Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1963/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Adriana Urbanik A.K. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BUDOMAL” Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane R.L. – Członek konsorcjumul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi 92-213 Łódź ul. Pomorska 251, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.A. Warszawa Sp. z o.o. – Lider konsorcjum ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa, 2. EKSA Sp. z o.o. – Partner konsorcjum ul. Senatorska 21, 93-192 Łódź, po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Warbud S.A. – Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa 2. R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BUDOMAL” Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. – Członek konsorcjum ul. Bartoka 24 lok.U8, 92-547 Łódź Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami) Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt KIO 1963/24 uzasadnienie Odwołanie dotyczy: „Utworzenie Centralnej Sterylizatorni wraz z wyposażeniem na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi. Wewnętrzny identyfikator: ZP/23/ 2024. Numer publikacji ogłoszenia: 68061-2024. Numer wydania: Dz.U. S:23/2024. Data publikacji: 01/02/2024. Odwołanie złożono w dniu 03-06-2024r. W dniu 06-06-2024r. zgłoszono przystąpienie w sprawie po stronie zamawiającego. W dniu 14-06-2024r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W dnu 20-06-2024r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 26.06.2024r. odwołujący cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 18.000 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 126/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2023 roku przez odwołującego MS EKO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrówka, przy udziale wykonawcy RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MS EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 126/23 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku”, numer referencyjny: IR.271.1.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 148-423825. 16 stycznia 2023 roku MS EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), wniosła odwołanie wobec zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 513 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 ostawy Pzp przez zaniechanie kontynuowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku” nr referencyjny IR.271.1.10.2022; 2)art. 137 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego zaniechanie i niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku” nr referencyjny IR.271.1.10.2022, mimo nakazania Zamawiającemu dokonania zmian dokumentacji postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2456/22); 3)art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp, udzielając nowego zamówienia przez dokonanie zmiany dotychczasowej umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu kontynuowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku” nr referencyjny IR.271.1.10.2022 i udzielenie zamówienia w trybie zgodnym z ustawą Pzp, w tym przez określenie terminu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Z akt sprawy wynika, że przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania zgłosił wykonawca RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, po stronie Odwołującego. Po stronie Zamawiającego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. 27 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: „Zamawiający informuje iż uwzględnia w odwołanie i dokona modyfikacji zgodnej z wyrokiem KIO 2138/22 w terminie do dnia 7 lutego 2023r.”. Do odpowiedzi zostały załączone: ogłoszenie o zamówieniu z 3 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 148-423825, specyfikacja warunków zamówienia (dot. postępowania nr ref. IR.271.1.10.2022), odpowiedź na odwołanie z 3 października 2022 r., dot. sprawy o sygn. akt KIO 2456/22 oraz kopia odpisu wyroku KIO z dnia 7 października 2022 r., sygn. akt KIO 2456/22. Choć w treści odpowiedzi na odwołanie znajduje się omyłka pisarska w podanej przez Zamawiającego sygn. wyroku tj. zamiast „zgodnej z wyrokiem KIO 2138/22”powinno być „zgodnej z wyrokiem KIO 2456/22”, Izba uznała, że z okoliczności sprawy wynika, że intencją Zamawiającego było oświadczenie o dokonaniu modyfikacji zgodnie z wyrokiem KIO 2456/22, ponieważ zaniechania wykonania tego wyroku dotyczy uwzględnione odwołanie oraz ten właśnie wyrok został przez Zamawiającego załączony do odpowiedzi na odwołanie. Nie ma natomiast wątpliwości, że odpowiedź na odwołanie z 27 stycznia 2023 r., dotyczy odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 126/23. W tych okolicznościach sprawy Izba uznała, że zaszły podstawy do umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Jednocześnie Izba wskazuje, że w związku z oświadczeniem o uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający stosownie do treści art. 522 ust. 1 ustawy Pzp wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 565/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie przy udziale wykonawcy R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 565/22 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 565/22 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie (znak postępowania: ZP/PN-4/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i 359 pkt 2 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. do wyrażenia zgody na wybór jego oferty wobec upłynięcia terminu związania jego ofertą, podczas gdy ofertą najwyżej ocenioną powinna być oferta Odwołujących, a Zamawiający nie był uprawniony do zwrócenia się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór jego oferty z uwagi na fakt, że Odwołujący oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. wyrazili zgodę na wybór ich oferty w trybie komentowanego przepisu, a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 2. art. 263 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na uchylenie się przez Odwołujących od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wobec wyrażenia przez Odwołujących oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. zgody na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie był do tego uprawniony, zaś upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 3. art. 255 pkt 1 i 7 w zw. z art. 263 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo faktu, że wobec sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dwie przesłanki unieważnienia: a) Odwołujący uchylili się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., zatem jego ofertę należy uznać za ofertę niezłożoną, zaś nie było warunków do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej z uwagi na fakt złożenia przez Odwołujących w dniu 21 stycznia 2022 r. oświadczenia o zgodzie na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania czynności unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że wykonawca R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 16 marca 2022 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczyli, że cofają wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołujących. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500,00 zł. Przewodniczący: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 3093/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.10.2021 r. przez wykonawcę MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Forteczna 19, 61-362 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, 64-100 Leszno ul. Kiepury 45, przy udziale wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Lesznie, ul. Kiepury 45 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. akt KIO 3093/21 UZASADNIENIE Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, Leszno (64-100) ul. Kiepury 45, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: sukcesywne dostawy - rękawic diagnostycznych. Nr sprawy: DZ-751-30/21 Numer ogłoszenia w dzienniku Urzędowym UE: 2021/S 127-336018. W dniu 06 października 2021roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Forteczna 19, 61-362 Poznań, zwanego dalej „odwołującym”. Od takiej czynności zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a to: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie naruszenie zasady przejrzystości albowiem zamawiający nie udokumentował w jakikolwiek sposób podstawy twierdzenia o przyczynie odrzucenia ofert, poprzestając na prostym (pustym) stwierdzeniu, że oferta odwołującego jest rzekomo niegodna z warunkami zamówienia, gdyż jak pisze zamawiający dokonał on badania próbek i taki wniosek zamawiający „po prostu” ustalił, bez podania jak dokonał tego badania, na jakiej normie się oparł etc. 2. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty odwołującego a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego, była okoliczność niespełnienia wymogu, aby rękawice w rozmiarach od xs do xL, miały długość 240 mm we wszystkich rozmiarach, a po badaniu rękawice w rozmiarze M rzekomo miały długość 230 mm. Wskazał, że zważyć należy, że w niniejszym przedmiocie obowiązuje norma PN-EN455-2 dotycząca rękawic medycznych jednorazowego użytku. Według wskazanej normy pkt. 1.2 Długość „.. należy zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką tak, aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką. Odwołujący załączył do odwołania raport z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ-11/03/20/MS1BB. Dodatkowo załączono dokument z dnia 06.08.2021 r. o nazwie „rozchód wewnętrzny”, z którego zdaniem odwołującego jednoznacznie i niezbicie wynika, że akurat ta partia rękawic została przekazana zamawiającemu w charakterze próbki. Wynik badania jest zdaniem odwołującego jednoznaczny, rękawica spełnia postawione wymogi zamówienia odnośnie ich długości!. Tym samym odwołujący udowodnił, że próbki miały prawidłowy wymiar, a badanie zostało dokonane zgodnie z normą. Ergo twierdzenie zamawiającego (stanowiące podstawę odrzucenia oferty) jest błędne, dokonane w oparciu o nieznaną metodologię i nie może być wiarygodne a tym samym na jego podstawie nie wolno dokonać odrzucenia oferty z postępowania z powołaniem na okoliczność, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto zwrócił uwagę na kwestie, iż w sytuacji zamierzenia odrzucenia oferty przez zamawiającego, to jego czynność w tym zakresie powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując, że podniesione zarzuty winny być, jako niezasadne oddalone w całości. Wskazał, że zamawiający jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia wskazując, że długość rękawic ma wynosić minimum 240 mm dla każdego z pakietów: cyt. „Rękawice diagnostyczne, ochronne, nitrylowe bezpudrowe, kształt uniwersalny, kolor niebieski, mankiet rolowany, pakowane po 100 sztuk, obustronnie polimeryzowane, wewnętrznie chlorowane, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na końcach palców, długość min. 240 mm, grubości minimalne: na palcu 0.12 mm, na dłoni 0.08 mm oraz na mankiecie 0.06 mm, siła zrywu przed starzeniem min. 9 N, AQL 1.0. Rękawice będące zarówno wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4), odporne na bakterie, grzyby i wirusy zgodnie z EN ISO 3745, ASTM F1671-07, odporne na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z EN 16523-1 i EN 374-4 (lista substancji chemicznych wraz z poziomem odporności (level) oraz % degradacji oznaczona na opakowaniu), odporne na min. 4 gotowe preparaty dezynfekcyjne zgodnie z EN 16523-1, odporne na cytostatyki zgodnie z ASTM D 6978. Opakowanie umożliwiające „uchylenie" okienka, bez konieczności otwarcia go w całości" - punkt 3.3 SWZ po aktualizacji z dnia 15.07.2021 Jednocześnie zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania, oferent dostarczy zamawiającemu próbki, które muszą odpowiadać produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia, cyt. „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego oraz umożliwieniają dokonania oceny zgodności zaproponowanych asortymentów w ofertach przetargowych, złożonych w niniejszym postępowaniu, z opisem wymagań określonych przez Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, a także dokonania oceny jakości, Zamawiający wymaga od Wykonawców dostarczenia n/w próbek: Pakiet nr 2 - poz. 1:1 opakowanie w rozmiarze M lub L. Próbki oferowanych wyrobów należy umieścić w opakowaniu zbiorczym oznakowanym opisem: „PRÓBKI" i dostarczyć w terminie nie później niż przed upływem terminu składnia ofert określonym w pkt. 16 SWZ ( sposób składania próbek opisano w punkcie 11.2.7. SWZ). Próbki - „wzory” musza odpowiadać, produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić Zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie lub niezgodność próbek z treścią warunkami zamówienia spowoduje odrzucenie oferty odpowiednio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) lub art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby załączone próbki znajdowały się w oryginalnym opakowaniu producenta (posiadały etykietę oryginalnego opakowania) oraz były opisane numerem Pakietu, którego dotyczą. W zamkniętym opakowaniu zbiorczym, w którym zamieszczone zostaną wszystkie próbki musi znajdować się „Wykaz załączonych próbek" zawierający informacje o producencie, nr katalogowym nr Pakietu którego dotyczą. Zamawiający zastrzega, iż nie podlegają zwrotowi próbki, które z uwagi na konieczność" 3.3.6.3 SWZ. Podał, że zamawiający przeprowadził pomiar rękawic medaSept Nitrile Premier PF w rozmiarze M, dostarczonych jako próbki przez odwołującego w oparciu o normę EN-455-2, taką też normę zamawiający wskazał w SWZ. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4). Z pomiarów został sporządzony załącznik do Protokołu Komisji Przetargowej wraz z dokumentacją fotograficzną, w którym Zamawiający szczegółowo opisał wymiary poszczególnych rękawic. Żadna z mierzonych rękawic nie miała długości 240 mm. Zamawiający więc, wbrew stanowisku odwołującego wskazał w jaki sposób dokona badania próbek i na jakiej normie się będzie opierać ( norma EN-455-2 ). Dostarczone przez odwołującego rękawice, nie miały wymaganej przez zamawiającego długości i z tego też względu oferta odwołującego podlegała odrzuceniu. Odwołujący wskazał też na załączony do odwołania raport z badania rękawic. Zamawiający nie neguje jego poprawności, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał posiada inne parametry niż te, których dotyczyły badania załączone przez Odwołującego. Niejako na marginesie wskazał, że dostarczone, jako próbki rękawice zostały wyprodukowane w styczniu 2021 roku. Zgodnie z zaleceniami widocznymi na opakowaniu należy je przechowywać w temperaturze od 10-30 0 C. Zamawiający nie ma wiedzy, w jakich warunkach rękawice były przechowywane, ale dotarły do Zamawiającego w sierpniu 2021 roku. Jeśli więc były przechowywane w sposób sprzeczny z zaleceniami, mogło to mieć wpływ na ich wymiary. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca w swoim stanowisku poparł stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i zaprezentowane na rozprawie i dodatkowo podał, że w przedstawiony przez odwołującego dowód nr 1 nie obejmuje rękawic o rozmiarze XS. Zamawiający oczekiwał zaoferowania rękawic od rozmiaru XS do XL natomiast w raporcie z badan brakuje badania dla rękawicy o rozmiarze XS. Podał także, że jest niezgodność pomiędzy złożonymi przez odwołującego dokumentami, ponieważ dokument rozchodowy dot. przekazania próbki zawiera inny okres gwarancji, jakim objęte są rękawice. Również nie są zgodne terminy produkcji tych rękawic. Zwrócił uwagę na pewien istotny element związany także z kwestią uznania wyrobu za medyczny, co przekłada się w ostateczności stawkę podatku VAT. Podaje, że rękawice o długości 230 mm są to rękawice ochronne, które są obciążone 23% podatkiem VAT. Natomiast te będące wyrobem medycznym musza mieć 240 mm i te, jako wyrób medyczny podlegają stawce 8% podatku VAT. Podaje, że przy krótszej długości rękawicy spełniane są zwykle niższe standardy niż to jest wymagane od rękawic medycznych, które to muszą mieć długość 240 mm. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i wykazane. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający oczekiwał zaoferowania mu rękawic w rozmiarze od XS - XL. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4). Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy zaoferowane przez odwołującego rękawice spełniają wymagania w zakresie ich długości, a w szczególności czy badania Komisji przetargowej w tym zakresie zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy. Zamawiający podał, że dokonał badania długości rękawic stanowiących próbkę przesłaną przez odwołującego według polskiej normy PN-EN 455-2, gdzie wskazano w jaki sposób należy dokonać pomiaru długości rękawic. Nadto zamawiający stwierdził na rozprawie, że nie kwestionuje poprawności załączonego do odwołania raportu z badania rękawic, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał i zbadał posiada inne parametry niż te, które wynikają z raportu. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii tj. czy długość rękawic zawartych w dostarczonej zamawiającemu próbce jest prawidłowa zamawiający załączył dokumentację fotograficzną oraz wyniki protokołu z badań. Podkreślić należy, że zamawiający w SWZ wymagał dostarczenia rękawic o parametrach wskazanych powyżej, wśród których jest także wymóg, aby zaoferowane rękawice miały długość min 240 mm. Niespornym jest, że odwołujący dostarczył do badania rękawice w rozmiarze „M”. Z raportu badania długości próbki rękawicy Nitrile Premier PF firmy Medasept dokonanych przez Komisję przetargową wynika, że żadna z poddanych badaniu rękawic nie potwierdziła, że zawarte w dostarczonej próbce rękawice ma ją wymaganą długość. Ustalono, ze długość przebadanych rękawic wynosiła od 232 do 239 mm - średnia długość to 235,38 mm. Zauważyć należy, że wykonawcy zadawali w zakresie pakietu 2, którego dotyczy odwołanie, pytania co do możliwości zaoferowania rękawic o określonych parametrach. W pytaniach i odpowiedziach na pyt 19-23 brak jest wskazania, iż zaoferowane rękawice będą miały długość 240 mm, a zamawiający oświadczył w odpowiedzi, że „Zamawiający dopuszcza ww. rękawice”. Na tą kwestię na rozprawie zwrócił uwagę pełnomocnik odwołującego wskazując, że z ww. pytań i odpowiedzi wynika, iż parametr długości nie był zbyt istotny dla zamawiającego, a więc nawet gdyby rękawice (czemu zaprzecza) nie miały długości min 240 mm to i tak nie powinno być to podstawą do odrzucenia oferty. Izba zważyła. Izba wskazuje, że normy przywołane w postępowaniu są kierowane w szczególności do producentów i podmiotów wykonujących w sposób profesjonalny określone badania parametrów wskazanych w normie. Brak jest według Izby przeszkód prawnych, aby i zamawiający mieli możliwość sprawdzenia, czy zaoferowany produkt odpowiada zarówno postawionym w SWZ wymaganiom jak i parametrom zawartych w certyfikatach, czy raportach z badań, pod warunkiem, że posiadają odpowiednie laboratoria oraz oprzyrządowanie do wykonania takich badań. W innym przypadku wyniki badań mogą znacząco odbiegać od wyników uzyskanych w certyfikowanych laboratoriach. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w przypadku rękawic inny będzie wynik pomiaru ich długości w sytuacji jego wykonania w laboratorium bezpośrednio po procesie produkcji, a inny po wyjęciu takiej rękawicy z opakowania w którym są ciasno spakowane przez długi okres czasu, co skutkuje powstaniem szeregu fałd i zmarszczeń, które wpływają na wartości pomiarów, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę wykazaną przez odwołującego i niezakwestionowaną przez zamawiającego metodykę badań - pomiaru długości rękawic, Izba uznała, że uzyskane w ten sposób wyniki badań w żaden sposób nie mogą być uznane za miarodajne do parametrów wykazanych w Raporcie z badań jakościowych rękawic, podanych w dowodzie nr.1 - złożonym przez odwołującego. Wskazać należy, że w ramach próbki odwołujący przekazał rękawice w rozmiarze „M”, które wg. ww. Raportu posiadają długość 242mm. Izba dokonała oceny sposobu badania długości rękawic wg. zasad wskazanych w PN EN455-2. Zgodnie z ustaloną metodą opisaną w pkt 1.2 Długość - należy „ Zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką”. Dla oceny sposobu dokonanego mierzenia należy wziąć pod uwagę wymóg, aby „swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy”. Odnosząc się do powyższego w oparciu o dostarczony materiał dowodowy w postaci 15 zdjęć obrazujących dokonany pomiar, Izba uznała, że taki sposób wykonania pomiaru rękawic nie daje wiarygodnych podstaw do przyjęcia, iż rękawice nie mają min. 240 mm. Pierwsze z wymagań to swobodne opuszczenie rękawicy trzymanej za środkowy palec - wg zdjęcia rękawica jest przytrzymywana palcem w pewnej jej długości co powoduje, że rękawica nie zwisa swobodnie całym swoim „ciężarem”, a na niektórych zdjęciach widać iż górna część przyłożonej do miarki rękawicy, nieznacznie wystaje powyżej miarki - co wydaje się istotne, gdyż odstępstwo w wysokości 1 mm od wymaganego wymiaru może skutkować odrzuceniem oferty. Pomiarów wg. Normy można dokonywać za pomocą miarki z zaokrągloną końcówka - tutaj jak twierdzi odwołujący i co widać że zdjęć pomiar następował przy pomocy taśmy krawieckiej, która na pewno nie ma zaokrąglonej końcówki. Odwołujący prezentował na rozprawie oryginalny i właściwy dla tej czynności przymiar, jakim winien następować pomiar długości rękawic. Kolejną chyba najistotniejszą kwestią jest wymaganie, aby przed pomiarem dokonać wygładzenia zmarszczeń i fałd rękawic. Mimo, iż określenie „wygładzić” nie jest określeniem jednoznacznym, to jednak nawiązując do słownikowego określenia tej czynności, gdzie wskazano, iż oznacza to „uczynić gładką powierzchnię czegoś”, uznać należy, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z badaniem rękawic, które mają wygładzoną powierzchnię. Powierzchnia badanych rękawic jest pofałdowana, a rant nie jest w pełni odwinięty. Przyporządkowując określony stan - wygląd rękawic, do wskazanych pomiarów podanych w Raporcie z badań, można jednoznacznie stwierdzić, że jeśli badana rękawica jest mniej „wygładzona” tym uzyskiwano mniejszą wielkość pomiaru długości rękawicy. Nadto wystarczy wskazać chociażby na zdjęcie ozn. nr 12, aby stwierdzić, że rękawica na taśmie pomiarowej jest krótsza niż widoczna jej długość z prawej strony taśmy. W nawiązaniu do powyższego podkreślić należy, że uzyskane długości pomiarów zależą w od poprawności przygotowania rękawic do pomiarów i dokonania takich samych czynności wobec wszystkich poddanych badaniu próbek, gdyż nawet drobne odstępstwa w tym zakresie dają nieprawidłowy odczyt parametrów w porównaniu z podanymi w raportach z badań wykonanych w odpowiednich warunkach. Podkreślenia wymaga fakt, że stwierdzone odstępstwa od postawionego wymogu co do długości rękawic zawierają się w wielkości kilku milimetrów. Zauważyć należy także, iż za uznaniem, że dokonany pomiar był nieprecyzyjny przemawia także fakt, iż dostarczone zostały rękawice z jednej partii, a niemalże w każdym przypadku uzyskano różne wyniki pomiaru, co biorąc pod uwagę tylko same doświadczenie życiowe wydaje się bardzo małe prawdopodobne, biorąc pod uwagę w pełni automatyczny proces produkcyjny. Izba uznaje, że dokonanie odrzucenia w oparciu o tak mało dokładne pomiary narusza w sposób rażący zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dobrą praktyka w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest także udział wykonawcy w trakcie dokonywania oceny jego próbki. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i ocenę materiału dowodowego Izba uznała zarzut dotyczący niewłaściwego pomiaru długości rękawic za zasadny. Tak przeprowadzone pomiary nie dają podstaw do obalenia danych zawartych w raporcie z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ11/03/20/MS1BB. Tym samym Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 246/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń postanawia 1. odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. KIO 246/22 UZASADNIENIE Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. Wykonawca „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 ) Pzp w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w przedmiocie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: a. postępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.; b. wartość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; c. zamawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3) Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. Nadto wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku sygn.. L.dz. 257/KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii dokumentacji postępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do postępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach art. 4 ustawy Pzp, a w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w posiadaniu KIO dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że do przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM - Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz tylko ok. 31.79%, co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy ustawy Pzp nie znajdują zastosowania. Tym samym Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 570/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ marca 2023 r. przez odwołującego: „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Lipsku przy udziale wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 570/23 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Lipsku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem są „Sukcesywne dostawy pieluch anatomicznych, pieluchomajtek i ściereczek”, znak sprawy: ZP/05/2023. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00077141/01. Dnia 1 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”), wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – poprzez jego zastosowanie wobec oferty zgodnej, zdaniem Odwołującego, z warunkami zamówienia; 2.art. 239 – poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 3.art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Stawiając ww. zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz (1) unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (2) unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (3) dokonanie przez Zamawiającego powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający oświadczył, że: „Działając w imieniu Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Lipsku, na podstawie art. 522 ust.1 ustawy Pzp oświadczam, że uwzględniam w całości przed otwarciem rozprawy zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez „Gespar” – G. Pyjor, M. Sutkowski – Spółka Jawna; 03-876 Warszawa, ul. Matuszewska 14; NIP: 524- 010-39-20; KRS: 0000015998 od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy pieluch anatomicznych, pieluchomajtek i ściereczek” Znak sprawy: ZP/05/2023. Numer ogłoszenia w BZP: 2023/BZP 00077141/01. ​Z amawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, unieważni i powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.” Jednocześnie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Przystępujący oświadczył, że: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie złożenia sprzeciwu, w imieniu Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (Przystępującego), oświadczam, że Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie wnoszą sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 890/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2023 roku przez odwołującego OPTeam spółkę akcyjną z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Bonasoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujacego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 890/23 UZASADNIENIE Akademia Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany program AWF Wrocław dla Rozwoju Regionalnego” POWR.03.05.00-00-ZR65/18, nr postępowania: KZ-1/2023. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00090904/01. W postępowaniu tym OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) 29 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponowną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający kwestionowaną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał jednoczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, w konsekwencji w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta BonaSoft, która została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem bezpodstawne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wyceny m.in. „licencji dodatkowych”, jednak nigdzie w treści SWZ nie zdefiniował tego pojęcia. Wobec takiej konstrukcji formularza w polu tym, zdaniem Odwołującego, powinny znaleźć się wszelkie licencje jakie wykonawca uzna za niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył w udzielonej 9 marca 2023 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty m.in., że „OPTeam świadomie wskazał wartość 0 zł w Formularzu Ofertowym w pozycji Cena Ofertowa, wiersz 1. Licencje dodatkowe. Zgodnie z przeprowadzoną analizą dokumentacji przetargowej wraz z opublikowanymi odpowiedziami na pytania, potwierdzamy, że do realizacji wdrożenia wymagane są następujące licencje: a) Licencje systemu USOS, których to właścicielem jest Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu im. Polskich Olimpijczyków i nie jest konieczne dostarczenie ich przez Wykonawcę. Licencje te zostały pozyskane przez Uczelnię w ramach podpisania umowy członkowskiej z Międzyuniwersyteckim Centrum Informatyzacji (MUCI). Pliki instalacyjne Uczelnia udostępnia Wykonawcy w celu realizacji wdrożenia – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie. b) Licencja bazy danych Oracle. Zgodnie z doświadczeniem Wykonawcy, analiza wykazała, że skala Uczelni pozwala Wykonawcy wykorzystać wersję darmową Oracle Express i na niej zainstalować system USOS. Dodatkowo wskazać należy, że jak informuje Zamawiający w OPZ: Sprzęt i oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Zatem dostawa licencji bazy danych leży po stronie Zamawiającego – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, jedynymi licencjami jakie mogłyby zostać uwzględnione w wycenie są ewentualne licencje na oprogramowanie niezbędne do wykonania integracji tych systemów, które powinny zostać zintegrowane z wdrażanym systemem USOS. Odwołujący jednak podkreślił, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił wymogu zaoferowania licencji dodatkowych przez Wykonawców składających ofertę, a wręcz przeciwnie – pozostawił Wykonawcom w tym zakresie swobodę poprzez postanowienia OPZ a także potwierdził to udzielając odpowiedzi na pytania, które Odwołujący zadał przed złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu zdecydował, że realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemów nie będzie wymagała zakupu i dostarczenia licencji a jedynie prac programistycznych związanych z wytworzeniem mechanizmów integracyjnych. Odwołujący wskazał, że koszty tych prac uwzględnił w formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zakwestionował tego zakresu udzielonych wyjaśnień, a jedynie wskazał jako podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp brak uwzględnienia w wycenie licencji, które Zamawiający uznał (na podstawie pisma z dnia 28.02.2023 r. skierowanego przez BonaSoft) za niezbędne do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, na podstawie wspomnianego pisma z BonaSoft, Zamawiający podjął decyzję o konieczności zweryfikowania tych informacji, przy czym budzącym wątpliwość jest fakt, że zwrócił się z zapytaniem o taką informację tylko do dwóch producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple), podczas gdy przedmiotem postępowania jest także integracja z takimi systemami jak eORDO, Centralna Baza Użytkowników CBU (właścicielem aplikacji jest BonaSoft – spółka, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) oraz system OPTICamp (którego producentem jest OPTeam SA -Odwołujący). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwrócił się z zapytaniem wyłącznie do tych producentów, którzy zostali wskazani w formularzu ofertowym firmy BonaSoft, pomijając pozostałych producentów systemów, z którymi wymagał integracji systemu USOS. W związku z tym, odnosząc się do tych dwóch (z pięciu) wybranych przez Zamawiającego systemów, co do których pozyskał dodatkowe informacje od producentów na temat metod integracji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad Aleph – system biblioteczny Odwołujący zwrócił na treść OPZ w tym zakresie, akcentując postanowienie, zgodnie z którym: „Szczegóły rozwiązania zostaną ustalone na etapie analizy przedwdrożeniowej.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w OPZ, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), Zamawiający w zakresie metody komunikacji zapisał: „dostępne metody wymiany danych”. Powyższy zapis wskazuje, w ocenie Odwołującego, zarówno na zakres wymiany danych jak i na dopuszczoną metodę komunikacji - (wszystkie) dostępne metody wymiany danych. Odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zweryfikował dostępne możliwości integracji danych systemu Aleph, z czego wynika (zgodnie z dokumentacją producenta znajdującą się na stronie ) że producent dopuszcza 3 rodzaje integracji (wymiany danych), tj.: • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Zgodnie z powyższym oraz informacją, którą Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień wysłana Zamawiającemu w dniu 09.03.2023 r.), „W trakcie ofertowania zweryfikowaliśmy możliwości integracji systemu Aleph, którego producent na swojej stronie deklaruje pełną otwartość systemu, udostępnia dokumentację oraz instrukcje dla developerów (): DLA DEVELOPERÓW Ex Libris uruchomił ponadto stronę dedykowaną dla developerów, z pełną informację odnośnie dostępnych API do swoich systemów. Można znaleźć przykłady integracji, gotowe rozwiązania, którymi dzielą się użytkownicy: Z powyższej informacji wynika brak konieczności zakupu dodatkowych licencji w celu realizacji integracji.” Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 27: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” W ocenie Odwołującego odpowiedź ta wskazuje na konieczność ujęcia w ofercie wszystkich kosztów wdrożenia (w tym także kosztów licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Odnosząc się do zacytowanej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r., odpowiedzi producenta Aleph, Odwołujący zwrócił uwagę, że dotyczy ona zaledwie jednej (Aleph X-Services) z trzech możliwych metod integracji, które producent wskazuje na swojej stronie • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Odwołujący przyznał, że wskazana metoda Aleph X-Services, wymaga zakupu dodatkowej licencji, jednak podkreślił, że w żadnym miejscu dokumentacji Zmawiający nie wymagał przeprowadzenia integracji przy użyciu wymienionej metody. Co więcej, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), zezwolił wprost na zastosowanie dowolnego typu komunikacji - dostępne metody wymiany danych. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że szczegóły a zatem także wybór metody integracji, określone zostaną na etapie analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przyznał, że przygotowując ofertę postanowił skorzystać z innej metody integracji danych (wymiana plikowa), w której wykorzystaniu posiada doświadczenie jako wykonawca, a która nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Zaoferowane rozwiązanie gwarantuje Zamawiającemu zarazem prawidłowe wykonanie integracji a równocześnie dba o finansowy interes Zamawiającego (znacznie niższy koszt realizacji). Odnosząc się do tego, że Zamawiający na potrzebę uzasadnienia odrzucenia oferty przywołał fragment posiadanej umowy z producentem, czym próbuje wykazać konieczność zakupu licencji, Odwołujący wskazał, że z cytowanego punktu 4.2 powyższej umowy wynika, że tak nie jest. Zdaniem Odwołującego, przywołany w uzasadnieniu z 24 marca 2023 r. fragment umowy wskazuje, że jedną z metod integracji systemu Aleph z USOS, (tylko w przypadku ingerowania tj. zmieniania lub przekształcania systemu Aleph) jest konieczność aneksowania przytoczonej umowy, Odwołujący podkreślił, że metoda integracji, którą planuje się posłużyć w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie wymagała zmieniania ani przekształcania posiadanego przez Zamawiającego systemu Aleph. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający poparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty OPTeam jedynie wybranymi fragmentami odpowiedzi producenta Aleph, które nie dają pełnego obrazu sytuacji i wskazują jedynie na zakres, który Zamawiający uznał za zasadny do podjęcia decyzji. Jak wskazuje przywołany fragment: „(…) niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu”, podczas gdy Zamawiający w OPZ przewidział: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Zdaniem Odwołującego, producent w udzielonej odpowiedzi nie odnosi się do możliwości wykonania asynchronicznej wymiany danych. W związku z tym Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy na temat wszystkich dostępnych metod wymiany danych z systemem Aleph. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dalszej części odpowiedzi producenta systemu Aleph, (której Zamawiający nie udostępnił w treści pisma z dnia 24.03.2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), znajduje się następująca informacja: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Oznacza to, że udział producenta nie jest wymagany a wystarczające jest zaangażowanie odpowiedniego wskazanego personelu, zgodnie z cytowaną przez producenta umową: „Zamawiający zobowiązuje się do: 2.1.1. nadzorowania wykorzystania Systemu zgodnie z postanowieniami Umowy Licencyjnej; 2.1.2. zapewnienia obsługi Systemu przez wykwalifikowany, doświadczony, odpowiednio przeszkolony personel tj. co najmniej jednego Administratora Systemu i jednego Bibliotekarza Systemu posiadających kompetencje i kwalifikacje określone w Załączniku A zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi oraz ewentualnie udostępnionymi przez Wykonawcę/Ex Libris w formie elektronicznej oraz dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie osoby posługujące się Systemem były należycie przeszkolone w zakresie obsługi” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy oraz fakt, że zgodnie z odpowiedzią, której udzielił Zamawiający na Pytanie nr 33 do SWZ: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” Odwołujący potwierdził, że jest w stanie wykonać wymagane prace jedynie przy współpracy z Zamawiającym, nie narażając tym samym Zamawiającego na dodatkowe koszty wynikające z konieczności zakupu licencji X-Server. Biorąc pod uwagę powyższe, dla Odwołującego niezrozumiała jest decyzja Zmawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie braku wyceny licencji dodatkowych lub wskazania udziału producenta w charakterze podwykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że na etapie przygotowywania oferty Odwołujący zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów Aleph oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Odwołujący w tym zakresie wskazał na korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Ad ERP Simple Odwołujący wskazał na treść OPZ w tym zakresie. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi w tym zakresie Zamawiający potwierdził m.in. że: „należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP”, a także: „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP.” Z przywołanych zapisów OPZ oraz udzielonych odpowiedzi wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oczekuje integracji wdrażanego systemu USOS z posiadanym systemem ERP Simple, przy czym w żadnym miejscu nie określa, że w celu realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zakupu licencji dodatkowych. Określa jedynie ramy wdrożenia oraz warunkuje, że prace nie mogą naruszyć posiadanych licencji ani posiadanej gwarancji na system ERP Simple. Równocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał aby prace zostały wykonane przez producenta systemu a jedynie, zakłada taką możliwość co Odwołujący traktuje jako dopuszczalną opcję w sytuacji gdy Wykonawca uzna za konieczne skorzystanie z takiej możliwości. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający dopuszcza a wręcz zwraca uwagę, że w jego organizacji powszechną praktyką jest ustalanie szczegółów implementacji na etapie analizy przedwdrożeniowej. Co więcej, Zamawiający wskazał, że jest to praktyką w kalkulacji kosztów. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący wskazał też na postanowienia zawarte w tabeli 1 w OPZ dotyczące Opis wymiany danych między systemami i wskazał że jego zdaniem zwrot „dostępne metody wymiany danych” należy rozumieć jako wszystkie dostępne metody wymiany danych. Odwołujący poniósł, że jego zdaniem odpowiedź na pytanie nr 27 wskazuje na konieczność wyceny (w tym wyceny licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. Z tego Odwołujący wywiódł, że wykonawca który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji jest zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Cytowana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedź Producenta wskazuje na dwie dopuszczalne ścieżki wykonania integracji systemów, a mianowicie poprzez nabycie niezbędnych licencji i/lub udział spółki w realizacji zamówienia. Co za tym idzie, sam producent dopuszcza możliwość wykonania integracji bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując zapytanie do producenta ERP Simple nie przekazał pełnego obrazu posiadanej wiedzy o tym, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią Odwołującego (wyjaśnienia z dnia 09.03.2023 r.) firma OPTeam poinformowała Zamawiającego, że w ramach złożonej oferty przewidziała ewentualny udział inżynierów producenta w pracach integracyjnych w sytuacji gdyby podczas analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający podając dane kontaktowe do producentów sugerował jedynie, że Wykonawca powinien (ale nie było to obligatoryjnym warunkiem dla złożenia oferty) przez złożeniem ofert zwrócić się do producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów z zapytaniem o dokonanie oszacowania kosztów tychże prac integracyjnych. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący informuje, że przed złożeniem oferty zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów ERP Simple oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Na potrzeby niniejszego odwołania Odwołujący przedłożył jako dowód korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Zdaniem Odwołującego, który posiada wymagane kompetencje a także wszechstronne doświadczenie we wdrażaniu systemu USOS oraz w zakresie integracji tego systemu z innymi systemami powszechnie używanymi na uczelniach wyższych, odpowiedź Zamawiającego, który zagwarantował dostęp do danych aplikacji, umożliwiła Wykonawcy przygotowanie oferty z pominięciem uwzględnienia w kosztach wszelkich dodatkowych licencji, których zakup jedynie naraziłby Zamawiającego na dodatkowe koszty. W ocenie Odwołującego żaden z przytoczonych w odwołaniu zapisów nie nakłada na Wykonawcę wymogu aby uwzględnił on w ofercie prace realizowane przez producenta w charakterze Podwykonawcy. Z treści wynika jedynie, że Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił wszelkie koszty jakie będą niezbędne (wynikające z zakresu opisanego w OPZ przed ustaleniem wszystkich szczegółów na etapie planowanej analizy przedwdrożeniowej) do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że wybrana i uznana przez Zamawiającego za zgodną z SWZ oferta firmy BonaSoft zawiera informację na temat udziału tylko wybranych producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple) pomijając udział producentów takich systemów jak eORDO i OPTIcamp. Odwołujący przypomniał, że w udzielonych w dniu 09.03.2023 r. wyjaśnieniach wskazał, że zdecydował o samodzielnej realizacji zadania, ale równocześnie wskazał na możliwość udziału personelu producentów w realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji gdyby w toku przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne, jednak na dzień składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiej okoliczności. W odpowiedzi zaznaczył również wyraźnie, że koszt takiego udziału został przewidziany w cenie oferty. W złożonej pismem z 12 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści OPZ zmienionego, stanowiącego załącznik nr 3 do postępowania KZ-1/2023, ustalono, że: • Zakresem prac objęto m.in. wykonanie analizy przedwdrożeniowej, W zakresie sprzętu i oprogramowania, Zamawiający wskazał: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Ilość potrzebnych maszyn wraz z zapotrzebowaniem na dodatkowe oprogramowanie bazodanowe i systemy operacyjne zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający udostępni fizyczne serwery. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wszelkie licencje niezbędne do realizacji umowy, nie dostarczane przez Zamawiającego a niezbędne do uruchomienia wdrażanego rozwiązania.” • • W zakresie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający wskazał: „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia. W trakcie analizy Wykonawca dokona pełnej prezentacji poszczególnych aplikacji od strony ich funkcjonalnych możliwości.” W opisie legendy pod schematem aplikacji, Zamawiający zaznaczył m.in., że: „Strzałki dwustronne zakładają przepływ danych w obydwie strony, szczegóły zostaną ustalone w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Strzałki jednostronne zakładają jedynie przekazywanie danych w jedną stronę. Wymagania dotyczące integracji są opisane w punkcie „INTEGRACJA”.” • W zakresie Integracji Zamawiający wskazał m.in.: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” • W opisie integracji systemu Aleph Zamawiający wymagał zakupienia odpowiedniej biblioteki w celu realizacji procesu (vide pkt 1 str. 9 OPZ lit. a) oraz b)). • W zakresie opisu integracji z ERP.SIMPLE Zamawiający wskazał m.in.: „Metoda połączenia zostanie określona na etapie analizy przedwdrożeniowej.”, a także: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.”. • Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania do SWZ, Zamawiający wskazał: w ofercie Wykonawcy należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP (vide odpowiedź na pytanie nr 1, pismo z 19 lutego 2023 r.), • „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP” (vide odpowiedź na pytanie nr 2, pismo z 19 lutego 2023 r.), • • W odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „OPZ str. 9 Integracja W punkcie tym Zamawiający opisuje integrację systemu USOS z systemem bibliotecznym, ERP i CBU. W punkcie dotyczącym integracji z systemem ERP znajduje się zapis: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.” Prosimy o potwierdzenie czy Wykonawca w swojej ofercie powinien ująć zarówno koszty integracji po stronie systemu USOS jak i również po stronie systemu ERP? Dodatkowo w opisie integracji systemu bibliotecznego i CBU nie ma wprost takich zapisów. Czy Wykonawca powinien w swojej ofercie zawrzeć również koszty integracji po stronie systemu bibliotecznego i systemu CBU? Czy wskazane powyżej integracje powinny zostać zrealizowane z udziałem producentów tych systemów?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” (vide pismo z 21 lutego 2023 r.), W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy w przypadku integracji z systemami wymienionymi w rozdziale „Integracje” w punktach 1-4, Zamawiający dostarczy mechanizmy integracyjne i dostępy do wskazanych systemów? Niezapewnienie Wykonawcy tychże danych skutkuje bardzo mocnym ograniczeniem konkurencji.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” (vide pismo z 21 lutego 12023 r.), • Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 35 Zamawiający wyjaśnił m.in.: „Wykonawca powinien z całkowitej ceny oferty wyodrębnić kwotę dot. licencji dodatkowych, • szkoleń i opieki powdrożeniowej, a pozostałą kwotę ująć w pozycji „pozostałe koszty wdrożenia”. Jednocześnie Zamawiający informuje, że płatności za poszczególne etapy wdrożenia systemu USOS zostały wskazane w § 7 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego zał. nr 4 do SWZ.” (vide pismo z 22 lutego 2023 r.). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego, w pozycji „licencje dodatkowe” podał on cenę 0zł. Wobec powyższego, pismem z 2 marca 2023 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w tym: „w jakiej wysokości oraz w której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty integracji USOS z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w tym koszty niezbędnych licencji oraz koszt udziału producentów tychże systemów w realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem kalkulacji ceny oferty.” Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 9 marca 2023 r., gdzie wskazał m.in., że świadomie wskazał w pozycji „licencje dodatkowe” wartość 0 zł, gdyż w ocenie Odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, a oferowane mechanizmy integracyjne nie są produktami wymagającymi posiadania licencji dlatego ich koszt nie został podany w formularzu ofertowym w wierszu 1. Odwołujący zapewnił też, że posiada niezbędną wiedzę jak wykonać integrację systemu Apelh i Simple ERP bez udziału producentów. Jednocześnie wyjaśnił, że w budżecie oferty przewidział ewentualną konieczność wykorzystania usług wsparcia inżynierskiego procentów gdyby okazało się to konieczne. Zamawiający pismami z 14 mara 2023 r., zwrócił się do Aleph i Simple – producentów oprogramowania o zajęcie stanowiska o możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji bez udziału tych podmiotów i/lub zakupu odpowiedniej biblioteki (oprogramowania) oraz bez naruszenia gwarancji i licencji na użytkowane już przez Zamawiającego oprogramowanie biblioteczne. W odpowiedzi udzielone przez Aleph wskazano, że: „do integracji opisanej przez Państwa w podpunkcie a) Przekazywanie do systemu bibliotecznego informacji na temat studentów i pracowników AWF z systemu USOS, niezbędnych do założenia konta w systemie bibliotecznym oraz weryfikacji czy są aktualnie studentami, niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu.”, a także: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Natomiast w odpowiedzi uzyskanej od Simple wskazano, że: „Działając w imieniu SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Spółka”), w odpowiedzi na wezwanie do zajęcia stanowiska w przedmiocie możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji USOS z systemem SIMPLE.ERP, bez nabycia niezbędnych licencji na moduły integracyjne i/lub udziału Spółki w realizacji zamówienia, Spółka niniejszym informuje, że w ocenie Spółki wykonanie integracji w tych warunkach nie jest prawnie dopuszczalne, tj. nie może nastąpić bez naruszenia prawa autorskich przysługujących Spółki, w tym także bez narażenia się Zamawiającego na naruszenie lub utratę gwarancji.” Pismem z 24 marca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Mając na uwadze poczynione ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści udzielonych wyjaśnień z 9 marca 2023 r., co zostało też potwierdzone w odwołaniu i na rozprawie wynika, że już na etapie składania oferty Odwołujący dokonał wyboru metody integracji. Natomiast jak wynika z treści OPZ „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia.” Jednak kluczowym w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy jest postanowienie, zgodnie z którym: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Odwołujący zinterpretował powyższe w ten sposób, że „Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej” (vide str. 7 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywiódł, że „Wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne.” Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ stoi ono w sprzeczności z postanowieniami OPZ. Zamawiający bowiem wprost wskazał w postanowieniu dotyczącym Integracji, że zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej co oznacza, że na etapie oferty Odwołujący nie był uprawniony do wyboru metody integracji, gdyż ta miała zostać ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Z pisma Aleph wynika wprost, że w przypadku integracji opisanej w pkt a) OPZ niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph XServices, a X-Server jest objęty dodatkowo płatną licencją. Zatem może dojść do sytuacji, że Zamawiający na etapie analizy przedwdrożeniowej będzie chciał wykonania integracji w trybie synchronicznym (co zostało przewidziane w treści OPZ) zgodnie z powyższym opisem. Sam Odwołujący wskazał w swoim stanowisku, że w ofercie Zamawiający nie oczekiwał wyceny określonej metody integracji, a także że Zamawiający nie przesądził w dokumentach zamówienia metody komunikacji. Jednak jak wynika z wyjaśnień treści oferty z 9 marca 2023 r., Odwołujący przyznał, że dokonał wyceny takiej metody, która nie przewiduje zakupu dodatkowych licencji. Odnosząc się do stanowiska zgodnie z którym według Odwołującego nie było obowiązku wyceny licencji dodatkowych Izba wskazuje na odpowiedź na pytanie 33 z której wynika wprost, że wykonawca powinien takiej wyceny dokonać. Złożone przez Odwołującego dowody celem wykazania, że jest możliwa integracja w sposób założony przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie takiego zagadnienia dotyczyła istota sporu. Co do udziału producentów, w ocenie Izby ta podstawa odrzucenia oferty również się potwierdziła. Decydujące znaczenie ma tu stanowisko Simple zajęte w przedstawionych Izbie pismach, z którego wprost wynika, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji z wdrażanego systemu USOS z systemem ER SIMPLE bez zakupu odpowiednich licencji i bez udziału prac wykwalifikowanych pracowników producenta systemu. W tym miejscu zauważyć należy, że w wyjaśnieniach z 9 marca 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, że nie przewidział udziału producentów w charakterze podwykonawców. Okolicznością bezsporną jest też to, że nie zwracał się on do producentów w sprawie ich udziału w jakiejkolwiek formie w realizacji zamówienia. Powyższe wynika też z dowodów 10 i 11 złożonych przez Przystępującego. Wobec założenia Zamawiającego co do udziału tych podmiotów (Aleph i Simple) w realizacji zamówienia i obowiązku wyceny w ofercie wszelkich kosztów realizacji zamówienia w ocenie Izby decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie faktycznej była zasadna. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zmierzającego do podważenia przedstawionych w postępowaniu pism pochodzących od Simple S.A. z uwagi na wątpliwość czy osoba, która jest podpisała miała do tego ewentualne umocowanie czy kompetencje, Izba wskazuje że jest to tylko gołosłowne twierdzenie Odwołującego i nie zostały przedstawione żadne dowody np. pochodzące od podmiotu Simple S.A., które poddawałyby w wątpliwość informacje udzielone przez wskazaną osobę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 18 …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3435/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2023 r. przez wykonawcę „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 3435/23 Uzasadnie nie Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: Dostawy pieluchomajtek i podkładów higienicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00477288. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” - w dniu 16 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na nieuzasadnionej zmianie treści SW Z, które nastąpiło na etapie udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez: 1.dokonanie nieuzasadnionej zmiany treści SW Z, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, które nastąpiło na etapie udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców; 2.prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, co jest naruszeniem art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i co jest konsekwencją naruszenia przepisu wskazanego w punkcie 1 powyżej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - sprostowania odpowiedzi na pytanie nr 1 zamieszczonej w Wyjaśnieniach treści SW Z (3) w taki sposób, aby przywrócić pierwotny opis przedmiotu zamówienia, a tym samym treści SW Z, w części dotyczącej opisu wymaganego wskaźnika wilgotności; - w konsekwencji powyższego, przeprowadzenie badania i oceny ofert pod kątem zgodności z pierwotną, niezmienioną treścią SWZ. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego (zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego przekazał on kopię odwołania pozostałym wykonawcom w dniu 17 listopada 2023 roku). W dniu 20 listopada 2023 r. odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w związku z uznaniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w drodze publikacji na platformie postępowania w dniu 17 listopada 2023 roku „Sprostowania do wyjaśnień treści SW Z (3)”, przywracającego pierwotne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia, czym spełnił żądanie odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do ww. wniosku odwołujący załączył pismo skierowane do zamawiającego, w którym poinformował zamawiającego, że zwróci się z wnioskiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego, z uwagi na to, że postępowanie odwoławcze traci uzasadnienie. Ponadto załączył potwierdzenie wysłania ww. pisma przez platformę postępowania, z którego też wynika, że uprzednio otrzymał również tą drogą sprostowanie do wyjaśnień treści SWZ (3). Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 17 listopada 2023 roku na Platformie zakupowej zamieścił sprostowanie do wyjaśnień treści SW Z (3), odwołując się do pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu dotyczącego pieluchomajtek – wyposażonych w indykator wilgotności w postaci co najmniej jednego paska zmieniającego kolor podczas napełniania się produktu, czym spełnił żądanie odwołującego. . Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 roku dokonał sprostowania do wyjaśnień treści SW Z (3), albowiem potwierdził, że wymaga pieluchomajtek wyposażonych w indykator wilgotności w postaci co najmniej jednego paska zmieniającego kolor podczas napełniania się produktu, czym zadośćuczynił żądaniu odwołującego. Powyższe oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (wyjaśnienia treści SW Z o określonej treści) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 9 ust. 2 powołanego rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 985/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 19 kwietnia 2023 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 6​ kwietnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Usługi Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy (pełnomocnik) oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą Durdy oraz Usługi Leśne i​ Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy oraz Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Białystok postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Usługi Ogrodnicze Elitelas spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy (pełnomocnik) oraz Usługi Leśne i​ Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z​ siedzibą Durdy oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy oraz Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………....…… Sygn. akt: KIO 985/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pielęgnacja i wycinka drzew oraz krzewów w zabytkowych i miejskich parkach oraz skwerach, a także w „Akcencie ZOO” w Białymstoku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr ogłoszenia Dz.U./S S239 12/12/2022/ 688708-2022-PL W dniu 6 kwietnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy u​ stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) zaskarżył następujące czynności i zaniechania Zamawiającego i​ wskazał następujące czynności i zaniechania, które stanowiły podstawę odwołania: 1)zaniechanie wezwania odwołującej się do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu wadium co stanowiło naruszenie art 223 Pzp a w konsekwencji ; 2)zaniechanie dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia o udzieleniu poręczenia wadium zgodnie z zasadami określonymi w art 65 §1 kodeksu cywilnego; 3)odrzucenie oferty odwołującej się; 4)wybór oferty jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PHU K.M. ul. Jarzębinowa 14 lok 34, 15-793 Białystok; 5)zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującą się jako oferty najkorzystniejszej; 6)w konsekwencji podniesionych wyżej naruszeń obrazę art 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego: 1)do unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M., 2)do odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M. która zawiera rażąco niską cenę, 3)dokonania ponownej oceny ofert, 4)wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła i zważyła: Do toczącego się postępowania odwoławczego, wywołanego ww. odwołaniem, ​nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. Za pismem z dnia 13 kwietnia 2023 roku wpłynęło pismo Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”, które w swej treści zawiera następujące oświadczenie: Zamawiający: 1.Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej następujących zarzutów: -zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu wadium co stanowiło naruszenie art. 223 ustawy Pzp, a w konsekwencji -zaniechanie dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia o udzieleniu poręczenia wadium zgodnie z zasadami określonymi w art. 65 SI Kodeksu cywilnego, -odrzucenie oferty Odwołującego, -wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PHU K.M., ul. Jarzębinowa 14 lok. 34, 15-793 Białystok, -w konsekwencji podniesionych wyżej naruszeń obrazę art. 16 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 2.Wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części i tym samym Zamawiający nie uznaje za zasadne zarzutu: -zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż żądania Odwołującego sformułowane w pkt 1 i pkt 2, tj.: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M., 2.odrzucenie oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M., która zawiera rażąco niską cenę, są bezzasadne, w związku z faktem, że podmiot Zakład Usług Leśnych A.M. nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w piśmie przedstawiły również uzasadnienie dla ww. czynności Pismem z dnia 18 kwietnia 2023 roku Odwołujący złożył następujące oświadczenie: W związku z odpowiedzią Zamawiającego uwzględniającego zarzuty w części oraz informacji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty oraz ponownym badaniu i ocenie ofert z dnia 17 kwietnia 2023r. Odwołująca cofa odwołanie ​ części w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania. w Z uwagi na to, iż dalsze postępowanie stało się w tej sytuacji zbędne Odwołująca wnosi o​ jego umorzenie na podstawie przepisu art. 568 pkt. 2 PZP albowiem Zamawiający unieważnił kluczowe czynności objęte przedmiotem zaskarżenia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła: Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu jak również uwzględniając oświadczenie Odwołującego o cofnięciu pozostałych nieuwzględnionych w zarzutów oraz braku zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na w posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, p​ od warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec w uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, po wcześniejszym uwzględnianiu części zarzutów przez Zamawiającego. W ocenie Izby pierwotną w stosunku do pozostałych jest czynność wycofania odwołania lub czynność wycofania części zarzutów w postępowaniu odwoławczym, która to czynność stanowi element wyjściowy dla następczych czynności ​ postepowaniu odwoławczym. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie w oparciu w o​ art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zaznacza w tym miejscu, mając na uwadze treść złożonego przez Zamawiającego pisma z dnia 13 kwietnia 2023 roku, że umarzając postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania oraz wycofania zarzutów nieuwzględnionych, Izba n​ ie dokonuje oceny czynności, które wskazuje/wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający ​ związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. w Zgodnie z art. 568 pkt 3 Izba umorzyła postępowanie w formie postanowienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 16 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ stycznia 2024 r. przez wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o., ul. Józefa Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A., Zawada 26, 28-230 Połaniec postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o., ul. Józefa Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 2/24 Uzasadnie nie Enea Elektrownia Połaniec S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa kaolinitu dla potrzeb Enea Elektrownia Połaniec S.A. w okresie 12 miesięcy”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 194-606235. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca Brenntag Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec decyzji Zamawiającego o wznowieniu aukcji elektronicznej oraz w konsekwencji zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej według stanu postąpień złożonych w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 236 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wznowienie aukcji elektronicznej na wniosek Oferenta Elpologistyka Sp. z o.o. (dalej: „ELPOLOGISTYKA”), i tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż w trakcie trwania aukcji nie doszło do żadnej awarii systemu teleinformatycznego ani do przerwania aukcji, a jedynie mogły mieć miejsce krótkie przerwy w dostępie do sieci Internet po stronie ELPO LOGISTYKI, która to okoliczność, jako obciążająca ELPOLOGISTYKĘ - który na mocy postanowień SW Z i wymagań określonych w zaproszeniu do udziału w aukcji, był zobligowany do zapewnienia sobie stałego łącza internetowego o określonej przepustowości - nie świadczy o żadnych nieprawidłowościach w przebiegu aukcji, a tym samym nie może stanowić podstawy do wznowienia aukcji, przy czym okoliczność, iż do przerwy w zasilaniu i w konsekwencji w dostępie ELPOLOGISTYKI do sieci Internet doszło wskutek prac konserwacyjnych realizowanych przez służby Zamawiającego na własnej infrastrukturze (który jak wynika z informacji udostępnionych Odwołującemu odpłatnie zapewnia ELPOLOGISTYCE dostęp do energii elektrycznej i usług sieciowych na podstawie zupełnie odrębnego stosunku prawnego), nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla podjęcia decyzji o wznowieniu aukcji ani dla zwolnienia ELPOLOGISTYKI z wynikających z dokumentów zamówienia obowiązków zapewnienia stałego łącza internetowego o określonej przepustowości, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 238 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 237 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że aukcja nie została skutecznie zamknięta, a w konsekwencji zaniechania dokonania oceny ofert z uwzględnieniem wyniku aukcji oraz wyboru na tej podstawie oferty Odwołującego, pomimo że zaistniały podstawy do zamknięcia aukcji, gdyż w ustalonym w zaproszeniu do aukcji terminie nie zostały skutecznie zgłoszone nowe postąpienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wznowieniu aukcji elektronicznej, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 9 stycznia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ELPOLOGISTYKA. W dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia w całości ​ zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba stwierdziła, że przystąpienie ELPOLOGISTYKA do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne, bowiem zostało zgłoszone po upływie terminu określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 2 stycznia 2​ 024 r. (okoliczność wynikająca z pisma Zamawiającego do Prezesa KIO z dnia 12 stycznia 2024 r. i potwierdzona przez ELPOLOGISTYKA w treści zgłoszenia przystąpienia), a zatem trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 5​ stycznia 2024 r. i najpóźniej w tej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego winno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi KIO w dniu 9 stycznia 2024 r., tj. z uchybieniem ustawowego terminu. Wykonawca ELPOLOGISTYKA w dniu 4 stycznia 2024 r. nadał zgłoszenie przystąpienia w urzędzie pocztowym, jednakże zostało ono doręczone Prezesowi KIO po upływie trzydniowego, ustawowego terminu. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu, analogicznie jak termin na wniesienie odwołania. Izba podkreśla, że data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym nie jest równoznaczna z jej doręczeniem w tym terminie (podobnie KIO 903/21). Ustawa Pzp nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej, inaczej niż w przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 580 ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3264/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez wykonawcę Hymon Fotowoltaika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gromnik działającą wspólnie, na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, oraz w oparciu o porozumienie zawarte dnia 28 czerwca 2021 r., pomiędzy Gminą Gromnik, a gminami: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”, Zamawiający: 1) Gminy Subregionu Tarnowskiego: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Gromnik, 2) Gminy Subregionu Wielickiego: Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, 3) Gminy Subregionu Olkuskiego: Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, 4) Gminy Subregionu Miechowskiego: Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki. przy udziale: A. Wykonawcy FG Energy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. B. Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu oznaczonego literą a) odwołania i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia; - ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części % i Zamawiającego w części % : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : ............................................................... UZASADNIENIE Gmina Gromnik działająca wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), oraz w oparciu o porozumienie zawarte dnia 28 czerwca 2021 r., pomiędzy Gminą Gromnik, a gminami: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych do produkcji energii elektrycznej w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”. W dniu 4 listopada 2021r. wykonawca Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Pabianicach (dalej: „Przystępujący”), pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 204 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty; 4) z ostrożności - naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, w zakresie części 1, 2, 3 zamówienia, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty, b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonał ponownego badania ofert złożonych przez Odwołującego i Przystępującego, d) odrzucił ofertę złożoną przez Przystępującego, e) w konsekwencji, dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności - na wypadek uznania przez Izbę, iż złożone w postępowaniu oferty Odwołującego i Przystępującego podlegają odrzuceniu - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Odwołujący wyjaśnił, że złożył w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Natomiast jak wynika z wynika z treści trzech zawiadomień Zamawiającego, wystosowanych odrębnie dla części 1, 2 i 3 zamówienia, jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowany przez Odwołującego moduł fotowoltaiczny Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. Ltd. SKT450M6 posiada, zdaniem Zamawiającego, współczynnik Pmax = - 0,38%/C (co wynika ze złożonego przez Odwołującego sprawozdania z badań ww. modułu fotowoltaicznego), nie zaś współczynnik Pmax = - 0,32%/C, czyli zadeklarowany w ofercie przez Odwołującego i jednocześnie niższy od minimalnego wymagania określonego w treści SWZ. Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wyjaśnił, że w Załączniku Nr 9 do SIWZ, pkt 1, pozycja 6 tabeli, Zamawiający wskazał, że moduły fotowoltaiczne powinny posiadać współczynnik temp. dla Pmax = -0,34 %/°C tj. zakres od 0 do -0,34 %/’C. Odwołujący podniósł, iż zaoferowany przez niego moduł Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. Ltd. SKT450M6 legitymuje się współczynnikiem Pmax = - 0,32%/C, czego dowodzi szereg oświadczeń i dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku prowadzonego postępowania. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z postanowieniami pkt 4.8 SWZ, Zamawiający (w zakresie wszystkich części zamówienia) wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu: - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. a) karty katalogowe oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ; b) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 612151:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat wskazany w lit c) wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze sprawozdaniem). c) certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze certyfikatem). d) certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub przez niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie z certyfikatem). e) deklaracje zgodności producenta dla falownika, zgodnie z EN 61000-6-1; EN 61000-6-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. Wskazać należy, że Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, przedstawił komplet ww. przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, iż dokumentem, który miał za zadanie potwierdzać zarówno spełnianie przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ, była karta katalogowa oferowanego modułu fotowoltaicznego, podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Okoliczność ta wynika wprost z ww. brzmienia pkt 4.8 lit. a) SWZ. Tymczasem szczegółowe sprawozdanie z badań, wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną (pkt 4.8 lit. b) SWZ), było ściśle powiązane z wymaganym pod literą c) certyfikatem potwierdzającym pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi. Z cyt. wyżej postanowień SWZ nie wynika, by składane sprawozdanie miało inne zadanie, tj. by było żądane w innym celu niż potwierdzenie wykonania testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami przywołanymi przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nadał inny charakter i rolę wymaganemu sprawozdaniu z badań, z pewnością zaznaczyłby (jak pod literą „a”), że sprawozdanie ma obejmować informacje potwierdzające spełnianie przez moduły i inwertery fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z posiadaną najlepszą wiedzą, w treści szczegółowych sprawozdań z badań wykonanych zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 612152:2016 lub równoważną, jednostka badawcza nie wskazuje wszystkich wykonanych testów w zakresie współczynnika temperaturowego Pmax. Dlatego tez złożone sprawozdanie z badań nie powinno być dla Zamawiającego źródłem wiedzy co do wartości współczynnika temperaturowego Pmax dla oferowanego modułu. Zresztą, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu SWZ, że badanie spełniania współczynnika temperaturowego Pmax, zarówno pod kątem minimalnego wymogu jak i wartości deklarowanej do kryterium oceny oferty, odbędzie się na podstawie sprawozdania z badań akredytowanej jednostki badawczej. Wręcz przeciwnie, weryfikacja tego współczynnika miała przebiegać na podstawie karty katalogowej określonej w pkt 4.8 lit. a) SWZ. Inna metodologia badania złożonej oferty musi zostać potraktowana jako niedopuszczalna zmiana sposobu oceny ofert po upływie terminu składania ofert. Z niewiadomych przyczyn, jak również w ocenie Odwołującego - bezpodstawnie, Zamawiający nie uznaje jako wiarygodnego oświadczenia producenta o deklarowanym współczynniku Pmax = - 0,32%/C. Zamawiający nie wytłumaczył, dlaczego sprawozdanie z badań, nie oddające wszystkich wykonanych testów dla współczynnika temperaturowego Pmax, jest aktualnie uznawane za dokument nadrzędny nad pozostałymi. Z postanowień zawartych w treści SWZ nie wynika hierarchia składanych przedmiotowych środków dowodowych. Tymczasem obecnie Zamawiający przyjmuje sprawozdanie z badań jako jedyny wiążący dokument, wyciągając na jego podstawie daleko idące konsekwencje w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, dyskwalifikując zarówno kartę katalogową (podpisaną przez producenta oferowanego modułu), jak i dodatkowe oświadczenie pochodzące bezpośrednio od producenta zaoferowanego modułu fotowoltaicznego, składane na poparcie informacji podanych już wcześniej w złożonej Zamawiającemu karcie katalogowej. Takie działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i nie ma nic wspólnego z obowiązkiem zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, celem potwierdzenia spełniania przez moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ („Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”) oraz potwierdzenia wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert, wymagał złożenia karty katalogowej, podpisanej przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Kartę taką Zamawiający otrzymał, nie wniósł do niej żadnych zastrzeżeń, a w odpowiedzi na jego wątpliwości co do wartości współczynnika Pmax = - 0,32%/C Odwołujący dostarczył Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie Wuxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. potwierdzające, iż współczynnik temperaturowy mocy Pmax modułu typu SKT450M6 wynosi - 0,32%/°C. Tym samym Odwołujący dostarczył komplet żądanych dokumentów, a w szczególności kartę katalogową, którą wykazał spełnienie wymaganych i deklarowanych w ofercie parametrów, oraz sprawozdanie z badań akredytowanej jednostki badawczej i certyfikat na okoliczność zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normą IEC 61215-1:2016 lub równoważną i potwierdzenie pozytywnego wyniku testów zgodności. W związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, iż Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, a treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z rażącym naruszeniem przepisów wskazanych w petitum odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanym postanowieniami pkt 4.8 SWZ, Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci kart katalogowych oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzających wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Przystępujący w ofercie złożonej na część 1, 2, 3 zamówienia, zaoferował moduły fotowoltaiczne Chinaland Solar Energy Co. Ltd. SUN455-72M-H6. Wykonawca ten w składanej ofercie oświadczył, iż oferuje: - liniową gwarancję mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach na poziomie: 85%, - współczynnik temperaturowy Pmax: -0,32 %/°C Przystępujący złożył również kartę katalogową oferowanego urządzenia wskazującą na parametry zadeklarowane w ofercie. Według Odwołującego, oferta Przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe wynika z karty katalogowej zamieszczonej na oficjalnej stronie internetowej producenta Chinaland Solar Energy Co. Ltd. (załącznik nr 9 do odwołania), zaoferowane przez Przystępującego moduły SUN455-72M-H6 faktycznie posiadają inne parametry niż zadeklarowane w ofercie Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że moduł SUN455-72MH6 posiada w rzeczywistości następujące parametry : ■ liniowa gwarancja mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach na poziomie: 80%, ■ współczynnik temperaturowy Pmax: - 0,36 %/°C. Zdaniem Odwołującego w oczywisty sposób parametr współczynnika temperaturowego Pmax odbiega od wymagań określonych w SWZ, który został przez Zamawiającego ukształtowany na poziomie -0,34 %/°C (zakres od 0 do -0,34 %/°C)”. Oznacza to, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że powyższa niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczy niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SWZ, tym samym ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego, a brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wyjaśnił także, że jeśli chodzi o liniową gwarancję mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach, to Przystępujący zadeklarował ją na poziomie 85%, podczas gdy faktycznie parametr ten w urządzeniu SUN45572M-H6 wynosi 80%. Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie, wskazujące na poziom 85%, zostało złożone wyłącznie celu uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zatem sytuacja ta pozostaje analogiczna jak w przypadku parametru współczynnika temperaturowego Pmax, gdzie oświadczenie Przystępującego o wartości współczynnika „0,32 %/°C zostało złożone celem uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, co zdecydowanie mogło wpłynąć na rezultat niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał także, że w odniesieniu do współczynnika temperaturowego Pmax, wskazuje, że w raporcie z testów (sprawozdanie z badań jednostki akredytowanej) przedstawionym przez FLEXIPOWER jedna z prób badanego modułu fotowoltaicznego zakończyła się wynikiem -0,322 %/’C, co odbiega od wartości zadeklarowanej przez FLEXIPOWER do oceny w kryterium „Współczynnik temperaturowy Pmax”. Zamawiający zignorował jednak podany w treści sprawozdania z badań wynik, co świadczy o tym, iż w przypadku Przystępującego wyniki podawane w złożonym przez niego sprawozdaniu nie miały dla Zamawiającego żadnego znaczenia (Zamawiający przyznał temu wykonawcy max. ilość punktów w kryterium), podczas gdy w stosunku do Odwołującego Zamawiający wyciągnął konsekwencje i odrzucił jego ofertę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 204 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty Odwołujący wyjaśnił, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Ponieważ Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a jednocześnie powinien odrzucić ofertę złożoną przez Przystępującego, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która (bez względu na odrzucenie oferty Przystępującego, bądź nie) przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Co do zarzutu podnoszonego z ostrożności dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest formułowany wyłącznie z daleko idącej ostrożności, na wypadek uznania, iż żadna z ofert omawianych w niniejszym odwołaniu w ocenie Izby nie pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji, mając na uwadze konieczność odrzucenia wszystkich ofert złożonych w częściach 1, 2, 3 zamówienia, postępowanie w tych częściach podlegałoby unieważnieniu z mocy art. 255 pkt 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że Wykonawcy w zakresie oferowanych modułów fotowoltaicznych zobowiązani zostali do złożenia zarówno karty katalogowej, certyfikatu zgodności z normą IEC 612151:2016 jak i szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej, na podstawie którego został wystawiony wyżej wymieniony certyfikat. Powyższe wymagania w sposób jednoznaczny wskazują, że Zamawiający oczekiwał przedłożenia co najmniej dwóch dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane moduły fotowoltaiczne określonych parametrów technicznych tj. karty katalogowej potwierdzającej spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi jak i szczegółowego sprawozdania z badań zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej. Zgodnie z treścią SWZ oba te dokumenty miały być przedłożone celem potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego. Złożone szczegółowe sprawozdanie z badań miało potwierdzać warunki techniczne urządzenie co najmniej w zakresie wyżej wymienionym w pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej. Zamawiający wskazał także, że także w treści dokumentacji technicznej opracowanej na potrzeby niniejszego postępowania odkreślono wymagania w zakresie wartości współczynnika temperaturowego Pmax. Wskazano w niej, że wszystkie moduły fotowoltaiczne użyte w przedmiotowym zamówieniu muszą być jednego typu wyprodukowane przez jednego producenta. Instalacje fotowoltaiczne zaprojektowano z modułów fotowoltaicznych opartych na ogniwach monokrystalicznych, a wartość wyżej wskazanego współczynnika ma posiadać wartość -0,34 %/oC (zakres od 0 do -0,34 %/oC). Przedłożona przez Odwołującego karta katalogowa zawiera informacje dotyczące między innymi współczynnika temperaturowego Pmax, który to współczynnik był jednym z kryteriów oceny ofert i którego zadeklarowana wartość w karcie katalogowej wynosiła 0,32%/oC. Jednocześnie Odwołujący złożył certyfikat zgodności z normą IEC 61215-1:2016 0 numerze 44 780 21 406749 - 070, w którym potwierdzono, że oferowany moduł SUNKET450M6 został poddany badaniom zgodnie z normą IEC 61215-1:2016. Wskazany certyfikat został wystawiony przez jednostkę certyfikującą na podstawie raportu z testów o numerze 492011654.001. Zgodnie z pkt 5.2 normy PN-EN 61215-1 w zakresie minimalnych wymagań dotyczących dokumentacji niezbędnej do złożonej celem przeprowadzenia badań wskazano: „Do modułów należy dołączyć dokumentację opisującą metody instalacji elektrycznej i mechanicznej oraz parametry elektryczne modułu. Dokumentacja powinna określać klasę ochrony przed porażeniem prądem elektrycznym, do której moduł został zakwalifikowany, oraz wszelkie szczególne ograniczenia wymagane dla tej klasy. Dokumentacja powinna zapewniać, że instalatorzy i operatorzy otrzymają odpowiednią i wystarczającą dokumentację dotyczącą bezpiecznej instalacji, użytkowania i konserwacji modułów. Ponadto pkt 5.2.2. precyzuje jakie informacje znajdować się muszą w załączonej dokumentacji, w zakresie których wymieniono wskaźnik temperatury dla maksymalnej mocy oznaczany jako MOT 04 (Module Quality Test) - Pmax. Zgodność jest sprawdzana przez inspekcję MQT 04 do MQT 07.”. Zamawiający wyjaśnił, że kluczowy dla oceny spełnienia przez Odwołującego wymagań oczekiwanych przez Zamawiającego jest zapis pkt 9 normy, w którym wskazano, że „Po uzyskaniu homologacji typu agencja badawcza zgodnie z normą ISO/IEC 17025 przygotowuje sprawozdanie z testów kwalifikacyjnych, zawierające zmierzone charakterystyki działania i szczegółowe informacje o wszelkich błędach i ponownych testach. Raport zawiera szczegółową specyfikację modułu. Następnie w punktach od a) do r) wymieniono informacje jakie zawiera każdy z raportów, wśród których pod literą k) wymieniony został współczynnik temperaturowy Pmax. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedkładane sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną miało zawierać co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016, a tym samym informacja w zakresie oznaczonego pod litera k) współczynnika temperaturowego Pmax mieściła się katalogu danych, których potwierdzenia żądał Zamawiający. Na potrzeby niniejszego postępowania Odwołujący zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego przedłożył zarówno kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych, szczegółowe sprawozdanie z badań oraz certyfikat zgodności moduł z normą IEC 61215-1:2016. Wszystkie te dokumenty są ze sobą bezpośrednio powiązane. Certyfikat zgodności wystawiany jest w oparciu o sprawozdanie z badania o precyzyjnie określonych numerach, natomiast informacje, które przedstawia sprawozdanie z badań zawarte są w karcie katalogowej. Wobec tego dokumenty te winny być ze sobą spójne, a z pewnością nie mogą zawierać informacji sprzecznych. Jeżeli w jednym z złożonych przedmiotowych środków dowodowych mających wykazać spełnienie jednego z parametrów wymaganych przez Zamawiającego, wskazana jest wartość niezgodna z OPZ Zamawiający nie ma prawa wezwać do poprawienia tego dokumentu. To na Wykonawcy jako profesjonaliście ciąży dokonanie właściwej weryfikacji składanych dokumentów w toku postępowania, w tym sprawozdania z badania. Odwołujący przedłożył sprawozdanie z badania, które na stronie 33 dotyczącej pomiarów współczynników temperatury wskazuje, że wyróżnić możemy 3 współczynniki: a,p,5 (gama), z których współczynnik gama jest odpowiednikiem współczynnika temperaturowego Pmax. Zgodnie z informacjami z badania, jego wartość oznaczona została jako -0,38%/oC Tym samym należy stwierdzić, że wobec wartości tego parametru widniejącej w karcie katalogowej a oznaczonej jako 0,32%/OC, wartości te nie są ze sobą spójne. Jednocześnie wobec oznaczenia w załączniku nr 9 do SWZ wymaganej wartość współczynnika temperaturowego Pmax jako -0,34 %/oC (zakres od 0 do -0,34 %/oC), Zamawiający wyjaśnił, że uznał, że Odwołujący nie przedstawił modułu fotowoltaicznego spełniającego wymagania oczekiwane przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślił, że to sprawozdanie jako dokument wystawiony przez jednostkę badawczą akredytowaną TUV NORD, stanowi dokument w pełni wiarygodny. Twierdzenia Odwołującego, że współczynniki temperaturowe podlegają wielokrotnemu badaniu, nie znajdują potwierdzenia w opisie procedury badawczej, która polega na przebadaniu trzech modułów, a wyznaczenie i obliczenie współczynników jest określone ściśle w normie IEC 60891. Ewentualna zmiana nastąpić by mogła wobec zmiany producenta ogniw krzemowych, zastosowania innej technologii wytwarzania, innej grubości kryształu, z którego zbudowany jest moduł czy zastosowania innej konstrukcji krzemu (półcięte). Tymczasem Odwołujący nie wykazał żadnych z tych okoliczności, a tym samym oświadczenie producenta według, którego współczynnik miałby zmienić się z na - 0,32%/oC bez podania jakiegokolwiek uzasadniającego tej zmiany powodu oraz przedłożenia dodatkowego badania/sprawozdania nie jest wiarygodne. Wobec stwierdzenia, że szczegółowe sprawozdanie z badań dla oferowanego przez Wykonawcę modułu fotowoltaicznego: Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. , Ltd. SKT450M6 nie pozwala na uznanie, że spełnia on niezbędne wymagania, Zamawiający pismem z dnia 15 września 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz treści oferty. W odpowiedzi na wystosowane wezwanie, Odwołujący podtrzymał, że moduł Wuaxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. SKT450M6 posiada współczynnik Pmax= -0,32%/oC, na potwierdzenie czego przedłożył oświadczenie producenta. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie jakiegokolwiek podmiotu nie może podważyć wiarygodności danych wynikających z szczegółowego sprawozdania z badań. Merytorycznie większą wartość dowodową przedstawiają przedmiotowe środki dowodowe w postaci dokumentów przedstawionych przez podmioty zewnętrzne (np. certyfikaty uprawnionych jednostek, raporty z niezależnych badań) niż dokumenty własne wykonawcy lub producenta. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania powołuje się odnalezioną samodzielnie w internecie kartę katalogową modułów fotowoltaicznych oferowanych przez Przystępującego. Zamawiający wyjaśnił, że oceniając spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zgodności oferowanych przez nich urządzeń opiera się na przedłożonych przez uczestników postępowania dokumentach. Tym samym Zamawiający stwierdzając spełnienie przez oferowane moduły warunków opisanych w SWZ oparł się o treść złożonych wyjaśnień, a także na sprawozdania z badań. Dokumentem w oparciu, o który można w sposób rzetelny dokonać oceny spełnienia przez oferowane modułu wymogów SWZ jest złożona przez Wykonawcę i aktualna na dzień dokonywania tej czynności, karta katalogowa produktu, a nie znaleziona przez Odwołującego w Internecie inna karta. Nie sposób uznać, aby od złożonej przez Wykonawcę karty mogłaby być za bardziej wiarygodną uznana karta produktu odnaleziona przez Odwołującego w Internecie. Zamawiający podkreślił, że nie można ocenić jako właściwą weryfikacje przez Zamawiającego składanych w toku postępowania dokumentów, która jak się zdaje w opinii Odwołującego miałaby polegać na porównywaniu danych dostępnych w Internecie z bliżej nieokreślonych źródeł. Według Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego jakoby deklaracja wykonawcy dotycząca liniowej gradacji mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach do poziomu 85% stanowi wyłącznie oświadczenie złożone w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pn. „Liniowa gradacji mocy modułu fotowoltaicznego ” jest wyłącznie nieuprawnioną dywagacją Odwołującego. Zamawiający nie miał podstaw do podważania poprawności i wiarygodności dokumentów złożonych przez Odwołującego, a tym bardziej nie poparte jest żadnymi rozstrzygającymi dowodami twierdzenie, że złożone oświadczenie w rzeczywistości nie było zgodne z prawdą. Podobnie Zamawiający ocenił stanowisko Odwołującego w zakresie złożonego przez Przystępującego oświadczenie w zakresie wartości współczynnika Pmax. Zaznaczył, że Przystępujący zadeklarował wartość współczynnika temperaturowego Pmax na poziomie -0,32 %/oC, podczas gdy jak wskazuje Odwołujący w treści sprawozdania z badań jedna z prób modułu zakończyła się wynikiem 0,322 %/oC. Zamawiający wskazał, że ta pozorna rozbieżność nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez oferowane moduły wymagań oznaczonych w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z standardami normy IEC 60891, wartości wyznaczonego i wyliczonego matematycznie współczynnika temperaturowego Pmax podawane są do trzeciego miejsca po przecinku. Matematyczne zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku wyznacza temperaturowy współczynnik Pmax na poziomie -0,32%/oC. Jednocześnie niezależnie od przyjętej wartości tego współczynnika obie te wartości potwierdzają spełnienie wymagań opisanych w treści dokumentacji przetargowej. Wobec argumentacji podniesionej w punkcie powyższym jako niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 204 pkt. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy podniesiony zarzut jest w pełni niezasadny z uwagi na okoliczność, że po dokonaniu czynności dorzucenia ofert nadal pozostaje oferta, która spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu. Oferta Przystępującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym nie zachodzi okoliczność uzasadniająca unieważnienie postępowania przetargowego. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2021r. zaprezentował replikę na złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę FG Energy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach ustalając, że przystąpienia wpłynęły w terminach określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba zważyła: Z załącznika nr 9 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi” wynika, że wśród parametrów, które należało potwierdzić kartami katalogowymi w pozycji nr 6 tabeli nr 1 „Moduł fotowoltaiczny” znalazł się parametr „Współczynnik temp. dla Pmax”. Ponadto jak wynika z punktu 4.8. SWZ Przedmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wymagał od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu (w zakresie wszystkich części zamówienia): - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. a) karty katalogowe oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ; b) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat wskazany w lit c) wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze sprawozdaniem). c) certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze certyfikatem). d) certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub przez niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie z certyfikatem). e) deklaracje zgodności producenta dla falownika, zgodnie z EN 61000-6-1; EN 610006-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. W odniesieniu do dokumentów wydanych przez jednostki oceniające zgodność zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań wydanych przez jednostkę oceniająca zgodność ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. W odniesieniu do dokumentów wydanych przez niezależne od wykonawcy jednostki badawcze posiadające akredytację ISO 17025 lub równoważną zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Izba ustaliła ponadto, co nie jest sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący złożył zarówno wymagane przez Zamawiającego karty katalogowe jak i szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu. Kwestią sporną było natomiast m.in. ustalenie, czy Zamawiający oczekiwał, tak jak twierdził Odwołujący, na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami oraz na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ, złożenia tylko kart katalogowych, czy też jest tak - jak twierdzi Zamawiający - że obowiązkiem wykonawców było złożenia zarówno kart katalogowych jak i szczegółowego raportu z badań. Izba analizując treść załącznika nr 9 do SWZ stwierdziła, że w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazano, że parametr Pmax znajdujący się w pozycji 6 tabeli „Moduł fotowoltaiczny” miał być potwierdzony kartami katalogowymi. W związku z powyższym to właśnie ten dokument miał na celu potwierdzenie zarówno spełniania przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Ponadto, co również nie budzi wątpliwości Izby, okoliczność ta została potwierdzona w treści pkt 4.8 lit. a) SWZ. Izba analizując treści postanowień SWZ stwierdziła, że nie wynika z nich - jak twierdzi Zamawiający - by składane sprawozdanie miało inne zadanie, tj. by było żądane w innym celu niż potwierdzenie wykonania testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami przywołanymi przez Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że szczegółowe sprawozdanie z badań, wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną, nie służyło potwierdzeniu spełniania przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Skoro więc ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej podpisanej przez producenta wynika, że zaoferowany moduł fotowoltaiczny posiada parametr Pmax= 0,32%/oC, to brak było podstaw do uznania, że zaoferowane przez niego urządzenie nie odpowiada wymogom SWZ. Ponadto istotne jest to, że Zamawiający nie wniósł żadnych zastrzeżeń do złożonej karty katalogowej, w szczególności nie zarzucił Odwołującemu, że karta ta zawiera informacje niezgodne z prawdą. Co więcej, w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego co do wartości współczynnika Pmax = - 0,32%/C Odwołujący dostarczył Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie Wuxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. potwierdzające, iż współczynnik temperaturowy mocy Pmax modułu typu SKT450M6 wynosi - 0,32%/°C. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący dostarczył komplet dokumentów, a w szczególności kartę katalogową, którą wykazał spełnienie wymaganych i deklarowanych w ofercie parametrów, oraz sprawozdanie z badań akredytowanej jednostki badawczej i certyfikat na okoliczność zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 i potwierdzenie pozytywnego wyniku testów zgodności. Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że w ramach testów zgodności modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, a zwłaszcza z normą IEC 61215-1:2016 i 61215-2:2016, przedmiotem badania są modele uznane za reprezentatywne dla danej rodziny modułów fotowoltaicznych, to nie wszystkie parametry przebadanych modeli mogą być uznane za reprezentatywne dla danej rodziny modułów fotowoltaicznych. Z tego względu podana w sprawozdaniu z badań wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax dla modelu SKT585M10, wynosząca -0,38 %/°C, dotyczy tylko i wyłącznie tego modelu, nie dotyczy natomiast modelu SKT450M6 i nie powinna być odnoszona do innego modelu niż SKT585M10. W przypadku modelu SKT450M6 wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax jest inna niż w przypadku modelu SKT585M10 i wynosi -0,32 %/’C. Ponadto Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, że modele modułów należące do danej serii (rodziny) modułów mogą się różnić i różnią się niektórymi parametrami, co wynika z różnic w budowie pomiędzy poszczególnymi modelami. Jednym z parametrów, co do którego mogę występować i występują różnice pomiędzy poszczególnymi modelami modułów należącymi do danej serii (rodziny) modułów jest właśnie wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax. Różnice te są spowodowane choćby tym, że wielkość ww. współczynnika zależy m.in. od dwóch parametrów, tj. wielkości (rozmiarów) zastosowanych ogniw słonecznych oraz liczby zastosowanych ogniw słonecznych. Co istotne powyższe argumenty korespondują, z argumentacją Zamawiającego zawartą w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że zmiana współczynnika temperaturowego mocy Pmax może być spowodowana/wykazana w modyfikacji modułu fotowoltaicznego, w szczególności w przypadku zmiany ogniwa (kryształu), z którego zbudowany jest moduł fotowoltaiczny a konkretnie: zmiana rozmiaru ogniwa, zmiana miejsca wytwarzania (inny producent), zmiana technologii (np. ogniwa cięte „przepołowione”). Skoro więc sam Zamawiający przyznał, że zmiana rozmiaru ogniwa może mieć wpływ na wartość współczynnika Pmax, to w związku z tym, że jak wynika z przedłożonego wraz z ofertą Odwołującego sprawozdania z badania (str. 2) moduł SKT585M10, przebadany pod kątem wielkości współczynnika temperaturowego mocy Pmax, jest modułem zbudowanym z 7-calowych monokrystalicznych krzemowych ogniw słonecznych, a zaoferowany przez Odwołującego moduł SKT450M6 jest modułem zbudowanym z 6-calowych monokrystalicznych krzemowych ogniw słonecznych to w ocenie Izby różnica w wielkości (rozmiarze) zastosowanych w ww. modułach ogniw słonecznych uzasadnia różnice w wartościach Pmax wskazanych w karcie katalogowej i sprawozdaniu z badań. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w konsekwencji czego uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Przypomnieć należy, że Odwołujący zakwestionował złożoną przez Przystępującego kartę katalogową i wskazał, że ze znalezionej w internecie karty dotyczącej oferowanych przez Przystępującego modułów fotowoltaicznych wynikają inne parametry niż wskazane przez Przystępującego. Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, że Izba dała prymat oświadczeniu producenta zawartych na złożonej karcie katalogowej nad informacjami pochodzącymi ze stron internetowych. Na tych ostatnich bowiem zdarzają się omyłki w parametrach, które bardzo często ulegają powieleniu. Podobnie za wyrokiem KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2850/12: „W dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych, jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane, dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział w SIWZ. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12)”. Jak również za wyrokiem z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1399/19, KIO 1400/19: „Powyższe potwierdza wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby stanowisko o ograniczonej wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych”. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny w oparciu o dokumenty złożone przez Przystępującego z których wynikało, oferowany moduł spełnia wymogi określone w SWZ. W ocenie Izby wiarygodności złożonej karty katalogowej podpisanej i potwierdzonej przez producenta nie może podważać dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego stanowiący korespondencję mailową z firmą z której zaoferowany został przez Przystępującego moduł fotowoltaiczny. W opinii Izby fakt, że producent oferuje moduł o tym samym oznaczeniu ale o innych parametrach może być uzasadniony zarówno faktem, iż oświadczenie Odwołującego pochodzi od innej spółki niż tej której moduł został zaoferowany, tzn. został wytworzony w innym miejscu przez innego producenta. Niemniej jednak podkreślić również należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył jako dowód kartę katalogową dotyczącą zaoferowanego modułu wraz z oświadczeniami producenta w celu wykazania, że zaoferowane przez niego urządzenia spełniają wymogi SWZ oraz, że zostały dedykowane do tego konkretnego postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części % i Odwołującego w części Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł (18 600x1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.......................................................... 19 …

…Sygn. akt KIO 2/21 WYROK z dnia 3 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny dla Dzieci w Ameryce z siedzibą w Olsztynku przy udziale A. W. oraz J. W. - wspólników spółki cywilnej Firma Handlowo-Usługowa ARKO-ROL s.c. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kw otę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt KIO 2/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny dla Dzieci w Ameryce z siedzibą w Olsztynku, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa bazy rehabilitacyjnej, która umożliwi pobyt dzieci wraz z opiekunami o zagospodarowanie poddasza. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 września 2020 r. pod numerem 585873-N-2020. W dniu 2 stycznia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 91 oraz art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy F.H.U ARKO-ROL s.c. A. W. J. W. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w zakresie doświadczenia, w sytuacji, gdy dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust 2 ustawy Pzp nie potwierdzały spełniania warunków udziału, co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania wykonawcy F.H.U ARKO-ROL s.c. A. W. J. W. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż wykonawcy F.H.U ARKO-ROL s.c. A. W. J. W. w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożyli wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazali inwestycję, która nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem podana inwestycja na budynku internatu garnizonowego dotyczy doświadczenia w realizacji robót budowlanych na budynku zamieszkania zbiorowego, a nie na budynku użyteczności publicznej. Budynek internatu garnizonowego jest budynkiem koszarowym, a internat jest wprost wymieniony jako budynek zamieszkania zbiorowego. Nie można zatem uznać, że w wyniku realizacji wskazanej przez wykonawcę inwestycji doszło do budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej. Brak charakteru budynku użyteczności publicznej potwierdza również wynik prowadzonych prac budowlanych. Zgodnie z treścią wykazu robót budowlanych budynek internatu garnizonowego w wyniku prac został przebudowany na budynek mieszkalny wielorodzinny z uwzględnieniem likwidacji barier architektonicznych i przystosowaniem budynku do funkcji rehabilitacyjno-rekreacyjnej. Budynek mieszkalny jest w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie klasyfikowany oddzielnie od budynków użyteczności publicznej. Przedmiotowa inwestycja polegała zatem na przebudowie budynku zamieszkania zbiorowego na budynek mieszkalny, co nie może stanowić potwierdzenia spełniania warunku udziału polegającego na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej. Powyższe wynika również z treści referencji oraz Sprawozdania Zarządu Olsztyńskiej Spółdzielni Mieszkaniowej. W ocenie Odwołującej również pomocnicze zastosowanie w przedmiotowej sprawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn, zm.) przemawia za niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wybranego. Zgodnie z treścią załącznika nr 5 do ww. rozporządzenia, w przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Stosunek powierzchni mieszkalnej do niemieszkalnej w inwestycji z wykazu robót budowlanych wskazuje na budynek mieszkalny (69 mieszkań o łącznej powierzchni użytkowej 2.486, 53 m2 oraz lokale użytkowe w piwnicy o łącznej powierzchni 493 m2). Odwołujący podkreślał też, że warunek udziału w postępowaniu winien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwić ocenę możliwości jego wykonania przez potencjalnego wykonawcę. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozbudowy budynku użyteczności publicznej, działającego całodobowo. Szpitale są traktowane jako obiekty użyteczności publicznej. Przebudowa budynku internatu i jego adaptacja na obiekt mieszkalny nie może więc zostać uznana za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia. Do postępowania odwoławczego w dniu 5 stycznia 2021 r. przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy A. W. oraz J. W. - wspólnicy spółki cywilnej Firma Handlowo-Usługowa ARKO-ROL s.c. z siedzibą w Olsztynie , dalej również „Przystępujący”, wnosząc o odrzucenie, a jeżeli nie będzie to możliwe, o oddalenie odwołania w całości i przedkładając w dniu 27 stycznia 2021 r. pismo procesowe. Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 stycznia 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Chybiony był wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak stosownego umocowania do jego złożenia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 2 stycznia 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa nPzp”. Dlatego nieuprawnione jest powoływanie się Przystępującego na art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Odwołujący załączył do odwołania pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2021 r. udzielone p. Ł. M., p. Ł. P. przez p. T. R., działającego w imieniu Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie do reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczącym postępowania pn. „Rozbudowa Bazy Rehabilitacyjnej, która umożliwi pobyt dzieci z opiekunami, o zagospodarowanie poddasza”. Jednocześnie zakres pełnomocnictwa został doprecyzowany w następujący sposób: „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje prawo do dokonywania wszelkich czynności niezbędnych do reprezentowania, w szczególności umocowanie do: podpisywania i wnoszenia oraz podpisywania i składania dokumentów i oświadczeń, w tym do poświadczania wszystkich dokumentów za zgodność z oryginałem, składania i przyjmowania oświadczeń i zawiadomień oraz innych dokumentów i informacji w imieniu odwołującego, reprezentowania w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także w postępowaniu przed wszelkimi organami administracji oraz sądami. Ponadto mocodawca ustalił, że: „Pełnomocnictwo upoważnia także w szczególności, ale nie wyłącznie do: zgłaszania opozycji wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego przez innego wykonawcę oraz dokonywania wszelkich innych, niezbędnych czynności faktycznych i prawnych wg samodzielnego uznania pełnomocnika.” Izba stoi na stanowisku, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli podlegającym wykładni, która ma zmierzać do ustalenia rzeczywistej woli mocodawcy. Nie uzasadnia to jednak twierdzenia o istnieniu podstawy prawnej do odrzucenia odwołania. W przypadku złożenia nieprawidłowego pełnomocnictwa należy go traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby (art. 518 ust. 1-3 ustawy nPzp), bądź przez skład orzekający (§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Natomiast skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z art. 519 ustawy nPzp. Ponadto, skład orzekający nie ma wątpliwości, że pełnomocnictwo udzielone osobie, która wniosła odwołanie, uprawnia pełnomocnika do tej czynności. Wskazanie w treści pełnomocnictwa uprawnienia do reprezentowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie dotyczącej odwołania od konkretnej czynności wymienionego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, bez wątpienia obejmuje także prawo do sporządzenia i wniesienia odwołania. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy wskazana w wykazie Przystępującego robota budowlana spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wskazać także należy, iż jak stanowi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.1.3. SIW Z o udzielenie zamówienia publicznego, mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, obejmującą swoim zakresem branże konstrukcyjno-budowlaną, sanitarną, elektryczną, o wartości nie mniejszej niż: 8 000 000,00zł brutto ( słownie: osiem milionów złotych). Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku, o których mowa powyżej w walutach innych niż PLN, wykonawca przeliczy wg średniego kursu Narodowego Banku Polskiego (Tabela A), na dzień wystawienia dokumentu. Wykonawca nie może sumować zakresu i wartości kilku obiektów budowlanych, (realizowanych w ramach oddzielnych robót budowlanych) dla uzyskania wymaganych zakresów robót i wartości porównywalnych. W niniejszym SIW Z definicje budowy, przebudowy lub remontu należy rozumieć zgodnie z definicjami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1333). Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył wykaz robót, gdzie wskazał inwestycję pn. „Przebudowa internatu garnizonowego na budynek mieszkalny wielorodzinny z uwzględnieniem likwidacji barier architektonicznych i przystosowaniem piwnicy budynku do funkcji rehabilitacyjno-rekreacyjnej”. W wykazie wskazano, że zakres prac obejmował kompleksowy remont oraz rozbudowę budynku wraz z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej, instalacji sanitarnych oraz elektrycznych, wykonanie instalacji fotowoltaicznej, przebudowę konstrukcji budynku pod dwa szyby windowe wraz z dostawą dźwigów i dobudowę plonów balkonowych. Do wykazu zostały dołączone referencje, z których wynika, że Przystępujący zrealizował przebudowę budynku internatu garnizonowego na budynek mieszkalny wielorodzinny z uwzględnieniem likwidacji barier architektonicznych i przystosowaniem piwnicy budynku do funkcji rehabilitacyjno-rekreacyjnego przy ul. Leśnej 2 w Olsztynie - przebudowa na cele mieszkalne w tym 69 lokali mieszkalnych, 4 użytkowe. Kubatura budynku — 14 806 m3, powierzchnia użytkowa 3962 m2, powierzchnia zabudowy 882 m2. Zakres prac obejmował kompleksowy remont oraz rozbudowę budynku wraz z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej, instalacji sanitarnych (wod.-kan. c.o., wentylacja grawitacyjna i hybrydowa) oraz elektrycznych. Oprócz tego została wykonana instalacja fotowoltaiczna, przebudowa konstrukcji budynku pod dwa szyby windowe wraz z montażem dźwigów oraz dobudowa pionów balkonowych. Dalej, Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia prawidłowych referencji, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący 29 grudnia 2020 r. przedłożył referencje z wyraźnym wskazaniem, iż prace zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Jednocześnie, samodzielnie uzupełnił złożony wcześniej wykaz robót o dodatkową inwestycję polegającą na budowie Centrum-Handlowego „Wesoła” w Bolesławcu wraz z dowodem określającym, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierającym informację o tym, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Odwołujący podnosił, że inwestycja wskazana w wykazie na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ odnosi się do budynku zamieszkania zbiorowego, a nie budynku użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia, że w budynku znajdują się również lokale usługowe. Budynki klasyfikuje się bowiem zgodnie z ich głównym użytkowaniem, a w tym wypadku przewagę mają lokalne mieszkalne. Ponadto według Odwołującego przedmiotem umowy jest budowa budynku użyteczności publicznej działającego całodobowo. Tym samym brak podstaw do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia wykazu o robotę budowlaną odpowiadającą wymogom określonym w SIWZ. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem „obiekt budowlany kubaturowy użyteczności publicznej”. Nie wskazał także w dokumentacji postępowania na powoływane przez Odwołującego przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 ze zm.). Dlatego też nieuprawnionym byłoby powoływanie się wprost na postanowienia wynikające z tego rozporządzenia, albowiem takie działanie zmierzałoby do doprecyzowywania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniem tylko do pewnych kategorii obiektów po terminie składania ofert. Równocześnie należy wskazać, iż zgodnie z §2 ww. rozporządzenia powoływane przez Odwołującego przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 135 ust. 10 oraz § 207 ust. 2. Tym samym, nie rozstrzygając czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie, na gruncie tego rozporządzenia nie można wyłączyć w niniejszej sprawie z kategorii budynków użyteczności publicznej, przykładowo internatu przeznaczonego także na potrzeby oświaty. Nadto, Zamawiający nie wymagał, jak słusznie podnosił Zamawiający, aby w wyniku dla przykładu przebudowy powstał budynek użyteczności publicznej, ale aby taki budynek polegał na przebudowie. Zamawiający nie sprecyzował również w SIW Z jaka część budowanego, przebudowanego lub rozbudowanego obiektu musi być przeznaczona na cele użyteczności publicznej, nie wyjaśnił również jak rozumieć sformułowanie „odpowiadający przedmiotowi zamówienia”. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do podnoszonego przez Odwołującego podczas rozprawy zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie samouzupełnionego wykazu przez Przystępującego, Izba wskazuje, że nie może być ono wzięte pod uwagę. Zgodnie z art. 555 ustawy nPzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu. Brak kwestionowania w odwołaniu samouzupełnionej roboty budowlanej spowodował, że nie stała się ona przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Okoliczności, które Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy, a które nie zostały wyartykułowane w treści odwołania, nie mogą stać się podstawą odwołania. Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 573 i art. 574 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10 000,00 zł. Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z §5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia warunkiem zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika było złożenie do akt sprawy rachunków. Izba nie uwzględniła kosztów zastępstwa procesowego po stronie zamawiającego, ponieważ nie przedłożył on rachunku, jako dowodu poniesienia kosztu w myśl §5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia, które wymaga rachunków przedłożonych do akt sprawy. Złożona faktura VAT nie jest fakturą w rozumieniu prawa, ponieważ zgodnie z art. 106e ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2020 poz. 106) faktura VAT winna zawierać m.in. wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto) oraz stawkę podatku. Skoro przedłożona faktura VAT nie zwiera powyższych elementów to nie stanowi wymaganego rachunku (w niniejszym przypadku faktury VAT). Dlatego tez Izba uznała, że wymagany rachunek nie został złożony, a w konsekwencji wskazane wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego nie mogło zostać zasądzone. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1282/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych W. S., Charsznica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Imielin na rzecz zamawiającego kwotę1.368 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1282/23 UZASADNIENIE W dniu 5 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Firma Handlowo Usługowa K. M. K. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemuKlimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych, podczas gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szereg błędów, które wskazują, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych; dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z punktem 14.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej: „SW Z”] w terminie składania ofert wykonawca był zobowiązany złożyć Zamawiającemu ofertę, która miała zawierać m.in. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, który stanowił treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SWZ). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów. Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innym wykonawca Zakład Usług Leśnych. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. 2)Podkreślił, że wyjaśnienia powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna. 3)Podał, że wyjaśnienia muszą być odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych udzielił wyjaśnień w dniu 22 marca 2023 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił bardzo uproszczoną kalkulację, w której odniósł się do ceny zaoferowanej w czternastu działach rozbijając cenę na koszty niektórych (ale nie wszystkich) materiałów oraz wskazując, że należy uwzględnić również koszty pracowników, koszty paliwa, sprzętu – nie podając jednak wysokości tych kosztów. W ocenie Odwołującego, ww. kalkulacja wykonawcy zawiera szereg błędów wskazujących, że koszt zakupu samych tylko materiałów przewyższy cenę, jaką zaoferował wykonawca w danej pozycji (co zostanie szczegółowo poniżej opisane); Wykonawca wskazał na sprzęt, którym dysponuje. Wykonawca dołączył również 4 umowy o pracę dla osób zatrudnionych na następujących stanowiskach: pracownik fizyczny/robotnik gospodarczy, pracownik biurowy, kierowca samochodu ciężarowego, pracownik fizyczny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. (przesłanym Odwołującemu w dniu 25 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2)art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy wskazują, że nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych przyjął następującą metodologię. Podstawą do wyjaśnień była cena, jaką zaoferował w poszczególnych działach według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Następnie wykonawca podał cenę niektórych (ale nie wszystkich) materiałów niezbędnych do wykonania prac, a następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Należy jednak zwrócić uwagę, że w wielu pozycjach już sam koszt materiałów podany przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych jest wyższy niż cena globalna (a więc oprócz kosztów materiałów zawierająca również koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd.) wskazana w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Jako przykład takiej pozycji może posłużyć pozycja numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Pozycja ta obejmowała „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu”. W złożonej ofercie wypełniając „Wykaz elementów rozliczeniowych” wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że wykona tę pozycję za kwotę netto 16 000 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w punkcie 4 litera a pozycja 2 wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że: „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto”. Oznacza to, że koszt samego tylko materiału niezbędnego do wykonania pozycji numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych” jest ponad dwukrotnie wyższy niż cena, jaką wykonawca Zakład Usług Leśnych zaoferował za wykonanie tej pozycji. Podkreślić należy, że koszt materiałów to nie jedyny koszt, jaki musi ponieść wykonawca realizując zamówienie. Do tego należy doliczyć koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd., które nie zostały sprecyzowane przez wykonawcę. Sam jednak koszt materiałów ponad dwukrotnie przewyższa cenę, jaką zaoferował. Odwołujący wskazał, że pozycja numer 23 to jedynie przykład sytuacji, w której wykonawca Zakład Usług Leśnych deklaruje, że koszt zakupu przez niego samych tylko materiałów jest dużo wyższy od ceny, jaką zaoferował. Inne przykładowe pozycji zostały zawarte w załączniku numer 4 do niniejszego odwołania. Dowód: Zestawienie rozbieżności pomiędzy kosztem zakupu materiałów wg wyjaśnień rażąco niskiej ceny a ceną zaoferowaną w „Wykazie elementów rozliczeniowych” (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania) - na okoliczność wykazania, że sam koszt zakupu materiałów przewyższa cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych w poszczególnych pozycjach „Wykazy elementów rozliczeniowych. W ocenie Odwołującego, jeżeli wykonawca Zakład Usług Leśnych faktycznie zakupi materiały w cenach takich jak deklaruje w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to na samych tylko materiałach możliwych do weryfikacji (nie wszystkie materiały są możliwe do weryfikacji) wygeneruje stratę w wysokości 89 238 zł netto. Różnice byłyby jeszcze wyższe, gdyby do ceny materiałów (które w części zostały ujawnione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych) doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd. (które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę rozbite na poszczególne działy, a w konsekwencji nie jest możliwe ich przeliczenie). Odwołujący podkreślił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, który został narzucony przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł dla siebie swobodę decydowania, które prace i w jakiej ilości zleci wykonawcy. W tych wykonawca nie może bronić się okolicznością, że wprawdzie na większości pozycji wygeneruje stratę, ale jest część pozycji, na których być może wygeneruje zysk. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których wykonawca generuje największą stratę, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których wykonawca spodziewał się osiągnąć chociaż minimalny zysk. Dalej Odwołujący wskazał, że również w zakresie prac do wykonania, w których potrzebny będzie beton, wyraźnie jest widoczne, że wykonawca Zakład Usług Leśnych nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako załącznik numer 5 do wyjaśnień rażąco niskiej wykonawca Zakład Usług Leśnych dołączył wydruk ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk prezentuje cenę betonu w opakowaniu 25 kg + 5 kg (łącznie 30 kg). Cena takiego 30 kilogramowego worka wynosi 16,10 zł brutto, czyli 0,54 zł brutto za 1 kilogram. Na potrzeby porównania z innymi danymi, które są prezentowane w kwotach netto, należy przeliczyć również tę kwotę na kwotę netto. Otrzymujemy wartość 0,44 zł netto za 1 kilogram. Następnym obliczeniem jest przeliczenie 1 kilograma suchego betonu na metry sześcienne (zarówno pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych”, jak i w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych przyjmują w tym zakresie metry sześcienne). Powszechnie przyjmuje się, że do 1 metra sześciennego betonu (potocznie – kubika) potrzeba 2 300 kilogramów suchego betonu. Oznacza to, że cena betonu dla 1 metra sześciennego to 2 300 kilogramów x 0,44 zł netto (wartość z wydruku załączonego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych), czyli 1 012 zł. W tych okolicznościach Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 20 - Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 3 560 zł. 2)Pozycja 23 - Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 400 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 612 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 24 480 zł. 3)Pozycja 27 - Kolektory Fi 300 mm - 1000 mm, wyloty z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 7 120 zł. 4)Pozycja 61 - Wbudowanie mieszanki betonu B30 w gotowym szalunku Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 350 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 662 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 66 200 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi beton w takiej cenie, jaka wynika z załącznika do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie czterech ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samym tylko betonie wygeneruje stratę w łącznej wysokości 101 360 zł netto. Jest to strata na samym tylko betonie. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 3 - Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 46 090 zł. 2)Pozycja 18 - Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr bieżący. Uwzględniając ilość metrów bieżących pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 14 665 zł. 3)Pozycja 24 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm Wykonawca podał, że cena rurociągu Fi 60 cm (którego nie można wykluczyć) wynosi 1 200 zł netto za 3 metry bieżące, czyli 400 zł za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 200 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 8 000 zł. 4)Pozycja 25 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm Wykonawca nie podał ceny rurociągu Fi 80 cm. Natomiast należy przyjąć, że będzie kosztował co najmniej tyle, co rurociąg Fi 60 cm, czyli 400 zł za metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 250 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 4 500 zł. 5)Pozycja 37 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 315 wynosi 650 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 108,33 zł netto za 1 metr bieżący. A tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 85 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 933,20 zł. 6)Pozycja 38 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 400 wynosi 780 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 130 zł netto za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 1 200 zł. 7)Pozycja 39 - Montaż studni rewizyjnych z kręgów betonowych w gotowych wykopach o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m Wykonawca podał, że krąg betonowy dn 800 o wysokości 1 metra to koszt 223 zł netto, a związku z tym 3 metrowa studnia daje cenę materiału kręgów 669 zł netto, a do tego należy doliczyć pokrywę nastudzienną oraz koszt sprzętu wymaganego do montażu. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 600 zł netto za 1 sztukę. Uwzględniając ilość sztuk pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 690 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi materiały w takiej cenie, jaka wynika z załączników do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samych tylko wskazanych materiałach wygeneruje stratę w łącznej wysokości 76 078,20 zł netto. Jest to strata na samych tylko materiałach. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, tym jak bardzo pomylił się wykonawca Zakład Usług Leśnych wyraźnie zaświadcza chociażby pobieżna analiza punktu 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „kanalizacji opadowej/zarurowania rowów – wynosi: 35 916,00 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 2 700,00 zł /1sz – 27 000,00 zł netto •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 850,00 zł / 1 szt. – 8 500,00 zł netto •Pozostałe materiały (łącznie) – 25 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę trzech kategorii materiałów, które wskazał wykonawca (27 000 zł netto + 8 500 zł netto + 25 000 zł netto), to otrzymamy wartość 60 500 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 65 340 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 35 916 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że co ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja dotyczy punktu 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „przepustów i ścianek czołowych – wynosi: 134 008,50 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe – 247,00 zł/m – 1 519,05 zł netto •Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm – 246,00 zł/m – 9 880,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/m – 13 950,00 zł netto •kruszywa do wykopów 150,00 zł/m3 = 75 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę materiałów, które wskazał wykonawca (1 519,05 zł netto + 36 408,00 zł netto + 9 880,00 zł netto + 13 950,00 zł netto + 75 000 zł netto), to otrzymamy wartość 136 757,05 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 147 697,61 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 134 008,50 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że do ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Odwołujący wskazał, że bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z utylizacją odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Z kolei w z § 9 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) wskazano: „1. W odniesieniu do robót budowlanych oraz usług których wykonanie powodować będzie powstanie opadów, odpady znajdują się w dyspozycji Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, w których osoba umocowana do działania z ramienia Zamawiającego wskaże na piśmie sposób oraz miejsce ich zagospodarowania. Stosownie do postanowień ust. 1 Wykonawca pozostaje wytwórcą i posiadaczem odpadów będąc jednocześnie zobowiązanym bez odrębnego wynagrodzenia do realizacji wszelkich ciążących na nim obowiązków w szczególności wynikających z Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.), w tym w zakresie transportowania odpadów oraz wpisu w stosownych rejestrach. W sytuacji gdy w ramach realizowanych prac dojdzie do powstania odpadów niebezpiecznych, Wykonawca z uwzględnieniem postanowień zawartych w zdaniu pierwszym winien niezwłocznie pisemnie zgłosić tego rodzaju okoliczność wobec Zamawiającego. Każdorazowo dokumentacja przekazywana przez Wykonawcę wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym obligatoryjnie zawiera potwierdzenie sposobu oraz zasad zagospodarowania odpadów. W sytuacji braku możliwości zagospodarowania materiałów uzyskanych z zrealizowanych prac oraz gdy Zamawiający nie postanowi inaczej, Wykonawca zagospodaruje materiały we własnym zakresie. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków wytwórcy i posiadacza odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach i ma obowiązek zagospodarowania odpadów powstałych podczas realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) oraz pokrywania kosztów utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach rozbiórkowychwe własnym zakresie na składowisko. Wszelkie koszty z tym związane, w tym koszty związane z opłatami za wysypisko ponosić będzie Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do usuwania odpadów komunalnych, w tym masy zielonej w tym pozostałej po wykarczowaniu krzaków i trawy najpóźniej do 2 dni po wykonaniu prac. Termin o którym mowa w zdaniu pierwszym ulega skróceniu do 24 godzin w sytuacji gdy prace pozostają realizowane bezpośrednio przed dniem ustawowo wolnym od pracy. Obowiązki Wykonawcy opisane w niniejszym paragrafie pozostają realizowane bez odrębnego wynagrodzenia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz zapisami”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wielokrotnie wskazuje, odnośnie poszczególnych prac, na konieczność unieszkodliwienia lub zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (pkt 2, 6, 10, 12, 18 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał chociażby o koszcie utylizacji. Należy podkreślić, że koszt utylizacji stanowi wysoki koszt, a jego doniosłość została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w projektowanych postanowieniach umowy. Ponadto, w ocenie Odwołującego, bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 lit. b oraz c projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Do praw i obowiązków Wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonywania robót budowlanych, z uwzględnieniem odpowiednio postanowień ust. 2, należy: (…) zapewnienie we własnym zakresie i na swój koszt odpowiednio: (…) zabezpieczenia oraz oznakowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, robót postępujących oraz nie wymagających wyznaczenia objazdów na podstawie zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu bądź typowego schematu organizacji ruchu na drogach publicznych, obowiązującego dla prac prowadzonych w obrębie skrzyżowań oraz przy zajęciu połowy jezdni, (…) w przypadku zlecenia robót wymagających zamknięcia drogi lub prowadzenia prac powodujących znaczne utrudnienia w ruchu związane z wyznaczeniem objazdów, wykonanie i zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas remontu z ustawieniem wymaganego oznakowania, jego bieżącym utrzymaniem i likwidacją po zakończeniu robót. Organizacja ruchu winna uwzględnić możliwość utrzymania dojazdu i dojścia do posesji leżących przy remontowanej ulicy oraz minimalizować utrudnienia w ruchu drogowym. Przed jej wprowadzeniem oraz w przypadku ewentualnych zmian Wykonawca powiadomi jednostki odpowiedzialne za organizację i zarząd ruchu drogowego”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wskazuje na stronie numer 4: 1)„wykonawca ma obowiązek posiadania przed rozpoczęciem robót zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub szkicu organizacji ruchu. Powyższe nie dotyczy usuwania poważnych awarii zagrażających bezpieczeństwu. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek prawidłowo oznakować pas drogowy zgodnie z obowiązującymi przepisami”; 2)„w cenach jednostkowych należy również uwzględnić koszty oznakowania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał o koszcie oznakowania pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Należy podkreślić, że koszt ten jest znaczący, a doniosłość wykonania tych prac została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w dokumentach zamówienia. Wykonawca w uproszczonej kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał kosztów zakupu wielu istotnych materiałów. Przykładowo należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca Zakład Usług Leśnych nie uwzględnił kosztu: 1)zakupu podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 2)zakupu materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 3)zakupu rur wipro o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 4)zakupu rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 5)zakupu materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 6)zakupu nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 7)zakupu nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 8)zakupu wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 9)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 10)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia są również błędy w obliczeniach, jakie popełnia wykonawca Zakład Usług Leśnych, a które prowadzą go do błędnych wyników. Przykładowo w punkcie 1 litera a pozycja 2 wykonawca wskazuje: ·płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2 Zgodnie z „Wykazem elementów rozliczeniowych” pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych przez błędy w obliczeniach nie uwzględnił kwoty 56 700 zł netto (63 000 – 6 300 zł). W ocenie Odwołującego, niezależnie od wskazywanych wyżej okoliczności jako odrębną wadę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych należy wskazać brak rozbicia poszczególnych pozycji na konkretne koszty. Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy wyraźnie wskazał: „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia”. Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych nie przedstawił kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia. Po pierwsze, wykonawca przedstawiając mocno uproszczoną kalkulacje oparł się na działach, a nie na szczegółowych pozycjach (gdy tymczasem podstawą do końcowego rozliczenia będą poszczególne prace, a nie poszczególne działy prac). Po drugie jednak, co ważniejsze, nie przedstawił wszystkich elementów składających się na cenę, a wyłącznie niektóre z nich. Wykonawca do każdego działu podał ceny niektórych materiałów (nie wszystkich). A następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Brak podania kosztów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Powyżej Odwołujący wskazał przykłady pozycji, w których koszty samych materiałów znacząco przekraczają cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych. Nie można natomiast wykluczyć, że w innych pozycjach wprawdzie koszty materiałów są niższe niż ceny, które zaoferował wykonawca, ale po dodaniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. łączna suma kosztów okaże się wyższa niż ceny. Żeby jednak móc to zweryfikować wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie koszty rozbite na poszczególne pozycje rozbite na pozycje według „Wykazu elementów rozliczeniowych” (a przynajmniej działy). A tymczasem wykonawca podaje wyłącznie ceny niektórych materiałów (nie wszystkich), zupełnie nie rozbijając pozostałych kosztów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w dalszej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że skieruje do realizacji całego zamówienia 7 osób oraz wskazał ich koszt. Wykonawca tym samym potraktował koszty pracowników łącznie, a nie oddzielnie dla każdej pozycji. Taki sposób kalkulacji mógłby zostać zaakceptowany w przypadku wynagrodzenia charakterze ryczałtowym, w którym wykonawca otrzyma stałe wynagrodzenie niezależnie od ostatecznego rozmiaru prac. W takiej sytuacji wykonawca mógłby ogólnie wskazać, że do realizacji całego zamówienia skieruje określoną liczbę osób oraz w ten sposób obliczyć koszt wynagrodzenia pracowników. Natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia) konieczne jest rozbicie wszystkich elementów na poszczególne pozycje, tak jak podkreślił to Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których potrzebny jest największy udział pracowników, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których pracownicy są w zasadzie niepotrzebni. Z tego powodu każda pozycja musi być traktowana oddzielnie i nie jest możliwe ujmowanie kosztów pracowników łącznie bez uwzględnienia poszczególnych pozycji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sprzętu wykonawca Zakład Usług Leśnych podał następującą informacje: „Wykonawca nie ponosi zatem żadnych kosztów związanych z nabyciem / kupnem urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało wielokrotnie już zweryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca od lat rzetelnie realizuje wszelkie zamówienia związane z utrzymaniem systemu odwodnienia na terenie Miasta Krakowa. Ponadto, w zakresie jednej z bardziej kosztownych pozycji dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia tj. koszenia rowów Wykonawca będzie realizował ten zakres przy użyciu 2 ciągników z kosiarkami bijakowymi, dwunapędowymi o mocy 80 KM, w tym: •jednej tylno-bocznej kosiarki; •drugiej z wysięgiem bocznym, o zasięgu 5,8 m Dzięki zastosowaniu tego typu sprzętu Wykonawca może znacznie zredukować koszty związane z wykonaniem ww. zakresu zamówienia, ponieważ znacznie szybciej niż przy zastosowaniu tradycyjnego sprzętu jest w stanie wykonać koszenie skarp i przeciwskarp”. Tymczasem ta okoliczność jest niezgodna z rzeczywistością. Ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiały być koszone ręcznie przy użyciu kos spalinowych, nie będzie możliwe koszenie przy użyciu ciągników z kosiarkami. Większość rowów znajduję się za ogrodzeniami, brak pasów konserwacyjnych. Przy rowach rosną drzewa, które uniemożliwiają przejazd ciągnikiem czy samochodem ciężarowym. Koszty wzrosną więc w stosunku do założeń wykonawcy Zakład Usług Leśnych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze. Izba ustaliła, że w Rozdziale 14 – Sposób sporządzenia oferty – Zamawiający wskazał m.in. ·Ofertę tj. wypełniony Formularz oferty zgodnie z udostępnionym dokumentem na Platformie e-Zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ·W Formularzu Oferty wartości liczbowe należy wpisywać w każdej pozycji wyłącznie cyframi, a w miejscach, gdzie jest to wyraźnie wskazane także słownie (nie stosuje się wyrażenia „jw.” i równoważnych). ·W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu Ofertę zawierającą: Formularz oferty - zgodnie z wymaganiem pkt. 14.2 SW Z wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego tj. Wykaz elementów rozliczeniowych, który stanowi treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SW Z). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny oferty – Zamawiający wskazał: ·Na Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Wykonawca wpisuje maksymalną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia obliczoną na podstawie cen jednostkowych, wskazanych w Wykazie elementów rozliczeniowych oraz obowiązującą stawkę podatku VAT w procentach. ·W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji i załącznikach, np. koszty utrzymania czystości i inne. Cena brutto podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności umowy z zastrzeżeniem możliwości zmiany wynagrodzenia określonych w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ·W odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Wykazie elementów rozliczeniowych stosuje się przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym. ·Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r. poz.2174, z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. ·Wykonawca w formularzu ofertowym musi uzupełnić informacje w zakresie wynikającym z pkt 16.4 SW Z oraz art. 225 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z zawarł Projektowane Postanowienia Umowne. W§ 5 Wynagrodzenie Wykonawcy – Zamawiający w następujący sposób określił wynagrodzeni wykonawcy: 1.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów. 2.Rozliczeniu podlegają wyłącznie usługi lub roboty budowlane zlecone przez Zamawiającego, oraz wykonane i odebrane w sposób i na zasadach określonych w niniejszej umowie. W odniesieniu do zrealizowanych usług każdorazowo wyłączną podstawą rozliczenia jest treść „rozliczenia finansowo – rzeczowego” robót oraz protokołu z komisyjnego odbioru wykonanych prac. Każdorazowo podstawą rozliczenia w odniesieniu do robót budowlanych pozostaje potwierdzone przez Inspektora nadzoru lub umocowanego pracownika. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 5 995 794,32 PLN brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: a)Firma Budowlano Melioracyjna D. C., Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski, cena 12 098 224,99 PLN; b)Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 6 936 418,61 PLN; c)PPHU MDTRANS, PORADÓW 44, 32-200 Miechów, cena 5 358 345,83 PLN. d)W. S. Zakład Usług Leśnych, Szarkówka 23, 32-250 Charsznica, cena 5 198 373,26 PLN; e)Lider: M. K.. HydroEkoPartner, Zagroda 16, 34-115 Łączany, pozostali Wykonawcy: Zakład Robót BudowlanoInżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych M.K., Zagroda 16, 34-115 Łączany, cena 5 988 965,20 PLN; f)FHU TRANSBUD SP. Z O.O., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 19 556 474,72 PLN. Izba ustaliła, że wykonawca W. S. (dalej „Przystępujący”) zaoferował za realizację zamówienia wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z ustawą pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym, Zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa powyżej co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 (zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską – a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 22 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 kwietnia 2023 r. o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało oddalaniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z oraz wskazane przez Zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SW Z. sI totą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Zdaniem Izby, Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów. Zarzuty Odwołującego zostały oparte na błędnym założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, z rozbiciem na koszty pracy, paliwa i sprzętu dla każdej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby taki obowiązek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia nie wynikał z postanowień SW Z. Ponadto, Odwołujący zasadność podniesionych zarzutów oparł na analizie wybiórczych elementów koszto - twórczych, które nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie opisał w wyjaśnieniach określonych kosztów realizacji zamówienia, to jednak, zdaniem Izby, nie może być utożsamiane z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał istotnego wpływu rzekomych błędów w kalkulacji Przystępującego na cenę globalną za realizację zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego, Izba uznała argumentację i wyjaśnienia Przystępującego oraz Zamawiającego zawarte w złożonych pismach procesowych za zasadne. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Przystępujący dokonał błędnego przeliczenia wartości w zakresie pozycji 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Należało więc rozstrzygnąć czy niedoszacowanie ze strony Przystępującego rodzi ten skutek, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia może być uznana za ceną rażąco niską. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Wartość niedoszacowania została ustalona na poziomie 89 238,00 zł, przy cenie oferty Przystępującego na poziomie 5 198 373,26 złotych. Zatem wartość ta stanowi znikomą część ceny. Zakwestionowane pozycje dotyczą prac, które są incydentalne przy realizacji przedmiotowego zamówienia i występują sporadycznie, co nie było sporne pomiędzy stronami. Nie mogą być zatem uznane za istotne części składowe ceny ani z uwagi na wartość, ani z uwagi na przedmiot zamówienia. Głównym bowiem przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, a do tych właśnie zaliczają są prace wymienione przez Odwołującego w poz. 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Należy wskazać, że Przystępujący z poz. 92 wykazu elementów rozliczeniowych przewidział kwotę na usługi i roboty w zakresie nie ujętym w poz. 1-85, z której mogą być pokryte w/w niedoszacowanie, jeśli rzeczywiście będą miały miejsce na etapie realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego co wymogu zawarcia kosztów pracowników, paliwa i sprzętu w poszczególnych pozycjach wykazu elementów rozliczeniowych i zarzutu, że Przystępujący nie podał takich kosztów w zakresie poszczególnych pozycji wykazu elementów rozliczeniowych, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający SW Z nie wymagał kosztorysu szczegółowego. Wymaganie zatem, jak chciałby Odwołujący, na etapie badania i oceny ofert złożenia takiego kosztorysu, z rozbiciem poszczególnych pozycji wykazu na koszty pracowników, paliw i sprzętu jest nieuprawnione. Tym samym, nieuprawnione jest żądanie od Przystępującego uwzględniania w odniesieniu do każdej pozycji uśrednionych kosztów robocizny. Zamawiający nie wyartykułował również takiego żądania w piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 16 marca 2023 r. Oczywiście, powyższe ustalenie nie zwalnia wykonawcy od wyjaśnienia jakie koszty robocizny, paliwa czy sprzętu przewidział w kosztach realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia jednakże Przystępujący zawarł w piśmie dnia 22 marca 2023 r. Wykonawca przedstawił pełne wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wykonawca wskazał, że koszt w tym zakresie jest stały i obejmuje zatrudnienie 6 osób przez okres realizacji zamówienia (plus dodatkowo właściciel firmy). Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy jest jaki koszt robocizny odnosi się do poszczególnych części wykazu elementów rozliczeniowych. Przystępujący określił koszty robocizny, a wartość tych kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Odmienny sposób ich prezentacji niż ten proponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia nieprawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia czy też niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Z powyższych względów, niezasadny jest również argument Odwołującego dotyczący braku określenia koszt nabycia paliwa niezbędnego do realizacji zamówienia. Izba zauważa, że Przestępujący wskazał jakie ilości są potrzebne do wykonania prac związanych z realizacją zamówienia oraz łączny koszt jaki musi zostać poniesiony z tego tytułu. Z żadnego postanowienia SW Z nie wynika, że obowiązkiem wykonawcy było przypisanie konkretnych ilości do konkretnej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Wykonawca przyjął określone złożenia co do zapotrzebowania na paliwo, opierając się na własnym doświadczeniu i analizie zakresu obowiązków. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte szacunki są nierealne czy zaniżone. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej sprzętu, Izba wskazuje, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, że dysponuje urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że koszty związane z użytkowaniem sprzętu wiążą się jedynie z ewentualnymi naprawami lub ich konserwacją, co zostało uwzględnione w pozycji dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący poza argumentem dotyczącym konieczności rozbicia kosztów sprzętu na poszczególne elementy wykazu pozycji rozliczeniowych, który Izba uznała za niezasadny, nie wykazał błędnych czy nieprawidłowych złożeń Przystępującego odnośnie organizacji sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zakupu betonu, wskazując na błędne wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów jego nabycia. Wyliczenia Odwołującego zostały oparte o cenę betonu B-30 twardego ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk cen został bowiem dołączony do wyjaśnień przez Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje, że beton nie jest produktem niszowym na rynku. Jest oferowany w sprzedaży przez wielu producentów. Po drugie, należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro wszyscy wykonawcy uznali, że można wykonać beton w przedziałach cenowych od 300 do 420 zł za m3/netto (w tym również Odwołujący), to cena wskazana w poz. 61 przez Przystępującego na poziomie 350 zł jest w pełni realne, tym bardziej, że – jak podkreślił Zamawiający - w podpisanych w grudniu 2022 r. umowach (na usługę utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa dla pozostałych trzech dzielnic) koszty te kształtują się w przedziale 100 do 300 zł netto. Tym samym, Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena gotowego betonu wskazana na załączniku graficznym nr 5 do wyjaśnień (oferta sklepu sieciowego Leroy Merlin) ma charakter poglądowy. W oparciu o ceny zaproponowane przez innych wykonawców, kształtujące się w przedziale 100 – 300 zł, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował cenę nierealną czy zaniżoną. Po trzecie, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnień, Przystępujący nie wskazał, że będzie zaopatrywał się w beton w Leroy Merlin. Izba zgadza się z Przystępującym, że informacja złączona do wyjaśnień w żaden sposób nie zobowiązuje wykonawcy do zakupu betonu B-30 w Leroy Merlin. Złożony dowód na charakter poglądowy i nie stanowi umowy zobowiązującej wykonawcę do nabycia określonych towarów. Jak wskazał Przystępujący, na rynku są podmioty oferujące beton po znacznie korzystniejszych cenach, jak choćby cena w Dekobeton Polska, mieszczącym się w podkrakowskich Zielonkach, gdzie za 1 metr sześcienny należy zapłacić 235,00 zł netto. Zdaniem Izby, przyjęte przez Przystępującego założenia cenowe co do kosztów zakupu betonu są założeniami rynkowymi. Wykonawca w wyjaśnieniach określił swoje szacunki związane z wykonaniem tej części zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie mają one charakteru rynkowego i należy je uznać za rażąco zaniżone. Uznanie zasadności zarzutu na podstawie wydruku ze strony internetowej Leroy Merlin byłoby daleko idącym uproszczeniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zwłaszcza w kontekście braku jakiegokolwiek odniesienie się w treści wyjaśnień przez Przystępującego do przedmiotowego wydruku. Odnosząc się w dalszej kolejności do pozycji 3 wykazu elementów rozliczeniowych – Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm, Izba uznała argumentację Przystępującego za zasadną. Jak wyjaśnił wykonawca, uwzględnił on cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Podobnie, pozycja 18 Wykazu elementów rozliczeniowych – Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu, Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do pozycja 24 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm, Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wskazano cenę 246,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 30-60 cm, a nie jak wskazał Odwołujący 400,00 zł / m. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, koszt nabycia takiej rury może być znacznie mniejszy, bowiem na rynku są dostępne materiały w cenie 207,00 zł, na potwierdzenie czego złożył dowody w postaci wydruku dostępności rury i jej ceny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. W zakresie pozycja 25 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm, Izba również uznała stanowisko Przystępującego za zasadne. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wykonawca wskazał cenę 465,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 80-100 cm. W zakresie pozycja 37 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego. Odwołujący wskazał, że strata wykonawcy na samym tylko materiale wynosi 933,20 zł. Przystępujący wykazał, że koszt nabycia takich rur jest znacznie niższy, na poziomie 137,43 zł za 3 m, zatem za 1 m należy zapłacić 45,81 zł. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży. Izba wskazuje, że nawet jeśli wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do tego elementu zamówienia, niewątpliwe jego udział w kosztach realizacji zamówienia jest tak znikomy, że nie może on decydować o charakterze ceny całościowej zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Podobnie w zakresie, pozycja 38 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm, Przystępujący wyjaśnił, że koszt nabycia takiej rury wynosi 226,69 zł za 3 m. Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży, zatem za 1 m należy zapłacić 75,56 zł. Zdaniem Izby koszt tego element zamówienia jest znikomy nie ma żadnego wpływu na cenę globalną za realizację zamówienia. Nawet jeśli wykonawca ich nie uwzględnił, koszty takie mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nr 3, 18, 24, 25, 37 i 38 zostały w sposób spójny wyjaśnione przez Przystępującego w zakresie sposobu ich ujęcia w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ich wartość ma wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że może być ona uznana za cenę rażąco niską. Kwoty wskazane przez Odwołującego są minimalne i nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Odnosząc się do kosztów utylizacji, Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach bezpośrednio do kosztów utylizacji. Jednakże okoliczność ta nie uzasadnienia stwierdzenia, że koszty te nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Po pierwsze, w treści Wykazu elementów rozliczeniowych, Zamawiający nie wymagał określenia odrębnie kosztów utylizacji. Wykonawca jest związany treścią SW Z. Po drugie, Przystępujący wyjaśnił, że koszt ten został uwzględniony w dodatkowych kosztach związanych z realizacją zamówienia (poz. 92). Odwołujący nie wykazał, że kwota jaką wykonawca przewidział na takie dodatkowe koszty jest zbyt niska, aby pokryć ewentualne koszty utylizacji. Ponadto, Izba wskazuje, że koszt utylizacji nie może być uznany za istotną część składową ceny. Jak wyjaśnił Przystępujący, koszty związane z utylizacją są bowiem znikome i wynoszą ok. 600,00 zł za odbiór 1 tony odpadów. Odbiorem suchego odpadu zajmuje się spółka miejska Centrum Ekologiczne Barycz ul. Krzemieniecka 40. Szacunkowo w skali roku ilość odbioru odpadów waha się od 5-10 ton. Zakładając nawet, że odbiór będzie wynosił 10 ton odpadów, to koszt z tego tytułu wynosi 6 000,00 zł. Kwot tych nie kwestionował Odwołujący. Ponadto, odnosząc się do zarzutu o braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu, Izba również przychyla się w całości do stanowiska Przystępującego. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, jakie to miałyby być koszty, w jakiej wysokości, tym samym nie można ocenić ich wpływu na cenę za całość realizacji zamówienia. Po drugie, Izba zgadza się z Przystępującym, że koszty te nie były wymienione w Wykazie elementów rozliczeniowych. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Po trzecie, Przystępujący wyjaśnił, że oznakowanie pasa drogowego i wprowadzenie czasowej organizacji ruchu nie wiąże się z żadnymi kosztami. W przypadku wystąpienia takiej okoliczności wykonawca, po otrzymaniu uprzedniego zlecenia od Inspektora nadzoru, zgłasza u dyspozytora, że usługi związane z realizacją zamówienia będą prowadzone na danymi odcinku drogi. Koniecznym jest wówczas użycie odpowiedniego oznakowania pionowego i umiejscowienie na samochodzie tzw. „strzałki świetlnej”. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów istotnych materiałów, Izba uznała, że pozycje zakwestionowane przez Odwołującego dotyczą marginalnej części zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji zakwestionowanej przez Odwołującego. Wyliczenia te nie zostały obalone przez Odwołującego. 1.Zakup podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” to koszt około 3 808,00 zł. Powyższe wyliczenie wynika z faktu, że na realizację poz. Nr 4 wymagane jest ok 70 kubików podsypki (1 kubik = 1,6 tony). Cena za 1 tonę kruszywa wynosi: 34,00 zł. 70 kubików x 1,6 = 112 x 34 zł tona = 3 808,00 zł koszt podsypki. 2.Zakup materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. obejmuje Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm. W wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny Przystępujący określił koszt nabycia rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/1m. 3.Zakup rur W IPRO o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Koszt zakupu rury W IPRO o średnicy 300 mm i długości 3 m. wynosi ok 200,00 zł za 1 szt. Do wykonania jest 40 mb, zatem 66,66 zł x 40 mb wynosi 2 666,66 zł. 4.Zakup rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu 1 rusztu wynosi 304,00 zł, natomiast do zrealizowania jest 5 szt., co daje wartość 1 520,00 zł. 5.Zakup materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowa pozycja nie generuje żadnych kosztów po stronie wykonawcy. Dla jej zrealizowania wymagany jest jedynie recykler tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez wykonawcę pracownicy. 6.Zakup nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania przedmiotowej pozycji to koszt zakupu wpustu ulicznego – 493,90 zł. Pozostałe prace związane z wykonaniem tej pozycji można wykonać przy użyciu recyklera, tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez Wykonawcę pracownicy. 7.Zakup nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu takiej studni to 975,60 zł. Koszty wpustu żeliwnego oraz wpustu ulicznego zostały ujęte w ww. pozycjach. 8.zakup wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszty związane z zakupem wody odpowiadają cenie wskazanej w taryfikatorze Wodociągów Miasta Krakowa tj. wynosi 4,99 zł/m3. Przystępujący posiada działkę na terenie miasta Krakowa skąd zaopatrza się w niezbędną wodę do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO. Cena wskazana w podanych pozycjach uwzględnia zatem koszt zakupu wody. 9.zakup rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Cena za 1 mb drenażu wynosi 4,99 zł. Cena podsypki to koszt 14,00 zł za 1 mb., czyli łącznie 20 zł za 1 mb. Powyższe wyliczenia, potwierdzone przez Przystępującego dowodami w postaci wydruku ofert sprzedaży materiałów, wskazują, że koszt zakupu ww. materiałów jest marginalna w kontekście kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem ich wartość stanowi niewielki ułamek ceny za realizację jaką wskazał Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że są to istotne części składowe ceny. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniach. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zapis: „płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2. Zgodnie z Wykazem elementów rozliczeniowych pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł.” Zdaniem Izby należy zgodzić się z Przystępującym, że w powyższym zakresie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Przystępujący prawidłowo obliczył cenę, a jednie omyłkowo pominął cyfrę „0”. Prawidłowa kwota została ujęta w podsumowaniu materiałów tj. 882 147,45 zł brutto obejmuje wartość 63 000,00 zł, a nie jak wskazuje Odwołujący 6 300 zł. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiałby być koszone ręcznie i nie będzie możliwe użycie kos spalinowych, Izba wskazuje, że okoliczności tych Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień wykonawcy składanych w kontekście rażąco niskiej ceny nie może odbywać się wyłącznie na podstawie wybiórczego wyszukiwania najdrobniejszych elementów składających się na realizację zamówienia i twierdzeniu, że brak ich uwzględnienia skutkuje złożeniem niepełnych wyjaśnień, a tym samym zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Ocen wyjaśnień dobywa się z uwzględnieniem ceny globalnej za realizację zamówienia, rodzaju zamówienia, postanowień SW Z. W przedmiotowym postępowaniu można wyróżnić trzy grupy robót: koszenie rowów, ich odmulanie oraz czyszczenie odwodnienia. To te pozycje mają decydujący wpływ na koszty realizacji zamówienia. Zostały one wycenione przez Przystępującego, zgodnie z postanowieniami SW Z – Wykaz elementów rozliczeniowych. Jak wyjaśnił Przystępujący elementy zakwestionowane przez Odwołującego, zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia, w pozycjach głównych lub poz. nr 92 Wykazu elementów rozliczeniowych. W kontekście podniesionych zarzutów Izba podkreśla, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mają na celu odniesienie się do każdego najdrobniejszego elementu składającego się na realizację zamówienia. Wymaganie takich informacji od wykonawcy na etapie sporządzenia oferty byłby nieracjonalne i nieproporcjonalne. Wycena kosztów realizacji zamówienia to zbór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych w oparciu o postanowienia SW Z, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie zakwestionował wyceny zawartej w Wykazie elementów rozliczeniowych. Odwołujący skoncentrował swoją argumentację na wykazaniu, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do określonych, nieistotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie przedstawił kalkulacji szczegółowej dla wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący jednak nie wykazał, że ceny wskazane w Wykazie elementów rozliczeniowych są cenami nierynkowymi, rażąco niskim. Nie wykazał również, że zakwestionowane przez niego elementy są istotnymi częściami składowymi ceny. Zdaniem Izby Przystępujący wyjaśnił w sposób prawidłowy rzekome uchybienia w wycenia kosztów realizacji zamówienia. Brak odniesienia się do określonych kosztów w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie skutkuje automatycznym uznaniem, iż wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Konieczne w tym zakresie jest ustalenie czy takie koszty rzeczywiście nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto należy wykazać ich wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia. W świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, Izba uznała, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazane przez Odwołującego niedoszacowania stanowią minimalną część ceny i nawet jeśli rzeczywiście wystąpią, mogą być pokryte z rezerwy określone w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. W pozostałym zakresie, wskazane przez Odwołującego błędy czy brak uwzględnienia przez Przystępującego określonych kosztów materiałów, został przez Przystępującego w sposób wyczerpujący wyjaśniony. Co więcej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że rzekome braki mają wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że należy ją uznać za cenę rażąco niską. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …