych dla infrastruktury IT. W punkcie 15 OPZ wskazano: W przypadku stwierdzenia, iż wymagania odnośnie wydajności lub pojemności nie są spełnione, wówczas będzie to traktowane, jako Błąd i Wykonawca zmodyfikuje System lub rozbuduje Infrastrukturę na swój koszt, aż do wymaganej wydajności i pojemności, przy czym modyfikacja/rozbudowa: a. nie może pogarszać już działających funkcjonalności i parametrów Systemu; b. będzie objęta Usługami Zapewnienia Jakości na takich samych warunkach jak część bazowa Systemu; c. wykonana zostanie w ramach zaoferowanej ceny na dostawę i wdrożenie Systemu (tzn. wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zwiększeniu). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność tych postanowień z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby zarzuty podniesione w rozpoznawanej sprawie nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom SWZ treści korzystniejszej dla wykonawcy. Kwestionując brzmienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, które stanowią: - art. 112 ust. 1: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 16 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) 3) proporcjonalny. Izba stwierdziła, że Zamawiający, określając zaskarżony warunek udziału w postępowaniu, nie naruszył ww. przepisów ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że zarzut odwołania dotyczy ustanowienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy na poziomie zbyt mało restrykcyjnym (długi okres referencyjny), a Odwołujący zmierza do spowodowania zaostrzenia tego warunku poprzez skrócenie okresu, z którego ma pochodzić wymagane doświadczenie. Nie ma wątpliwości, że warunek w obecnym brzmieniu jest „łagodniejszy” niż warunek w brzmieniu wnioskowanym przez Odwołującego, łatwiej jest bowiem wykazać dysponowanie doświadczeniem zdobytym w dłuższym okresie poprzedzającym termin składania ofert. Odnosząc się do powyższego zarzutu należy podkreślić, że w świetle przepisów ustawy zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie ma więc obowiązku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu na określonym minimalnym poziomie. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. W żadnej mierze jednak nie wprowadza on obowiązku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu ani nie zobowiązuje do opisywania ich na określonym, minimalnym poziomie. Obowiązku takiego nie sposób też wywodzić z przepisów ogólnych, określających zasady udzielania zamówień publicznych, w tym z zasady proporcjonalności. Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, wywodzić obowiązku opisania określonych warunków udziału w postępowaniu i uzasadniać tego stopniem skomplikowania zamówienia czy specyfiką zamówienia w sytuacji, gdy inny przepis ustawy, odnoszący się wprost do warunków udziału w postępowaniu (art. 57 pkt 2 ustawy Pzp) wyraźnie stanowi, że Zamawiający może, ale nie musi warunków udziału w postępowaniu określać. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno bowiem nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. Wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu należy natomiast rozumieć, jako zakaz określenia warunków zbyt wygórowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś jak to robi Odwołujący - jako zakaz określania warunków na zbyt niskim poziomie. Izba podziela tym samym pogląd przedstawiony w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, gdzie wskazano: Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym bez znaczenia dla oceny zasadności niniejszych zarzutów pozostają wszelkie twierdzenia Odwołującego oraz dowody (wydruki ze stron producentów) mające wykazywać, że ze względu na charakter przedmiotu zamówienia i określone w OPZ wymagania, 10-letni okres referencyjny jest zbyt długi. Twierdzenia te mogą być postrzegane najwyżej jako argumenty za tym, że ze względów celowościowych bardziej zasadne byłoby określenie krótszego okresu referencyjnego. Nie można jednak pominąć, że wydłużenie tego okresu bez wątpienia służy rozszerzeniu konkurencji w postępowaniu i zwiększa szanse na uzyskanie większej liczby ofert, co z kolei przemawia za celowością przyjęcia takiego dłuższego okresu. Kwestia celowości nie może być jednak utożsamiana z legalnością, a jak wskazano powyżej - tylko opisanie warunku w sposób naruszający ustawę, może prowadzić do stwierdzenia zasadności zarzutu odwołania. Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 16 pkt 1 i 3: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 1 pkt 1: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. - art. 239: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 242 ust. 1: Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Istotą przedmiotowego zarzutu jest twierdzenie o zbyt dużej wadze kryterium ceny, która to waga powinna być - zdaniem Odwołującego - zmniejszona na rzecz dodatkowego kryterium wnioskowanego jakościowego wnioskowanego w odwołaniu. Odnosząc się do tego zarzutu, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na jego status, nie jest on objęty dyspozycją art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje stosowania ceny jako jedynego kryterium albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60% (co jest zresztą niesporne między stronami). Zgodnie z ww. przepisem zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Bank Gospodarstwa Krajowego nie jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 lub 2 ustawy. Skoro tak, to Zamawiający jest uprawniony do oceny ofert nawet wyłącznie w oparciu o kryterium ceny i również wówczas nie naruszyłby przepisów ustawy. Tym bardziej nie sposób twierdzić, że do takiego naruszenia doszło przez ustalenie zbyt dużej wagi kryterium ceny w stosunku do kryteriów jakościowych. Niezasadne jest też wywodzenie takiego naruszenia z ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, należy bowiem mieć na uwadze, że sam ustawodawca zdecydował, iż określone kategorie zamawiających mogą stosować wyłącznie kryterium ceny i nie uzależnił tego do żadnych dodatkowych okoliczności. W związku z tym, że przepisy odnoszące się wprost do kryteriów oceny ofert dopuszczają taką możliwość, to niezasadne jest wyprowadzanie odmiennych wniosków z zasad ogólnych, zasady te są bowiem realizowane przepisami szczególnymi ustawy, określającymi konkretne obowiązki zamawiającego. Skoro więc kryteria przyjęte przez Zamawiającego i przypisana im waga były dopuszczalne w świetle przepisów ustawy, to odwołanie nie mogło podlegać uwzględnieniu. W tej sytuacji dodatkowo jedynie należy również zauważyć, że to Zamawiający, znając własne uwarunkowania, w tym finansowe, decyduje, jakie aspekty oferty będzie premiował. Wykonawca nie może skutecznie narzucać Zamawiającemu innych kryteriów, twierdząc, że będą one dla Zamawiającego korzystniejsze, o ile kryteria określone w SWZ mieszczą się w ramach określonych przepisami ustawy Pzp, w tym przede wszystkim art. 241 i art. 246. Przyjęcie stanowiska przeciwnego wiązałoby się z tym, że niemal w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca mógłby twierdzić, że kryteria można określić bardziej lepiej czy bardziej racjonalnie, niż to zrobił Zamawiający, zawsze można bowiem dopatrzeć się określonych aspektów oferty, co do których możliwe jest przedstawienie argumentów przemawiających za zasadnością ich punktowania. Dodatkowo zauważenia wymaga, że nie jest tak - jak to próbował przedstawiać Odwołujący - że Zamawiający przyjął na siebie niczym nieograniczone zobowiązanie do zapewnienia infrastruktury, wiążące się z trudnymi do przewidzenia kosztami. Jak bowiem słusznie wskazał Zamawiający, OPZ określa warunki brzegowe w tym zakresie, Zamawiający wie zatem, jakich obowiązków w tym zakresie może się spodziewać. Nie jest więc uprawniony wniosek, że konieczność zapewnienia infrastruktury przez Zamawiającego jest równoznaczna z poniesieniem kosztów większych niż przy wyborze oferty niewymagającej takiej infrastruktury. Ponadto Odwołujący zdaje się nie brać pod uwagę, że znaczną częścią takiej infrastruktury Zamawiający może już dysponować i może przeznaczyć ją na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że nawet gdyby z punktu widzenia celowości możliwe było bardziej racjonalne określenie wag poszczególnych kryteriów oceny ofert, nie mogłoby to być utożsamiane z naruszeniem przepisów ustawy prowadzącym do uwzględnienia odwołania. Wobec powyższego, oceny przedmiotowego zarzutu nie mogą zmieniać twierdzenia Odwołującego i przedłożone przez niego dowody dotyczące wcześniej prowadzonych postępowań (opis architektury systemu oferowanego przez innego wykonawcę, informacje z otwarcia ofert), a także przedstawione symulacje oceny ofert. Zamawiający nie naruszył bowiem przepisów dotyczących sposobu ustalania kryteriów oceny ofert, a dodatkowo brak jest podstaw do twierdzenia, że z punktu widzenia Zamawiającego, biorąc pod uwagę uwarunkowania dotyczące jego działalności, posiadane zasoby infrastruktury IT czy ewentualne warunki jej zakupu, ustalone kryteria oceny ofert doprowadzą do wyboru oferty, która będzie dla Zamawiającego mniej korzystna. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 19 …