Wyrok KIO 3093/21 z 10 listopada 2021

Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, Leszno (64-100) ul. Kiepury 45, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: sukcesywne dostawy - rękawic diagnostycznych. Nr sprawy:

DZ-751-30/21 Numer ogłoszenia w dzienniku Urzędowym UE: 2021/S 127-336018.

W dniu 06 października 2021roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mercator Medical S.A. z siedzibą w

Krakowie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul.

Forteczna 19, 61-362 Poznań, zwanego dalej „odwołującym”. Od takiej czynności zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a to:

1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie naruszenie zasady przejrzystości albowiem zamawiający nie udokumentował w jakikolwiek sposób podstawy twierdzenia o przyczynie odrzucenia ofert, poprzestając na prostym (pustym) stwierdzeniu, że oferta odwołującego jest rzekomo niegodna z warunkami zamówienia, gdyż jak pisze zamawiający dokonał on badania próbek i taki wniosek zamawiający „po prostu” ustalił, bez podania jak dokonał tego badania, na jakiej normie się oparł etc.
2. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty odwołującego a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej
3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty odwołującego.

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego, była okoliczność niespełnienia wymogu, aby rękawice w rozmiarach od xs do xL, miały długość 240 mm we wszystkich rozmiarach, a po badaniu rękawice w rozmiarze M rzekomo miały długość 230 mm.

Wskazał, że zważyć należy, że w niniejszym przedmiocie obowiązuje norma PN-EN455-2 dotycząca rękawic medycznych jednorazowego użytku. Według wskazanej normy pkt. 1.2 Długość „.. należy zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką tak, aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką.

Odwołujący załączył do odwołania raport z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ-11/03/20/MS1BB. Dodatkowo załączono dokument z dnia 06.08.2021 r. o nazwie „rozchód wewnętrzny”, z którego zdaniem odwołującego jednoznacznie i niezbicie wynika, że akurat ta partia rękawic została przekazana zamawiającemu w charakterze próbki.

Wynik badania jest zdaniem odwołującego jednoznaczny, rękawica spełnia postawione wymogi zamówienia odnośnie ich długości!. Tym samym odwołujący udowodnił, że próbki miały prawidłowy wymiar, a badanie zostało dokonane zgodnie z normą. Ergo twierdzenie zamawiającego (stanowiące podstawę odrzucenia oferty) jest błędne, dokonane w oparciu o nieznaną metodologię i nie może być wiarygodne a tym samym na jego podstawie nie wolno dokonać odrzucenia oferty z postępowania z powołaniem na okoliczność, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto zwrócił uwagę na kwestie, iż w sytuacji zamierzenia odrzucenia oferty przez zamawiającego, to jego czynność w tym zakresie powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty.

Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując, że podniesione zarzuty winny być, jako niezasadne oddalone w całości. Wskazał, że zamawiający jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia wskazując, że długość rękawic ma wynosić minimum 240 mm dla każdego z pakietów: cyt.

„Rękawice diagnostyczne, ochronne, nitrylowe bezpudrowe, kształt uniwersalny, kolor niebieski, mankiet rolowany, pakowane po 100 sztuk, obustronnie polimeryzowane, wewnętrznie chlorowane, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na końcach palców, długość min. 240 mm, grubości minimalne: na palcu 0.12 mm, na dłoni 0.08 mm oraz na mankiecie 0.06 mm, siła zrywu przed starzeniem min. 9 N, AQL 1.0. Rękawice będące zarówno wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4), odporne na bakterie, grzyby i wirusy zgodnie z EN ISO 3745, ASTM F1671-07, odporne na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z EN 16523-1 i EN 374-4 (lista substancji chemicznych wraz z poziomem odporności (level) oraz % degradacji oznaczona na opakowaniu), odporne na min. 4 gotowe preparaty dezynfekcyjne

zgodnie z EN 16523-1, odporne na cytostatyki zgodnie z ASTM D 6978. Opakowanie umożliwiające „uchylenie" okienka, bez konieczności otwarcia go w całości" - punkt 3.3 SWZ po aktualizacji z dnia 15.07.2021 Jednocześnie zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania, oferent dostarczy zamawiającemu próbki, które muszą odpowiadać produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia, cyt. „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego oraz umożliwieniają dokonania oceny zgodności zaproponowanych asortymentów w ofertach przetargowych, złożonych w niniejszym postępowaniu, z opisem wymagań określonych przez Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, a także dokonania oceny jakości, Zamawiający wymaga od Wykonawców dostarczenia n/w próbek:

Pakiet nr 2 - poz. 1:1 opakowanie w rozmiarze M lub L. Próbki oferowanych wyrobów należy umieścić w opakowaniu zbiorczym oznakowanym opisem: „PRÓBKI" i dostarczyć w terminie nie później niż przed upływem terminu składnia ofert określonym w pkt. 16 SWZ ( sposób składania próbek opisano w punkcie 11.2.7. SWZ).

Próbki - „wzory” musza odpowiadać, produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić Zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie lub niezgodność próbek z treścią warunkami zamówienia spowoduje odrzucenie oferty odpowiednio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) lub art.

226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby załączone próbki znajdowały się w oryginalnym opakowaniu producenta (posiadały etykietę oryginalnego opakowania) oraz były opisane numerem Pakietu, którego dotyczą. W zamkniętym opakowaniu zbiorczym, w którym zamieszczone zostaną wszystkie próbki musi znajdować się „Wykaz załączonych próbek" zawierający informacje o producencie, nr katalogowym nr Pakietu którego dotyczą.

Zamawiający zastrzega, iż nie podlegają zwrotowi próbki, które z uwagi na konieczność" 3.3.6.3 SWZ. Podał, że zamawiający przeprowadził pomiar rękawic medaSept Nitrile Premier PF w rozmiarze M, dostarczonych jako próbki przez odwołującego w oparciu o normę EN-455-2, taką też normę zamawiający wskazał w SWZ. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4).

Z pomiarów został sporządzony załącznik do Protokołu Komisji Przetargowej wraz z dokumentacją fotograficzną, w którym Zamawiający szczegółowo opisał wymiary poszczególnych rękawic. Żadna z mierzonych rękawic nie miała długości 240 mm.

Zamawiający więc, wbrew stanowisku odwołującego wskazał w jaki sposób dokona badania próbek i na jakiej normie się będzie opierać ( norma EN-455-2 ).

Dostarczone przez odwołującego rękawice, nie miały wymaganej przez zamawiającego długości i z tego też względu oferta odwołującego podlegała odrzuceniu.

Odwołujący wskazał też na załączony do odwołania raport z badania rękawic. Zamawiający nie neguje jego poprawności, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał posiada inne parametry niż te, których dotyczyły badania załączone przez Odwołującego.

Niejako na marginesie wskazał, że dostarczone, jako próbki rękawice zostały wyprodukowane w styczniu 2021 roku. Zgodnie z zaleceniami widocznymi na opakowaniu należy je przechowywać w temperaturze od 10-30 0 C. Zamawiający nie ma wiedzy, w jakich warunkach rękawice były przechowywane, ale dotarły do Zamawiającego w sierpniu 2021 roku. Jeśli więc były przechowywane w sposób sprzeczny z zaleceniami, mogło to mieć wpływ na ich wymiary.

Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca w swoim stanowisku poparł stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i zaprezentowane na rozprawie i dodatkowo podał, że w przedstawiony przez odwołującego dowód nr 1 nie obejmuje rękawic o rozmiarze XS. Zamawiający oczekiwał zaoferowania rękawic od rozmiaru XS do XL natomiast w raporcie z badan brakuje badania dla rękawicy o rozmiarze XS. Podał także, że jest niezgodność pomiędzy złożonymi przez odwołującego dokumentami, ponieważ dokument rozchodowy dot. przekazania próbki zawiera inny okres gwarancji, jakim objęte są rękawice. Również nie są zgodne terminy produkcji tych rękawic.

Zwrócił uwagę na pewien istotny element związany także z kwestią uznania wyrobu za medyczny, co przekłada się w ostateczności stawkę podatku VAT. Podaje, że rękawice o długości 230 mm są to rękawice ochronne, które są obciążone 23% podatkiem VAT.

Natomiast te będące wyrobem medycznym musza mieć 240 mm i te, jako wyrób medyczny podlegają stawce 8% podatku VAT. Podaje, że przy krótszej długości rękawicy spełniane są zwykle niższe standardy niż to jest wymagane od rękawic medycznych, które to muszą mieć długość 240 mm.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i wykazane.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania).

Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający oczekiwał zaoferowania mu rękawic w rozmiarze od XS - XL. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4).

Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy zaoferowane przez odwołującego rękawice spełniają wymagania w zakresie ich długości, a w szczególności czy badania Komisji przetargowej w tym zakresie zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy.

Zamawiający podał, że dokonał badania długości rękawic stanowiących próbkę przesłaną przez odwołującego według polskiej normy PN-EN 455-2, gdzie wskazano w jaki sposób należy dokonać pomiaru długości rękawic. Nadto zamawiający stwierdził na rozprawie, że nie kwestionuje poprawności załączonego do odwołania raportu z badania rękawic, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał i zbadał posiada inne parametry niż te, które wynikają z raportu.

Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii tj. czy długość rękawic zawartych w dostarczonej zamawiającemu próbce jest prawidłowa zamawiający załączył dokumentację fotograficzną oraz wyniki protokołu z badań. Podkreślić należy, że zamawiający w SWZ wymagał dostarczenia rękawic o parametrach wskazanych powyżej, wśród których jest także wymóg, aby zaoferowane rękawice miały długość min 240 mm. Niespornym jest, że odwołujący dostarczył do badania rękawice w rozmiarze „M”. Z raportu badania długości próbki rękawicy Nitrile Premier PF firmy Medasept dokonanych przez Komisję przetargową wynika, że żadna z poddanych badaniu rękawic nie potwierdziła, że zawarte w dostarczonej próbce rękawice ma ją wymaganą długość. Ustalono, ze długość przebadanych rękawic wynosiła od 232 do 239 mm - średnia długość to 235,38 mm.

Zauważyć należy, że wykonawcy zadawali w zakresie pakietu 2, którego dotyczy odwołanie, pytania co do możliwości zaoferowania rękawic o określonych parametrach. W pytaniach i odpowiedziach na pyt 19-23 brak jest wskazania, iż zaoferowane rękawice będą miały długość 240 mm, a zamawiający oświadczył w odpowiedzi, że „Zamawiający dopuszcza ww. rękawice”. Na tą kwestię na rozprawie zwrócił uwagę pełnomocnik odwołującego wskazując, że z ww. pytań i odpowiedzi wynika, iż parametr długości nie był zbyt istotny dla zamawiającego, a więc nawet gdyby rękawice (czemu zaprzecza) nie miały długości min 240 mm to i tak nie powinno być to podstawą do odrzucenia oferty.

Izba zważyła.

Izba wskazuje, że normy przywołane w postępowaniu są kierowane w szczególności do producentów i podmiotów wykonujących w sposób profesjonalny określone badania parametrów wskazanych w normie. Brak jest według Izby przeszkód prawnych, aby i zamawiający mieli możliwość sprawdzenia, czy zaoferowany produkt odpowiada zarówno postawionym w SWZ wymaganiom jak i parametrom zawartych w certyfikatach, czy raportach z badań, pod warunkiem, że posiadają odpowiednie laboratoria oraz oprzyrządowanie do wykonania takich badań. W innym przypadku wyniki badań mogą

znacząco odbiegać od wyników uzyskanych w certyfikowanych laboratoriach. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w przypadku rękawic inny będzie wynik pomiaru ich długości w sytuacji jego wykonania w laboratorium bezpośrednio po procesie produkcji, a inny po wyjęciu takiej rękawicy z opakowania w którym są ciasno spakowane przez długi okres czasu, co skutkuje powstaniem szeregu fałd i zmarszczeń, które wpływają na wartości pomiarów, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę wykazaną przez odwołującego i niezakwestionowaną przez zamawiającego metodykę badań - pomiaru długości rękawic, Izba uznała, że uzyskane w ten sposób wyniki badań w żaden sposób nie mogą być uznane za miarodajne do parametrów wykazanych w Raporcie z badań jakościowych rękawic, podanych w dowodzie nr.1 - złożonym przez odwołującego.

Wskazać należy, że w ramach próbki odwołujący przekazał rękawice w rozmiarze „M”, które wg. ww. Raportu posiadają długość 242mm. Izba dokonała oceny sposobu badania długości rękawic wg. zasad wskazanych w PN EN455-2. Zgodnie z ustaloną metodą opisaną w pkt 1.2 Długość - należy „ Zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką”.

Dla oceny sposobu dokonanego mierzenia należy wziąć pod uwagę wymóg, aby „swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy”. Odnosząc się do powyższego w oparciu o dostarczony materiał dowodowy w postaci 15 zdjęć obrazujących dokonany pomiar, Izba uznała, że taki sposób wykonania pomiaru rękawic nie daje wiarygodnych podstaw do przyjęcia, iż rękawice nie mają min. 240 mm. Pierwsze z wymagań to swobodne opuszczenie rękawicy trzymanej za środkowy palec - wg zdjęcia rękawica jest przytrzymywana palcem w pewnej jej długości co powoduje, że rękawica nie zwisa swobodnie całym swoim „ciężarem”, a na niektórych zdjęciach widać iż górna część przyłożonej do miarki rękawicy, nieznacznie wystaje powyżej miarki - co wydaje się istotne, gdyż odstępstwo w wysokości 1 mm od wymaganego wymiaru może skutkować odrzuceniem oferty. Pomiarów wg. Normy można dokonywać za pomocą miarki z zaokrągloną końcówka - tutaj jak twierdzi odwołujący i co widać że zdjęć pomiar następował przy pomocy taśmy krawieckiej, która na pewno nie ma zaokrąglonej końcówki. Odwołujący prezentował na rozprawie oryginalny i właściwy dla tej czynności przymiar, jakim winien następować pomiar długości rękawic. Kolejną chyba najistotniejszą kwestią jest wymaganie, aby przed pomiarem dokonać wygładzenia zmarszczeń i fałd rękawic. Mimo, iż określenie „wygładzić” nie jest określeniem jednoznacznym, to jednak nawiązując do słownikowego określenia tej czynności, gdzie wskazano, iż oznacza to „uczynić gładką powierzchnię czegoś”, uznać należy, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z badaniem rękawic, które mają wygładzoną powierzchnię.

Powierzchnia badanych rękawic jest pofałdowana, a rant nie jest w pełni odwinięty.

Przyporządkowując określony stan - wygląd rękawic, do wskazanych pomiarów podanych w Raporcie z badań, można jednoznacznie stwierdzić, że jeśli badana rękawica jest mniej „wygładzona” tym uzyskiwano mniejszą wielkość pomiaru długości rękawicy. Nadto wystarczy wskazać chociażby na zdjęcie ozn. nr 12, aby stwierdzić, że rękawica na taśmie pomiarowej jest krótsza niż widoczna jej długość z prawej strony taśmy.

W nawiązaniu do powyższego podkreślić należy, że uzyskane długości pomiarów zależą w od poprawności przygotowania rękawic do pomiarów i dokonania takich samych czynności wobec wszystkich poddanych badaniu próbek, gdyż nawet drobne odstępstwa w tym zakresie dają nieprawidłowy odczyt parametrów w porównaniu z podanymi w raportach z badań wykonanych w odpowiednich warunkach.

Podkreślenia wymaga fakt, że stwierdzone odstępstwa od postawionego wymogu co do długości rękawic zawierają się w wielkości kilku milimetrów. Zauważyć należy także, iż za uznaniem, że dokonany pomiar był nieprecyzyjny przemawia także fakt, iż dostarczone zostały rękawice z jednej partii, a niemalże w każdym przypadku uzyskano różne wyniki pomiaru, co biorąc pod uwagę tylko same doświadczenie życiowe wydaje się bardzo małe prawdopodobne, biorąc pod uwagę w pełni automatyczny proces produkcyjny.

Izba uznaje, że dokonanie odrzucenia w oparciu o tak mało dokładne pomiary narusza w sposób rażący zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dobrą praktyka w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest także udział wykonawcy w trakcie dokonywania oceny jego próbki.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i ocenę materiału dowodowego Izba uznała zarzut dotyczący niewłaściwego pomiaru długości rękawic za zasadny. Tak przeprowadzone pomiary nie dają podstaw do obalenia danych zawartych w raporcie z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ11/03/20/MS1BB.

Tym samym Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

.............................

10