Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1711/20 WYROK z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fundusz Pożyczkowy Województwa Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa oraz Polski Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o., ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Fundusz Pożyczkowy Województwa Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Fundusz Pożyczkowy Województwa Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1711/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór pośredników finansowych w celu wdrażania instrumentu finansowego „Pożyczka dla MŚP” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego”, numer referencyjny: DZZK/162/DIF/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2020 r., nr 2020-S 015-031233. Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Fundusz Pożyczkowy Województwa Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. (przesłanym wykonawcom w dniu 13 lipca 2020 r.) zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 23 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz.1126 ze zm.) poprzez dokonanie oceny spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nadmiernym formalizmem, bowiem oczekiwany dokument (bilans za rok 2019) jako środek dowodowy nie był niezbędny dla wykazania spełnienia warunków co do kondycji finansowej wykonawcy, co do której wiedzę zamawiający miał przecież ze sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego rewidenta za rok 2019, nadto jego brak nie może eliminować wykonawcy, który dokumentację taką powinien posiadać do dnia 30.09.2020 r., a dokumentacja za rok 2018 była dokumentacją aktualną, ważną i wiarygodną dla zamawiającego w zakresie części I zamówienia tego samego postępowania, a ponadto dokonanie tej oceny bez uwzględnienia trudności funkcjonowania w dobie pandemii Covid19, 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co skutkowało wyłonieniem wykonawcy i udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą w efekcie błędnej oceny dokumentów przedłożonych przez odwołującego i wadliwego uznania, że podmiot ten nie spełnia warunku pozytywnego, wymaganego dla wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej w ramach części IV zamówienia, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty, która oceniona prawidłowo, z poszanowaniem równego traktowania wykonawców i zgodnie z kryteriami wskazanymi w siwz oraz ustawą Pzp, nie jest ofertą najkorzystniejszą. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący Wykonawca składał ofertę na wykonanie części I zamówienia (22 mln zł) oraz części IV zamówienia (9 mln zł). Termin składania ofert na obydwie te części upływał z dn. 27.02.2020 r. i Wykonawca złożył terminowo swoje oferty na wykonanie dwóch, wskazanych wyżej części zamówienia. Zamawiający - BGK w ramach postępowania oceniał te same dokumenty tego samego Wykonawcy i - w sposób zupełnie dla Odwołującego niezrozumiały - uznał, że w ramach części I zamówienia Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu skutkiem czego w dn. 09.06.2020 r. zawarł z Odwołującym umowę na realizację części I zamówienia, zaś w ramach części IV tego zamówienia, ten sam Wykonawca, w oparciu o te same dokumenty, zdaniem Zamawiającego, nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. W efekcie Zamawiający uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu i odrzucił jego ofertę. Zamawiający w SIWZ w pkt 7.3.1.1) wskazał, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy zobowiązani są złożyć „bilans, a jeżeli sprawozdanie finansowe obejmujące ww. bilans podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości lub MSR/MSSF, również z opinią o badanym bilansie, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające wartość kapitałów (funduszy) własnych według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, na dzień rozpoczęcia działalności, odpowiadającej co najmniej wysokości określonej w opisie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Termin składania ofert na realizację poszczególnych części upływał z dn. 27.02.2020 r. (...) Pismem z dn. 22.05.2020 r. Odwołujący - FPWŚ został wezwany do złożenia w terminie do 03.06.2020 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń dokumentów m.in. sprawozdania finansowego, bilansu wraz z opinią biegłego rewidenta (o ile podmiot podlega takiemu badaniu zgodnie z przepisami). W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca poprzez dedykowaną platformę złożył wymagane dokumenty za rok 2018, albowiem zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, na dzień 03.06.2020 r. nie był zobligowany do dysponowania bilansem zbadanym przez biegłego rewidenta za rok 2019 i dokumentu takiego nie posiadał. Termin do sporządzania takiej dokumentacji zwyczajowo upływa z dniem 30.06.2020 r., jednak w roku 2020 z uwagi na pandemię wirusa SARS-CoV-2 w Polsce, termin ten został wyjątkowo przedłużony do dnia 30.09.2020 r. za rok 2019. (...) Nie ulega wątpliwości, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający może żądać m.in. sprawozdania finansowego albo jego części (...) za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe (...) Aby odszyfrować sformułowanie "ostatnie 3 lata obrotowe", jakim posługuje się ww. przepis rozporządzenia, należy sięgnąć do ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości, która reguluje zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdań finansowych, a także ich badania przez biegłego rewidenta. W art. 52 ust. 1 tejże ustawy wskazano, że roczne sprawozdanie finansowe winno zostać sporządzone nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego, zaś zatwierdzenie sprawozdania finansowego natomiast powinno zostać dokonane nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust 1). Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). (...) Od powyższej zasady, w roku 2020 wprowadzono wyjątek - art. 15 zzh ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 oraz z rozporządzeniem Ministra Finansów z dn. 31.03.2020 r. w sprawie określenia innych terminów wypełniania obowiązków w zakresie ewidencji oraz w zakresie sporządzenia, zatwierdzenia, udostępnienia i przekazania do właściwego rejestru (...) wskazują, że terminy do składania rocznych sprawozdań finansowych oraz sprawozdań z działalności za rok 2019 upływają wyjątkowo z dniem 30.09.2020 r., a więc FPWŚ składając w postępowaniu aktualne na dzień złożenia sprawozdanie tj. sprawozdanie za rok 2018 spełnił warunek udziału w postępowaniu, a w konsekwencji brak było podstaw do wykluczenia FPWŚ i do odrzucenia jego oferty, a czynności Zamawiającego powinny zostać unieważnione. (...) Jeśli termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przypadał na marzec 2020 r., to Wykonawca mógł być zobligowany do przedstawienia sprawozdań finansowych nie więcej niż za 2016 r., 2017 r., 2018 r., albowiem tylko za te lata zgodnie z przepisami ustawy Wykonawca powinien mieć już sporządzone i zatwierdzone sprawozdania finansowe i absolutnie nie może eliminować go z udziału w postępowaniu brak dokumentacji za rok 2019, której posiadać jeszcze zgodnie z ustawą nie musi — obowiązek taki aktualizowałby się z dniem 30.09.2020 r. (...) Podkreślenia wymaga również i to, że na etapie postępowania po terminie składania ofert jakakolwiek zmiana warunku udziału w postepowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę należy uznać żądanie sformułowane w dn. 15.06.2020 r. co do przedłożenia przez Wykonawcę dokumentacji za rok 2019 r. W takim przypadku dochodzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp. Powyższe błędy Zamawiającego doprowadziły do naruszenia art. 91 ust. 1 pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum utworzonego przez Lubelską Fundację Rozwoju i Polski Fundusz Gwarancyjny sp. z o.o. zawierającej cenę wyższą niż oferta FPWŚ, która gdyby nie popełnione błędy Zamawiającego winna podlegać ocenie jako najkorzystniejsza.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum: Lubelska Fundacja Rozwoju i Polski Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o., 2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, 3) powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z dnia 27 lipca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa oraz Polski Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o., ul. Rynek 7, 20-111 Lublin (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 07.09.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie oddalenia tego wniosku - wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego „Pożyczka dla MŚP” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. Część IV, której dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, obejmuje świadczenie przez Wykonawcę zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegające w szczególności na utworzeniu Instrumentu Finansowego „Pożyczka dla MŚP” oraz udzieleniu co najmniej 13 Jednostkowych Pożyczek o parametrach określonych w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP” w łącznej wysokości co najmniej 9 000 000,00 zł z wkładu finansowego wniesionego z Funduszu Funduszy przez Zamawiającego do utworzonego Instrumentu Finansowego, uzupełnionego o wkład własny Wykonawcy w wysokości zadeklarowanej przez Wykonawcę na etapie postępowania przetargowego (nie niższej niż 5 %). Według stanu na dzień połowy Okresu Budowy Portfela wskaźniki, o których mowa w niniejszym akapicie powinny zostać osiągnięte na poziomie co najmniej [40]%. W pkt 6.9.1.1) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca ma zapewnić stabilność ekonomiczną oraz potencjał finansowy realizacji umowy poprzez spełnienie m.in. następujących warunków (zdolność ekonomiczna): wykonawca wykaże, że posiada kapitały (fundusze) własne według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, według innego dokumentu określającego wysokość posiadanych kapitałów (funduszy) własnych na dzień rozpoczęcia działalności, w następującej wysokości: dla IV części zamówienia - wysokość kapitałów (funduszy) własnych Wykonawcy wynosi co najmniej 1.800.000,00 zł. W pkt 7.3.1 siwz zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wykonawca miał złożyć bilans, a jeżeli sprawozdanie finansowe obejmujące ww. bilans podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości lub MSR/MSSF, również z opinią o badanym bilansie, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające wartość kapitałów (funduszy) własnych według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, na dzień rozpoczęcia działalności, odpowiadającej co najmniej wysokości określonej w opisie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 27.02.2020 r. Odwołujący złożył oferty w części I oraz IV postępowania. Wymogi w zakresie dokumentu potwierdzającego zdolność ekonomiczną w obu częściach były takie same. W części I postępowania odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył m.in. bilans wraz z opinią biegłego rewidenta za 2018 r. Pismem z dnia 28.04.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego w części I jako najkorzystniejszej. W dniu 09.06.2020 r. zamawiający podpisał z odwołującym umowę na realizację zamówienia w części I. W części IV wybrany pierwotnie wykonawca zrezygnował z podpisania umowy. W związku z tym, pismem z dnia 22.05.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. bilansu z opinią biegłego rewidenta. W odpowiedzi odwołujący również złożył m.in. bilans wraz z opinią biegłego rewidenta za 2018 r. Pismem z dnia 15.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. bilansu z opinią biegłego rewidenta, wskazując że wykonawca „przedłożył sprawozdanie finansowe za rok 2018 w tym bilans sporządzony na dzień 31.12.2018 r. z opinią biegłego. Wykonawca powinien załączyć bilans za rok 2019. Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedłożenia bilansu za 2019 rok wraz z opinią biegłego”. W odpowiedzi odwołujący przekazał opinię biegłego rewidenta za 2019 r. i sprawozdanie zarządu z działalności spółki, nie przekazał natomiast bilansu. Pismem z dnia 29.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując że: „Wykonawca nie złożył natomiast sprawozdania finansowego obejmującego bilans za 2019 rok, do złożenia którego został wezwany. Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie posłużenia się ww. dokumentami i wskazania powodu niezłożenia sprawozdania za rok 2019”. W odpowiedzi odwołujący przekazał zamawiającemu bilans za 2019 r., dodając że: „w dniu 19.06.2020 w związku z awarią systemu komputerowego kilkukrotnie podejmowaliśmy próby podłączenia wymaganych dokumentów na Platformie Zakupowej. Wysyłając dokumenty byliśmy pewni, że wszystkie załączniki zostały zapisane i podłączone do Wyjaśnienia. Jednakże okazało się, że załączone zostało Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki FPWŚ za 2019 rok oraz Sprawozdanie z badania za 2019 rok, bez Bilansu za 2019 rok, za co przepraszamy. W załączeniu przesyłamy podpisany przedmiotowy Bilans za 2019 rok. Powyższa sytuacja wynikała z natłoku pracy i przeciążenia systemów przy przygotowywaniu ofert do przetargów na pożyczki płynnościowe w celu niwelowania skutków COVID-19”. Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.: „Wykonawca w dniu 15.06.2020 r. został wezwany z art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. do złożenia bilansu za rok 2019 r. wraz z opinią biegłego. Termin na złożenie dokumentów został wyznaczony na dzień 19.06.2020 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w dniu 19.06.2020 r. przesłał dokumenty: 1) plik o nazwie - sprawozdanie_z_badania_za_2019_rok; 2) plik o nazwie - sprawozdanie_zarzadu_z_dzialalnosci_spolki_fpws_za_rok_2019. Wykonawca nie załączył bilansu za rok 2019. Zamawiający w dniu 29.06.2020 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie posłużenia się ww. dokumentami i wskazania powodu niezłożenia sprawozdania za rok 2019. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 30.06.2020r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dot. niezłożenia ww. dokumentu oraz uzupełnił brakujący dokument - sprawozdanie za rok 2019. W ocenie Zamawiającego, brak jest możliwości wzięcia pod uwagę uzupełnionego na wezwanie z art. 26 ust 4 ustawy pzp sprawozdania za rok 2019 złożonego przez Wykonawcę, a zatem przy ocenie spełnienia ww. warunku konieczne jest oparcie się wyłącznie na treści dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 26 ust 1 ustawy pzp, uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp (zasada jednokrotności wezwania, Wykonawca nie złożył ww. sprawozdania) oraz wyjaśnienia w trybie 26 ust. 4 ustawy pzp.” Tym samym pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie zgodziła się z zamawiającym, że odwołanie zostało złożone z uchybieniem terminu, gdyż wg zamawiającego, odnosi się ono do czynności wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, dla których to czynności termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 25.06.2020 r. i 09.07.2020 r. Izba stwierdziła, że w odwołaniu wyraźnie wskazano, że jest to „odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego (...) tj. czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Wykonawcy i uznania oferty Wykonawcy wykluczonego za odrzuconą”. Powyższe potwierdzają przytoczone przez odwołującego przepisy ustawy Pzp, które odwołujący uznaje za naruszone przez zamawiającego i wśród których nie wymieniono art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Z kolei wskazane przez zamawiającego fragmenty z uzasadnienia odwołania odnoszące się do wezwań kierowanych do odwołującego, stanowią, w ocenie Izby, jedynie część argumentacji odwołującego i nie mogą samoistnie skutkować uznaniem, że odwołujący w istocie kwestionuje prawidłowość wezwań, a nie prawidłowość wykluczenia. Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione na czynność wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz na czynność wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, a w stosunku do tych czynności termin na wniesienie odwołania został zachowany. Dlatego też Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe w sprawie przepisy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła przede wszystkim, że istota tej sprawy nie tkwi w tym, czy zamawiający był uprawniony do żądania sprawozdania finansowego zawierającego dane według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego, tj. wg stanu na rok 2019. Ogłoszenie o zamówieniu (pkt III.1.2) oraz siwz (pkt 7.3.1.), zawierające wymóg przedłożenia takiego sprawozdania, zostały bowiem opublikowane w dniu 22.01.2020 r. i w tym dniu zaczynał biec termin na wniesienie odwołania na treść siwz lub ogłoszenia w zakresie dotyczącym ww. wymogu. Wymóg ten w stosownym terminie nie został jednak zakwestionowany, zatem obecnie odwołujący nie może go podważać. Ponadto odpowiedzi odwołującego złożone zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dowodzą, że przynajmniej na dzień pierwszego wezwania odwołujący dysponował już wymaganymi przez zamawiającego dokumentami za 2019 r. Powyższe również świadczy o tym, że istotą sprawy nie może być kwestia zasadności żądania bilansu i opinii biegłego rewidenta za 2019 r., skoro odwołujący posiadał te dokumenty i był w stanie je złożyć, a jedynie wskutek określonych okoliczności tego nie uczynił. Izba stwierdziła zatem, że istotą sprawy jest to, czy odwołujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności ekonomicznej poprzez złożenie wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie. Należy zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący złożył dokumenty z 2018 r., czyli inne niż wymagane, natomiast w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący złożył opinię biegłego rewidenta dotyczącą sprawozdania za 2019 r., natomiast nie złożył wymaganego bilansu za 2019 r. Tym samym odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej. Należy przy tym zauważyć, że wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnienie odpowiednich wymogów w postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyznaczonych przez zamawiającego terminach. Nie ma zatem znaczenia, że odwołujący przekazał zamawiającemu bilans za 2019 r. w odpowiedzi na kolejne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż miał obowiązek zrobić to wcześniej w terminach wyznaczonych w trybie art. 26 ust. 1 lub ust. 3 ustawy Pzp. Dokument, nawet prawidłowy, złożony z uchybieniem wyznaczonego terminu, nie może być uwzględniony przez zamawiającego do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub innych wymogów, gdyż naruszałoby to wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący wskazał na omyłkowe nieprzesłanie bilansu, co wynikało „z natłoku pracy i przeciążenia systemów przy przygotowywaniu ofert do przetargów na pożyczki płynnościowe w celu niwelowania skutków COVID-19”. Po pierwsze, należy stwierdzić, że sytuacja pandemiczna nie może usprawiedliwiać nieprzesłania dokumentu, którym wykonawca dysponował. Po drugie, załączona do odpowiedzi na odwołanie korespondencja zamawiającego z administratorem platformy zakupowej potwierdza, że odwołujący w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie przekazał zamawiającemu bilansu. Wg administratora logi potwierdzają, że odwołujący podpiął dwa załączniki, czyli opinię biegłego rewidenta i niewymagane sprawozdanie zarządu. Zatem, nawet jeśli zamiarem odwołującego było wysłanie także bilansu, to nie zrobił tego prawidłowo, gdyż bilans nie dotarł do zamawiającego w wyznaczonym terminie. Brak jest natomiast w sprawie dowodów, z których wynikałoby np., że odwołujący załączył bilans, ale z powodu awarii systemu nie został on przekazany zamawiającemu. Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zamawiający mógł oprzeć się na innych niż bilans dokumentach potwierdzających kondycję ekonomiczną odwołującego. Po pierwsze, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.), jedynie wykonawcy niezobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego mogą składać inne dokumenty potwierdzające spełnienie warunków w zakresie zdolności ekonomicznej. Odwołujący jest podmiotem zobowiązanym do sporządzenia sprawozdania finansowego i co najmniej na dzień wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posiadał takie sprawozdanie, zatem zgodnie z wymogiem zamawiającego zobowiązany był złożyć w niniejszej sprawie bilans, a nie inny dokument. Po drugie, zamawiający żądał złożenia bilansu w konkretnym celu, mianowicie: wykazania wysokości kapitałów (funduszy) własnych wykonawcy w kwocie co najmniej 1.800.000,00 zł. Złożona opinia biegłego rewidenta i sprawozdanie zarządu za 2019 r. nie zawierają informacji o wysokości tego kapitału. Zatem dokumenty te nie pozwalały zamawiającemu na weryfikację postawionego warunku. Z powyższych względów argumentacja odwołującego nie może być uznana za zasadną. W sytuacji, gdy zamawiający nie otrzymał wymaganego bilansu w wyznaczonym terminie, nie mógł on ponownie wezwać odwołującego o uzupełnienie tego samego dokumentu. Wielokrotnie w orzecznictwie KIO wskazywana była zasada jednokrotnego wzywania o dany dokument w określonym jego zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i zgodnie z tą zasadą niedopuszczalne jest ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu w tym samym zakresie w przypadku braku uzupełnienia tego dokumentu w wyznaczonym terminie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. W związku z powyższym zamawiający nie mógł ani powtórzyć wezwania do złożenia bilansu za 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani przyjąć do oceny spełniania warunków bilansu złożonego dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. po terminie wyznaczonym w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe okoliczności faktyczne obligowały zatem zamawiającego do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej oraz do uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się odwołującym, że działania podejmowane przez zamawiającego w części I i IV postępowania nie były konsekwentne, ale należy przyznać też rację zamawiającemu, że rozstrzygnięć w jednej części postępowania nie można w sposób automatyczny przenosić na inną jego część. Przykładowo, nie można wykluczyć, że określony zamawiający w danym postępowaniu lub jego części dokona określonej czynności z naruszeniem prawa i czynność taka nie może być automatycznie powtarzana w innych postępowaniach lub w innych częściach tylko dlatego, że raz została już dokonana. Każdy zamawiający ma obowiązek każdorazowo działać zgodnie z przepisami prawa i w razie stwierdzenia błędu, powtórzyć swoje czynności, jeżeli jest to jeszcze możliwe. Abstrahując od działań zamawiającego podjętych w części I, które nie są przedmiotem tego postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, jak wskazano już wyżej, że wykluczenie odwołującego z postępowania w części IV było zgodne z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego uchwał przekazanych przez odwołującego, ponieważ wbrew treści § 24 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296 ze zm.) nie zostały one wniesione w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zamawiający nie żądał złożenia sprawozdania finansowego zatwierdzonego przez organy nadzoru odwołującego. Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w odwołaniu nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1711/20 13 …

…Sygn. akt: KIO 857/19 WYROK z dnia 24 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Anna Osiecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 857/19 Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów, znak sprawy W/52/2019 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, na podstawie art. 131a ustawy Pzp. Do niniejszego mają zastosowanie przepisy art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz art. 52 ust. 4 ustawy Pzp. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 058-135373 w dniu 22 marca 2019 r., następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 066-155897 w dniu 4 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 077-184556 w dniu 18 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r. W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na sformułowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit b ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r. w zakresie wymogu, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2018 r. poz. 114) - dalej „ustawa o systemie oceny zgodności”. W ocenie odwołującego dokonane przez zamawiającego czynności, naruszają następujące przepisy: 1. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, poprzez 3 wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności; 2. art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 765/2008; 3. art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia poprzez usunięcie z pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b o treści: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (tj: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dniu 30 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał trzeciej z kolei zmiany ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu. W zmienionym pkt II 1.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia wymaga, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, przy czym wymóg ten zgodnie z wewnętrzną systematyką ogłoszenia odnosi się zarówno do wykonawców krajowych, jak i zagranicznych. Zapis ten, w jego ocenie, w istotny sposób narusza równy dostęp do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie je zrealizować, ponadto ma charakter dyskryminujący i nieproporcjonalny, ograniczając konkurencję. Należy wskazać, że ustawa o systemie oceny zgodności, na podstawie której udzielana jest akredytacja w zakresie obronności i bezpieczeństwa przez Ministra Obrony Narodowej, dotyczy oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzana przed wprowadzeniem wyrobu do użytku (wniosek z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności). Wprowadzenie wyrobu do użytku oznacza, zgodnie z art. 3 pkt 14 ustawy o systemie oceny zgodności „przekazanie wyrobu odbiorcy przez dostawcę". Dostawcą jest z kolei osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, realizująca dostawy wyrobów na rzecz komórek lub jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych lub na rzecz organów, komórek lub jednostek podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych, w tym producent, dystrybutor lub importer (art. 3 pkt 6). Podkreślał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest dostawa amunicji i jej elementów, ale usługa diagnostyczna, dotycząca amunicji już będącej w użytkowaniu - a więc takiej amunicji i jej elementów, które już byty badane w procedurze wynikającej z ustawy o systemie oceny zgodności, przy wprowadzeniu ich do użytkowania. Tym samym przedmiot postępowania prowadzonego przez zamawiającego nie podlega pod przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. O braku ustawowego wymogu posiadania przez wykonawcę badań diagnostycznych amunicji akredytacji Ministra Obrony Narodowej świadczy również fakt, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach zamawiający nie stawiał wykonawcom wymogu posiadania akredytacji udzielonej przez Ministra Obrony Narodowej (zamówienie na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów, publikacja z 19 kwietnia 2018 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2018/S 076-170573; zamówienie na usługę w zakresie badań diagnostycznych środków bojowych, publikacja z 7 czerwca 2013 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2013/S 109-186540). Odwołujący wskazywał ponadto, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe winien określać tylko takie wymagania; które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców" (tak wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1162/18). Ponadto „Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji (tak wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r, KIO 1030/17). Zamawiający wymagając od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, nałożył więc na wykonawców wymóg nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, naruszając przez to art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp. Wymóg ten uniemożliwia ponadto ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. Jak bowiem wynika z obwieszczenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 marca 2019 r. w sprawie wykazu jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), wśród podmiotów posiadających akredytację znajdują się wyłącznie podmioty krajowe. Okoliczność ta wynika zapewne z faktu, że dla uzyskania akredytacji konieczne jest, zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, posiadanie przez jednostkę systemu zarządzania jakością zgodnego z wymaganiami określonymi w Polskich Normach a nie np. w europejskich normach zharmonizowanych. Odwołujący wskazywał, że w ramach NATO istnieje system oceny zgodności oparty na umowach międzynarodowych. Dla zapewnienia jakości wyrobów uznawalnej przez wszystkie kraje NATO, podpisano Standardisation Agreement, STANAG 4107, Mutual Acceptance of Government Ouality Assurance and Usage of Allied Ouality Assurance Publications (AOAPs) - ustalający zasady nadzorowania systemu zarządzania jakością dostaw, zwane procesem Rządowego 6 Zapewnienia Jakości GQA (Government Quality Assurance). Obecnie obowiązuje 11 edycja tego porozumienia datowana na 19 stycznia 2019 r. Zatwierdza ono m.in. publikacje AOAP2070, Edition B (NATO Mutual Government Quality Assurance (GQA)) - w zakresie procedur Rządowego Zapewnienia Jakości, oraz AOAP-2131, Edition C (NATO Ouality Assurance Requirements For Finał Inspection And Test) - w zakresie badań. System ten umożliwia wzajemne uznawanie poświadczeń jakości m.in prowadzonych badań, wystawianych dostawcom sprzętu wojskowego przez jednostki ich krajów macierzystych. Jednostki te określa publikacja AQAP- 4107, Edition A Version 5. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby zamiast wymagać od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa zamawiający oparł wymogi stawiane wykonawcom na systemie STANAG 4107, w celu zapewnienia spełniania przez nich wymaganego poziomu jakości usług badawczych, umożliwiając tym samym ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż zamawiający w zmienionym pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia naruszył także art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30) poprzez wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez równoczesnego dopuszczenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 765/2008. Wskazywał, że rozporządzenie nr 765/2008 odnosi się także do akredytacji i nadzoru rynku wyrobów wojskowych, skoro nie zawiera wyłączenia w tym zakresie i skoro reguluje kwestie oceny zgodności mające wpływ na dostęp wykonawców do zamówień publicznych w zakresie regulowanym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Dodatkowo z motywu 13 rozporządzenia nr 765/2008 wynika, że przepisy tego rozporządzenia dotyczące akredytacji mają zastosowanie w odniesieniu do jednostek dokonujących oceny zgodności, zarówno w obszarze podlegającym regulacjom (tj. normom zharmonizowanym), jak i pozostającym poza regulacjami - „chodzi tutaj o jakość certyfikatów i sprawozdań z badań niezależnie od tego, czy wchodzą w zakres obszarów podlegających czy niepodlegających regulacjom, dlatego nie należy czynić rozróżnienia pomiędzy tymi obszarami”. Ponadto odwołujący podnosił, iż zamawiający formułując w ten sposób zapisy ogłoszenia naruszył art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 7 ustawy o systemie oceny zgodności, dokumentem potwierdzającym uzyskanie akredytacji jest certyfikat akredytacji wydany przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 dyrektywy 2009/81/WE, państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne. Zarazem jednak zgodnie z art. 46 ust. 5 tej dyrektywy, wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Jak wskazano w tym przepisie „instytucje/podmioty zamawiające uznają równoważne certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach członkowskich. Przyjmują one również inne, równoważne środki dowodowe". Wymóg posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej należy uznać za wymóg certyfikacji przez publiczną instytucję certyfikacyjną w rozumieniu 46 ust. 1 dyrektywy. Z wymogiem tym wiąże się umieszczenie wykonawcy w wykazie jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji {Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), w efekcie stanowi on jednocześnie wymóg wpisu do wykazu zatwierdzonych usługodawców w rozumieniu art. 46 ust. 1 dyrektywy. Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający powinien dokonać zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i usunąć wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności. Zamawiający, w dniu 10 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 13 maja 2019 r. wykonawca: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce (dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu 20 maja 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma 8 procesowego oraz dowodu z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Zamawiający wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na podstawie załączonej faktury. Uzasadniając swoje stanowisko wskazywał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie badań diagnostycznych amunicji i jej elementów i dotyczy tych wyrobów, które nie są aktualnie w użyciu a zatem przed ich wprowadzeniem wymagają przeprowadzenia badań diagnostycznych. Zostały one skategoryzowane w Decyzji Nr 128/ MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON z 2010 r. Nr 8, poz. 79) - dalej „Decyzja Nr 128/MON”, jako środki bojowe nie będące w użyciu. Decyzja Nr 128/MON wprowadziła również do użytku „Instrukcję o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej” - dalej „Instrukcja”. Reguluje ona całokształt spraw dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Zgodnie z nią środki bojowe klasyfikowane są według określonych kategorii, przy czym w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy środków kategorii 3a, 3b oraz 4, które określone są w ww. Instrukcji jako: 3a - niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), 3b - środki bojowe których zużycie zostało wstrzymane, 4 - środki bojowe niezdatne do użycia. Wszystkie one, przed ich wprowadzeniem do użytkowania wymagają, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności, przeprowadzenia badan diagnostycznych poprzez ocenę ich stanu technicznego oraz prognozę jego utrzymania na podstawie badań własności i procesów fizyko-chemicznych, mających wpływ na bezpieczeństwo i niezawodność działania podczas eksploatacji po upływie gwarantowanego okresu przydatności technicznej producenta lub okresu przydatności technicznej określonego po badaniach diagnostycznych. Z uwagi na powyższe do niniejszego zamówienia należy stosować przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, a zatem zarzut o braku podstaw do określenia wymagania, aby wykonawca posiadał akredytację MON jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 9 rozporządzenia nr 765/2008 zwracał uwagę, że rozporządzenie to nie dotyczy nadzoru rynku wyrobów wojskowych, a swoim zakresem obejmuje jedynie obszar produktów konsumenckich. Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności wyjaśniał, że powoływanie się przez odwołującego na przepisy ww. Dyrektywy jest błędem, gdyż ta nie ma bezpośredniego zastosowania i nie wywołuje skutków bezpośrednich wobec podmiotów. Wykluczone jest zatem powoływanie się na jej postanowienia przed sądami i organami krajowymi. Ponadto zauważał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że zamawiający zobligował wykonawców z innych państw członkowskich UE do dokonania wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielenia zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że treść ogłoszenia o zamówieniu jest niezgodna z przepisami wskazanymi w treści odwołania. Ponadto określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej uniemożliwi mu ubieganie się o niniejsze 10 zamówienie, gdyż sam takiej akredytacji nie posiada. Izba oddaliła, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, opozycję odwołującego wniesioną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy - Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Tymczasem wykonawca Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia nie wskazał w treści złożonego pisma procesowego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na opisaniu w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu, które ocenie odwołującego są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Przystępujący wskazał w treści przystąpienia, że jego wolą jest popieranie w tym postępowaniu zamawiającego, albowiem po jego stronie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nie ulega zatem wątpliwości, że jego interes wyraża się tym, aby w przedmiotowym postępowaniu mogli wziąć udział jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, a ten cel może być osiągnięty poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który taką gwarancję zapewnia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego z następujących dokumentów: „Instrukcji o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”, stanowiącej załącznik do decyzji nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON z 2010 r., Nr 8, poz. 79); wydruku z zintegrowanego, wieloszczeblowego systemu informatycznego resortu obrony narodowej zawierającego wykaz partii środków materiałowych na dzień 16 maja 2019 r.; pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 20 maja 2019 r. na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności oraz dowody z treści ogłoszeń o zamówieniach, wnioskowane przez odwołującego. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu 11 z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Podejmując decyzję w tym zakresie skład orzekający miał na uwadze treść przepisu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, że Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Zamawiający wnioskował o przesłuchanie w tym charakterze pracownika zamawiającego, mającego wiedzę na temat procedury badania amunicji będącej przedmiotem tego postępowania. Argumentował, że nie jest to osoba wpisana na listę biegłych sądowych z uwagi na fakt, że nie ma na liście biegłych sądowych osoby o takiej specjalności. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający ustanowił w sprawie kilku pełnomocników, w tym pracowników zamawiającego posiadających niezbędną wiedzę merytoryczną w tym zakresie. Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie wnioskowanym nie jest wymagane posiadanie widomości specjalnych, dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia mają bowiem obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa oraz regulacje wewnętrzne wprowadzone w resorcie obrony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 131a ustawy Pzp o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji II, pkt II.1.2 ppkt 1 jest usługa wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów. Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zawarł, w pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b, wymaganie: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” (zgodnie z treścią ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła 12 do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest dbałością o interes własny i publiczny. Należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie odwołujący opierał swoje twierdzenia na błędnym założeniu, że zamówienie dotyczy amunicji, która została już dopuszczona do użytkowania. Argumentował, że przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, na podstawie których udziela się akredytacji w zakresie obronności i bezpieczeństwa dotyczą oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzania przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Wywodził, że skoro usługi diagnostyczne objęte postępowaniem dotyczą amunicji już będącej w użytkowaniu, przeprowadzenie opisanej w tych przepisach procedury nie jest wymagane, nie mają zatem w niniejszej sprawie zastosowania przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Tymczasem zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, wyjaśniał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie badań diagnostycznych amunicji (i jej elementów), które nie są aktualnie w użyciu. Nie zostało to wprawdzie wprowadzone do treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. zamawiający nie ujawnił jakie środki bojowe zostaną przekazane do badań diagnostycznych, jednakże wnioski odwołującego w tym zakresie są niewłaściwe. Skład orzekający Izby uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z jej art. 1 celem jej jest określenie zasad przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa ze specyfikacjami technicznymi; warunków jakie powinny spełniać podmioty biorące udział w procesie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz określenie zasad nadzoru nad funkcjonowaniem systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności 13 i bezpieczeństwa państwa. W dalszej treści (art. 4) ustawa ta stanowi, że na system oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa składają się: specyfikacje techniczne; przepisy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności; przepisy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności wyrobów. Takim przepisem opisującym funkcjonowanie systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych jest, obowiązująca zamawiającego, decyzja Nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Wprowadza ona do użytkowania „Instrukcję o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”. Zgodnie z wstępem do niniejszej Instrukcji jej celem jest uregulowanie całokształtu spraw dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Celem jej było zapewnienie jakości i bezpieczeństwa środków bojowych, które w trakcie ich „życia” podlegają różnym procesom chemicznym i mechanicznym. Dlatego też należy kłaść nacisk na kontrolowanie, w trakcie ich użytkowania, na określanie ich aktualnego stanu technicznego i prowadzenie odpowiednich badań. Ponadto w Instrukcji (§26) opisano zasady kategoryzacji środków bojowych. Kategoria do której są przypisane określa ich jakość i bezpieczeństwo. W tym zakresie Instrukcja klasyfikuje środki bojowe wprowadzając kategorie od pierwszej do piątej (w tym kategorie trzecia a i trzecia b oraz kategoria piąta a i piąta b). Zamawiający wskazywał, że amunicja, którą zamierza poddać badaniu ma kategorie: (i) trzecią a, która zgodnie z definicją obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), wymagające naprawy średniej, na przykład wymiany niektórych elementów, sortowania, usunięcia korozji, uzupełnienia pokryć ochronnych i odnowienia znakowania; (ii) trzecią b - to środki przekwalifikowane po gwarantowanym okresie przydatności technicznej lub nie posiadające aktualnych ocen i wymaganych normatywnych OPT, a także eksploatowane w ekstremalnych warunkach klimatycznych, przeznaczone do dalszych badan diagnostycznych w wyniku podjęcia decyzji o ich kontynuacji oraz ŚB których zużycie zostało wstrzymane przez COL w wyniku nieprawidłowego działania zgłoszonego przez użytkowników; przekwalifikowanie następuje w SI po upływie OPT; środki bojowe przekwalifikowane do kategorii 3b należy przebadać w okresie 5 lat; (iii) czwartą, która obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia, po upływie OPT i wymagające naprawy głównej (wymiany ładunków miotających lub innych elementów, przeeelaborowania i rekonstrukcji itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowa usługa nie dotyczy amunicji będącej już w użytkowaniu, co wywodzi odwołujący, lecz obejmuje przeprowadzenie usług diagnostycznych środków bojowych o 14 kategoriach, które klasyfikują środki jako niezdatne do użycia lub których zużycie zostało wstrzymane. Należy zatem, przed ich wprowadzeniem do użytkowania przeprowadzić niezbędne badania diagnostyczne, które zgodnie z §1 pkt 52 Instrukcji zdefiniowane zostały jako badania przeprowadzone w procesie eksploatacji środków bojowych, którym minął gwarantowany okres przydatności technicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 5 ustawy o systemie oceny zgodności: wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji technicznej (ust. 1); ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem wyrobu do użytku (ust. 2); niezależnie od oceny zgodności, o której mowa w ust. 1, dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej przez zainteresowane strony (ust. 3). Tym samym, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której konieczne będzie przeprowadzenie takiej oceny ze względu na kategorię środków, które objęte są przedmiotem tego postępowania. Odnosząc się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, Izba uznała ten warunek za związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny i nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że zgodnie z Decyzją 128 MON, pkt 3 badania środków bojowych, na podstawie umów cywilnoprawnych zawieranych na zasadach i w trybie określonym w resorcie obrony narodowej, realizują jednostki badawczo-rozwojowe, dla których MON jest organem wykonującym nadzór oraz inne jednostki badawcze i jednostki certyfikujące akredytowane przez Ministra Obrony Narodowej. Z kolei definicję jednostki badawczej i jednostki certyfikującej zawarto w ustawie o systemie oceny zgodności. W art. 3 pkt 7 zdefiniowano jednostkę badawczą jako jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą oceny zgodności wyrobu w ramach badań oraz pomiarów mających stwierdzić zgodność wyrobu ze specyfikacją techniczną; z kolei w pkt 8 jest mowa o jednostce certyfikującej należy przez to rozumieć niezależną jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą certyfikacji. Wymienione wyżej przepis opisują zatem wymagania wobec jednostek, które mogą przeprowadzać badania środków bojowych, przed ich wprowadzeniem do użytkowania. Wymaganie to zostało sprecyzowane poprzez wymaganie posiadania akredytacji OiB, zaś w art. 14 ustawy o systemie oceny zgodności sprecyzowano wymagania jakie musi spełnić jednostka organizacyjna, aby uzyskać akredytację, tj. musi dysponować personelem o odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczeniu w zakresie dokonywania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz sposobów przeprowadzenia oceny zgodności; być niezależna 15 od dostawców; dysponować wyposażeniem technicznym niezbędnym do wykonania czynności związanych z oceną zgodności; posiadać system zarządzania jakością zgodny z wymaganiami określonymi w Polskich Normach; przestrzegać przepisów o ochronie informacji niejawnych i innych informacji prawnie chronionych. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, który twierdził, że zamawiający winien opisać warunek udziału w postępowaniu poprzez sprecyzowanie wymagań wobec podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż wymóg posiadania akredytacji, Izba uznała tą argumentację za nietrafioną biorąc pod uwagę cytowane wyżej uregulowania, które są w tym zakresie jednoznaczne i wymagają aby jednostka organizacyjna przeprowadzająca badania diagnostyczne posiadała akredytację OiB. W zakresie w jakim odwołujący twierdził, że wymóg taki jest nieuzasadniony albowiem w poprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach wymóg posiadania akredytacji nie znalazł się w treści ogłoszenia Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach poprzez sformułowanie warunku w taki sposób, że wykonawca jest instytutem badawczym a wszystkie instytuty których przedmiot działalności związany jest z badaniem amunicji znajdują się na liście podmiotów posiadających akredytację - stąd stawianie dodatkowo wymagania odnoszącego się do posiadania akredytacji było zbędne. Zdaniem składu orzekającego nie doszło również do naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. poprzez brak zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE. Należy zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że przedmiotowe rozporządzenie nie odnosi się do kwestii nadzoru nad rynkiem wyrobów wojskowych a jedynie zdrowia i bezpieczeństwa produktów konsumenckich, a zatem nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający, w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie uczynił bowiem żadnego zastrzeżenia w kwestii odnoszącej się do uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonej przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich, w szczególności jego lektura nie pozwala na uznanie, że jeśli wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie wykonawcą pochodzącym z innego państwa członkowskiego jest zobligowany do dokonania wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Należy również zauważyć, że Dyrektywa jest aktem prawnym wyznaczającym cel, który muszą osiągnąć wszystkie państwa 16 członkowskie UE. Sposób jego osiągnięcia określają jednak poszczególne kraje za pośrednictwem swoich własnych aktów prawnych. W tym przypadku kwestie dotyczące tych zagadnień reguluje ustawa o systemie oceny zgodności i to do jej przepisów należy odnosić się oceniając sposób w jaki zamawiający sformułował warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 665/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2024 r. przez wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka" J., Ziaja-Pisula, Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem, że doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w ramach funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych nie pozwala na przyznanie ofercie wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka" J., Ziaja-Pisula, Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” odnoszącego się do specjalisty ds. zamówień publicznych, c)wezwanie wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka" J., Ziaja-Pisula, Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – do uzupełnienia Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia specjalisty ds. zamówień publicznych, d)ujawnienie całości wyjaśnień dotyczących ceny, złożonych przez wykonawcę „JZP Kancelaria Adwokacka" J., Ziaja-Pisula, Z. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach; 2.Kosztami postępowania obciąża Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 665/24 Uzasadnienie Zamawiający – Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowa obsługa prawna, obsługa zamówień publicznych oraz doradztwo budowlane w ramach realizacji projektu "Budowa Centrum Edukacji Przyrodniczej MORGI" finansowanego ze środków Unii Europejskiej . Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00034422/01. W dniu 28 lutego 2024 r. wykonawca Ćwik i Partnerzy Radcowie prawni i Adwokaci wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka J., Ziaja-Pisula, Z. i Partnerzy Spółka Partnerska (dalej: JZP) jako najkorzystniejszej i wobec nieprawidłowej oceny tej oferty oraz wobec nieprawidłowego uznania, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zaniechania udostępnienia tych wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez przyznanie wykonawcy JZP 15 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, odnoszącego się do specjalisty ds. zamówień publicznych, a tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie została wybrana zgodnie z przepisami ustawy i która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2)art. 128 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy JZP do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób, mimo że opisane tam doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w ramach funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 19.1.4 lit a tiret drugie SWZ; 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp, polegające na: a)uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę JZP stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo że wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; b)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JZP z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta Wykonawcy JZP nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia badania i oceny ofert w tym: -uznania, że doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w ramach funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych nie pozwala na przyznanie 15 pkt w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” odnoszącego się do specjalisty ds. zamówień publicznych, -uznania za bezskuteczne w całości zastrzeżenia przez wykonawcę JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty, -udostępnienia Odwołującemu w całości ww. wyjaśnień. Zarzuty dotyczące doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 19.1.4 lit a tiret drugie SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy skierują do wykonania zamówienia: co najmniej 1 osobę specjalisty ds. zamówień publicznych, która posiada doświadczenie w postaci przygotowania i przeprowadzenia min. 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 Pzp w ramach projektów inwestycyjnych budowlanych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; Przez osobę specjalisty ds. zamówień publicznych rozumie się osobę z co najmniej 2 letnim doświadczeniem w procedowaniu postępowań na podstawie ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. po stronie Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. 16.1. lit. b tiret drugie SW Z, Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, w którym postanowił punktować multiplikację doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia roli specjalisty ds. zamówień publicznych wymaganego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej: W ramach kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia z zakresu ich specjalności w obsłudze projektów inwestycyjnych budowlanych oraz zamówień publicznych, wg następujących kryteriów: specjalista ds. zamówień publicznych – ilość przygotowanych i przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp, w ramach projektów inwestycyjnych budowlanych, w okresie ostatnich 3 lat: − 1 postępowanie – 0 pkt. − 2 postępowania – 5 pkt. − 3 postępowania – 10 pkt. − 4 lub więcej postępowań – 15 pkt. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający rozróżnił doświadczenie polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (które polegać miało na faktycznym wykonywaniu takich czynności z ramienia Zamawiającego) od doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej związanej z prowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówienia (brania udziału w obsłudze prawnej – por. rozdz. 16.1. lit. b tiret pierwsze czy rozdz. 19.1.4 lit. b tiret pierwsze SW Z). Zdaniem Odwołującego, takie rozróżnienie podyktowane jest też zakresem zadań, jakie wykonywać ma specjalista ds. zamówień publicznych realizując zamówienie. Nie polegają one na świadczeniu pomocy prawnej, a na faktycznym wykonywaniu czynności związanych z prowadzeniem i przygotowaniem postępowania (obsługą zamówień publicznych), co wskazano w SWZ i wzorze umowy. Odwołujący powołał się na przepisy art. 37 ust. 1, 3 i 4 oraz art. 52 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i podniósł, że z przepisów tych wynika, że „przygotowanie i przeprowadzenie postępowania” jest wyrażeniem ustawowym, a dla dokonania tych czynności konieczne jest posiadanie stosownego umocowania w postaci powierzenia czynności (w wypadku pracowników zamawiającego) lub pełnomocnictwa (w wypadku osób innych niż pracownicy zamawiającego). Czynności z zakresu przygotowania postępowania i jego przeprowadzenia, regulowane są przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wykonawca JZP zadeklarował w formularzu ofertowym i na potrzeby przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, że osoba, jaką skieruje do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych, posiada doświadczenie w przygotowaniu i przeprowadzeniu 4 lub więcej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Do pełnienia funkcji specjalisty ds. zamówień, JZP skierowało adw. J.J.. W celu wykazania doświadczenia tej osoby w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w treści złożonego Wykazu osób podano następujące informacje: posiada co najmniej 2 letnie doświadczenie w procedowaniu postępowań na podstawie ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. po stronie Zamawiającego – TAK/NIE* posiada doświadczenie w postaci przygotowania i przeprowadzenia min. 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp w ramach projektów inwestycyjnych budowlanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert – TAK/NIE* Szczegółowy opis posiadanego doświadczenia w zakresie wskazanym powyżej: 1)obsługa prawna projektów pn. ,,Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - Etap I", ,,Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II" i ,,Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap III" współfinansowanych przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko na rzecz Spółki Tramwaje Śląskie S.A. 2)w okresie od 1.01.2021 do 31.10.2022 r. przygotowanie i przeprowadzenie postepowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dla zadań: a)„Przebudowa torowiska tramwajowego wzdłuż trasy im. Nikodema i Józefa Renców wKatowicach na odcinku od ul. Wiśniowej do ul. Brackiej”, b)„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej” – zadanie nr 5.2 c)Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 2.4 3)obsługa prawa Projektu pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury związanej z rozwojem funkcji gospodarczych na szlakach wodnych Wielkich Jezior Mazurskich wraz z budową śluzy „Guzianka II” i remontem śluzy „Guzianka I”/ Etap IIB –przebudowa i umocnienie 5 kanałów na szlaku od Mikołajek do Giżycka” (od.06.222 do nadal) 4)doradztwo prawne w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp w ramach prowadzonych w ramach projektu powyżej: a) „Przebudowa i umocnienie Kanału Giżyckiego”. Odwołujący podniósł, że doświadczenie adw. J.J. zawarte w pkt 1, 3 i 4 powyżej nie potwierdza spełnienia wymagania przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień. Wprost bowiem wskazano, że doświadczenie to polegało na: „obsłudze prawnej” lub „doradztwie prawnym”, a nie na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań (abstrahując nawet od tego, że w pkt 1 i 3 nie wskazano żadnych konkretnych postępowań o udzielenie zamówień, a projekty realizowane przez zamawiających). W odniesieniu do doświadczenia opisanego w punkcie 2 Wykazu Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania w treści tego punktu, że przygotowała ona i przeprowadziła wymienione tam trzy postępowania o udzielenie zamówienia, w rzeczywistości zakres obowiązków tej osoby związany z tymi postepowaniami był inny i mógł polegać na świadczeniu pomocy prawnej. Wymienione w tym punkcie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone były przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach projektów wskazanych w pkt 1 Wykazu. Umowa jaka łączyła wykonawcę JZP i Tramwaje Śląskie SA nie opiewała na przygotowanie i prowadzenie postępowań (w rozumieniu art. 37 i 52 ustawy Pzp), a na świadczeniu pomocy prawnej związanej z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych. Tym samym, adw. J.J. nie mogła wykonywać czynności związanych z przygotowaniem i prowadzeniem postępowań wymienionych w pkt 2 Wykazu i nabyć wymaganego w omawianym zakresie przez Zamawiającego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, powyższe nie tylko powinno skutkować przyznaniem ofercie wykonawcy JZP 0 pkt w kryterium odnoszącym się do doświadczenia specjalisty ds. zamówień ale i uznaniem, że złożony Wykaz osób nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia takiej osoby. Zarzut dotyczący zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny oferty Odwołujący wskazał, że 7 lutego 2024 r. wykonawca JZP złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty, oświadczając, że stanowią one tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na treść art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podniósł, że posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać udowodnione, tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko deklaracji wykonawcy zawsze, kiedy jest to możliwym. Negatywne ryzyko niezadośćuczynienia ustawowym regulacjom w zakresie możliwości ochrony danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciążają zawsze wykonawcę, zwłaszcza w świetle podstawowej zasady uregulowanej w ustawie Pzp, jaką jest zasada jawności postępowania. Wszelkie wyjątki od tej zasady, powinny być bowiem traktowane maksymalnie ściśle. Co za tym idzie, nawet gdy dana, zastrzeżona informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to brak wykazania tej okoliczności w sposób, o którym mowa wyżej, przekreśla możliwość utajnienia takiej informacji. Zdaniem Odwołującego, wykonawca JZP nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi w przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. W ocenie Odwołującego, wykonawca JZP nie wykazał w szczególności faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W odniesieniu do pierwszej z ww. przesłanek Odwołujący podniósł, że wykonawca JZP w zasadzie złożył w tym zakresie jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w innych postępowaniach o udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowania przedmiotowych informacji w tajemnicy. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy JZP składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są jawne i każdy może zapoznać się z obecnie utajnianą metodologią konstruowania ceny oferty przez tego wykonawcę. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca JZP nie wykazał powzięcia działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, powołał się bowiem na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, które mają one najwyżej charakter pozorny. Wykonawca pomimo deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków. Zdaniem Odwołującego, utajnienie przez Wykonawcę JZP informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter iluzoryczny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Powyższą ocenę potwierdza fakt – również nieprawidłowego – utajnienia całości wyjaśnień ceny oferty, a nie ewentualnie poszczególnych informacji tam zawartych. Trudno przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie wszystkie podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą. Odwołujący podniósł również, że wykonawca JZP w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący nie skomentował też w żaden sposób, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć mogłaby się na jego interes gospodarczy. Co więcej, wykonawca nie utajnił załączników do złożonych i utajnionych wyjaśnień, a prawdopodobnie przedmiotowe wyjaśnienia przedstawiają kalkulacje oparte na danych płynących z pozostających jawnymi załączników. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo opisanych wyżej uchybień po stronie w zakresie wykazania zasadności utajnienia wyjaśnień, które powinny skutkować ich negatywną oceną i ujawnieniem przedmiotowych dokumentów, zaaprobował te wyjaśnienia. W kontekście wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JZP, uchybienie to jawi się jako naruszenie zasad ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Na skutek bowiem tego uchybienia, Odwołujący pozbawiony został możliwości weryfikacji prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty JZP pod kątem ceny rażąco niskiej, co stanowi przecież przesłankę odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego, powyższe powinno skutkować również nakazaniem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tylko bowiem w ten sposób, Odwołujący zyska szanse na zapoznanie się z treścią utajnionych obecnie wyjaśnień oraz dokonanie oceny zasadności wniesienia środka ochrony prawnej w przedmiocie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy JZP. Nie jest natomiast koniecznym na obecnym etapie – niejako „w ciemno” – stawianie zarzutów związanych z ceną rażąco niską lub z brakiem złożenia wyjaśnień w tym zakresie we wszystkich aspektach wymaganych przez Zamawiającego w treści wezwań. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka" J., Ziaja-Pisula, Z. i Partnerzy Spółka Partnerska. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Zarzuty dotyczące doświadczenia specjalisty ds. zamówień publicznych Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 19.1.4 lit. b SW Z Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu dysponowania m.in.: -co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata na podstawie ustawy Prawo o adwokaturze lub radcy prawnego na podstawie ustawy o radcach prawnych, legitymującego się wpisem do rejestru okręgowej izby adwokatów lub radców prawnych, która posiada doświadczenie w postaci brania udziału w ramach obsługi prawnej w min. 1 projekcie inwestycyjnym budowlanym, w ramach którego prowadzono postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; -co najmniej 1 osobą specjalisty ds. zamówień publicznych, która posiada doświadczenie w postaci przygotowania i przeprowadzenia min. 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 Pzp w ramach projektów inwestycyjnych budowlanych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; Przez osobę specjalisty ds. zamówień publicznych rozumie się osobę z co najmniej 2 letnim doświadczeniem w procedowaniu postępowań na podstawie ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. po stronie Zamawiającego; Zgodnie z punktem 16.1 lit. b SW Z jednym z kryteriów oceny ofert, o wadze 45%, jestDoświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, przy czym w odniesieniu do doświadczenia specjalisty ds. zamówień publicznych Zamawiający przewidział m.in. następujące zasady przyznawania punktów: adwokat lub radca prawny legitymujący się wpisem do rejestru okręgowej izby adwokatów lub radców prawnych – ilość projektów inwestycyjnych budowlanych w ramach których prowadzono postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.Pzp, w których brał udział w ramach obsługi prawnej w okresie ostatnich 3 lat: -1 projekt – 0 pkt. -2 projekty – 5 pkt. -3 projekty – 10 pkt. -4 lub więcej projektów – 15 pkt. specjalista ds. zamówień publicznych – ilość przygotowanych i przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp, w ramach projektów inwestycyjnych budowlanych, w okresie ostatnich 3 lat: -1 postępowanie – 0 pkt. -2 postępowania – 5 pkt. -3 postępowania – 10 pkt. -4 lub więcej postępowań – 15 pkt. Ponadto, zgodnie z punktem 16.1. lit. b SW Z,wykonawca w dedykowanym segmencie w formularzu ofertowym zadeklaruje doświadczenie dla każdej z osób w odpowiednim miejscu. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że osoba mająca pełnić funkcję specjalisty ds. zamówień publicznych posiada doświadczenie w przygotowaniu i przeprowadzeniu 4 lub więcej postępowań o udzielenie zamówienia. Pismem z 9 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie, pismem z 20 lutego 2024 r. – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – do uzupełnienia wykazu osób wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył podmiotowy środek dowodowy – wykaz osób, jednak: -wykazał w nim doświadczenie osoby adwokata lub radcy prawnego w postaci brania udziału w ramach obsługi prawnej w 2 projektach inwestycyjnych budowlanych, a w ofercie zadeklarował, że to doświadczenie wynosi 4 lub więcej projektów, -wykazał w nim doświadczenie osoby specjalisty budowlanego w postaci brania udziału jako inspektor nadzoru bądź kierownik robót w 1 projekcie inwestycyjnym budowlanym, a w ofercie zadeklarował, że to doświadczenie wynosi 4 lub więcej projektów, -nie wskazał podstaw dysponowania osobą specjalisty ds. zamówień publicznych oraz specjalisty budowlanego. Przystępujący w uzupełnionym Wykazie osób jako specjalistę ds. zamówień publicznych wskazał adw. J.J., podając, że posiada następujące doświadczenie: 1)obsługa prawna projektów pn. „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - Etap I",„Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II" i ,,Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko- Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap III" współfinansowanych przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko na rzecz Spółki Tramwaje Śląskie S.A. 2)w okresie od 1.01.2021 do 31.10.2022 r. przygotowanie i przeprowadzenie postepowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dla zadań: a)„Przebudowa torowiska tramwajowego wzdłuż trasy im. Nikodema i Józefa Renców wKatowicach na odcinku od ul. Wiśniowej do ul. Brackiej”, b)„Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej” – zadanie nr 5.2 c)Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 2.4 3)obsługa prawa Projektu pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury związanej z rozwojem funkcji gospodarczych na szlakach wodnych Wielkich Jezior Mazurskich wraz z budową śluzy „Guzianka II” i remontem śluzy „Guzianka I”/ Etap IIB –przebudowa i umocnienie 5 kanałów na szlaku od Mikołajek do Giżycka” (od.06.222 do nadal) 4)doradztwo prawne w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp w ramach prowadzonych w ramach projektu powyżej: a) „Przebudowa i umocnienie Kanału Giżyckiego”. Zamawiający pismem z 23 lutego 2024 r. poinformował o przyznaniu Przystępującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia i o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby Zamawiający naruszył powyższe przepisy ustawy, nie wzywając Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, mimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznając mu maksymalną liczbę punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia specjalisty ds. zamówień publicznych. Po pierwsze stwierdzić należy, że dla spełnienia warunku nie było wystarczające jakiekolwiek doświadczenie związane z procesem udzielania zamówień publicznych, w tym obsługa prawna takiego postępowania. Zauważenia wymaga bowiem, że Zamawiający rozróżnił doświadczenie polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego od doświadczenia polegającego na świadczeniu pomocy prawnej związanej z prowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówienia – były to odrębne warunki określone odpowiednio w punkcie 16.1. lit. b tiret pierwsze i drugie SW Z. Analogiczne rozróżnienie dotyczy kryterium oceny ofert (pkt 19.1.4 lit. b tiret pierwsze i drugie SW Z). Należy zgodzić się z Odwołującym, że takie rozróżnienie podyktowane jest zakresem zadań, jakie wykonywać ma specjalista ds. zamówień publicznych realizując zamówienie – w punkcie 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) ppkt 3 wyraźnie wyodrębniono obsługę prawną świadczoną przez adwokata/radcę prawnego od obsługi zamówień publicznych świadczonej przez specjalistę ds. zamówień publicznych. Zadania tego specjalisty nie polegają na świadczeniu pomocy prawnej, ale na faktycznym wykonywaniu czynności związanych z prowadzeniem i przygotowaniem postępowania (obsługą zamówień publicznych). Taki udział w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania regulowany jest przepisami ustawowymi. Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a zgodnie z przepisem art. 52 ust. 1 ustawy Pzp, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Jak stanowi przepis art. 52 ust. 2 ustawy Pzp, osoby inne niż kierownik zamawiającego odpowiadają za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że już sam opis doświadczenia przedstawiony przez Przystępującego w punktach 1, 3 i 4 Wykazu osób potwierdza, że nie jest to doświadczenie, które wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu i uzasadnia przyznanie punktów. Jest to bowiem doświadczenie w obsłudze prawnej i doradztwie prawnym. Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący wykazał, że również doświadczenie wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu osób nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganiom określonym w kryterium oceny ofert. Mimo że Przystępujący opisał to doświadczenie jako przygotowanie i przeprowadzenie postępowań, to Odwołujący wykazał, że nie było to doświadczenie tego rodzaju. Odwołujący złożył protokoły z tych postępowań o udzielenie zamówień, w których adw. J.J. nie została wskazana w części dotyczącej osób biorących udział w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że osoby biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w jego przygotowaniu podlegają ujawnieniu w protokole postępowania. Zgodnie z § 3 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, protokół postępowania zawiera informacje dotyczące osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub osób mogących wpłynąć na wynik postępowania, w tym osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem postępowania. Zgodnie z wzorem m.in. protokołu ZP-PN, w punkcie 5 wskazuje się osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, przy czym w poszczególnych podpunktach wskazuje się: kierownika zamawiającego i pracowników, którym powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, członków komisji przetargowej, biegłych, a także inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania. Wszystkie ww. osoby są zobowiązane przepisem art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenia w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia okoliczności uzasadniających ich wyłączenie. Nie jest zatem możliwie, żeby osoba, która brała udział w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania była jednocześnie osobą, która mogła nie zostać ujawniona w protokole postępowania. Stałoby to w sprzeczności z zasadami jawności i przejrzystości udzielania zamówień publicznych. Nie jest wystarczającym dowodem przeciwnym wobec przedstawionych przez Odwołującego protokołów postępowań złożone przez Przystępującego zapytanie ofertowe Tramwajów Śląskich S.A. dotyczące świadczenia kompleksowej obsługi prawnej związanej z przygotowaniem i realizacją Projektów pn. „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap I” oraz „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II”. O ile dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, określający zakres zamawianych usług, to w żadnej mierze nie stanowi dowodu na okoliczność, że osoba wskazana w wykazie przygotowała i prowadziła te postępowania. Przystępujący nie przedstawił dowodów, które wprost potwierdzałyby udział adw. Joanny J. w przygotowaniu i prowadzeniu tych postępowań, ponadto nie przedstawił żadnych dowodów w odniesieniu do pozostałych usług, nie wykazał też, że złożone przez Odwołującego protokoły z postępowań nie odpowiadały stanowi faktycznemu. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że doświadczenie, które wskazał w Wykazie osób dotyczy jedynie spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie obejmuje doświadczenia podlegającego punktowaniu w ramach kryterium oceny ofert, gdyż co do tego doświadczenia Zamawiający nie wymagał przedstawienia informacji dotyczących zakresu zrealizowanych usług. Izba stwierdziła, że Przystępujący ujął w nim nie tylko jedno zadanie dotyczące warunku udziału w postępowaniu, ale przedstawił ich więcej, co świadczy o zamiarze podania informacji o całości doświadczenia potrzebnego do uzyskania punktów. Koreluje to z treścią wezwania do uzupełnienia wykazu z 20 lutego 2024 r., w którym Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wynika ono z rozbieżności pomiędzy liczbą zadań podlegających punktacji, zadeklarowanych w formularzu ofertowym, a liczbą przedstawioną w Wykazie. Mimo że wezwanie dotyczyło innych członków personelu wykonawcy, wyraźnie wskazuje ono na powiązanie między zadaniami ocenianymi w ramach kryterium z informacjami wskazywanymi w Wykazie osób. Niezależnie do daleko idących zastrzeżeń dotyczących takiego sformułowania SW Z, że wykonawca nie był zobowiązany już w ofercie podać szczegółowych informacji podlegających ocenie w ramach kryterium pozacenowego (kwestia ta wykracza poza zarzuty odwołania), nie można mieć wątpliwości, że w Wykazie złożonym na wezwanie wykonawca przedstawiał całość doświadczenia. Trudno byłoby przyjąć, że Zamawiający byłby pozbawiony podstawowych informacji, od których zależy ocena oferty i opierał się tylko na przedstawionej w formularzu ofertowym informacji o liczbie postępowań zgodnych z wymaganym doświadczeniem, bez żadnych danych na temat tych zadań. Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Przystępującego nie powinna otrzymać punktów za doświadczenie specjalisty ds. zamówień publicznych oraz że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia tego specjalisty. W związku z tym Izba nakazała wezwanie Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący nie był jeszcze bowiem wzywany w związku z taką nieprawidłowością przedstawionego dokumentu. Należy przy tym wyraźnie zastrzec, że uzupełnienie Wykazu osób może dotyczyć tylko warunku udziału w postępowaniu, nie zaś dodatkowego doświadczenia punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Zarzuty dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący w dniu 7 lutego 2024 r. złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, informując, że zastrzega opisową część wyjaśnień oraz załącznik nr 18. Przystępujący przedstawił uzasadnienie tego zastrzeżenia, w którym – obok teoretycznych wywodów dotyczących definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz cytatów z orzecznictwa – podał: Przedłożone przez Wykonawcę zastrzeżone informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług, personelu i mają dla Wykonawcy wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą, gdyż określają w sposób szczegółowy sposób organizacji i funkcjonowania Wykonawcy o wymiernej wartości umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Biorąc po uwagę powyższe nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż wszelkie dane dotyczące kalkulacji ceny mają znaczenie handlowe i gospodarcze oraz stanowią bezsprzecznie istotną wartość gospodarczą. Ujawnienie zawartych w wyjaśnieniach – danych i informacji – innym wykonawcom, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy i potencjału, którym dysponuje Wykonawca – w tym także – w przypadku kalkulacji ceny – wiedzy w zakresie sposobu konstruowania ceny oferty. Zapoznanie się z treścią wyjaśnień pozwoli podmiotom, które się z nimi zapoznają na odtworzenie w innych postępowaniach schematu, wg którego konstruowana jest nasza cena ofertowa a tym samym na estymację naszych ofert w innych postępowaniach co zaburza uczciwą konkurencję. (…) Zastrzeżony dokument, w postaci szczegółowego sposobu kalkulacji ceny, obejmuje bowiem doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane odnoszące się do zastosowanych indywidualnych rozwiązań organizacyjnych, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie konkurencyjnej ceny za realizację zamówienia. Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi na rynku oraz pozwoliły na skonstruowanie oferty Wykonawcy jako oferty konkurencyjnej, a tym samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert w postępowaniach przetargowych (publicznych i prywatnych). Ich ujawnienie doprowadziłoby do utraty przewagi konkurencyjnej i tym samym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej Wykonawcy, w tym możliwości zdobywania kolejnych zamówień. Podkreślić należy również, że rynek na jakim działa Wykonawca, jest rynkiem, na którym działa wiele podmiotów, wobec czego silnie oni ze sobą konkurują oraz prowadzą działania mające na celu jak najszersze pozyskanie informacji gospodarczych o konkurentach. Działania podejmowane przez Wykonawców są często działaniami o charakterze oryginalnym, wobec czego są one pożądane przez konkurencje. Wykonawca często przy postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których startuje, spotyka się z tymi samymi podmiotami, w związku z czym jakiekolwiek informacje poufne udostępnione w tym zamówieniu wywołałoby wyżej wskazane straty dla wszystkich przyszłych przedsięwzięć Istnieje zasadniczy powód, dla których wskazane informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Informacje te pozwalają Wykonawcy oferować konkurencyjne ceny w stosunku do pozostałych wykonawców oraz osiągać wysoki zysk. W zamówieniach w przedmiocie takim jak to prowadzone przez Zamawiającego głównym czynnikiem kształtującym cenę jest wynagrodzenie pracowników. Zauważyć zatem należy, że koszt zatrudnienia jest ustalany indywidualnie przez każdego przedsiębiorcę w oparciu o umowy z zatrudnianymi pracownikami. Utrzymanie w tajemnicy wysokości wynagrodzeń pracowników pozwala zachować w poufności politykę cenową przedsiębiorcy. Niewątpliwie informacja dotycząca sposobu kalkulacji ceny, w tym prowadzonej przez Wykonawcę polityki cenowej, jest informacją mającą wartość gospodarczą. (…) Jako Wykonawca uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjęliśmy przy zachowaniu należytej staranności, wszelkie możliwe działania w celu utrzymania jej w poufności. W celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, we wszystkich postępowaniach w których występują dane objęte tajemnicą, kalkulację ceny przeprowadza Partner spółki, odpowiedzialny u Przystępującego za udział Kancelarii w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – tj. R.Z.. Wszelkie decyzje dotyczące stosowanych marż, strategii cenowej oraz ustalania wysokości kosztów zapadają w ścisłym gronie Partnerów. Spotkania na których zapadają powyższe decyzje zawsze odbywają się w osobnym przeznaczonym do tego pomieszczeniu w Kancelarii i zawsze bez udziału osób trzecich. Zasady postępowania z kosztorysami i kalkulacjami ceny w postępowaniach przetargowych zostały przez Partnerów spółki określone w Uchwale z dnia 7 lipca 2023 roku. dowód: uchwała partnerów spółki z dnia 7 lipca 2023 roku Wyjaśnienia składane w ramach niniejszego postepowania, które zostały przez Wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności szczegółowa kalkulacja ceny, przygotowane były i podpisane, osobiście przez Partnera spółki. Wszystkie pliki w których zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa, dotyczące postępowania przechowywane są tylko i wyłącznie na nośnikach informacji dostępnych dla tego Partnera. Jest rzeczą oczywistą i niewymagającą obszerniejszych wyjaśnień, że dostęp do informacji zawartych na tych nośnikach jest chroniony hasłem, znanym jedynie użytkownikowi. Jest to powszechna praktyka w każdym przedsiębiorstwie a już wręcz bezwzględnie wymagana w przypadku wykonywania zawodu adwokata, który jest w posiadaniu dokumentów objętych tajemnicą adwokacką. Dokument objęty tajemnicą jest w postaci elektronicznej i nie posiada swojej kopii fizycznej, a zatem mając na uwadze powyższe, nie jest możliwe, aby informacje te były powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, były łatwo dostępne dla takich osób. Podjęte działania organizacyjne to: 1)stosowanie zasady minimalizacji – tzn. dostęp do poszczególnych informacji mają tylko ci pracownicy, którzy muszą je mieć, żeby wypełniać swoje obowiązki zawodowe; pozostali pracownicy nie mają dostępu do informacji; 2)stosowanie zasady czystego biurka; 3)przechowywanie dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w szafkach zamykanych na klucz lub w sejfie; 4)zamykanie na klucz pokoi, w których dostępne są dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa; 5)przyjmowanie gości wyłącznie w recepcji lub sali konferencyjnej; 6)niszczenie dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w niszczarce lub korzystanie z usług firmy zajmującej się profesjonalnym niszczeniem dokumentów. Podjęte działania informatyczne to: 5)dostęp do komputerów jest zabezpieczony za pomocą hasła; 6)użytkownicy komputerów są zobowiązani do zachowania haseł w poufności; 7)istnieją szczególne wymogi co długości i złożoności hasła oraz wymagana jest jego cykliczna zmiana; 4) na komputerach jest zainstalowane oprogramowanie antywirusowe, które jest na bieżąco aktualizowane; 7)zabronione jest instalowanie zewnętrznego oprogramowania bez wcześniejszej konsultacji z firmą informatyczną; 8)szyfrowanie wiadomości, w przypadku wysyłania ich e-mailem; 9)stosowanie ostrzegającej stopki w e-mailach, w których wysyłane są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) Reasumując podjęto niezbędne i uzasadnione okolicznościami działania w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji, a niniejsze uzasadnienie wykazuje to w odpowiedni sposób. (…) informacje objęte zastrzeżeniem nie zostały jako całość, ani jako część, ujawnione do wiadomości publicznej i są znane jedynie Partnerom Wykonawcy. Dokumenty objęte tajemnicą są w postaci elektronicznej i nie posiadają swojej kopii fizycznej, a zatem mając na uwadze powyższe, nie jest możliwe, aby informacje te były powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub były łatwo dostępne dla takich osób. Ponadto kalkulacja ceny ofertowej jest specyficzna i inna dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego nawet jeżeli inni wykonawcy weszli w posiadanie informacji na temat kalkulacji cenowej w innych postępowaniach w których brał udział Wykonawca, w żaden sposób nie świadczy to o tym, że powzięli wiedzę na temat kalkulacji cenowej jaką Wykonawca zastosował w tym konkretnym postępowaniu. Z uwagi na to, że każde postępowanie charakteryzują inne wymagania względem wykonawców, inny zakres zamówienia oraz inna specyfika jego realizacji, zastosowana kalkulacja ma charakter unikalny. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia obejmuje gołosłowne deklaracje i ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie obsługi prawnej czy obsługi zamówień publicznych. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartość, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Przystępujący zadeklarował jedynie istnienie wymiernej wartości umożliwiającej uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Przystępujący gołosłownie podał, że ujawnienie zawartych w wyjaśnieniach i informacji innym wykonawcom działających na tym samym rynku niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich jego wiedzy i potencjału. Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że wszelkie dane kalkulacyjne w zamówieniach na usługi prawne z zasady powinny być uznane za podlegające ochronie. Dotyczy to również informacji o wynagrodzeniach osób świadczących usługi prawne. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób powziąć wiedzy, jakie szczególne cechy można tej informacjom przypisać i w jaki sposób mogłyby one być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. Przedstawiony wywód dotyczący wartości gospodarczej informacji stanowi zbiór nieskonkretyzowanych twierdzeń. Następnie stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, w tym – że nie są ujawniane w innych postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący wykazał natomiast, że analogiczne wyjaśnienia składane w innych postępowaniach były odtajniane. Odwołujący przedstawił na tę okoliczność wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w postępowaniach dotyczących obsługi prawnej, prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. oraz Urząd Morski w Szczecinie, wraz z informacjami ww. zamawiających o ujawnieniu tych wyjaśnień. Odnosząc się do fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia, w którym Przystępujący podał, że kalkulacja ceny ofertowej jest specyficzna i inna dla każdego postępowania, wobec czego nawet jeżeli inni wykonawcy weszli w posiadanie informacji na temat kalkulacji cenowej w innych postępowaniach, w żaden sposób nie świadczy to o powzięciu wiedzy na temat kalkulacji cenowej zastosowanej w tym konkretnym postępowaniu, zauważyć należy, że powstaje w związku z tym wątpliwość co do możliwości skorzystania z tych informacji w innych postępowaniach. Jak sam Przystępujący zauważył, każde postępowanie charakteryzują inne wymagania względem wykonawców, mimo to Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób informacje przedstawione w przedmiotowym postępowaniu mogą być ze szkodą dla niego wykorzystane przez innych wykonawców w przyszłości. W odniesieniu do podjętych środków ochrony informacji, Przystępujący powołał się na uchwałę partnerów z 7 lipca 2023 r. określającą zasady postępowania z kosztorysami i kalkulacjami ceny w postępowaniach przetargowych, która zobowiązuje ich do zachowania poufności informacji. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano jednak, czy wyjaśnienia dotyczące ceny zostały przygotowane przez samych partnerów, czy personel pomocniczy kancelarii nie miał do nich dostępu, a jeśli tak, czy obowiązują go procedury ochrony informacji. Nawet gdyby jednak przyjąć, że dostępu do tych informacji nie miał nikt poza partnerami spółki, który są zobowiązani uchwałą do nieujawniania informacji, to i tak Przystępujący nie wykazał innych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym podlegają one ujawnieniu. Odnosząc się do przedstawionego przez Przystępującego dowodu w postaci uzasadnienia zastrzeżenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny w innym postępowaniu, podkreślenia wymaga, że zasadność takiego zastrzeżenia nie podlega ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie. Nawet jeśli Odwołujący dokonał takiego zastrzeżenia nieprawidłowo, nie może to mieć żadnego znaczenia dla oceny zasadności zastrzeżenia dokonanego przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł, z uwagi na fakt, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie był reprezentowany przez pełnomocnika, ale przez partnera reprezentującego spółkę. Zauważenia wymaga, że zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Przepis ten nie daje podstawy do zasądzenia kosztów w sytuacji, gdy spółka działa w postępowaniu odwoławczym przez partnera uprawnionego do jej reprezentacji. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 1808/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, przy udziale wykonawcy Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację zadania: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy.". 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie tj. zarzutu naruszenia art. 62 ust. 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 63 ust. 3 ustawy Pzp. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie na rzecz wykonawcy City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1808/20 UZASADNIENIE W dniu 31 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy City Parking Group Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu (dalej „CPG" lub „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy”: 1) art. 10 ustawy Pzp polegające na jego niezastosowaniu ust. 1, w sytuacji gdy Zamawiający wiedział o rozpoczęciu procesu legislacyjnego, znał jego założenia a dodatkowo już w 2019 r. przeprowadził dwa postępowania, których przedmiotem było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy"; 2) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wszczęcia nowego postępowania w przedmiocie wykonania zadania w jednym z trybów podstawowych (konkurencyjnych), w szczególności przetargu nieograniczonego, chociaż jest możliwe zachowanie terminów przeprowadzenia postępowania w takim trybie bez uszczerbku dla realizacji obiektywnych potrzeb Zamawiającego związanych z wykonaniem zadania (m.in. przy zastosowaniu dopuszczonego w ustawie Pzp skróconego terminu składania ofert w zw. z „pilną potrzebą udzielenia zamówienia" np. art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp); 3) art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 10 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia i zaproszenie do negocjacji wyłącznie kilku wybranych przez Zamawiającego wykonawców, pomimo, iż nie wystąpiły przesłanki dopuszczające zastosowanie tego trybu udzielenia zamówienia, co narusza uczciwą konkurencję, zasadę proporcjonalności oraz przejrzystości i w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu większej liczbie zainteresowanych wykonawców zdolnych wykonać zamówienie (w tym również Odwołującemu, który nie został zaproszony do negocjacji); 4) art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp polegające na jego zastosowaniu dla uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki pozwalające na jego przeprowadzenie w tym trybie bowiem Zamawiający znał wszelkie szczegóły i terminy podejmowanych uchwał przez Radę m. st. Warszawy; 5) art. 62 ust. 2 Pzp polegający na odstąpieniu od zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień publicznych o wszczęciu postępowania pomimo wiedzy o konieczności jego dokonania z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp; 6) art. 63 ust. 3 Pzp poprzez nieuzasadnione pominięcie podmiotu świadczącego dotychczas usługi objęte przedmiotem postępowania, co narusza zasady konkurencji i nie zapewnia pozyskania wystarczającej ilości ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację Zadania: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i PragaPółnoc m.st. Warszawy", wszczęcia nowego postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację w/w Zadania w jednym z trybów podstawowych (konkurencyjnych), zgodnie z przepisami ustawy Pzp; z ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku wszczęcia postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia doszło do wcześniejszego zawarcia umowy z wybranym wykonawcą o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie przez Izbę zawartej umowy w trybie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) uchwały nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: treść w/w uchwały, data jej publikacji i zakres rozszerzenia strefy płatnego parkowania, dat wejścia w życie uchwały; 2) wydruku ogłoszenia z dnia 24 lipca 2020 r. o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem było „Dostawo oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga- Północm.st. Warszawy" - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: przeprowadzenie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, tryb postępowania, uzasadnienie dla zastosowanego trybu; 3) wydruku ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 maja 2019 r., którego przedmiotem było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Woła i Praga-Północ m.st. Warszawy" - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: przygotowywanie zmian w strefie płatnego parkowania, wiedza Zamawiającego o zakresie planowanych zmian, aktywne uczestnictwo Zamawiającego w procesach dotyczących planowania i wdrażania zmian w strefie; 4) wydruku Planu zamówień publicznych opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: wiedza Zamawiającego o rozszerzeniu strefy płatnego planowania, możliwość przygotowania postępowania w sprawie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, możliwość zaplanowania prac i przygotowania dokumentacji postępowania; 5) wydruku druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r. - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: data przygotowania projektu, wiedza o wartości zamówienia, możliwość przygotowania postępowania w okresie pomiędzy przygotowaniem projektu a podjęciem uchwały przez Radę m. st. Warszawy, pełna wiedza Zamawiającego co do zakresu rozszerzenia strefy płatnego parkowania; 6) umowy z dnia 27 listopada 2014 r. dotyczącej świadczenia usług obsługi strefy parkowania (wraz z aneksami) - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: treść w/w umowy i zbieżności z przedmiotem zamówienia, potencjał, wiedza i doświadczenie oraz potencjał techniczny niezbędny dla do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez CPG, wykonywanie tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; 7) umowy z dnia 7 stycznia 2016 r. dotyczącej obsługi 240 parkomatów Parkeon znajdujących się w południowej części Śródmieścia - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: treść w/w umowy i zbieżność z przedmiotem zamówienia, potencjał, wiedza i doświadczenie oraz potencjał techniczny niezbędny dla do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez CPG, wykonywanie tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; 8) wiadomości e- mail z dnia 8 czerwca 2020 r. jaką do CPG przesłał M. L. Zastępca Naczelnika wydziału Parkowania Zamawiającego - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: wiedza Zamawiającego o podjęciu uchwały przez Radę m. st. Warszawy dotyczącej rozszerzenia strefy płatnego parkowania, podjęcie rozmów z CPG na temat możliwości wykonania uchwały w ramach zawartych umów, podjęcie działań mających na celu wykonanie uchwały, data pierwszej reakcji na podjętą uchwałę, spóźnienie działań Zamawiającego mających na celu realizację uchwały. W zakresie terminu na wniesienie odwołanie, Odwołujący wskazał, iż termin ten został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni od 24 lipca 2020 r. a zatem dnia opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy". W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dniu 24 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie nr 2020/S 142-350342 w treści którego Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy w postępowaniu przedmiotem, którego jest „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st Warszawy" o numerze referencyjnym ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20. Zamawiający poinformował, że postępowanie prowadzone było w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja Zamawiająca nie mogła przewidzieć tj. w trybie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowiącemu, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Jako podstawę wskazano uchwałę nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. zmieniającą uchwałę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat, która stanowi podstawę wdrożenia strefy płatnego parkowania na obszarze dzielnic Wola oraz Praga-Północ, a która została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego w dniu 22 maja 2020 r. i wchodzi w życie z dniem 7 września 2020 r. Zamawiający wskazał, że w celu realizacji ww. uchwały konieczne jest ustawienie w granicach strefy płatnego parkowania niestrzeżonego 250 parkomatów w celu umożliwienia wnoszenia opłat za postój w tej strefie oraz wyznaczenia mieszkańcom rejonów parkomatów, wokół których mogą parkować pojazdy z wykorzystaniem abonamentu mieszkańca. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nie miał wpływu na termin podjęcia przedmiotowej uchwały przez Radę m.st. Warszawy, która pierwotnie miała być podjęta w lutym 2020 r., co zapewniałoby czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wskazał, że minimalny okres na podjęcie i przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności organizacyjnych i technicznych, związanych z uruchomieniem parkomatów w strefie płatnego parkowania (zmiany w organizacji ruchu, uruchomienie parkomatów) wynosi min. 70 dni przy sprzyjających warunkach organizacyjno-atmosferycznych, w związku z tym, wliczając konieczność wyznaczenia terminu co najmniej 15 dni na składanie ofert od publikacji ogłoszenia, konieczność zachowania terminu co najmniej 10 dni na złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, zawarcia umowy w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz konieczność wliczenia prac komisji przetargowej i ewentualnego odwołania od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie operatora parkomatów, które pozwoli na uruchomienie parkomatów z dniem 7 września 2020 r. W ocenie Zamawiającego, zachowanie terminów dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem jest również niemożliwe z uwagi na konieczność zachowania terminów wskazanych powyżej (z wyjątkiem terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 10 dni) oraz konieczność wyznaczenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert wstępnych i prowadzenia negocjacji (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem). W ocenie Zamawiającego niezastosowanie trybu art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skutkowałoby brakiem możliwości realizacji postanowień uchwały nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. dowód: wydruk ogłoszenia nr 2020/S142-350342; W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja nie może być uznana za racjonalną i uzasadniającą podjęte przez Zamawiającego decyzje w sprawie wyboru trybu postępowania. Uzasadniając zarzuty odwołania należy wskazać w pierwszej kolejności, że podstawowym trybem udzielania zamówień zgodnie z Pzp jest wskazany w treści art. 10 Pzp przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony. Tryby mniej konkurencyjne można stosować wyłącznie wówczas gdy spełnione zostały przesłanki ustawowe ich zastosowania. Odwołujący wskazał, że negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione; 2) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych; 3) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju; 4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający wskazał, że w przypadku zamówienia będącego przedmiotem odwołania jest właśnie przesłanka pilnej potrzeby udzielenia zamówienia a zatem art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przesłanka ta jednak wymaga aby kumulatywnie spełnione zostały wszystkie określone w treści przepisu elementy tj.: 1) pilność potrzeby udzielenia zamówienia; 2) nieprzewidziane przyczyny po stronie Zamawiającego, których nie mógł on przewidzieć, powodujące; 3) brak możliwości zachowania terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie zdefiniował ani też nie zawarł żadnych wytycznych jak należy rozumieć użyty w przepisie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrot „pilna potrzeba udzielenia zamówienia". W piśmiennictwie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje (6. Wicik "Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 sygn. akt: KIO 88/11). Pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi być skutkiem okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć. Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana jego opieszałością w udzieleniu zamówienia. Powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego. Ponadto, Odwołujący wskazał, że brak możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem oznacza nie tylko brak możliwości zachowania podstawowych terminów, ale również o sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2011 r. KIO 88/11. Odwołujący wskazał, że kwestionuje wystąpienie przesłanek do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w stanie faktycznym sprawy z uwagi na poniższe okoliczności. 1) Już w 2019 r. wszczęte zostało i rozstrzygnięte postępowanie przedmiotem którego było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy" - ZDM/UM/DZP/48/PN/42/19, którego termin wykonania ustalono na 30 listopada 2019 r. Postępowanie to miało na celu przygotowanie rozwiązań dla nowych obszarów, które miały zostać objęte rozszerzoną strefą płatnego parkowania. CPG wskazuje, że jest to wyraźny fakt pozwalający na stwierdzenie, że decyzja o rozszerzeniu strefy była Zamawiającemu znana dużo wcześniej i podjął on działania przygotowawcze do realizacji rozszerzenia strefy. Dowód: wydruk ogłoszenia w sprawie zamówienia przedmiotem którego było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu; na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy" - ZDM/UM/DZP/48/PN/42/19 - ogłoszenie znajduje się w BIP Zamawiającego; 2) Zamówienie którego przedmiotem miało być rozszerzenie strefy płatnego parkowania znalazło się w Planie zamówień publicznych Zamawiającego na rok 2020 z terminem wykonania II - IV kwartał, i z przewidzianym trybem przetargu nieograniczonego co pozwala stwierdzić, że Zamawiający znał przypuszczalną datę podjęcia uchwały i miał wpływ na termin jej podjęcia bowiem wskazuje na to dość szeroki zakres czasowy- II1V kwartał, który wskazano jako termin przeprowadzenia postępowania. dowód: wydruk Planu zamówień publicznych opublikowany przez Zamawiającego na stronie internetowejhttps://zdm.waw.pl/zamowienia-publiczne/plan-zamowien-publicznvch; 3) Projekt uchwały wraz z uzasadnieniem został przygotowany jeszcze w kwietniu 2020 r. o czym świadczą daty zamieszczone na dokumentach druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r., co pozwala stwierdzić, że istniała wystarczająca ilość czasu pozwalającego na przygotowanie przetargu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał natychmiastowego podjęcia czynności zmierzających do ogłoszenia postępowania, którego wszczęcie bezpośrednio po dacie publikacji uchwały zapewniało swobodną organizację procesu. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający posiadał materiały pozwalające na przygotowanie dokumentacji, prowadził już uprzednio tego rodzaju postępowania o tożsamym zakresie przedmiotowym, miał odpowiednie zasoby osobowe do przygotowania i przeprowadzenia postępowania. Trudno także uznać, że Zamawiający był zaskoczony podjęciem uchwały jak i terminem jej wejścia w życie. W ocenie Odwołującego niezwłoczne ogłoszenie przetargu nawet w dniu 1 czerwca 2020 r. tj. 2 tygodnie po publikacji uchwały pozwalałoby na zapewnienie 90 dni na rozstrzygniecie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Dowód: wydruk druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r.; 4) W ocenie Odwołującego określony w treści uchwały termin wejścia w życie najprawdopodobniej nie będzie dotrzymany. Zamawiający wskazał, że technologicznie, przy zachowaniu warunków idealnych wymagane jest 70 dni na instalację parkomatów co przypadnie najwcześniej na połowę października jeśli umowę zawarto by 4 sierpnia 2020 r. W ocenie Odwołującego termin 7 września 2020 r. jako termin uruchomienia usług w rozszerzonej strefie nie będzie dotrzymany. W tym stanie sprawy założony przez Zamawiającego cel wskazany w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania jakim najprawdopodobniej była uzasadniana a pilność udzielenia zamówienia nie zostanie osiągnięty. Pozostaje zatem pod znakiem zapytania celowość ograniczenia konkurencyjności jak również rzeczywiste pozyskanie i wybór najkorzystniejszej oferty, spośród tych które pozyskano w postępowaniu. 5) Zasady logiki oraz finansów publicznych jednoznacznie wskazują, że należy przyjąć iż tak znaczny wydatek jaki został zaplanowany na realizację zamówienia (około 15 000 000 zł) musiał być uzgodniony i zaplanowany ze znacznym wyprzedzeniem a odpowiedzialne za przygotowanie uchwały i przeprowadzenie postępowania komórki musiały pozostawać w kontakcie i mieć wpływ na ustalenia terminów realizacji zamówienia. Trudno uznać aby decyzja o treści i terminie wykonania uchwały w tak istotnej dla miasta sprawie została podjęta bez ustalenia realnego terminu jej realizacji; 6) Przepisy art. 63 ust. 3 ustawy Pzp wymagają aby zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2. W niniejszym przypadku pominięto przy zaproszeniu podmiot nie tylko realizujący obecnie analogiczne usługi na rzecz Zamawiającego ale jeden z profesjonalnych podmiotów działających na rynku polskim. CPG jest największym operatorem przestrzeni parkingowej w Europie Środkowej. Zajmuje się dostarczaniem rozwiązań kompleksowych, gwarantujących maksymalną efektywność. Obsługuje Strefy Płatnego Parkowania oraz parkingi przy centrach handlowych, szpitalach, czy instytucjach użyteczności publicznej. Nieustannie wdraża najnowsze rozwiązania służące kierowcom oraz właścicielom dużych i małych powierzchni parkingowych. Nie jest zatem zrozumiałe dlaczego Zamawiający zrezygnował z udziału tak dużego wykonawcy, który mógł złożyć naprawdę konkurencyjną ofertę. Dodatkowo poprzez nieuzasadnione zawężenie ilości podmiotów i wybór trybu postępowania nie dopuszczono do złożenia ofert przez podmioty zagraniczne z innych państw Unii Europejskiej, które także mogłyby realizować zamówienie i zaoferować atrakcyjne warunki. Zamawiający zatem doprowadził do ograniczenia konkurencyjności i pozyskania ofert, których nie można uznać za atrakcyjne z uwagi na ich ograniczoną ilość. 7) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wstępnie zwrócił się do Odwołującego o wycenę operacji związanej z powiększeniem strefy płatnego parkowania i w ramach prowadzonych rozmów CPG przygotowało w okresie od 09 do 23 czerwca kompleksowa wycenę całej operacji czego dokonało w oparciu o istniejące rozwiązania i ich rozwinięcie oraz modyfikację. Proces wszczął M. L. Zastępca Naczelnika Wydziału Parkowania. Dowód: wydruk wiadomości e- mail z dnia 8 czerwca 2020 r. jaką do CPG przesłał M. L. Zastępca Naczelnika Wydziału Parkowania, wydruk dalszej korespondencji e-mailowej Zamawiającego z CPG z dnia 22 i 23 czerwca 2020 r.; 8) Odwołujący wskazał na poważne nieścisłości w organizacji samego postępowania. Pomimo wiedzy o szacunkowej wartości zamówienia uzyskanej wstępnie podczas rozmów z Odwołującym jakie zostały przeprowadzone w czerwcu 2020 r. oraz potwierdzonej w uzasadnieniu uchwały, przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określając jej wysokość na 150 000,00 zł brutto, (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych). Następnie Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dokonał rozstrzygnięcia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Mera Serwis SGL Sp. z o.o. Sp. komandytowo- akcyjna przy ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, za cenę brutto 14 148 640,80 zł. Oferta ta została uznana za najkorzystniejszą w kryteriach oceny choć przekraczała 100 krotnie wartość kwoty jaką Zamawiający zamierzał pierwotnie przeznaczyć na realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego było to zaplanowane działanie mające na celu ukrycie działań zmierzających do wyeliminowania CPG z postępowania w sprawie zamówienia będącego przedmiotem odwołania. Taki stan sprawy wymaga skorzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Zamawiający: posiadał wiedzą o zakresie planowanych zmian w strefie płatnego parkowania co najmniej od listopada 2019 r. i przygotowywał na tą okoliczność rozwiązania w zakresie zmian w organizacji ruchu; • posiadał wiedzę i możliwości organizacji postępowania w trybie konkurencyjnym z uwagi na zorganizowanie w 2014 i 2016 r. analogicznych postępowań w wyniku których zawarł umowy o zakresie i przedmiocie tożsamym co postępowanie będące przedmiotem odwołania; • • brał udział w przygotowywaniu dokumentów dla Rady m. st. Warszawy będących elementami składowymi uchwały; • posiadał wiedzę w zakresie wartości analogicznych rozmiarów kontraktów o tożsamym przedmiocie; zaniechał czynności przygotowawczych do przeprowadzenia postępowania pomimo wiedzy w zakresie związanym z realizacją umów o tożsamym zakresie i związanych z tym procesów wyboru wykonawców; • bezpodstawnie wyeliminował Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy" ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20 pomimo świadczenia tych usług przez Odwołującego w ramach dwóch innych aktywnych umów zawartych z Zamawiającym oraz przeprowadzenia negocjacji co do możliwości i kosztów wykonania uchwały Rady m. st. Warszawy nr XXX/887/2020 z dnia 14 maja 2020 r., co uzasadnia tezę o celowym działaniu Zamawiającego; • naruszył zasady konkurencyjności poprzez wyeliminowanie z postępowania CPG oraz pozyskanie dwóch niereferencyjnych ofert oraz uniemożliwiając Odwołującemu merytoryczne odniesienie się do ich treści w toku postępowania • zaniżył pierwotnie wartość postępowania celem uniknięcia obowiązku poinformowania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania pomimo wiedzy o konieczności jego dokonania z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp pomimo wiedzy o kosztach rozszerzenia strefy płatnego parkowania zawartych w uzasadnieniu do uchwały; • bezpodstawnie dokonał wyboru postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji gdy nie wystąpiły przesłanki pozwalające na jego przeprowadzenie w tym trybie bowiem Zamawiający znał wszelkie szczegóły i terminy podejmowanych uchwał, nie podjął niezbędnych działań mających na celu przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. • Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Ponadto, Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) uchwałę nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. na okoliczność ustalenia treści w/w uchwały, daty jej publikacji i zakresu rozszerzenia strefy płatnego parkowania, dat wejścia w życie uchwały; (ii) wydruk ogłoszenia z dnia 24 lipca 2020 r. o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem było „Dostawo oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga - Północ m.st. Warszawy" ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20" na okoliczność wykazania przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, trybu postępowania, uzasadnienia dla zastosowanego trybu; (iii) wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 maja 2019 r., którego przedmiotem było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Woła i Praga-Północ m.st. Warszawy" na okoliczność wykazania wiedzy Zamawiającego o zakresie planowanych zmian, aktywnego uczestnictwa Zamawiającego w procesach dotyczących planowania i wdrażania zmian w strefie; (iv) wydruk Planu zamówień publicznych opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej na okoliczność wykazania wiedzy Zamawiającego o rozszerzeniu strefy płatnego planowania, możliwość przygotowania postępowania w sprawie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, możliwość zaplanowania prac i przygotowania dokumentacji postępowania; (v) wydruk druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r. na okoliczność wykazania: daty przygotowania projektu, wiedzy o wartości zamówienia, możliwości przygotowania postępowania w okresie pomiędzy przygotowaniem projektu a podjęciem uchwały przez Radę m. st. Warszawy, wiedzy Zamawiającego co do zakresu rozszerzenia strefy płatnego parkowania; (vi) umowy z dnia 27 listopada 2014 r. dotyczącej świadczenia usług obsługi strefy parkowania (wraz z aneksami) na okoliczność wykazania treść w/w umowy i zbieżności z przedmiotem zamówienia, potencjału, wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego niezbędnego do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wykonywania tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; (vii) umowy z dnia 7 stycznia 2016 r. dotyczącej obsługi 240 parkomatów Parkeon znajdujących się w południowej części Śródmieścia na okoliczność wykazania treść w/w umowy i zbieżność z przedmiotem zamówienia, potencjału, wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego niezbędnego do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wykonywania tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; (viii) wiadomości e- mail z dnia 8 czerwca 2020 r. jaką do Odwołującego przesłał M. L. Zastępca Naczelnika wydziału Parkowania Zamawiającego na okoliczność wykazania wiedzy Zamawiającego o podjęciu uchwały przez Radę m. st. Warszawy dotyczącej rozszerzenia strefy płatnego parkowania, podjęcia rozmów z CPG na temat możliwości wykonania uchwały w ramach zawartych umów, podjęcia działań mających na celu wykonanie uchwały, daty pierwszej reakcji na podjętą uchwałę, spóźnienych działań Zamawiającego mających na celu realizację uchwały. Ponadto Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego tj. uchwałę nr LXI/1691/2013 Rady Miasta Stołecznego Warszawy, zarządzenie nr 4925/2013 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 3 września 2013 r., ogłoszenie nr 548473-N-2019 z dnia 16.05.2019 r. oraz opis przedmiotu zamówienia dla części 1 i 2 stanowiący Rozdział V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, uchwałę nr LXIII 691/2013 Rady Miasta Stołecznego Warszawy, zarządzenie nr 4925/2013 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 3 września 2013 r., wniosek z 18 stycznia 2019 r., wniosek na Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy z 17 stycznia 2020 r., pismo ZDM z 14 lutego 2020 r., pismo Przewodniczącej Rady m.st. Warszawy z 26 marca 2020 r., druk nr 973 z 7 maja 2020 r. obejmujący projekt uchwały, uchwała z Nr Y00U887/2020 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. zmieniająca uchwałę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz.Urz.W0j.Maz. poz. 5797), wyniki głosowania z XXX sesji Rady m.st. Warszawy — 14 maja 2020 r., tekst ujednolicony statutu Zarządu Dróg Miejskich, tekst ujednolicony zarządzenia nr 4392/2010 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie projektów uchwał Rady Miasta Stołecznego Warszawy oraz zarządzeń Prezydenta miasta Stołecznego Warszawy, tekst ujednolicony regulaminu organizacyjnego m.st. Warszawy stanowiącego załącznik do zarządzenia nr 312/2007 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 4 kwietnia 20007 r. w sprawie nadania regulaminu organizacyjnego Urzędu miasta stołecznego Warszawy (wyciąg) wraz z załącznikiem (wyciąg) „Zakresy działania Biur, Urzędu Stanu Cywilnego oraz urzędów Dzielnic”), pismo BPMiT z 1 czerwca 2020 r. nr PM„1D.0006.7.2020.KTU, umowa nr DZP/64/PN/61/14 z 27 listopada 2014 r., umowa nr DZP/69/PN/61/15 z 7 stycznia 2016 r., e-mail P. M. z 22 czerwca 2020 r. w sprawie przeniesienia 245 parkomatów w nowe lokalizacje, e-mail M. L. do Odwołującego z 23 czerwca 2020 r. z prośbą o zestawienie szczegółowe pozycji kosztowych, e-mail P. M. z 26 czerwca 2020 r. do Zamawiającego z informacją o braku możliwości wypełnienia zestawienia szczegółowego pozycji kosztowych, pismo z 14 lipca 2020 r. o przesunięcie środków na realizacje utrzymania SPPN, zawiadomienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 29 czerwca 2020 r. wraz z potwierdzeniem złożenia - na okoliczność wykazania prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia. Na podstawie powyższych dokumentów oraz w zakresie podniesionych zarzutów, Izba ustaliła, że w dniu 18 stycznia 2019 r. Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie złożył wniosek do Urzędu m.st. Warszawy - Biuro Polityki Mobilności i Transportu w sprawie prezentacji na temat możliwości zmiany w funkcjonowaniu Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie. We wniosku wskazano termin rozpoczęcia realizacji zadania II kw. 2020 r. Jak wynika z treści wniosku, jego treść została uzgodniona z Biurem Polityki Mobilności i Transportu oraz zatwierdzona przez Zastępcę Prezydenta Warszawy. W dniu 29 stycznia 2019 r. odbyło się Posiedzenie Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy — przedstawienie przez Zamawiającego wniosku z dnia 18 stycznia 2019 r. w sprawie prezentacji na temat możliwości zmian w funkcjonowaniu SPPN w Warszawie W dniu 21 stycznia 2020 r. odbyło się Posiedzenie Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy — przedstawienie wyników konsultacji społecznych i koncepcji zmian w organizacji ruchu oraz propozycji zmian uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat - kontynuacja ustaleń z posiedzenia (styczeń 2019 r.). Izba ustaliła, że we wniosku do Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy z 17 stycznia 2020 r. data rozpoczęcia sprawy jest określona na II kw. 2020 r. Izba ustaliła, że pismo z 14 lutego 2020 r. Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przekazał projekt uchwały dot. kompleksowych zmian w SPPN do Biura Polityki Mobilności i Transportu w Urzędzie m.st. Warszawy. W przekazanym projekcie Uchwały wskazana jest data jej wejścia w życie na dzień 7 września 2020 r. Pismem datowanym 26 marca 2020 r. Przewodnicząca Rady m. st. Warszawy poinformowała o odwołaniu sesji Rady m.st. Warszawy zaplanowanej w dniu 2 kwietnia 2020 r. Projekt uchwały dot. rozszerzenia SPPN został podjęty na posiedzeniu Rady m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r. jako uchwała z Nr "W887/2020 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. zmieniająca uchwalę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 5797) (dalej „Uchwała”). Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 16 maja 2019 r. ogłoszono postępowanie na Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga — Północ m.st. Warszawy. Celem badań miała być diagnoza stanu istniejącego — „sytuacji parkingowej”, w zakresie: (i) łącznej liczby pojazdów parkujących; (ii) liczby pojazdów parkujących w sposób zagrażający bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności w sprzeczności z art. 49 ust. 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020, poz. 110 ze zm.); (iii) liczby dostępnych miejsc postojowych (podaży miejsc postojowych); (iv) identyfikacja użytkowników (lokalni, przyjezdni, klienci, okazjonalni, „przesiadkowi”). Elementem badań było również opracowanie kompleksowych zmian w organizacji ruchu, nieprzesądzających jednak o wprowadzeniu lub nie wprowadzeniu Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN), a obrazujących zmiany w następstwie wykonania niezbędnego do wprowadzenia w terenie oznakowania (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. .w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach — Dz. U. z 2019 r., poz. 2311), porządkującego zasady postoju. W ramach badań przeprowadzono również konsultacje społeczne, z uwagi na fakt, że wprowadzenie SPPN jest sprawą ważną dla mieszkańców gminy (o czym stanowi art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym — Dz.U z 2020 r., poz. 713, z późn. zm.), zgodnie z uchwałą nr LXV1691/2013 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie zasad i trybu przeprowadzania konsultacji z mieszkańcami m.st. Warszawy i zarządzeniem nr 4925/2013 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 3 września 2013 r. w sprawie określenia zasad postępowania w Urzędzie m.st. Warszawy w związku z przeprowadzanymi konsultacjami z mieszkańcami m.st. Warszawy. Jak wynika z akt postępowania, Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie w dniu 26.06.2020 r. zaprosił do negocjacji bez ogłoszenia trzech wykonawców. Zamawiający wystosował zaproszenie do negocjacji do następujących podmiotów tj. KBU sp. z o.o., Mera Serwis SGL sp. z o.o. sp. k. oraz Indigo Polska S.A. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. Zarząd Dróg Miejskich poinformował Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W uzasadnieniu wniosku Zamawiający wskazał, że nie miał wpływu na termin podjęcia przedmiotowej Uchwały przez Radę m.st. Warszawy, która pierwotnie miała być podjęta w lutym 2020 r., co zapewniałoby czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Wskazano także, że minimalny okres na podjęcie i przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności organizacyjnych i technicznych, związanych z uruchomieniem parkomatów w strefie płatnego parkowania (zmiany w organizacji ruchu, uruchomienie parkomatów) wynosi min. 70 dni przy sprzyjających warunkach organizacyjno atmosferycznych, w związku z tym, wliczając konieczność wyznaczenia terminu co najmniej 15 dni na składanie ofert od publikacji ogłoszenia, konieczność zachowania terminu co najmniej 10 dni na złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, zawarcia umowy w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz konieczność wliczenia prac komisji przetargowej i ewentualnego odwołania od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, nie było możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie operatora parkomatów, które pozwoliłoby na uruchomienie parkomatów z dniem 7 września 2020 r. Zachowanie terminów dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem było również niemożliwe z uwagi na konieczność zachowania terminów wskazanych powyżej (z wyjątkiem terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 10 dni) oraz konieczność wyznaczenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert wstępnych i prowadzenia negocjacji (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem). Zdaniem Zamawiającego niezastosowanie trybu art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP skutkowałoby brakiem możliwości realizacji postanowień uchwały nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. Izba ponadto ustaliła, że w dniu 24 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie nr 2020/S 142-350342 w treści którego Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy w postępowaniu przedmiotem, którego jest „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st Warszawy" o numerze referencyjnym ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20. Ponadto Izba ustaliła, że szacunkowa wartość Zamówienia wynosiła 8 095 050,00 zł (słownie: osiem milionów dziewięćdziesiąt pięć tysięcy pięćdziesiąt złotych 00/100). Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć, na sfinansowanie zamówienia tj. w wysokości: 150 000,00 zł brutto. Wykonawca Mera Serwis SGL, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferował cenę za realizację zamówienia na poziomie 14 148 640,80 zł brutto. W celu zabezpieczenia środków na realizację zamówienia Zamawiający dokonał przesunięcie środków na realizacje utrzymania SPPN. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. „Innym podmiotem” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp będą m.in. potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania przez zamawiającego trybów niekonkurencyjnych (m.in. negocjacji bez ogłoszenia). Podmioty te zostają bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z prawem w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie Izby jako tzw. „inny podmiot', o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, bowiem wskutek zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia, Odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji pozbawiony zostaje potencjalnej możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym na realizację zamówienia i uzyskania korzyści z tego tytułu. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W tym zakresie, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, iż termin na wniesienie odwołania powinien liczyć się od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej informacji o rozstrzygnięciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia czy też informacji z otwarcia ofert. Należy wskazać, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołanie, które wnoszone jest do Prezesa Izby powinno być złożone w określonym terminie ustawowym. Terminy na wnoszenie odwołań, ustalone w art. 182 ust. 1 - 4 ustawy Pzp, mają charakter zawity i nie podlegają przywróceniu. Ustawodawca we wskazanych przepisach ustawy Pzp, w poszczególnych jego jednostkach redakcyjnych (ust. 1-4), określił różne rodzaje terminów na wnoszenie odwołania w zależności od tego z jaką czynnością bądź zaniechaniem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia, ustalając jednocześnie jako zasadę, że w zamówieniach o wartości nie przekraczającej równowartości tzw. progów unijnych (wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735)) terminy na wniesienie odwołania są krótsze, zaś w zamówienia o wartości równej bądź przekraczającej wartości progów unijnych, terminy są z zasady dłuższe. I tak art. 182 ust. 1 ustawy Pzp określa terminy na wniesienie odwołania co do czynności zamawiającego, co do których na zamawiającym - zgodnie z przepisami ustawy Pzp - spoczywa obowiązek poinformowania o ich dokonaniu wykonawców. W ust. 2 art. 182 ust. 1 ustawy Pzp określono terminy na zaskarżenie postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W ocenie Izby żadna ze wskazanych okoliczności nie ma zastosowania do stanu faktycznego objętego odwołaniem rozpoznawanym aktualnie przez Izbę. W przypadku zakwestionowania przez wykonawcę możliwości zastosowania przez podmiot zamawiający trybu negocjacji bez ogłoszenia, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym objętym przedmiotem rozpoznania Izby, z punktu widzenia zachowania terminu na wniesienie odwołania zastosowanie mogą znaleźć terminy określone w art. 182 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje na terminy na wniesienie odwołania (5 dni dla zamówień poniżej wartości progów unijnych i 10 dni dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza równowartość progów unijnych) wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy Pzp liczonych od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Art. 182 ust. 4 ustawy Pzp zakłada możliwość złożenia odwołania w określonych terminach w sytuacji, gdy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej. Należy wskazać, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest narzędziem przewidzianym w przepisach ustawy Pzp za regulacjami prawa unijnego (art. 3a dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31)) w odniesieniu do zastosowania przez podmiot zamawiający tzw. „trybów niekonkurencyjnych”, dla których obowiązujące przepisy prawa nie przewidują publicznego ogłoszenia o zamówieniu, kierowanego do szerokiego, nieograniczonego kręgu potencjalnych wykonawców. Polski ustawodawca przewidział dla zamawiających możliwość publikacji takiego ogłoszenia, zwanego ogłoszeniem ex ante (o dobrowolnej przejrzystości), w odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a ustawy Pzp). Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadzającej do polskiej ustawy Pzp ten instrument „ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Zamieszczając je, zamawiający może uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy. Ponadto dzięki zamieszczeniu tego ogłoszenia zostaje skrócony termin na kwestionowanie przez wykonawców zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia.” Skoro więc ustawodawca w art. 182 ust. 4 ustawy Pzp przewidział terminy dla zaskarżenia czynności zamawiającego w sytuacji braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a w przedmiotowej sprawie takie ogłoszenie zostało przez Zamawiającego opublikowane, to do liczenia biegu terminu na złożenie odwołania - w ocenie Izby - zastosowanie znajdzie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis dla zamówień o wartości równej bądź przekraczającej równowartość progów unijnych, z czym w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia, przewiduje rozpoczęcie biegu 10-dniowego terminu na złożenie odwołania od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie jest prowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W ocenie Izby o powyższej decyzji Zamawiającego oraz jej uzasadnieniu Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, mógł powziąć informację z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, opublikowanego przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 lipca 2020 r. Dziennik Urzędowy UE jest oficjalnym publikatorem właściwym dla publikacji ogłoszeń dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartościach równych bądź przekraczających wartości progów unijnych. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości publikowane jest przez podmioty zamawiające dobrowolnie w celu upublicznienia informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tzw. trybach niekonkurencyjnych, przede wszystkim w takim celu, aby informacja ta dotarła do jak najszerszego kręgu podmiotów, które mogłyby jeszcze przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego ewentualnie zaskarżyć taką czynność zamawiającego. Nie można więc w tym zakresie podzielić stanowiska Przystępującego, iż obowiązkiem Odwołującego było śledzenie informacji pojawiających się na stronie internetowej Zamawiającego. Po pierwsze, informacje jakie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej w dniu 8 i 20 lipca 2020 r. nie zawierały uzasadnienia co do wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia. Ich zakres był węższy do zakresu informacji zawartych w ogłoszeniu ex ante. Po drugie, wskazać należy, że system zamówień publicznych, w tym publikacja decyzji zamawiających m.in. co do wyboru określonych procedur udzielania zamówień publicznych oparty został na zasadzie ujawniania do wiadomości publicznej informacji w drodze ich publikacji w Dzienniku Urzędowym UE lub w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ustawodawca przewidział szereg obowiązków informacyjnych zamawiających, które mają umożliwić wykonawcom skuteczną weryfikację prawidłowości decyzji instytucji zamawiających. Przyjęcie, iż szczątkowe informacje dostępne na stronie internetowej zamawiającego dotyczące procedury negocjacji bez ogłoszenia miałby stanowić podstawę do obliczenia terminu na wniesienie odwołania jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Stanowiłoby bowiem realne zagrożenie dla efektywnej możliwości weryfikacji decyzji Zmawiającego. Nakładałoby również na wykonawców obowiązek ustawicznego śledzenia stron internetowych zmawiających i wychwytywania informacji dotyczących ich decyzji. Zdaniem Izby, publikacja ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante w dniu 24 lipca 2020 r. stała się podstawą powzięcia przez Odwołującego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesionego odwołania. W omawianym stanie faktycznym termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia publikacji ogłoszenia ex ante, które miało miejsce w dniu 24 lipca 2020. Odwołujący dochował ustawowego 10 dniowego terminu, gdyż odwołanie zostało wniesione w dniu 31 lipca 2020 r. W ocenie Izby odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzut naruszenia art. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 10 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Uszczegółowieniem powyższego zapisu jest m.in. art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Dla zastosowanie powyższego trybu udzielenia zamówienia zamawiający musi wykazać, iż: (1) zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia; (2) przyczyny pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie zostały spowodowane przez zamawiającego; (3) nie można było przewidzieć przyczyn udzielenia zamówienia; (4) nie można zachować terminów przewidzianych dla trybów pozwalających na zachowanie zasady konkurencyjności. Na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż w konkretnym stanie faktycznym powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia Na wstępie wskazać należy, że ustawodawca nie zdefiniował ani też nie zawarł żadnych wytycznych jak należy rozumieć użyty w przepisie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrot „pilna potrzeba udzielenia zamówienia”. Pojęciem tym ustawodawca posłużył się również w art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp w zakresie tzw. procedury przyspieszonej w ramach przetargu nieograniczonego, ale również nie zdefiniował bliżej użytego zwrotu. W piśmiennictwie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje (G. Wicik „Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 sygn. akt: KIO 88/11). Pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi być skutkiem okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć. Podkreślić przy tym należy, że art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, co oznacza w ocenie Izby, iż zamówienie jakie instytucja zamawiająca zamierza zlecić w ramach trybu ogłoszenia bez negocjacji winien być analizowana przez pryzmat pilności ich wykonania. To bowiem pilność wykonania określonych usług czy robót determinuje pilność udzielenia zamówienia przez zamawiającego. Dalej wskazać należy, że niezwłoczność udzielenia zamówienia publicznego zasadniczo skorelowana jest z konsekwencjami, jakie wynikłyby z udzielenia zamówienia w terminach podstawowych. Chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych. Niewątpliwie w tym aspekcie dochodzi do kolizji pomiędzy zasadą konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a dążeniem instytucji zamawiającej do ochrony określonych interesów poprzez zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Stąd też konieczność podjęcia obiektywnej oceny ograniczenia zasady konkurencyjności w świetle przyznania prymatu ochrony określonych wartości. W ocenie Izby w analizowanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Pilność potrzeby udzielenia zamówienia była upatrywana przez Zamawiającego w konieczności wykonania Uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Ustawodawca w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do pilności udzielenia zamówienia. Innymi słowy, konieczne jest obiektywne wykazanie, iż w konkretnym stanie faktycznym zamawiający musi niezwłocznie wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z uwagi na ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych. Zdaniem Izby nie można upatrywać pilności udzielenia zamówienia z koniecznością dotrzymania terminu realizacji Uchwały, która to data została określona przez samego Zamawiającego. Gdyby przyjąć tak szeroko definicję pilności udzielenia zamówienia, to instytucje zamawiające mogłyby określać daty wykonania aktów prawa miejscowego w sposób, który uniemożliwiłaby dochowanie terminów dla trybów konkurencyjnych, aby uzasadniać w ten sposób zastosowanie trybów niekonkurencyjnych. Takie działanie stałoby w sprzeczności z założeniami ustawodawcy co do sposobu wydatkowania środków publicznych na zasadzie konkurencyjności i otwarcia rynku dla jak największej liczby przedsiębiorców. Twierdzenia Zamawiającego, iż nie miał żadnego wpływu na określenie terminu realizacji Uchwały, z uwagi na fakt, iż Rada m.st. Warszawy ma wyłączoną kompetencję do stanowienia takich uchwał, zaś Zarząd Dróg Miejskich nie może w tym zakresie wydawać żadnych wiążących poleceń również nie może uzasadniać pilności udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zarząd Dróg Miejskich to jednostka budżetowa m.st. Warszawy. Nie posiada osobowości prawnej, działa pod nadzorem Prezydenta m.st. Warszawy. Jest więc jednostką organizacyjną funkcjonującą w Urzędzie Miasta Stołecznego Warszawy, której przypisane zostały określone kompetencje, zgodnie ze Statutem Zarządu Dróg Miejskich. Jak wynika z dokumentów złożonych do akt sprawy tj. z wniosku w sprawie możliwości zmiany w funkcjonowaniu Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r., wniosek ten został złożony przez Zarząd Dróg Miejskich, uzgodniony z Biurem Polityki Mobilności i Transportu oraz zatwierdzony przez Zastępcę Prezydenta m.st. Warszawy. Izba nie ma żadnych wątpliwości, iż proces przygotowywania uchwały, jego konsultacje i ostateczne zatwierdzenie odbywało się pomiędzy powyższymi podmiotami. Dalej wskazać należy, że ze złożonych do akt sprawy dokumentów wynika, iż pierwotny termin realizacji uchwały wskazany przez wnioskodawcę czyli Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (II kw. 2020 r., 7 września 2020 r.) nie ulegał zmianie. Nie zostały złożone Izbie żadne dokumenty wskazujące, iż Zarząd Dróg Miejskich występował do Biura Polityki Mobilności i Transportu o zmianę terminu realizacji Uchwały, z uwagi na opóźnienia związane z sesją Rady Miasta. Skoro tak, to przyjąć należy, iż Zarząd wnioskodawca utrzymywał możliwość realizacji Uchwały w pierwotnym terminie, z uwzględnieniem terminów wynikających z ustawy Pzp na wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby, to zadaniem i obowiązkiem wnioskodawcy czyli Zarządu Dróg Miejskich było podjęcie działań zmierzających do zmiany pierwotnie wskazanej daty realizacji Uchwały przed jej uchwaleniem przez Radę m.st. Warszawy z uwagi na zmianę okoliczności. Takich działań Zarząd Dróg Miejskich nie podjął. Obecnie powołuje się jedynie na brak kompetencji do wydawania wiążących poleceń Radzie m.st. Warszawy. Oczywistym dla Izby jest, że takich wiążących poleceń Zarząd Dróg Miejskich nie może wydawać, tyle tylko, że spór nie dotyczy możliwości wydawania wiążących poleceń, ale określenia przez wnioskodawcę możliwego terminu realizacji Uchwały i braku podjęcia przez wnioskodawcę jakichkolwiek działań zmierzających do jego zmiany w celu przeprowadzenia konkurencyjnej procedury wyboru wykonawcy. Skoro wnioskodawca w toku konsultacji, dyskusji i ustalania ostatecznej treści Uchwały jak i w czasie sesji Rady m.st. Warszawy nie podejmuje żadnej inicjatywy w celu weryfikacji daty wejścia w życie Uchwały, to uznać należy, że potwierdza możliwość jej wykonania w pierwotnie zakładanym terminie i taką informacje przekazuje organowi stanowiącemu czyli Radzie m.st. Warszawy. Trudno oczekiwać od Rady m.st. Warszawy, iż będzie analizować podczas sesji harmonogram przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieorganicznego. Skoro wnioskodawca i gospodarz postępowania, milcząco potwierdza możliwość realizacji Uchwały do dnia 7 września 2020 r., to nie sposób przyjąć, iż data ta została narzucona przez Radę m.st. Warszawy, niezależenie od stanowiska czy sprzeciwu Zarządu Dróg Miejskich. Ten bowiem w żaden sposób nie wykazał, iż taki sprzeciw lub stanowisko o niemożności realizacji Uchwały w zakładanym terminie zostało przedstawione Radzie m.st. Warszawy. Ponadto wskazać należy, iż charakter zamówienia jakie zostało objęte zakresem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w żaden sposób nie uzasadnia pilnego udzielenia zamówienia w celu ochrony jakiś szczególnych interesów. Przedmiotem zamówienia jest bowiem dostawa i pełnienie funkcji operatora parkomatów. Przesuniecie w czasie realizacji Uchwały w celu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym nie spowoduje bliżej określonych nieodwracalnych i negatywnych skutków. Izba nie dostrzega również szczególnej potrzeby ochrony interesów publicznych, w tym interesu mieszkańców dzielnic Wola i Praga Północ. Jak wynika z akt postępowania problem związany z wyznaczeniem stref płatnego parkowania w tych dzielnicach był przedmiotem analizy już 2019 r. Był znany Zamawiającemu i konsultowany z mieszkańcami. Nie sposób więc uznać, iż pilna realizacji Uchwały do dnia 7 września 2020 r. wbrew wymaganiom określonym w ustawy Pzp miałaby teraz właśnie uzasadniać udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym w celu ochrony interesów mieszkańców. W ocenie Izby należy w analizowanym stanie faktycznym przyznać prymat zasadzie konkurencyjności i umożliwić wybór wykonawcy na zasadach wynikających z ustawy Pzp. Nie zostały wskazane, a tym bardziej wykazane, jakieś szczególne interesy, wartości, którym należałoby przyznać pierwszeństwo nad regulacjami ustawy Pzp. Przesłanka dotycząca braku możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia zamówienia W zakresie ww. przesłanki wskazać należy, że nieprzewidywalność okoliczności powinna być zawsze oceniana indywidualnie - w konkretnym stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie, w ocenie Izby, nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować. O nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić w sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że nie mógł przewidzieć przyczyn pilnego udzielenia zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, podmiotem wnioskującym o podjęcie Uchwały jak i gospodarzem postępowania jest Zarząd Dróg Miejskich. Jak wynika z akt postępowania jak i dowodów złożonych Izbie od momentu złożenia wniosku tj. od dnia 18 stycznia 2019 do dnia podjęcia Uchwały tj. do dnia 14 maja 2020 r. utrzymywany był pierwotnie określony termin realizacji Uchwały tj. 7 września 2020 r. Zamawiający nie wykazał, aby na jakimkolwiek etapie prac nad Uchwałą, czy powzięcia przez niego wiedzy o odwołaniu sesji Rady m.st. Warszawy podejmował próby poinformowania organu stanowiącego (poprzez Biuro Polityki Transportu i Mobilności) o braku możliwości realizacji Uchwały w pierwotnie zakładanym terminie. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich powinien był mieć pełną wiedzę, iż nie ma możliwości realizacji Uchwały do dnia 7 września 2020 r. i taką informację powinien przekazać Radzie m.st. Warszawy i rekomendować zmianę pierwotnego terminu. Miał wiedzę o odwołaniu sesji Rady m.st. Warszawy zaplanowanej na dzień 2 kwietnia 2020 r. i po jej powzięciu winien podjąć stosowane działania zmierzające do zmiany terminu realizacji Uchwały. O ile zgodzić się można z Zamawiającym, że nie miał wpływu na odwołanie sesji Rady m.st. Warszawy zaplanowanej na dzień 2 kwietnia 2020 r., to okoliczność tak w żaden sposób nie usprawiedliwia następczej bierności Zamawiającego w zakresie weryfikacji terminu wejścia w życie Uchwały. Izba nie może podzielić stanowiska Zamawiającego - Zarządu Dróg Miejskich, iż nie miał on jakiekolwiek wpływu na ostateczną treść Uchwały, gdyż to Biuro Polityki Mobilności i Transportu podejmowało ostateczną decyzję jaka treść Uchwały zostanie poddana pod głosowanie. Takie stanowisko przeczy racjonalnemu i logicznemu założeniu, iż jednostki organizacyjne funkcjonujące w ramach Urzędu m.st. Warszawy współpracują ze sobą i analizują wspólnie działania podejmowane w celu realizacji zadań publicznych. Gdyby przyjąć stanowisko Zarządu Dróg za prawidłowe, to oznaczałoby, że wnioskodawca nie ma żadnego wpływu na ostateczny kształt zaproponowanych przez siebie inwestycji, a wszelkie dyskusje i analizy założeń i sposobu realizacji takich inwestycji odbywają się z pominięciem wnioskodawcy. Takie rozumowanie uznać należy za absurdalne i pozbawiane jakiegokolwiek uzasadnienia logicznego i praktycznego. Podział organizacyjny w ramach Urzędu m.st. Warszawy na poszczególne jednostki organizacyjne, biura czy wydziały nie może uzasadniać braku ich wspólnej współpracy w ramach realizacji projektów na rzecz m.st. Warszawy. Wszystkie jednostki obsługują i realizują zadania publiczne m.st. Warszawy, a w stosownych sytuacjach przedkładają do Rady m.st. Warszawy projektu uchwał jako organu stanowiącego. Tłumaczenie się więc Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, że nie miał wpływu na ostateczną treść Uchwały jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Nie są znane Izbie żadne przepisy prawa, które uzasadniały odstępstwo od zastosowania prawidłowej procedury udzielenia zamówień publicznych z powodu, jak się wydaje, problemów komunikacyjnych pomiędzy poszczególnymi jednostkami organizacyjnymi m.st. Warszawy. Wszystkie te jednostki działają na rzecz m.st. Warszawy, zaś ich obowiązkiem jest realizacja zadań publicznych w sposób określony przepisami ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał spełnienia omawianej przesłanki zastosowania art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przyczyny pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie zostały spowodowane przez Zamawiającego Izba uznała, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia została spowodowana przez Zamawiającego. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej odnosi się również do omawianej przesłanki. Zdaniem Izby data realizacji Uchwały wskazana w projekcie Uchwały przez Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie była konsekwentnie podtrzymywane przez Zamawiającego w trakcie procesu jej finalizacji i uchwalania. Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do jej zmiany, przesunięcia terminu jej realizacji z uwagi za zmianę okoliczności. W ocenie Izby takie kroki Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie mógł podjąć i powinien był podjąć. Nie ma żadnych racjonalnych podstaw do przyjęcia, a tym bardziej żadnych dowodów potwierdzających, że Rada m.st. Warszawy podjęła Uchwałę z terminem realizacji przypadającym na dzień 7 września 2020 r. wbrew rekomendacji wnioskodawcy tj. Zarządu Dróg Miejskich. Podkreślić raz jeszcze należy, że wewnętrzna organizacja pracy w ramach Urzędu m.st. Warszawy nie możne uzasadniać odstąpienia od konkurencyjnych trybów udzielenia zamówień publicznych. Jednostki organizacyjne Urzędu m.st. Warszawy zaangażowane w proces przygotowania Uchwały działają wspólnie na rzecz miasta, efektywnego i prawidłowego procesu realizacji zadań publicznych. Przyjęcie założenia, że poszczególne jednostki organizacyjne/komórki Urzędu m.st. Warszawy nie współpracują w realizacji zadań objętych zakresem ich kompetencji uzasadniałoby zaaprobowanie nieracjonalnego wniosku, iż wnioskodawca Zarząd Dróg Miejskich nie ma wiedzy, a co więcej możliwości wypowiedzenia się co do zmian zaproponowanych przez inne jednostki/komórki. Stoi to chociażby w sprzeczności za zapisami §8 Zarządzenia Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie projektu uchwał Rady Miasta Stołecznego Warszawy. Podsumowując Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał, iż w analizowanym stanie faktycznym zostały spełnione przesłanki do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Zamawiający posiadał wiedzą o planowanych zmian w strefie płatnego parkowania co najmniej od listopada 2019 r. i przygotowywał na tą okoliczność rozwiązania w zakresie zmian w organizacji ruchu. Co więcej posiadał wiedzę i doświadczenie w organizacji postępowania w trybie konkurencyjnym z uwagi na zorganizowanie w 2014 i 2016 r. analogicznych postępowań w wyniku których zawarł umowy o zakresie i przedmiocie tożsamym co postępowanie będące przedmiotem odwołania. Jak wynika z dowodów złożonych w sprawie, Zarząd Dróg Miejskich brał udział w przygotowywaniu dokumentów dla Rady m. st. Warszawy będących elementami składowymi Uchwały, konsekwentnie aprobując datę wykonania Uchwały na dzień 7 września 2020 r. poprzez brak podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do jej przesunięcia, pomimo, iż nie istniały obiektywne okoliczności uzasadniające taką bierność Zarządu Dróg. W konsekwencji, bezpodstawnie dokonał wyboru postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki pozwalające na jego przeprowadzenie w tym trybie bowiem Zamawiający znał wszelkie szczegóły i terminy podejmowanej Uchwały, nie podjął niezbędnych działań mających na celu przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. To zaś skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności poprzez wyeliminowanie z postępowania innych wykonawców, w tym Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 64 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację zadania: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy.". W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 62 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z akt postępowania Zamawiający w dniu 29 czerwca 2020 r. zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu przedmiotowego postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 63 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 3. W przywołanej regulacji ustawodawca określił minimalną liczbę podmiotów, która zapewnia konkurencyjność na rynku. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował zaproszenie do negocjacji do trzech podmiotów, spełniając tym samym ustawowy wymóg. Wskazać dalej należy, że zgodnie z przepisem art. 63 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji. Zamawiający zgodnie z przedmiotowym przepisem przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zatem ani przepis art. 63 ust. 3 ustawy Pzp ani art. 63 ust. 1 ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu zaprosić do negocjacji podmiot, który obecnie ma zawartą umowę z Zamawiającym do negocjacji w postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Ustawodawca określił minimalny wymóg liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji. Okoliczność, iż Odwołujący nie został zaproszony nie uzasadnia naruszenia ww. przepisów. Ustawodawca nie określa bowiem kryteriów doboru wykonawców, pozostawiając w tym zakresie swobodę Zamawiającemu. Zamawiający miał prawo kierować się w tym zakresie własnym doświadczeniem. W ocenie Izby, Zamawiający uzasadniał przyczyny braku zaproszenie Odwołującego do negocjacji i Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 63 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: .............................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 2815/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Aneta Mlącka Izabela Niedziałek- Bujak Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka (ul. Modlińska 197 03-138 Warszawa), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu (ul. Ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2815/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „„Budowę budynku szkoły podstawowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Świderskiej 93 w Warszawie”. Nr referencyjny: UD-II-WZP-271.41.2022.AMO.MLU/PN-Rb. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 22 lipca 2022 r. Nr 2020/S 252-634642. Odwołujący wskazał: VI. (...) odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na: 1. dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Wodpol jako oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo złożenia przez tego wykonawcę wraz z ofertą nieprawdziwych informacji, 3. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k., 4. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na sprzeczność oświadczeń złożonych przez Wodpol sp. z o.o. oraz PBO Śląsk sp. z o.o. z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony, 5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień dokumentów składanych na wykazanie spełnienia warunku zdolności finansowej i ekonomicznej, tj. sprawozdań finansowych za rok 2020 i 2021. Dalej Odwołujący podał: VII. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - poz. 4, inwestycja realizowana na rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Białołęka - przez co Konsorcjum Wodpol podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie powinien był przyznawać punktów; 2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Wodpol Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - poz. 2, tj. inwestycja realizowana na rzecz Miasta Stołeczne Warszawa, dzielnica Żoliborz - przez co Konsorcjum Wodpol podlega wykluczeniu, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle nie powinien był przyznawać punktów; a z ostrożności: 3. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów nie zostało złożone przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie dwóch z trzech, przez co możliwe jest, że Conexio sp. z o.o. sp. k. planuje wykonywanie tych samych zakresów co Wodpol sp. z o.o. z lub PBO Śląsk sp. z o.o. lub podmiot trzeci, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do uzupełnień; 4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, pomimo iż oświadczenia o podziale zadań, złożone przez Wodpol sp. z o.o. z oraz PBO Śląsk sp. z o.o., potwierdzają, że wykonawcy Ci planują realizację część zakresu prac, który obligatoryjnie powinien być realizowany w ramach podwykonawstwa przez podmiot trzeci, przez co oświadczenia te są sprzeczne z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wodpol sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do uzupełnień; 5. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości, w zw. z art. 128 ust 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień, pomimo iż sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu za rok 2020 zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., zaś za rok 2021 zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu, Panią Z. K., co budzi wątpliwości w zakresie złożenia na sprawozdaniach finansowych podpisu przez „osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych”, skutkiem czego Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, lecz mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Wodpol, jednak wybór ten został dokonany sprzecznie z przepisami ustawy, gdyż ocenie została poddana oferta wadliwa, względem której Zamawiający nie podjął uprzedniej próby jej konwalidowania, w drodze wezwania do wyjaśnień, a następczo ewentualnie wezwania do uzupełnień. VIII. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. IX. Odwołujący także wskazał, że (...) ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 8 SWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W postępowaniu zostało złożonych sześć (6) ofert. Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum Wodpol, to oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu: (...) Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.” W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: A. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka 1. W treści ust. 8.2 lit. B) SWZ Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy: B. dla kryterium - doś wia dczenie kierownika budowy (K): W przypa dku kryterium doś wia dczenie kierownika budowy (K), do oceny Za ma wia jący przyjmie liczbę robót budowla nych, dla których os oba ws ka za na do rea liza cji za mówienia (tj. ws ka za na w celu s pełnienia wa runku udzia łu w pos tępowa niu, pos ia da jca okreś lone wa runka mi SWZ upra wnienia ) pełniła funkcję kierownika budowy, w okres ie os ta tnich s iedmiu (7) la t przed da tą s kła da nia ofert, Za ma wia jący przyzna punkty w na s tępujący s pos ób: Pełnienie funkcji kierownika budowy dla jednej roboty (1) budowla nej polega jącej na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 Pełnienie funkcji kierownika budowy dla dwóch robót (2) budowla nych polega jących na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 ka żda Pełnienie funkcji kierownika budowy dla trzech robót (3) budowla nych polega jących na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni 0 pkt 5 pkt 10 pkt użytkowej budowy min. 7.000 m2 ka żda 2. Kierownik budowy pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Jest uczestnikiem procesu budowlanego, który zarządza wszystkimi pracami na terenie budowy. Dba o to by roboty realizowano zgodnie z zapisami pozwolenia na budowę i były zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz obowiązującymi przepisami i normami. W jego zakresie jest także zapewnienie bezpieczeństwa wszystkim pracownikom oraz innym osobom przebywającym na budowie. Podlega on odpowiedzialności zawodowej, cywilnoprawnej a w niektórych przypadkach także karnej. Do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy wymagane są uprawnienia budowlane w odpowiednim zakresie oraz czynne członkostwo w samorządzie zawodowym PIIB lub IARP. Rola i odpowiedzialność kierownika budowy jest zupełnie inna niż rola i odpowiedzialność kierownika robót. O ile kierownik budowy kieruje całą budową, o tyle kierownik robót budowlanych odpowiada tylko za prace w zakresie posiadanych uprawnień, np. za instalacje sanitarną, elektryczną czy inne. W przypadku zaś, gdy na budowie działa kierownik budowy i kierownik robót budowlanych, obowiązek poinformowania właściwego organu o objęciu funkcji na budowie posiada kierownik budowy. Również w przypadku ustanowienia kierownika robót budowlanych na budowie, kierownik budowy pełni funkcję koordynatora prac branżowych na budowie. 3. Z powyższego wynika, że o ile doświadczenie kierownika budowy jest wystarczające dla wykazania się doświadczeniem dla pełnienia funkcji kierownika robót w danej branży (zgodnej z zakresem specjalizacji), o tyle posiadanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownik robót nie jest wystarczające dla wykazania posiadania doświadczenia do kierowania całą budową. Z tego też względu, Zamawiający, na uzyskanie dodatkowych punków za doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót. 4. Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”: Informacje dotyczące Imię i Lp. nazwisko Uprawnienia wykształcenia, bez posiadanych ograniczeń uprawnień, TAK/NIE Powierzchnia Pełniona przedmiot usługi, nazwa, użytkowa budowy zakres i miejsce budynku użyteczności funkcja wykonania publicznej Data Nazwa i adres Podmiotu, na (dzień-miesiąc-rok) rzecz którego Wykonania usługi usługi zostały (zgodnie z zawartą wykonane umową) specjalności | Kierownik Budowa szkoły Powierzchnia 27.04.2018- Miasto Stołeczne Warszawa, budowy podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie użytkowa powyżej /Budynek użyteczności 7 000,00 m2 publicznej/ dzielnica 10.04.2019 Białołęka ul. Modlińska 197, 03-122 Warszawa Jednakże, Pan Z. B. nie pełnił na przedmiotowej budowie funkcji kierownika budowy, lecz funkcję kierownika robót budowlanych. Tym samym, w celu zdobycia dodatkowych punktów, Konsorcjum Wodpol wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie rzekomego doświadczenia Pana Z. B., którego ten faktycznie nie posiada. 5. W niniejszym przetargu Zamawiający wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia dot. nieprawdziwych informacji. Zgodnie bowiem z treścią ust. 3.1. SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania: • na podstawie art. 108 ust.1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 i 10 ustawy pzp”. Przekazanie nieprawdziwych informacji dot. inwestycji „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” stanowi zatem podstawę wykluczenia Konsorcjum Wodpol z Postępowania. 6. Odwołujący zwraca uwagę, że zachowanie Konsorcjum Wodpol wypełnia przesłanki co najmniej lekkomyślności. Tymczasem, należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, a także oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Wodpol celowo zmieniło rodzaj pełnionej przez Pana Z. B. funkcji z „Kierownika robót budowlanych” na „Kierownika budowy”. Nie sposób bowiem przyjąć, że zmiana taka była przypadkowa w sytuacji, gdy funkcja kierownika robót budowlanych nie spełnia umożliwia uzyskania dodatkowego punktu w Postępowaniu, zaś oświadczenie złożone jak w ofercie skutkowało możliwością przyznania Konsorcjum Wodpol punktu za to zadeklarowane doświadczenie Pana Z. B. Tym samym, spełniła się przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 7. Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że działanie Konsorcjum Wodpol nie było celowe - z czym Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza - to i wówczas należałoby stwierdzić, że Konsorcjum Wodpol obciąża fakt, iż Konsorcjum Wodpol nie zweryfikowało informacji przedstawionych w Wykazie osób lub też uważało, że informacje nie odpowiadające rzeczywistości nie zostaną przez Zamawiającego zauważone, bądź też zweryfikowane. Mianowicie, z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zatem, uznać należy, iż w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, o spełnieniu się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp., to wówczas uznać wypadnie, iż ziściły się wszystkie przesłanki implikujące konieczność wykluczenia Konsorcjum Wodpol ujęte w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 8. Konsorcjum Wodpol przedstawił cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 4 wykazu. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący przywołuje obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej za własną „By Zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1) Odwołujący przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem obaj Odwołujący dopuścili się co najmniej niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu wykazu osób, w którym wskazano niewłaściwy zakres robót i niewłaściwe doświadczenie kierownika budowy. Informacje te były istotne dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem na ich podstawie Zamawiający miał ustalić ranking ofert i dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) W przypadku Odwołującego 1 - Tamex bez wątpienia przedstawiono informacje nie odpowiadające rzeczywistości. Tamex w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach przyznał, że Pan P. D. nie pełnił na wpisanym do tabeli zadaniu funkcji kierownika budowy. Okoliczność, że być może faktycznie w toku realizacji inwestycji wykonywał takie obowiązki pozostaje irrelewantna dla przedmiotu sporu. Podobnie należało uznać co do okoliczności sprawowania przez wskazaną osobę funkcji zastępcy kierownika budowy, czy pełnienia funkcji kierownika robót. Faktem jest, że wskazano osobę, która funkcji opisanej w warunku udziału i kryteriach oceny ofert nie pełniła. Dodatkowo Odwołujący 1 w żaden sposób nie usprawiedliwił i nie wytłumaczył swojego postępowania. Zapisy SWZ w kwestii przyznawania punktacji były jasne i klarowne, nie wymagały dodatkowej interpretacji, czy wykładni. Kryteria klarownie odnosiły się do przyznania punktacji za doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu funkcji kierownika budowy. Opis kryterium nie referował do innych funkcji, np. kierowników robót. Ponadto pojęcia użyte w opisie kryterium są powszechnie występującymi w obrocie prawnym, posiadającymi definicje legalną i trudno uwierzyć, iż różnica pojęciowa między pełnieniem funkcji kierownika budowy a pełnieniem funkcji kierownika robót nie jest znana i wiadoma Odwołującemu Tamex. Zatem wskazanie w Wykazie osoby, która nie wykonywała funkcji kierownika budowy uznać należy jako co najmniej niedbałe. Ziściła się także kolejny element przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem, aby przesłanka ta została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona (tak: wyrok z dnia 13.04.2017 r. o sygn. akt KIO 618/17). W niniejszej sprawie obaj Odwołujący przedstawili informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a zatem nieprawdziwe, co oznacza, że mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd, gdyby ten sam ich nie zweryfikował lub gdyby Odwołujący Gretasport go nie poinformował o swoim błędzie, a Odwołujący Tamex nie przyznał się przez złożenie wyjaśnień. Informacje te skutkowałby przyznaniem poszczególnym wykonawcom punktów w ustalonych kryteriach pozacenowych. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający co do zasady dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. Zatem to przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie rzetelnych i zgodnych ze stanem faktycznym informacji wymaganych w postępowaniu. Nie zawsze też zamawiający będzie w stanie samodzielnie wykryć nieprawdziwość informacji podanych przez wykonawcę. Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Wykonawców zostały przez Odwołujących złożone celem uzyskania wyższej punktacji w rankingu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny zdolności zawodowej, a w konsekwencji - także na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zauważyć również należy, iż art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi o potencjalnym wpływie na decyzje zamawiającego. Innymi słowy, te decyzje nie musiały być podjęte, być można było stwierdzić, że określone informacje mają charakter nieprawdziwych”. 9. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 4, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Białołęka, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. B. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, pomimo iż Konsorcjum Wodpol wprowadziło zamawiającego w błąd lub przedstawiło informacji wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy dot. poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Żoliborz 10. Powołując się na treść ust. 8.2 lit. B) SWZ, gdzie Zamawiający opisał zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym, tj. doświadczenie kierownika budowy, a także na treść ust. 3.1. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje również w zakresie doświadczenia Pana Z. B., wskazanego w poz. 2 wykazu. 11. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol, w celu uzyskania dodatkowych punktów za doświadczenie Pana Z. B., wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy, przedłożyło m.in. doświadczenie zdobyte podczas inwestycji „Budowy Zespołu SzkolnoPrzedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”: 12. Już na pierwszy rzut oka wątpliwości powinno budzić oświadczenie, w którym Informacje dotyczące Uprawnienia wykształcenia, bez posiadanych ograniczeń uprawnień, TAK/NIE Powierzchnia Pełniona przedmiot usługi, nazwa, użytkowa budowy zakres i miejsce budynku użyteczności funkcja wykonania publicznej Data Nazwa i adres Podmiotu, na (dzień-miesiąc-rok) rzecz którego Wykonania usługi usługi zostały (zgodnie z zawartą wykonane umową) specjalności upraw. Miasto L.p. Imię i budowlane nr Budowa Zespołu Kierownik Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. budowy Anny German w Warszawie - etap 1 /Budynek użyteczności publicznej/ nazwisko 159/85 z dnia 1 Zbigniew Bieniek 11.09.1985r. do kierowania Stołeczne Powierzchnia 11.03.2019- Warszawa, użytkowa 30.11.2021 dzielnica Żoliborz, 01-627 Warszawa ul. Słowackiego 6/8 10 084,39 m2 TAK Miasto robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej Budowa Zespołu Kierownik Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. budowy Anny German w Warszawie - etap II /Budynek użyteczności publicznej/ Stołeczne Powierzchnia 22.02.2021 — Warszawa, użytkowa 30.11.2021 10 084,39 m2 dzielnica Żoliborz, 01-627 Warszawa ul. Słowackiego 6/8 Konsorcjum Wodpol stwierdza, że pod tym samym adresem, przy ul. Anny German, zbudowało w niemalże tym samym czasie inwestycje polegające na budowie dwóch zespołów szkolno-przedszkolnych o identycznej powierzchni użytkowej, i to z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przeprowadzone przez Odwołującego badanie obu inwestycji polegających na „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie” potwierdza, że faktycznie miała miejsce jedna tylko robota budowalna, której przedmiotem była „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”. Drugie przedsięwzięcie, oznaczone jako „etap II” nie polegało na „budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2” (treść kryterium pozacenowego). W ramach etapu II wykonawca zrealizował: roboty wykończeniowe III piętra w pełnym zakresie wraz z wyposażeniem, oraz fragmentaryczne instalacje sanitarne, elektryczne oraz techniczne, a także wykonawca wykonał instalację fotowoltaiczną, zagospodarowanie terenu, w tym m.in. budowa boiska do piłki nożnej i koszykówki, placu zabaw i siłowni plenerowej oraz budowa dróg wewnętrznych, parkingu i wyposażenie terenu w elementy małej architektury jak stojaki na rowery, kosze i ławki, jak również wykonawca odpowiedzialny był za nasadzenia zieleni oraz przebudowę fragmentu ul. Anny German na odcinku przylegającym do terenu placówki oświatowej 13. Jak zostało już nadmienione, przy wskazywaniu uzasadnienia do zarzutu opisanego w pkt A. powyżej, Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów. Można się jedynie domyślać, że Zamawiający pominął doświadczenie Pana Z. B., wykazane w omawianej poz. 2 wykazu, z uwagi na jej nieadekwatność i nie spełnienie warunku dot. budowy min 7 000 m2 powierzchni użytkowej. Odwołujący podkreśla jednak, że w przypadku przekazania nieprawdziwych informacji w ramach oświadczeń skutkujących możliwością przyznania punktów, takich nieprawdziwych informacji nie pomija się, lecz podlegają one pod rygor art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a zatem skutkują koniecznością uznania, że dany podmiot podlega wykluczeniu, w związku z czym dana oferta podlega odrzuceniu. W tym zakresie funkcjonuje utrwalona linia orzecznicza, na dowód czego Odwołujący zacytował w uzasadnienia do zarzutu opisanego w pkt A. powyżej obszerny fragment uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2022, sygn. akt: KIO 1161/22, KIO 1167/22. Z uwagi na fakt, że orzeczenie to pozostaje adekwatne również do stanu faktyczno-prawnego charakteryzującego zarzut przedstawiony w niniejszym pkt. B, Odwołujący w całości powołuje się na treść cytowanego fragmentu ww. orzeczenia, przyjmując argumentację Krajowej Izby Odwoławczej w nim przedstawioną za własną. 14. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że Konsorcjum Wodpol złożyło nieprawdziwe informacje w zakresie punktowanego doświadczenia Pana Z. B., w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 2, tj. inwestycji realizowanej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnica Żoliborz, oraz okoliczność, iż Zamawiający przewidział sankcję wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z uwagi na podleganie wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. C. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na niekompletność i niejasność oświadczenia złożonego wraz z ofertą 15. Zgodnie z treścią ust. 3.5 lit g) SWZ, Zamawiający żądał: g) W przypa dku ws pólnego ubiega nia s ię o udzielenie za mówienia , Wykona wcy, którzy powołują s ię przy s pełnia niu wa runku dotyczącego upra wnień do prowa dzenia okreś lonej dzia ła lnoś ci gos poda rczej lub za wodowej ora z dotyczących wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych lub doś wia dczenia przez jednego z Wykona wców dołącza ją do oferty oś wia dczenie, z którego wynika , które us ługi wykona ją pos zczególni wykona wcy - za łącznik nr 8 do SWZ. Oś wia dczenie mus i być s porządzone w formie elektronicznej opa trzonej kwa lifikowa nym podpis em elektronicznym. 16. Zaś w treści samego oświadczenia, w indeksie 2, Zamawiający zastrzegł, zaznaczając tę treść dodatkowo na żółto, iż niniejsze oświadczenie winno być złożone osobno przez każdy podmiot wchodzący w skład konsorcjum: 1 Skreślić jeżeli nie dotyczy Wykonawcy wypełniającego oświadczenie. 2 Wypełnia i podpisuje z osobna każdy Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim będzie realizował powierzone mu zamówienie. Konsorcjum Wodpol nie uczyniło zadość warunkowi z ust. 3.5 lit. g) SWZ, z uwagi na fakt, że oświadczenie złożone zostało jedynie przez dwa z trzech podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, tj. z pominięciem wykonawcy Conexio sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach. 17. Analizując brzmienie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp również należy stwierdzić, że sam ustawodawca w przepisie wskazuje, że to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do dołączenia takiego oświadczenia, nie zaś jeden, bądź kilku wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu tym zostaje określony zakres obowiązków wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ponieważ zawiera informacje o tym, który z wykonawców będzie realizował dany zakres zamówienia. Zatem konieczne jest, aby oświadczenie złożyli wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - czy to jedno wspólne, z wyszczególnionym zakresem dla każdego z wykonawców (nawet jeżeli jest zerowy) czy to odrębne, które czytane łącznie dają spójny obraz podziału zadań dla wszystkich konsorcjantów. 18. Brak oświadczeni złożonego przez Conexio sp. z o.o. sp. k. należy analizować również z uwzględnieniem treści warunków dot. zasobów osobowych i potencjału finansowego i ekonomicznego. Wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. są zobowiązany do kierowania i nadzorowania pracami, w zakresie zgodnym z wykazanym potencjałem osobowym, wymaganym przez Zamawiającego. W odniesieniu do warunku dot. potencjału osobowego należy bowiem zauważyć, że warunek ten został spełniony częściowo przez personel PBO Śląsk sp. z o.o., a częściowo przez personel Wodpol z o.o.: 19. Pomimo że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia zawodowego ani potencjału osobowego, to jednak nie należy zakładać, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Mianowicie, Konsorcjum Wodpol, wyłącznie na podstawie dokumentów Conexio sp. z o.o. sp. k. podjęło próbę wykazania spełnienia warunku dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na potwierdzenie czego przedstawił zarówno sprawozdania finansowe (szerzej w pkt D poniżej) jak i potwierdzenie z banku: ZAŚWIADCZENIE I OPINIA ING Ba nk Ślgs ki S.A. (da lej: Ba nk) przeka zuje informa cje dotyczące Klienta CONEXIO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z s iedzibą: UL. PANEWNICKA NR 24 LOK. 1, 40-709 KATOWICE zgodnie z otrzyma nym wnios kiem. Klient korzys ta z us ług Ba nku w za kres ie obs ługi ra chunków ba nkowych ora z produktów kredytowych. Na dzień 3.09.2022 r. ra chunki Klienta były wolne od za jęć egzekucyjnych. Na dzień 3.09.2022 r. Klient nie pos ia da ł przeterminowa nych zobowiąza ń wobec Ba nku. W ocenie Ba nku Klient ma zdolnoś ć kredytową w kwocie 32 500 000,00 zł (s łownie: trzydzieś ci dwa miliony pięćs et tys ięcy złotych 00/100). Ta kwota nie uwzględnia fina ns owa nia udzielonego przez inne ins tytucje fina ns owe ora z przez Ba nk. 20. Ponadto, głównym przedmiotem działalności Conexio sp. z o.o. sp. k. są roboty budowlane: Tym samym, Conexio sp. z o.o. sp. k., jako przedsiębiorstwo specjalizujące się w robotach budowlanych, startuje w przetargu w celu uzyskania wymiernych korzyści. Mając zatem na uwadze niezbędność Conexio sp. z o.o. sp. k. dla Konsorcjum Wodpol (tylko z tym podmiotem Konsorcjum Wodpol było w stanie podjąć się wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej) oraz mając na uwadze, że Conexio sp. z o.o. sp. k. ubiega się o realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż realizuje roboty budowlane, należy zakładać, że również Conexio sp. z o.o. sp. k. jest zainteresowana wykonaniem prac przygotowawczych czy pomocniczych dla realizacji robót budowalnych i zagospodarowania terenu. Tym samym, brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. w zakresie nie stanowi jedynie braku formalnego (który mimo to należałoby konwalidować), lecz niesie ze sobą duże prawdopodobieństwo, że oświadczenia wszystkich trzech konsorcjantów nie byłyby ze sobą spójne. 21. Ze względu na cel jakiemu służy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w postępowaniach prowadzonych w trybach przetargu nieograniczonego i podstawowym, zamawiający powinien wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, od razu, gdy po otwarciu ofert stwierdzi, że wykonawcy ci nie dołączyli do oferty takiego oświadczenia lub jest ono niekompletne lub zawiera błędy (analogicznie, jak w przypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp), a nie dopiero, gdy oferta tych wykonawców zostanie najwyżej oceniona. Jeżeli na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie złożą, nie poprawią lub nie uzupełnią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Tym samym, do czasu wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień, trwa okres zawieszenia, w którym Zamawiający nie ma wiedzy, czy oferta Konsorcjum Wodpol w ogóle podlega punktacji. 22. Mając powyższe na uwadze, tj. fakt, że wykonawca Conexio sp. z o.o. sp. k. nie złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia tego braku, zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. D. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 1 ustawy pzp, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do uzupełnień w zakresie oświadczenia o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów, z uwagi na sprzeczność złożonych oświadczeń z zasadą realizacji prac przez podmiot doświadczony 23. Z treści złożonych oświadczeń o podziale prac, złożonych przez Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu i PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wynika, że wykonawcy Ci planują jedynie pozornie oddać w podwykonawstwo zakres prac objęty deklarowanym podwykonawstwem podmiotu trzeciego, na podstawie którego zasobów wykazują spełnienie warunku doświadczenia. Z uwagi na brak oświadczenia Conexio sp. z o.o. sp. k. Zamawiający nie ma wiedzy, czy Conexio sp. z o.o. sp. k. zamierza respektować zadeklarowane podwykonawstwo SPEC BAU Polska sp. z o.o. czy również zamierza realizować roboty budowlane, pomimo że zakres ten powinien być wykonywany wyłącznie przez SPEC BAU Polska sp. z o.o. Mianowicie, pomimo, że Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. deklarują uwzględnienie udziału SPEC BAU Polska sp. z o.o. w realizacji robót budowlanych, to jednak równocześnie deklarują samodzielne wykonanie części robót budowlanych, w tym wszystkich instalacji oraz zagospodarowanie terenu, zaś wykonanie tych robót budowlanych powinno w całości leżeć w wyłącznej gestii SPEC BAU Polska sp. z o.o. Kwestionowane zobowiązania brzmią: • oświadczenie Wodpol z o.o. z siedzibą w Żywcu: ja ko Wykona wca ws pólnie ubiega jący s ię o udzielenie za mówienia publicznego oś wia dcza m, że: 1) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym doś wia dczenia , o którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a ) SWZ i z uwzględnieniem i udzia łem w rea liza cji ( podwykona ws two) potencja łu innego pomiotu SPEC BAU Pols ka Sp. z o.o. z s iedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pła ws kiej IB, zrea lizuję roboty polega jące na : - wykona niu częś ciowego za kres u robót budowla nych na poziomie ok. 50 %, w tym wykona nie ins ta la cji elektrycznych, teletechnicznych, wykona nie ins ta la cji s a nita rnych, wod.ka n., c.o., wentyla cji, za gos poda rowa nie terenu, na dzór /na leży ws ka za ć za kres pra c/, 2) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrea lizuję roboty polega jące na : - kierowa nie i na dzór na d robota mi w za kres ie ins ta la cji i za gos poda rowa nia terenu/no/eży ws ka za ć za kres pra c/, do których wyma ga ne s ą ww. zdolnoś ci 1. • oświadczenie PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu: ja ko Wykona wca ws pólnie ubiega jący s ię o udzielenie za mówienia publicznego oś wia dcza m, że: 1) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym doś wia dczenia , o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a ) SWZ i z uwzględnieniem i udzia łem w rea liza cji ( podwykona ws two) potencja łu innego pomiotu SPEC BAU Pols ka Sp. z o.o. z s iedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pła ws kiej IB, zrea lizuję roboty polega jące na : Wykona niu częś ciowego za kres u robót budowla nych na poziomie ok. 50%, w tym wykona nie ins ta la cji elektrycznych, teletechnicznych, s a nita rnych, wod.-ka n., c.o., wentyla cji, za gos poda rowa nie terenu, na dzór /na leży ws ka za ć za kres pra c/, 2) Na pods ta wie a rt. 117 us t 3 us ta wy pzp, w związku z wa runkiem dotyczącym wyks zta łcenia , kwa lifika cji za wodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 1 SWZ, zrea lizuję roboty polega jące na : Kierowa niu i na dzorze na d ca łoś cią rea liza cji za mówienia /na leży ws ka za ć za kres pra c/, do których wyma ga ne s ą ww. zdolnoś ci 1. 24. Prawidłowość powyższych oświadczeń należy analizować w kontekście brzmienia warunku doświadczenia zawodowego, które zostało wykazane doświadczeniem podmiotu trzeciego, SPEC BAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince. Mianowicie, przedmiotowy warunek doświadczenia zawodowego został sformułowany w SWZ w sposób następujący: 3.3.4. Wa runki dotyczące zdolnoś ci technicznej lub za wodowej. a ) w za kres ie zdolnoś ci za wodowej (doś wia dczenia w rea liza cji) - wa runek ten zos ta nie s pełniony, jeżeli wykona wca wyka że, że w okres ie os ta tnich s iedmiu (7) la t przed upływem terminu s kła da nia ofert w pos tępowa niu (a jeżeli okres prowa dzenia dzia ła lnoś ci jes t króts zy - w tym okres ie), wykona ł na leżycie: (2) dwa za mówienia odpowia da jące s woim rodza jem robotom budowla nym s ta nowiącym przedmiot za mówienia tj. polega jące na budowie budynku użytecznoś ci publicznej o powierzchni użytkowej budowy nie mniejs zej niż 7.000 m2 ka żde, dla którego uzys ka no pozwolenie na użytkowa nie. UWAGA: 1. Za s pełnienie tego wa runku, Za ma wia jący uzna wielobra nżową rea liza cję inwes tycji, tj. budowę od pods ta w wra z ze ws zys tkimi ins ta la cja mi wewnętrznymi i za gos poda rowa niem terenu. Powyższe oznacza, że SPEC BAU Polska sp. z o.o., zgodnie z treścią zobowiązania, powinien zostać wskazany jako wyłączny wykonawca wielobranżowych robót budowlanych, uwzględniających wszystkie instalacje wewnętrzne i zagospodarowanie terenu. 25. Odwołujący zwraca uwagę, że deklaracja Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o., zawarta w pierwszej części oświadczenia podwykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., w zakresie zgodnym z wykazanym warunkiem doświadczenia zawodowego, jest sprzeczna z deklaracją zawartą w drugiej części oświadczenia, że podmioty te wykonają po 50% robót budowlanych, wraz z wszystkimi instalacjami wewnętrznymi i zagospodarowaniem terenu. Jak SPEC BAU Polska sp. z o.o. wykona swój zakres prac, to już nie pozostaną do wykonania żadne inne prace w zakresie robót budowlanych czy zagospodarowania terenu, których wykonanie mogliby zadeklarować wykonawcy, wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol. Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Wodpol mogą wykonywać wyłącznie prace przygotowawcze i pomocnicze, względem robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz zagospodarowanie terenu. 26. Powyższe stanowisko Odwołującego oparte jest na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla konieczność faktycznego - a nie jedynie pozornego wykazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji (na zasadach podwykonawstwa) zamówienia w zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. I tak, w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2945/21, Izba orzekła: „Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. 27. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 07 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1602/22, w którym czytamy: „Należy zauważyć, że realność zasobu polegająca na rzeczywistym wykonaniu części zamówienia występuje nie tylko w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, ale także podmiotów udostępniających zasoby art. 118 ust. 2 ustawy stanowi bowiem, że w odniesieniu do warunków, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji których zdolności są wymagane. (...) Oczywiście w ocenie Izby nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Izba wskazuje także na to, że art. 117 ust. 4 ustawy mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich”. 28. Odwołujący zwraca uwagę, że to treść warunku determinuje, który z wykonawców lub podwykonawców (podmiot trzeci) jest zobowiązany do wykonania danego zakresu prac. Jeżeli warunek doświadczenia zawodowego jest sformułowany bardzo szeroko - jak to ma miejsce w Postępowaniu - to nie istnieje możliwość realizacji części robót przez podmiot niedoświadczony. Jeżeli wykonawca polega w takim przypadku na potencjale podmiotu trzeciego - jak to ma miejsce w Postępowaniu - to zobowiązany jest powierzyć całość robót podwykonawcy. 29. Powyższe również wprost jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w sprawie o sygn. akt KIO 3376/21, w której zapadł wyrok 07 grudnia 2021r., Izba badała następujący stan faktyczno-prawny: „Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykaz usług. (.) w ocenie Izby mamy do czynienia z podwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. (.) oznacza to, że podwykonawca będzie realizował cały przedmiot zamówienia. (.). Powyższe skutkuje tym że należy uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp za wysoce wątpliwe, nierealne skoro cały zamówienie będzie realizował podwykonawca”. 30. Z powyższego wynika, że żaden z trzech wykonawców, wchodzących w skład Konsorcjum Wodpol, nie jest uprawniony do wykonywania żadnej części robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) ani żadnej części prac polegających na zagospodarowaniu terenu. Mogą wykonywać jedynie czynności przygotowawcze i pomocnicze w tym zakresie. 31. Z uwagi na fakt, że wykonawcy Wodpol z o.o. i PBO Śląsk sp. z o.o. złożyli oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które w swej treści potwierdzają, że wykonawcy Ci chcą ograniczyć zakres wykonawstwa SPEC BAU Polska sp. z o.o., gdyż chcą zrealizować część robót budowlanych (obejmujących swym zakresem wszystkie instalacje wewnętrzne) oraz część prac polegających na zagospodarowaniu terenu, oświadczenia te są wprost sprzeczne z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnień jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. E. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1) lub 2) ustawy pzp, w zw. z art. 128 ust 4, z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie sprawozdania finansowe wykonawcy Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w żywcu za rok 2020 i rok 2021, z uwagi na fakt, że nie jest jasne, czy sprawozdania te zostały podpisane przez „osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych” 32. Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający żądał: 3.3.3. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie publiczne musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W szczególności Wykonawca musi wykazać, że: a) osiągnąf łączne przychody netto nie mniejsze niż 60.000.000 PLN w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wykazać, wskaźnik bieżącej płynności finansowej na poziomie równym co najmniej 1,00 na koniec każdego z trzech ostatnich lat obrotowych. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej liczony jest jako iloraz: Aktywów obrotowych ogółem pomniejszonych o należności z tytułu robót, dostaw i usług o okresie płatności powyżej jednego roku i zobowiązań krótkoterminowych pomniejszonych o zobowiązania z tytułu robót, dostaw i usług o okresie wymagalności powyżej jednego roku. 33. Zgodnie z art. art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 24 września 1994 r. o rachunkowości (dalej: „uRach”), obowiązującym w dacie podpisania zarówno sprawozdania z roku 2020 jak i 2021, „sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania finansowego” (aktualne brzmienie przepisu jest inne, lecz zmiana dotyczy podpisów wieloosobowego organu jednostki, a nie w zakresie podpisu osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych). Z uwagi na zmiany zachodzące w organizacyjne, zachodzące w Wodpol sp. z o.o., złożone sprawozdania finansowe z roku 2020 i 2021 nie pozwalają na stwierdzenie, czy zostały one podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. 34. Na pytanie, kto właściwie jest odpowiedzialny za prowadzenie ksiąg rachunkowych i sporządzanie sprawozdań finansowych mogą paść rozmaite odpowiedzi: księgowy (czyli osoba, która dokonuje księgowań), główny księgowy, dyrektor finansowy, kierownik jednostki czy biuro rachunkowe. Przy czym, „osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych” nie jest tożsama z „osobą odpowiedzialną, za prowadzenie ksiąg rachunkowych”. W wyroku z 16 października 2014 r. (sygn. akt II KK 279/14) Sąd Najwyższy stwierdził, że w praktyce niejednokrotnie odpowiedzialność za prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niewłaściwie rozumiana i przypisywana osobie lub podmiotowi (np. biuru rachunkowemu), który zajmuje się fizycznie czynnościami związanymi z prowadzeniem ksiąg rachunkowych, jednak nie występuje w roli kierownika jednostki. Powyższe oznacza, że na sprawozdaniu finansowym ma się podpisać - obok kierownika jednostki / zarządu wieloosobowego - osoba, której fizycznie polecono, w ramach wykonywanych obowiązków zawodowych, prowadzenie ksiąg rachunkowych. 35. Poniżej Odwołujący wskazuje, jakie podpisy zostały złożone pod sprawozdaniami finansowymi za kolejne lata obrotowe: 36. Z powyższego zestawienia wynika, że w roku 2019 r. sprawozdanie zostało podpisane przez właściciela kancelarii ekonomicznej - biura rachunkowego, Panią Z. K., co wypełnia przesłanki art. 52 ust. 2 uRach w zakresu obligatoryjnego podpisania sprawozdań finansowych przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. W roku 2020 sprawozdanie finansowe zostało podpisane przez zastępcę głównego księgowego, Panią Z. K., jednak typowym obowiązkiem zastępcy głównego księgowego nie jest prowadzenie ksiąg rachunkowych - ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. 37. Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie sprawozdania finansowego za rok 2021r. Na tych dokumentach zostały złożone podpisy członków wieloosobowego zarządu, zaś Pani Z. K. występuje jako wiceprezes zarządu. Typowym obowiązkiem wiceprezesa nie jest prowadzenie ksiąg rachunkowych - ten obowiązek, jako kluczowy, leży zwyczajowo w gestii głównego księgowego czy też dyrektora finansowego. Tym samym, okoliczność, czy sprawozdanie finansowe za rok 2020 zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych jest niejasna i wymaga wyjaśnienia. 38. Odwołujący nie wyklucza możliwości, że Pani Z. K. w roku 2020 jako zastępca głównego księgowego, zaś w roku 2021 jako wiceprezes fizycznie, osobiście, zajmowała się prowadzeniem ksiąg rachunkowych. Jest to jednak mało prawdopodobne w sytuacji, w której Pani Z. K. jest wiceprezesem dużej spółki budowlanej, której podstawowym zajęciem jest zarządzanie spółką, w szczególności w sytuacji, gdy spółka posiada własny dział księgowości (spółka zatrudnia główną księgową). Tymczasem, zgodnie z treścią art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasadą należytej staranności, wszelkie wątpliwości dotyczące oferty powinny być przez Zamawiającego wyjaśniane. Zamawiający nie może domniemywać, że Pani Z. K. pełniła w lata 2020 i 2021 r obowiązki osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, ani nie może weryfikować tych informacji w inny sposób niż bezpośrednio u źródła, tj. poprzez wystosowanie pisemnego wezwania do wyjaśnień. 39. Powyższa argumentacja oparta jest o utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1341/20, Izba orzekła: „wprawdzie zastosowanie (...) ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego, działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem”. W wyroku z dnia 10 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3040/20, Izba zaś orzekła: „(...) obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności o d ich rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego ofertę. Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu od kwestii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą oceny spełniania przez wykonawcę wymogów”. Dalej, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 489/18, Izba wskazuje: „(.) brakujących elementów zobowiązania podmiotu trzeciego nie można domniemywać z innych dokumentów pochodzących od wykonawcy”. 40. Uwzględniając przedstawioną argumentację, stwierdzić należy, że zarzut zaniechania do wyjaśnień jest zasadny. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Wodpol do wyjaśnień w zakresie kompletności podpisów na złożonych sprawozdaniach finansowych za rok 2020 i 2021, domniemając, że Pani Z. K. była w tych latach osobą, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Takie domniemywanie zamiast pisemnej weryfikacji okoliczności z danym wykonawcą nie korzysta jednak z ochrony prawa. Tym samym, Zamawiający nie ma wiedzy, czy Konsorcjum Wodpol spełnia czy też nie spełnia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Do czasu wyjaśnienia tej okoliczności, i po ewentualnym wezwaniu Konsorcjum Wodpol do uzupełnienia przedmiotowych sprawozdań finansowych, Zamawiający zobowiązany będzie do powtórnego zbadania oferty Konsorcjum Wodpol pod kątem wykazania przez Konsorcjum Wodpol spełnienia warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, i do ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród wyłącznie tych ofert, które nie podlegają odrzuceniu. (.) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/11/22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (.) W trakcie oceny oferty Konsorcjum, Zamawiający po weryfikacji przedstawionego doświadczenia kierownika budowy wykazanego przez Konsorcjum WODPOL Sp. z o.o., PBO Śląsk Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. uznał dwie z przedstawionych usług, w których pan Z. B. pełnił funkcji kierownika budowy tj: 1) Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie (etap I i etap II stanowi całość jednej inwestycji); 2) Budowa Zespołu szkolno-przedszkolnego wraz ze żłobkiem i świetlicą wiejską w Wysokiej gm. Kobierzyce; W zakresie „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie”, Zamawiający zweryfikował informacje (inwestycja prowadzona na terenie dzielnicy Białołęka) podane przez Konsorcjum i nie uznał ww. inwestycji (dla spełnienie ww. kryterium) z uwagi na fakt, iż kierownikiem budowy w ramach tej inwestycji nie był pan Z. B., a pełnił funkcje kierownika robót. W zakresie oceny kryterium Zamawiający dokonał należytego badania i oceny ofert. Po starannej weryfikacji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy (Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. ), który spełnia wszystkie warunki udziału w postepowaniu określone przez Zamawiającego w SWZ. Jednocześnie Zamawiający informuje, że na żadnym etapie oceny oferty Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o., Zamawiający nie został wprowadzony w „błąd poważny/istotny”, który miałby wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku badania i oceny oferty. Dokonując badania załączonych do oferty Konsorcjum dokumentów, zachowując przy tym należytą staranność, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia zawartych w nich informacji. Powyższe potwierdza przyznana punktacja w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający dokonując badania i oceny ofert ma obowiązek dokładnej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach, a w przypadku niejasności zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji istotnych w tym zakresie dla spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia o przedstawienie takich informacji (podstawa art. 128 ust. 5 Pzp). W zakresie weryfikacji załącznika nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert, Zamawiający dokonał weryfikacji i sprawdzenia każdej z wymienionych robót budowlanych polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budowy min. 7.000 m2 dla której funkcję kierownika budowy miał pełnić Pan Z. B.. Podczas badania załącznika nr 9 do SWZ, Zamawiający zwrócił się do podmiotów na rzecz których inwestycje były realizowane t.j. do Urzędu Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy i Urzędu Gminy Kobierzyce w celu potwierdzenia informacji zawartych w karcie oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert. Sprawdził również dokumentację własną w zakresie inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego t.j. Budowy szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie. Na podstawie otrzymanych informacji stwierdził, że ww. dwie roboty (budowy) zawarte w wykazie przedłożonym przez Konsorcjum, spełniają warunki kryterium „ doświadczenie kierownika budowy” i przyznał 5 punktów ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazana w dniu 13.10.2022 r. Wykonawcom biorącym udział w postepowaniu oraz zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego. Dalej wskazał na brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp i podał: (...) Odnosząc się do zarzutu niewykluczenia z postępowania Wykonawcy Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o., który (zdaniem Odwołującego) świadomie chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego i tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, Zamawiający informuje, że w tym zakresie przychyla się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (.) KIO 1504/22, że należy zbadać „czy i w jaki sposób przedstawiane przez wykonawcę informacje, czy to dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też w zakresie oceny w ramach kryterium oceny ofert, mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nim, w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny. Z kolei aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. (.) Także wskazał na doktrynę i orzecznictwo sądowe podnosząc, że: W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, kiedy (zdaniem Zamawiającego) omyłkowo podana w formularzu część danych, pozostawała bez istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał weryfikacji danych zawartych w załączniku nr 9 do SWZ Karta oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert w oparciu o art. 128 ust 5 ustawy PZP i prawidłowo przyznał ofercie Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. jedynie 5 punktów, a nie jak twierdzi Odwołujący 10 punktów (powyższe potwierdza informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W konsekwencji brak jest elementu „poważnego wprowadzenia w błąd” oraz „istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego” w postępowaniu, a zatem nie sposób stwierdzić, że Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Zamawiający podzielił również opinię Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 1504/22, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem tym jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odnosząc się do kolejnych zarzutów podał: (.) zgodnie z przepisami Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest składane wówczas, gdy zamawiający uzależnił możliwość ubiegania się o zamówienie od spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Treść oświadczenia musi potwierdzać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu w sposób opisany w ustawie Pzp. Innymi słowy oświadczenie powinno wskazywać, że roboty budowlane lub usługi zrealizuje podmiot, który ma wymagane doświadczenie, a część świadczenia, do realizacji której są wymagane uprawnienia, wykona ten, który posiada stosowne uprawnienia. Ustawodawca nie ingeruje we współpracę wykonawców w inny sposób niż wyżej opisany. Tym samym nie jest wykluczona sytuacja, w której wykonawcy wejdą w konsorcjum, po to by zsumować potencjały. Przykładowo dwóch wykonawców będzie odpowiedzialny za realizację zamówienia, trzeci zaś za finansowanie, organizację i logistykę. Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. załączyło do oferty dwa oświadczenia: 1. Wodpol Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że: 1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit. a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.) zrealizuję roboty polegające na: - wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50 %, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, wykonanie instalacji sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac/, 2) Na podstawie art. 117 ust .3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.b) tiret 2-4 SWZ, zrealizuję roboty polegające na: - kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu [należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności]. 2. PBO Śląsk Sp. z o.o. — Członek Konsorcjum jako Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oświadczam, że: 1) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.), zrealizuję roboty polegające na: - wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór [należy wskazać zakres prac, 2) Na podstawie art. 117 ust 3 ustawy pzp, w związku z warunkiem dotyczącym wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, o którym mowa w pkt 3.3.4 li[b) tiret I SWZ, zrealizuję roboty polegające na: - kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia [należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności]. Składając swoje oświadczenia zarówno Wykonawca Wodpol sp. z o.o. jak i Wykonawca PBO Śląsk sp. z o.o. oświadczyli, że każdy z nich przy udziale w realizacji (podwykonawca) SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (.) (podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu) wykona roboty budowlane na poziomie ok. 50%. Zarzut naruszenia przepisów podnośny przez Odwołującego jest więc bezzasadny. Jeżeli chodzi o ostatni z zarzutów — Zamawiający informuje, że złożone przez Wykonawcę Konsorcjum Wodpol Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej, podmiotowe dokumenty spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., Conexio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żywcu wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 4 listopada 2022 r. w szczególności wskazał: Odnośnie zarzutu nr 1 (.) Po pierwsze, pan Z. B. został wyznaczony przez MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do pełnienia funkcji kierownika robót na budowie/zadaniu inwestycyjnym pod nazwą „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie” zgodnie z umową: nr BIA/IS/BIA/V/P1/25/45/2018/547 z dnia 27.04.2018r. Oprócz pełnienia funkcji kierownika robót p. B. pełnił również funkcję kierownika budowy, zastępując p. M. Z., co zostało potwierdzone również wpisem w dzienniku budowy. Co więcej, p. B. przez cały okres realizacji inwestycji wykonywał obowiązki właściwe dla kierownika budowy, m.in. stale przebywał na terenie budowy, nadzorował wykonywane prace budowlane oraz koordynował prace branżowe, uczestniczył we wszystkich naradach z przedstawicielami inwestora oraz brał udział w odbiorach robót. Zakres faktycznie pełnionych przez p. B. obowiązków był tożsamy z obowiązkami kierownika budowy, a co więcej, p. B. również formalnie pełnił funkcję kierownika budowy podczas nieobecności p. Z. - na tej podstawie sam p. B., a w ślad za nimi, również Przystępujący, mógł zasadnie twierdzić, że p. B. nabył i legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Zgodnie z opisem kryterium oceny Zamawiający nie wymagał, aby wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy przez cały okres realizacji inwestycji (od początku do końca). Tym samym nawet czasowe pełnienie funkcji kierownika budowy (w zastępstwie, podczas urlopu czy choroby) nie wyłącza możliwości posługiwania się takim doświadczeniem. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Po pierwsze dostrzeżenia i stanowczego podkreślenia wymaga, iż warunek udziału w postępowaniu w żaden sposób nie referował do jakiegokolwiek minimalnego okresu, w którym konieczne było pełnienie określonej funkcji. Z pewnością, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie istniała konieczność pełnienia tej funkcji przez cały czas trwania zadania inwestycyjnego, czy też do momentu osiągnięcia przez zadanie inwestycyjne określonej w warunku wysokości zaangażowania kwotowego (por. wyrok KIO (.) 1657/17). Podobnie w innym orzeczeniu Izba wyjaśniła, że w świetle brzmienia kryterium, w którym zamawiający nie określa minimalnego okresu pełnienia danej funkcji, faktyczny czas jej pełnienia pozostaje bez znaczenia dla oceny doświadczenia: Zamawiający nie określił wymogu, że oceniane będzie doświadczenie na stanowisku Inspektora nadzoru na zakończonym kontrakcie, nabyte od początku jego trwania do końca, czy też nie krótsze niż 2,3 miesiące na danym kontrakcie. W konsekwencji, w ocenie Izby: to że pan P. B. nadzorował go [kontrakt - przypis Odwołującego] tylko przez 2 tygodnie (wcześniej jak wynika z dowodów załączonych w odpowiedzi do odwołania nadzorował go p. G. M., a p. P. B. był jedynie Kierownikiem Projektu), w innym okresie niż pierwotnie wskazany i w określonym zakresie, jest bez znaczenia i wpływu na wynik, gdyż Zamawiający przez taki, a nie inny opis kryterium nie nadał takiemu faktowi żadnego znaczenia prawnego (por. wyrok KIO (.) 2465/20). Innymi słowy, okoliczność, iż p. B. pełnił funkcję kierownika budowy czasowo zastępując p. Z. oraz okoliczność, iż zakres obowiązków p. B. odpowiadał de facto zakresowi obowiązków kierownika budowy pozwala uznać, że Przystępujący opisał rolę p. B. zgodnie z rzeczywistością, a tym samym nie doszło do przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Po drugie, wykazane doświadczenie Pana Z. B. dotyczy inwestycji prowadzonej dla tego samego Zamawiającego, co w przedmiotowym postępowaniu tj. Miasta Stołecznego Warszawa, dzielnica Białołęka. Zamawiający zatem w sytuacji, kiedy inwestycja dotyczy zrealizowanych przez niego projektów posiada najbardziej wiarygodne informacje, także ewentualnie może w ramach swojej instytucji dodatkowo je potwierdzić lub sprawdzić. Służy do tego także art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. cyt.: art. 128 ust. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. może być realizowany bez udziału Wykonawcy badanego. Z powyższego przepisu wynika logicznie nie tylko możliwość ew. zweryfikowania wszelkich informacji - u innych podmiotów ale i możliwość zwrócenia się także do właściwych osób we własnej instytucji o potwierdzenie informacji lub wyjaśnienie informacji gdyby była taka potrzeba. Tak mógł uczynić to ew. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości, najłatwiej jest przecież zweryfikować doświadczenie nabyte w końcu wcześniej u tego samego Zamawiającego. Zatem fakty dla Zamawiającego są mu znane, ewentualnie najlepiej Zamawiający był wstanie je zweryfikować. Również w orzecznictwie Izby wskazuje się, że nie można mówić o „wprowadzeniu zamawiającego w błąd” jeżeli zamawiający sam posiada wiedzę na temat danych okoliczności, w szczególności jeżeli inwestycja referencyjna została wykonana na rzecz zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu mamy sytuację o tyle jasną, albowiem wykazywane przez odwołującego doświadczenie dotyczyło realizacji na rzecz tego samego zamawiającego. Skoro zatem zamawiający, działając z urzędu, miał wiedzę, iż kwestionowana przez zamawiającego referencyjna robota była wykonywana w innej dacie niż podał to odwołujący, to w sposób jasny i prosty, zamawiający powyższą nieścisłość mógł wyjaśnić z odwołującym się wykonawcą, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności omyłki, czy też błędu wynikających z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę, zamawiający mógł samodzielnie (zakres tych błędów) ustalić. Nie była to zatem informacja, która wprowadzała zamawiającego w błąd, albowiem okoliczności przedmiotowej roboty referencyjnej zamawiający znał z urzędu. (wyrok (.) KIO 345/17). Analogicznie, w wyroku (.) KIO 297/18 Izba wyjaśniła, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na wykonywanie zamówienia u zamawiającego do którego składa nową ofertę, to nie można uznać wprowadzenia w błąd takiego zamawiającego, gdyż zamawiający mógł samodzielnie ustalić, w oparciu o wiedzę znaną z urzędu, okoliczności wynikające z dokumentów złożonych przez wykonawcę. Powyższe oznacza, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zasadność takiego stanowiska wynika także z kwestii, że przy innej interpretacji powyższych przesłanek to każde niewykazanie spełniania warunku udziału w postepowaniu przez wskazaną usługę/robotę czy dostawę, automatycznie powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Takie stanowisko jest oczywiście niezasadne, gdyż sam ustawodawca wskazał odrębne podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu, a osobne w zakresie wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Reasumując Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd i także nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, w zakresie punktowanego doświadczenia kierownika budowy - w poz. 4 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - tym samym nie potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. II. Odnośnie zarzutu nr 2 (.) (.) należy podkreślić, iż Odwołujący podnosi uzasadniając zarzuty, iż: ”Konsorcjum Wodpol przedstawiło cztery (4) inwestycja dla wykazania doświadczenia Pana Z. B., a punkty zostały za dwie inwestycje (Konsorcjum Wodpol otrzymało 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy - po 5 punktów za każde uwzględnione przez Zamawiającego doświadczenie). W protokole ZP Zamawiający nie umieścił informacji, które z inwestycji wykazanych jako doświadczenie Pana Z. B. zostały uwzględnione, a w zakresie których nie zostały przyznane punkty, oraz co legło u podstaw nie przyznania punktów” (.) po pierwsze, Przystępujący otrzymał w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” nie 10 punktów, jak twierdzi Odwołujący, ale 5 punktów, a więc Zamawiający uwzględnił przy ocenie 2 zadania z 4 zadań wskazanych w wykazie doświadczenia kierownika budowy (Załącznik nr 9). Zarzut Odwołującego sprowadza się do tego, że Przystępujący miał rzekomo wprowadzić Zamawiającego w błąd wskazując na doświadczenie kierownika budowy (p. B.) podczas realizacji dwóch robót budowlanych dotyczących „Budowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego z biblioteką przy ul. Anny German w Warszawie”. Przystępujący wykazał dwie roboty budowlane dotyczące budowy szkoły przy ul. Anny German, ponieważ inwestycja była realizowana jako dwa odrębne zadania jako Etap I i Etap II - zgodnie z opisem zawartym w wykazie doświadczenia. Oba zadania były realizowane po przeprowadzeniu dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz na podstawie odrębnych umów o roboty budowlane, a tym samym de facto stanowiły dwa odrębne roboty budowlane dotyczące budowy budynku użyteczności publicznej, zaś na obu zadaniach funkcję kierownika budowy pełnił p. B. Zawarte w wykazie informacje oraz ich opis jest zatem w pełni zgodny ze stanem faktycznym. Odnosząc się do argumentacji prawnej w okolicznościach niniejszej sprawy należy zatem rozważyć: po pierwsze, czy doszło do przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; po drugie, czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; po trzecie, czy przedstawienie takiej informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu prawie każdego wyroku, odnoszącego się do przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy przekazane informacje były niezgodne ze stanem rzeczywistym, czy doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny/ poważny oraz jaki skutek wywarłaby taka informacja na decyzję zamawiającego. Poza koniecznym uzasadnieniem dwóch pierwszych przesłanek powyżej, żeby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu informacji nie można bowiem go zważyć - nie uwzględniając ich wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Do takich wniosków prowadzą zarówno racje wykładni literalnej, jak też pro unijna wykładnia tej regulacji. Ustawa Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 57 tejże Dyrektywy Instytucje Zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Jak wskazuje się w orzecznictwie: by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że Zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Konsorcjum (...) wskazało, jak się okazało, informację nieprawdziwą. Na podstawie wskazanej później informacji prawdziwej Zamawiający nie podjąłby innej decyzji niż ta, którą podjąłby, gdyby nie zauważył nieprawdziwości pierwotnie podanej informacji (.). Podanie nieprawdziwej informacji w realiach rozpoznawanej sprawy nie miało zatem wpływu na decyzję Zamawiającego. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach 13 września 2019, sygn. akt XIX Ga 953/19). Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd", a instytucje zamawiające (w myśl pkt 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE) powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Sąd zauważył również, że interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem motywu 101 Dyrektywy 2014/24/UE (prounijna wykładnia przepisów PZP), zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Analogicznie, w wyroku (.) KIO 2547/18, KIO 28/21, KIO 32/21, KIO 2535/20). Podobnie w uzasadnieniu wyroku Sądu Zamówień Publicznych tj. Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 48/21 wskazano, że: W ocenie Sądu Okręgowego kwalifikowany wpływ błędnych informacji na decyzje zamawiającego może niewątpliwie zachodzić w sytuacji, gdy podana informacja może mieć duży, znaczny i rzeczywisty wpływ na decyzję zmawiającego np. w zakresie przyznawanej punktacji. Tymczasem, w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Izby nie zaistniała przesłanka nawet potencjalnej możliwości wywarcia istotnego wpływu błędnej informacji na decyzje Zamawiającego. Zważyć należy, że Zamawiający zgodnie z wymogami SIWZ pkt 6.2 lit. c wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania określonymi osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum (...) w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca. Za wskazanie 3 takich inwestycji Zmawiający przyznawał maksymalnie 7 punktów. Błędna informacja nie miała żadnego wpływu na ranking ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Krajowa Izba zresztą nie była również w stanie wskazać jaki miałby być ów potencjalny wpływ w realiach tej konkretnej sprawy stąd uzasadnienie w tej kwestii jest bardzo ogólnikowe i powiela jedynie bezrefleksyjnie orzecznictwo. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Za taką wykładnią przemawiają jak wskazano racje wykładni literalnej, proporcjonalności i prounijna wykładnia tej regulacji, której zabrakło w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Sądu Okręgowego, wykluczenie Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla decyzji Zmawiającego”. Przekładając powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy - dla przypomnienia, Przystępujący otrzymał w tym kryterium nie 10 ale 5 punktów. Nawet gdyby można było dopatrywać się za Odwołującym niedoprecyzowania informacji zawartych w wykazie doświadczenia Pana Z. B. - to w przedmiotowej sprawie nie ma to wpływu na wynik postępowania. Zatem analizując przesłankę wykluczenia tylko i wyłącznie w zakresie wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - należy podkreślić, iż takiego wpływu nie było. Zatem zarówno w przypadku pozycji nr 4 , jak i pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - nie ma mowy o wprowadzeniu przez Konsorcjum Zamawiającego w błąd lub przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, także w kontekście sytuacji związanej z tym, że wykazane doświadczenia były przedmiotem zamówień realizowanych u tego samego Zamawiającego tj. Miasta Stołecznego Warszawa, mającego najszerszą, najbardziej wiarygodną wiedzę na temat realizacji wykazanych doświadczeń przez Pana Z. B. Reasumując także w zakresie zarzutów odnoszących do pozycji nr 2 wykazu doświadczenia Pana Z. B. - nie potwierdziły się przesłanki naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. III. Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 (.) (.) z instrukcji do wzoru oświadczenia (cyt. poniżej) wynika, że ma je wypełnić każdy Wykonawca - tylko, że w zakresie w jakim będzie realizował zamówienie cyt. poniżej; 1 Skreślić jeżeli nie dotyczy Wykonawcy wypelniajqcego oświadczenie. 2 Wypełnia i podpisuje z osobna każdy Wykonawca wspólnie ubiegajqcy się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie w jakim będzie realizował powierzone mu zamówienie. Wykonawca Conexio Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazywał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do których odnosi się art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (tj. warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) i nie będzie realizował żadnych robót budowlanych, zaś z jego dokumentów podmiotowych wynika spełnienie warunku w zakresie zdolności finansowej i na tym polega jego rola w realizacji tego zamówienia. Bardzo istotne jest bowiem, w ekstremalnie trudnych obecnie warunkach zewnętrznych realizacji każdego zamówienia - jest zabezpieczenie potencjału finansowego. Należy podkreślić, iż w szczególności w obecnych realiach zamówieniowych zabezpieczenie finansowe jest równie ważne, co potencjał techniczny czy kadrowy. Zadaniem i obowiązkiem Conexio Sp. z o.o. Sp. k. będzie zapewnienie finansowania i bezpieczeństwa finansowego budowy, co reguluje umowa Konsorcjum. Istotą utworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu (KIO 2424/10). Art. 445 ustawy Pzp. utrzymuje co do zasady zasadę, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Odpowiedzialność solidarna w ustawie rozumiana jest zgodnie z postanowieniami Kodeksu cywilnego (stosownie do odwołania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.). Regulacja komentowanego artykułu jest zgodna z ogólną zasadą wyrażoną w Kodeksie cywilnym w art. 745 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność względem drugiej strony jest solidarna. Odpowiedzialność solidarna w przypadku konsorcjum polega na tym, że Zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, co jednak nie musi nastąpić, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia (art. 366 k.c.). Innymi słowy, jeśli każdy z członków konsorcjum należycie realizuje swój zakres prac, inni członkowie nie muszą się realnie angażować w wykonanie zamówienia. Ponadto w kwestii udostępniania potencjału finansowego ten przepis jest dyscyplinujący dla udostępniającego potencjał finansowy Partnera, bo on też odpowiada solidarnie na gruncie tego przepisu. Brak deklarowanego finasowania i niezrealizowanie w konsekwencji zamówienia - nie może być obojętne dla takiego Partnera Konsorcjum, który także solidarnie odpowiada. Tak to ustalono w przypadku udziału Konsorcjum, a spekulacje Odwołującego, że spółka Conexio mogłaby, czy chciałoby, czy byłaby zdolna zrealizować część robót budowalnych jest dywagacją, która zmierza do ingerencji w możliwości samodzielnego ustalenia udziału w realizacji umowy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W oparciu o spełnione warunki i zgodnie z ustawą Pzp. Przystępujący miał prawo decydować o takim a nie innym składzie Konsorcjum, sposobie udziału w przedmiotowym postępowaniu a następnie realizacji umowy. Odnosząc się dalej do zarzutu dotyczącego oświadczenia przez o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy Pzp. przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k., warto zacytować cały ten przepis odnoszący się także do kwestii przedmiotowego oświadczenia i tak cyt.: „Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Z jego analizy wynika, że nie zawsze oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp. będzie musiało w ogóle być składane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub przez każdego z nich, np. jeżeli w ogóle nie określono warunków udziału w zakresie wymienionych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Także w sytuacji kiedy jeden z Wykonawców spełnia warunek w zakresie uprawnień i tylko on deklaruje w oświadczeniu, iż będzie realizował zamówienia w zakresie w którym wymagane są uprawnienie sytuacja wydaje się logiczna i bezdyskusyjna. Z tego względu, iż uzależnienie adekwatnego podziału zadań w realizacji zamówienia jest ściśle powiązane z warunkami dotyczącymi uprawnień (art. 117 ust.2 Pzp.) i z warunkami dotyczącymi wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy(art. 117 ust.3 Pzp.). Wyraźnie także ustawodawca wymaga złożenia oświadczenia „w przypadku” udziału Wykonawcy powiązanego ze spełnieniem warunków w zakresie uprawnień lub warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie korespondencji warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy z udziałem tego Wykonawcy w realizacji robót budowalnych, usług lub usług - uregulowano „w odniesieniu” do wymienionych warunków w art. 117 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Przy tym warto dodatkowo podkreślić, iż w stosunku do warunku finansowego, ustawodawca nie określił żadnego obowiązku doprecyzowania podziału ról w realizacji zamówienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w art. 117 ust.2, 3 Pzp. i w konsekwencji , w oświadczeniu o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp. Zatem złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 Pzp. przez Wykonawcę Conexio Sp. z o.o. Sp. k., wykazującego spełnienie warunku wyłącznie w zakresie finansowym, który nie będzie realizował żadnej części zamówienia było bezprzedmiotowe. Sam fakt braku oświadczenia na podstawie art. 117 ust.4 Pzp. jest także potwierdzeniem, że Conexio sp. z o.o. sp. k. nie będzie realizował żadnej części zamówienia. Tak samo zinterpretował to zapewne Zamawiający, dlatego nie wezwał Przystępującego do uzupełniania oświadczenia Wykonawcy Conexio Sp. z o.o. Sp. k. Także w kontekście oświadczeń złożonych przez pozostałych członków konsorcjum, którzy deklarują w swoich oświadczeniach (wg zał. nr 8) po 50 % realizacji zamówienia - raczej żaden dodatkowy procent do realizacji przez Conexio Sp. z o.o. Sp. k. - nie jest możliwy do przewidzenia, bo razem spółka PBO i Wodpol zrealizują 100% - oczywiście z udziałem w całym okresie realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego potencjał SPEC BAU Polska, który będzie tu podwykonawcą. Bowiem wyraźna koniunkcja zarówno w oświadczeniu spółki PBO i Wodpol występuje w oświadczeniu (wg zał. nr 8) w zakresie zadeklarowanej realizacji zamówienia i zarazem wykorzystaniu udostępnionego potencjału poprzez podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Razem spójne oświadczenia partnerów spółki PBO i spółki Wodpol plus zobowiązanie SPEC BAU Polska do realizacji w całym okresie realizacji zamówienia - jest wystarczającym i wiarygodnym potwierdzeniem realnego udostępnienia potencjału SPEC BAU Polska w zakresie doświadczenia. Spółka PBO i Wodpol zrealizują zamówienia razem ze spółką SPEC BAU Polska, z uwzględnieniem swojego potencjału kadrowego i doświadczenia i z uwzględnieniem potencjału i doświadczenia SPEC BAU Polska, która to spółka zrealizuje, jak podkreśliła w zobowiązaniu przedmiotową inwestycję poprzez wykonanie robót budowlanych lub usług, w zakresie w którym udostępnione i wskazane zdolności dotyczą. Zatem będzie podwykonawcą przy realizacji całego zamówienia i wspólnie z Wykonawcą PBO i Wykonawcą Wodpol i przy wsparciu finansowanym trzeciego konsorcjanta Conexio sp. z o.o. sp. k. dojdzie do bezpiecznej i należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. □ Z oświadczenia spółki PBO (pkt1) wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji (podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (32600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na: Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac), □ Z oświadczenia spółki Wodpol wynika wyraźnie, iż w związku z warunkiem dotyczącym doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.3.4 lit.a) SWZ i z uwzględnieniem i udziałem w realizacji ( podwykonawstwo) potencjału innego pomiotu SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Brzezince (32-600) przy ul. Pławskiej 1B, zrealizuje roboty polegające na: Wykonaniu częściowego zakresu robót budowlanych na poziomie ok. 50%, w tym wykonanie instalacji elektrycznych, teletechnicznych, sanitarnych, wod.-kan., c.o., wentylacji, zagospodarowanie terenu, nadzór (należy wskazać zakres prac), Zdanie drugie w pkt 1 jest powiązane w obu oświadczeniach w sposób ścisły ze zdaniem pierwszym w pkt 1 i nie ma tu żadnej sprzeczności. □ Ponadto z oświadczenia spółki PBO (pkt2) wynika, iż Spółka zrealizuje roboty polegające na: Kierowaniu i nadzorze nad całością realizacji zamówienia /należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności - którymi Spółka PBO się wykazała. □ Ponadto z oświadczenia spółki Wodpol (pkt 2) wynika, iż Spółka Wodpol zrealizuje roboty polegające na: Kierowanie i nadzór nad robotami w zakresie instalacji i zagospodarowania terenu/należy wskazać zakres prac/, do których wymagane są ww. zdolności - którymi Spółka Wodpol się wykazała. Nie ma tu żadnej sprzeczności pomiędzy pierwszym a drugim zdaniem oświadczenia w pkt. 1 i zatem także nie ma mowy o pozornym wykazaniu w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (na zasadach podwykonawstwa) w zakresie zgodnym z odnośnym warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto nie jest prawdą jak argumentuje Odwołujący, że warunek dla Konsorcjum w zakresie doświadczenia spełnia wyłącznie SPEC BAU Polska Sp. z o.o., w pierwszej pozycji wykazu robót, doświadczenie wykazuje przecież Spółka Wodpol, warunki w zakresie osób, które będą kierowały i nadzorowały robotami budowlanymi, spełniają zarówno Spółka Wodpol jak Spółka PBO i adekwatnie w korespondencji z nimi określono także sposób i zakres podziału zadań. To wszystko można wyczytać z dokumentów podmiotowych i oświadczeń Przystępującego, tak to ocenił Zamawiający mając na względzie art. 119 Pzp, także przy uwzględnieniu swojej wiedzy na temat doświadczenia wskazanej przez nas kadry wynikającej z tego, że to doświadczenie było w końcu u tego samego Zamawiającego nabyte. Odwołujący nadinterpretuje treść art. 117 Pzp co do sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Innymi słowy, zamawiający może określić szczególne wymagania co do sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału, w tym również co do sposobu wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum - w Postępowaniu takie szczególne wymagania nie zostały jednak sformułowane. Jeżeli zamawiający nie zastrzegł w SWZ takich obowiązków to za nadmiarowe należałoby uznać, że z oświadczenia o podziale prac będzie wynikać, że wyłącznie ten członek konsorcjum, który legitymuje się doświadczeniem wykona je w całości i to samodzielnie. Przepisy art. 117 ust. 3 i 4 PZP wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji całego zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Innymi słowy, podmiot legitymujący się doświadczeniem ma aktywnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, co nie oznacza obowiązku wykonania całości zamówienia lub konkretnych jego części. Regulacja zawarta w artykule 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony. (por. wyrok (.) KIO 436/22). W końcu należy zauważyć, że tak rygorystyczne podejście do podziału zadań w ramach konsorcjum jakie prezentuje Odwołujący niweczyłoby sens wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców działających wspólnie jako konsorcjum. W praktyce oznaczałoby to, że członek konsorcjum lub podmiot trzeci, który legitymuje się doświadczeniem musi zrealizować całość zamówienia, a faktyczny udział pozostałych członków konsorcjum jest wyłączony. Takie podejście wypaczałoby instytucję i ideę konsorcjum, której istotą jest współdziałanie członków konsorcjum przy realizacji przedmiotu zamówienia jak również ma służyć nabywaniu nowych czy dodatkowych kwalifikac…

…Sygn. akt KIO 591/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska) kwotę 182 zł 88 gr (słownie: sto osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ponad kwotę wymaganą przepisami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 591/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Gmina Konopiska. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Konopiskachzastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” numer referencyjny: GR.271.2.2019. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania jakim jest tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z, co spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania, i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności podjętych w postępowaniu do dnia rozpoznania niniejszego odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Natomiast, z ostrożności procesowej, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, przed rozpoznaniem niniejszego odwołania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) p.z.p., Odwołujący wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1) Pzp (zastosowanie przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przepisów Pzp.). Odwołujący podał, że dowiedział się o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dnia 29.03.2019 roku, gdyż w dniu tym na stronach internetowych Zamawiającego pojawiła się informacja o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji o trybie postępowania, jego wartości i nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED. Zamawiający także dnia 28.03.2019 r. umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. Wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (potwierdzenie w załączeniu). Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazuję, iż nie uwzględnienie odwołania doprowadzi do braku możliwości złożenia przez Odwołującego konkurencyjnej oferty i tym samym zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczny z prawem wybór procedury negocjacji bez ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie je realizować. Odwołująca spółka oświadcza, iż posiada wszelkie, wymagane prawem zezwolenia, pozwolenia (w tym wpis do RDR w Gminie Konopiska) jak również posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu tożsamych usług i stale je świadczy w gminach znajdujących się w tym samym powiecie co Zamawiający. Poza tym mając siedzibę w gminie Zamawiającej jest w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną z uwagi na ograniczenie ponoszonych w toku świadczenia usługi kosztów transportu. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający jako członek grupy Zamawiających w dniu 04 stycznia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 003-003418 opublikował ogłoszenie o zamówieniu. SIW Z został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04 stycznia 2019 r. Przedmiotem opisanego zamówienia było „ Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim ”, numer referencyjny: RGK.GK.271.1.2018. Postępowanie to dnia 18 marca 2019 r. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zostało unieważnione. Zamawiający dnia 29 marca 2019 r. na stronach internetowych zamieścił informację o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji m.in. o trybie postępowania, jego wartości, nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED - Odwołujący ustalił, iż dnia 28 marca 2019 roku Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu zamieszczenia informacji o przetargu tj. 29 marca 2019 roku na stronach internetowych Zamawiającego, powołując się na numer referencyjny GR.271.2.2019 dodano informację dotyczącą postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” treścią której w pkt 1 wskazano, iż Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 820 000,00 zł brutto. W pkt 2 podano jakie oferty zostały złożone. Były to oferty spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Konopiskach, Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, firmy Wywóz Nieczystości, oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie oraz spółki SUEZ Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Pkt 3 informacji opisywał jakie ceny zawarto w ofertach, terminy wykonania zamówienia oraz warunki płatności. W wyniku udostępnienia Odwołującemu dnia 01 kwietnia 2019 roku przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci treści zaproszenia do negocjacji, treści SIW Z i wzoru umowy Odwołujący ustalił, iż treścią zaproszenia do negocjacji Zamawiający powołał się na tryb opisany w art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p., a także wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Termin wykonania zamówienia został opisany przez Zamawiającego od 01.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Posługując się odwróconą chronologią stanu faktycznego wskazać należy, iż Zamawiający do dnia 31 marca 2019 roku związany był umową Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 roku, której przedmiotem było „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” Przedmiotowa umowa zawarta została w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Procedura zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki została wybrana z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 223/2015 z dnia 29 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania. Zamawiający posługiwał się wówczas następującym uzasadnieniem faktycznym: „Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zaproszony do negocjacji został Wykonawca obecnie świadczący usługę wywozu odpadów co nie powoduje reorganizacji harmonogramu usług oraz usprawni świadczenie usługi. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne. ” oraz następującym uzasadnieniem prawnym: art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazać jedynie należy, że Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 roku. Zamawiający ogłosił tym samym nowe postępowanie dnia 09 listopada 2018 roku, które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 roku w wyniku unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny dotyczący świadczenia na terenie Gminy Konopiska usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, chronologię zdarzeń, można przedstawić następująco: 1.Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wygasa dnia 29 grudnia 2018 r. 2.9 listopada 2018 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 17 grudnia 2018 r. unieważnieniem postępowania. 3.10 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasa dnia 31 marca 2019 r. 4.04 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 18 marca 2019 roku unieważnieniem postępowania. 5.28 marca 2019 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE pod numerem 2019/S 062-144057, które informuje o procedurze konkurencyjnej z negocjacjami i szacunkową wartością powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 6.29 marca 2019 r. Zamawiający informuje na swych stronach internetowych o postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na które Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 820 000,00 zł brutto. Przechodząc do omawiania okoliczności prawnych, Odwołujący wskazuje, iż wybranie przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp. Zamawiający wskazuje jako uzasadnienie faktyczne swego wyboru brak czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego i podnosi, iż odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tak więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących okoliczności; pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego; nie można było przewidzieć konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. "Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska" (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2007, s, 362). Skoro więc, jak wskazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości odbioru odpadów, istnieje ryzyko zaistnienia negatywnych dla ochrony środowiska czy też zdrowia ludzi okoliczności. Jednakże pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a to oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie), która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia zawinienia Zamawiającego. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Pilność udzielenia zamówienia nie może być wynikiem okoliczności, które leżą po stronie zamawiającego jeżeli zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji na skutek własnych błędów lub zaniechań, to nie może liczyć na ułatwienia związane ze stosowaniem negocjacji bez ogłoszenia. Co więcej, zamawiający powinien wykazać, że nie mógł, działając z należytą starannością przewidzieć wystąpienia okoliczności, które teraz zmuszają go do działania w warunkach szczególnej presji czasowej. Jeżeli zatem Zamawiający „zaspał” i zbyt późno rozpoczął procedurę konkurencyjną, to nie może wykazać, że „zasługuje” na możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym istotnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które wszczął w 4 stycznia 2019 r. Postępowanie to zostało unieważnione 18 marca 2019 r. Okoliczność tę można było jednakże przewidzieć, gdyż w poprzednim postępowaniu wszczętym w dniu 9 listopada 2018 roku i unieważnionym 17 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł 10 grudnia 2018 r. umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem, już po dniu 17 grudnia 2018 r. podjąć powinien działania mające na celu wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym, a nie oczekiwać do 4 stycznia 2019 roku, gdyż przewidzieć należało, iż Wykonawcy mogą skorzystać z procedury odwoławczej, a także przewidzieć należało, iż postępowanie może zostać unieważnione. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że istniała obiektywna niemożność zachowania terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia - a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 Pzp). Możliwym było więc wszczęcie postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. W ocenie Odwołującego nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wskazał, że wytyczne UZP traktują możliwość zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp bardzo rygorystycznie i wskazują, iż zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przedmiotowej przesłanki również w sytuacji wystąpienia klęsk np. w postaci pożarów, powodzi lub lawin, jeżeli dane zjawiska są charakterystyczne i powtarzalne w danym rejonie geograficznym. Wykonawca podniósł, że treścią niniejszego odwołania Odwołujący zwraca uwagę jeszcze na jedną ważną okoliczność. Jeśli zaistniałyby okoliczności uzasadniające wybór postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co oczywiście Odwołujący konsekwentnie kwestionuje, publikacja ogłoszenia o zamówieniu nie byłaby wymagana. Cechą charakterystyczną trybów niekonkurencyjnych jest bowiem to, iż to jedynie zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów, które będą brały udział w postępowaniu. Oznacza to, iż zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a dany wykonawca informowany jest o wszczęciu postępowania poprzez skierowanie do niego indywidualnego zaproszenia do złożenia oferty cenowej lub zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacjach. W stanie faktycznym Zamawiający dokonał jednakże dnia 28 marca 2019 roku publikacji ogłoszenia i umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Można byłoby przypuszczać, że to kompletnie inne zamówienie, po pierwsze dlatego, że wartość zamówienia przewyższała tzw. próg unijny, po drugie przewidzianym trybem był tryb konkurencyjny z negocjacjami, a zatem negocjacje z ogłoszeniem, jednakże termin składania ofert okazał się tożsamy i wyznaczony został przez Zamawiającego na 29 marca 2019 roku na godzinę 9:00. Ewidentnie zatem Zamawiający wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd dokonując opisanej powyżej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy, nie można zapominać, iż podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć w nim ofertę. Ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych, tj. zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach. W prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona przede wszystkim ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach. Treść ogłoszeń i wszelkich innych dokumentów nie może być różna, gdyż mogłoby to wprowadzić wykonawców w błąd, a w okolicznościach faktycznych mamy właśnie do czynienia z taka sytuacją. Stanowi to zatem rażące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp uderzające w przejrzystość i konkurencyjność zamówień publicznych. Zdziwienie winien budzić równie fakt, iż Zamawiający w treści SIW Z, którą przekazał wraz z zaproszeniem do składnia ofert nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań, co choćby w zakresie potencjału technicznego, czy posiadanego doświadczenia co w tożsamych postępowaniach jest powszechnie stosowaną praktyką, a wręcz normą. Można się zatem zastanowić czy może to Zamawiającemu szczególnie zależało na udziale w postępowaniu spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, którą zaprosił do negocjacji - spółki, która nie prowadzi działalności w zakresie będącym przedmiotem wszczętego postępowania. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia po myśli art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zanim zatem przedmiotowe zaproszenie zostało skierowane do któregokolwiek z wykonawców, Zamawiający winien ustalić czy wytypowany wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych usług dając rękojmie należytego wykonania zamówienia publicznego. Tymczasem na stronach internetowych spółki PBI sp. j. znajduje się oferta w zakresie: transport i utylizacja gruzu w kontenerach – gruzownikach (…); transport i utylizacja odpadów poremontowych (….); wynajem i obsługa toalet przenośnych; transport i utylizacja odpadów medycznych, weterynaryjnych, leków; odbiór i utylizacja padłych zwierząt; transport i utylizacja odpadów poprodukcyjnych i problematycznych; transport i utylizacja odpadów niebezpiecznych; odbiór i utylizacja odpadów gastronomicznych, 'przeterminowanej żywności; utylizacja odpadów wielkogabarytowych, opróżnianie mieszkań, strychów, eksmisje; obsługa imprez plenerowych; sprzątanie obiektów i terenów zielonych; pielęgnacja terenów zielonych; odśnieżanie, koszenie, czyszczenie hydrodynamiczne. (informacja pobrana ze strony internetowej spółki PBI sp. j. (…) Nie ma zatem w niej słowa o świadczonych usługach odbioru i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych. Okoliczność zatem zaproszenia przez Zamawiającego owej spółki do negocjacji i tym samym do złożenia oferty jest przynajmniej zastanawiająca. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i oświadczył, że w związku z odwołaniem nie zawarł umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący to „spółka córka" uczestniczącej w postepowaniu firmy PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Te dwie spółki jako powiązane kapitałowo nie mogły jednocześnie uczestniczyć w postepowaniu. Podkreślił, że Odwołujący EKO - SYSTEM BIS SP. Z o.o. Sp. K. nigdy dotychczas nie realizowała na rzecz. Gminy Konopiska usługi odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania ani też nie składała oferty w ogłaszanych przetargach nieograniczonych. Takie oferty składała firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. i ta też firma realizowała w/w usługę od 2013 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający rzeczywiście dokonał zbędnej czynności Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednakże czynność ta nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze ogłoszenia. Stwierdził, że jego zdaniem nie można zgodzić się, że powyższa czynność wprowadziła w błąd wykonawców bowiem podano, że przewidywana liczba kandydatów to „6”, co jednoznacznie wskazuje na niekonkurencyjny tryb negocjacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 64 ust.1 pkt 4 Pzp stwierdził, że jego zdaniem w sytuacji gdy dwa poprzednio przeprowadzone przetargi nieograniczone na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości. na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy po stronie Zamawiającego zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał prawo zastosować tryb udzielenia zamówienia określony w art. 62 ust. pkt. 4 ustawy Pzp. Ostatni przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu 18 marca 2019 r, a umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów z wolnej ręki (zawarta po I unieważnionym postępowaniu) kończyła się 31 marca 2019 r. Pierwszy przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu wycofania pełnomocnictwa przez uczestników Gmin Liderowi postępowania. W drugim unieważnionym przetargu nieograniczonym najkorzystniejszą ofertę złożyła firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K., jednakże pomimo wezwań do uzupełnień nie dostarczyła ona dokumentów co skutkowało odrzucenie tej oferty jednocześnie uniemożliwiając gminom wyłonienie Wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł się spodziewać. że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić. uniemożliwiając zawarcie umowy. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający zapewnił minimum konkurencyjności między Wykonawcami. Zaprosił do złożenia oferty 6 podmiotów działających na rynku. Przy wyborze trybu negocjacji bez ogłoszenia kierował się zabezpieczeniem interesu publicznego jakim jest ciągłość wykonywania usługi odbioru odpadów od mieszkańców gminy na okres potrzebny do ogłoszenia przez gminę przetargu nieograniczonego, uwzględniając okres na odwołanie. Tryb wybrany przez Zamawiającego miał na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę na ten okres biorąc pod uwagę wzrost cen na rynku jakie zostały zaproponowane w II unieważnionym przetargu. Stwierdził ponadto, że nieuzasadnione są zarzuty Odwołującego, że zwlekał z uruchomieniem procedur przetargowych. Zamawiający działał ramach porozumienia z 6 innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Po unieważnionym w dniu 8 października 2018 r. przetargu pozostali uczestnicy 6 gmin spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. Natomiast w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, co nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu nie było żadnych działań ze strony Zamawiającego odwlekających procedury przetargowe. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Wartość tego zamówienia, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” - zgodnie z punktem 2.4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została określona na kwotę 745.648,15 zł, co stanowi równowartość 172.936 euro, a zatem jest to wartość, która nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa i stosownie do § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) kwota (dla dostaw lub usług), o której mowa powyżej to 221 000 euro. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu we wniesieniu odwołania przez EKO SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazywany fakt powiązań kapitałowych spółki Odwołującej i spółki PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisknie powodował, że wnosząca odwołanie spółka EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach nie mogła uczestniczyć w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaproszenie do negocjacji skierowane do spółki powiązanej PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk i złożonej przez tego wykonawcy oferty. Stosownie do postanowień art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. , , i ), obowiązek wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstaje wówczas, gdy wykonawcy nie będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za niezasadny. Stosownie do postanowień art. 62 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: „4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania w przypadku przedmiotowego zamówienia podał (pkt 4.4. Protokołu) - Powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania - Zamawiający zamierza udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (….) w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne”. Do tego postępowania zostało zaproszonych sześciu wykonawców. Okoliczność braku zaproszenia Odwołującego nie była przez wykonawcę podnoszona w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu kwestionując zastosowany tryb wskazywał wyłącznie na zaniedbania po stronie Zamawiającego, które jego zdaniem nie pozwalają w konsekwencji na skuteczne powoływanie się na „pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Wykonawca ten wskazywał na kluczowe jego zdaniem zdarzenia i daty, a mianowicie, że: umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 r. a ten Zamawiający ogłosił postępowanie dnia 09 listopada 2018 r., które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 r. w wyniku unieważnienia postępowania oraz, że dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasła dnia 31 marca 2019 r. oraz, że dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zakończyło się dnia 18 marca 2019 r. także unieważnieniem postępowania. Tak jak ustaliła Izba w toku rozprawy dla tego przedmiotu zamówienia zawarte zostało Porozumienie siedmiu Gmin w Województwie Śląskim dla zawarcia umowy ramowej na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim”. Pierwszy z przeprowadzonych przetargów został decyzją z dnia 8 października 2018 r. unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 7 listopada 2018 r. Gminy oświadczyły o rozwiązaniu Porozumienia z dnia 16 października 2018 r. w związku z wypowiedzeniem współpracy przez uczestnika – Gminę Koszęcin dotychczasowego lidera. Ta Gmina ogłosiła w dniu 9 listopada 2018 r. samodzielnie postępowanie na własne potrzeby, które zostało w konsekwencji unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem składający ofertę jeden wykonawca (Odwołujący) nie przedłożył pomimo wezwania dokumentów i został z tego powodu wykluczony z postępowania. Z kolei sześć pozostałych Gmin, w tym Gmina Konopiska przystąpiła do nowego przetargu, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 4 stycznia 2019 r. Ten przetarg został także w dniu 18 marca 2019 r. unieważniony z uwagi na to, że wezwany wykonawca, (w tym przypadku PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk powiązana osobowo z Odwołującym), pomimo wezwań do złożenia a następnie uzupełnienia dokumentów nie dostarczył wymaganych dokumentów, co skutkowało odrzuceniem tej oferty jednocześnie uniemożliwiając Gminom wyłonienie wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie ten Zamawiający nie mógł się spodziewać. że składając ofertę w postępowaniu wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów oraz, że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić, uniemożliwiając w konsekwencji zawarcie umowy. Unieważnienie przetargu w dniu 18 marca 2019 r. i zakończenie czasu obowiązywania umowy z dniem 31 marca 2019 r. powodowało, że ten Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o zastosowaniu dla udzielenia tego zamówienia innego trybu niż przetargowy na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, które to odpady niewątpliwie muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Z okoliczności sprawy nie wynika, że mamy do czynienia ze zwłoką z uruchomieniem procedur przetargowych. W tym przypadku Zamawiający działał w ramach porozumienia pierwotnie z siedmioma (7), a następnie sześcioma (6) innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Tak jak wskazywał uczestnicy tego Porozumienia spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. W konsekwencji w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, i którego ogłoszenie nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu Odwołujący nie wskazał na żadne działania ze strony Gminy Konopiska odwlekające procedury przetargowe, to skutkiem działań uczestnika przetarg ogłoszony 4 stycznia 2019 r. na rzecz 6 Gmin, w tym Gminy Konopiska, nie został z sukcesem zakończony. Odnośnie drugiego z zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z – Izba zgodziła się, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający dokonał zbędnej czynności zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE, wskazując wadliwie na tryb konkurencyjny z negocjacjami oraz na wartość tego zamówienia 315.571,16 euro. Jednakże czynność ta w stanie faktycznym sprawy nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia wprowadzająca w błąd wykonawców, uniemożliwiająca im złożenie oferty, co miałoby skutkować naruszeniem zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Tym samym wskazywane naruszenie w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania także nie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba jednocześnie stwierdza, że w przypadku tego odwołania kwota wpisu (z uwagi na ustalenie, że odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp stosownie do postanowień § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) wynosi 7500 zł i z tego też względu orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego także kwoty 7.500 zł uiszczonej dodatkowo w ramach kwoty wpisu ponad wymaganą wskazanym rozporządzeniem. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 978/20 WYROK z 29 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2020 roku przez Odwołującego - Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawcy DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego - Agencji Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 4 145 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści pięć 1 złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 978/20 7 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp), odwołanie złożył wykonawca Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z procedurą przewidzianą dla zamówień, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp pod nazwą „Ochrona Portu morskiego w Gdyni w latach 2020 - 2024” prowadzi Zamawiający: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 060-14461 w dniu 25 marca 2020 roku. Odwołanie złożono od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu polegających na udostępnieniu 27 kwietnia 2020 roku na stronie platformy, na której prowadzone jest postępowanie, zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), polegających na rozszerzeniu katalogu przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania przez zmodyfikowanie postanowień Rozdziału IX ust 16 SIWZ polegających na dopisaniu pkt 6) i 7), jak również dopuszczenia przez Zamawiającego do korzystania z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone” przez inne, nieuprawnione podmioty. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 48 ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, dalej: ooin). w zw. z art. 58 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 14 Pzp, przez dopuszczenie przez Zamawiającego do korzystania z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „Zastrzeżone” innego podmiotu na podstawie łączącego ich porozumienia, podczas gdy wskazane postanowienie jest sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi i nie może być prawnie skuteczne, co w konsekwencji powoduje, iż nie może być ono brane pod uwagę przy sporządzaniu oferty przez wykonawcę; 2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zmianie postanowień SIWZ na wniosek niektórych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, a w następstwie uznanie, iż dokonana przez Zamawiającego modyfikacja postanowień Rozdziału IX ust. 16 SIWZ polegająca na dopisaniu pkt. 6) i 7) była w pełni uzasadniona, zgodna z przyjętym trybem oraz nie naruszała praw oferentów, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wprowadzenia przez Zamawiającego do SIWZ klauzul wynikających z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, a jednocześnie wpłynęło na znaczne ograniczenie kryteriów przetargu, przejawiające się w „sztucznym” zawężeniu konkurencji, a tym samym działaniu na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu zmian w treści SIWZ z 27 kwietnia 2020 r. i powrotu do pierwotnych postanowień; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 27 kwietnia 2020 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu zmiany dokonane w treści SIWZ. Zgodnie ze zmianą do Rozdziału IX ust. 16 SIWZ dodane zostały pkt 6) i 7) o następującej treści: Rozdział IX ust. 16: 6) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W ocenie Odwołującego zmiany dokonane w treści SIWZ były niezgodne z prawem. Zamawiający naruszył art. 48 ooin w zw. z ark 58 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez dopuszczenie do korzystania z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „Zastrzeżone" innego podmiotu na podstawie łączącego ich porozumienia. Wskazane postanowienie jest sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi i nie może być prawnie skuteczne, co w konsekwencji powoduje, iż nie może być brane pod uwagę przy sporządzaniu oferty przez wykonawców. Postanowienie powyższe jest sprzeczne z zasadami ochrony informacji niejawnych - nie znajduje również oparcia w przepisach o ochronie informacji niejawnych, w tym w art. 48 ooin. Zamawiający o przedmiotowej zmianie poinformował w odpowiedzi na pytanie dot. korzystania z akredytowanego systemu teleinformatycznego, powołując się na art. 48 ooin. Zdaniem Zamawiającego ustawa „wyraźnie zezwala na korzystanie z jednego systemu teleinformatycznego przez kilka podmiotów". Odwołujący wskazał, że brak jest przepisu zezwalającego na korzystanie z akredytowanego systemu przez inne podmioty, niż podmiot wnioskujący o akredytację. Zgodnie z art. 48 ust. 1 ooin, systemy teleinformatyczne, w których mają być przetwarzane informacje niejawne podlegają akredytacji. Akredytacji systemu do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" udziela kierownik jednostki organizacyjnej/kierownik przedsiębiorcy. Akredytacja następuje po zaakceptowaniu (tj. niewniesieniu zastrzeżeń do akredytacji) przez ABW/SKW do dokumentacji przekazanej przez kierownika przedsiębiorcy organizującej system. Ustawodawca nie dopuszcza akredytacji systemu przez dwóch lub więcej kierowników jednostek organizacyjnych lub udostępniania systemu na podstawie „porozumień”. Termin „porozumienie" w przepisach dot. bezpieczeństwa teleinformatycznego dotyczy wyłącznie możliwości powierzania funkcji „inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego" oraz „administratora systemu" w różnych podmiotach. Ustawodawca dopuścił bowiem, aby za zgodą ABW lub SKW, osoby pełniące takie funkcje (przeszkolone i sprawdzone przez służby) mogły pracować w więcej niż jednej jednostce organizacyjnej na podstawie porozumień właściwych kierowników jednostek organizacyjnych (art. 52 ust. 2 ooin). Jest to jedyna możliwość „zawierania porozumień" przez kierowników przedsiębiorców. Brak jest ustawowej możliwości korzystania z akredytowanego systemu przez inne podmioty na podstawie wzajemnych porozumień. Akredytacja jest dopuszczeniem systemu do przetwarzania informacji niejawnych, w przypadku informacji „zastrzeżonych" na warunkach szczegółowo opisanych przez kierownika jednostki organizacyjnej/kierownika przedsiębiorcy i po zaakceptowaniu przez ABW lub SKW, zaś naruszenie warunków może być powodem wstrzymania przez te służby funkcjonowania systemu (art. 48 ust. 12 ooin). Wartym podkreślenia jest również obowiązek spełniania ustawowych wymagań w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" wynikający z art. 54 ust. 10 ooin oraz osób odpowiedzialnych. Za ochronę informacji niejawnych, w szczególności za zapewnienie funkcjonowania tej ochrony odpowiada konkretny kierownik jednostki organizacyjnej, zaś za zapewnienie przestrzegania przepisów odpowiada zatrudniony przez niego pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych. Zgodnie z ustawą ooin, akredytacji systemu do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone" udziela kierownik konkretnej jednostki organizacyjnej, za zgodą ABW lub SKW, czyli po zaakceptowaniu procedur bezpieczeństwa, zaś sama zgoda może być cofnięta. W związku z czym, twierdzenie, iż ustawa dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawcę z akredytowanego systemu przez inny podmiot na podstawie nieokreślonego porozumienia jest całkowicie bezzasadne. Zgodnie z ustawą ooin możliwość udostępnienia akredytowanego systemu innym podmiotom winno być związana z odpowiednią akceptacją w dokumentacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego bądź wynikać wprost z przepisu prawa. Ustawa ooin w sposób precyzyjny określa zasady ochrony informacji niejawnych oraz wskazuje podmioty uprawnione do jej stosowania. Zamawiający może wymagać od podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy zdolności niezbędnych do jej wykonania, w tym także w zakresie zabezpieczenia informacji niejawnych (np. posiadania akredytowanego systemu), ale jedynie w granicach obowiązujących przepisów. Wprowadzenie do SIWZ postanowień sprzecznych z przepisami lub budzących wątpliwości może narazić na niebezpieczeństwo utraty informacji niejawnych lub nieuprawnionego dostępu, a podmioty uczestniczące w przedsięwzięciu na daleko idące konsekwencje. Postanowienie dot. wymogu „posiadania własnego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji o klauzuli „zastrzeżone" (Roz. IX ust. 2 pkt 1 lid d) SIWZ) jest jedynym dopuszczalnym postanowieniem. Postanowienia SIWZ sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, należy traktować jako nieważne, zaś wykonawca nie może brać ich pod uwagę przy sporządzaniu swojej oferty. Nieważne postanowienia SIWZ, które zostałyby dostrzeżone dopiero po upływie terminu złożenia oferty, skutkowałyby koniecznością odrzucenia ofert wykonawców, z uwagi na brak możliwości dokonania korekt tych ofert. Zbyt dużym ryzykiem jest dla wykonawcy sporządzanie oferty zgodnie ze wszystkimi postanowieniami SIWZ, w sytuacji, w której widoczna jest nieważność poszczególnych jej postanowień. Zgodnie z art. 38 Pzp w zw. z art. 354 § 2 Kc w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego wykonawcy posiada zarówno uprawnienie, jak też obowiązek interwencji w przypadku niezgodności treści postanowień SIWZ przez uzyskanie stosownych wyjaśnień, a następnie modyfikacji dokonywanych na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp. Od profesjonalisty w danej dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to winno skutkować weryfikacją postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez zmianę postanowień SIWZ na wniosek niektórych wykonawców, bez uzasadnionej przyczyny. Modyfikacja postanowień Rozdziału IX ust. 16 SIWZ polegająca na dopisaniu punktów 6) i 7) w ocenie Odwołującego nie była uzasadniona oraz naruszała prawa wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji w postępowaniu. Art. 38 ust. 4 Pzp stanowi o fakultatywnym uprawnieniu zamawiającego zmiany w uzasadnionych przypadkach treści SIWZ, przed upływem terminu składania ofert. O ile art. 38 ust. 4 Pzp, przewiduje możliwość zmiany SIWZ wynikającej z własnej refleksji zamawiającego, to o wyjaśnienie treści (a w konsekwencji możliwą zmianę) SIWZ mogą zwracać się wykonawcy stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp. Należy przy tym przyjąć, że ratio legis takiego rozwiązania wskazuje na swoisty dualizm trybu zmiany SIWZ przed terminem składania ofert. Po pierwsze, jeżeli rozważenie zmiany SIWZ przez wyjaśnienie treści specyfikacji dokonane zostaje na podstawie wniosku lub zapytania wykonawcy, to wówczas zastosowanie będą miały przepisy art. 38 ust. 1-2 Pzp. Art. 38 ust. 4 Pzp będzie natomiast właściwym w sytuacji, w której w wyniku zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości dotyczących prawidłowego kształtu SIWZ. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał jakoby doszło do uzasadnionej zmiany okoliczności umożliwiającej zmianę dotychczasowych postanowień SIWZ. Zmiana została dokonana w wyniku nacisków ze strony potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego naciski te zmierzały jedynie do wykluczenia tej części potencjalnych wykonawców, którzy nie mogliby spełnić wprowadzonych do postanowień SIWZ przesłanek wykluczenia. Działanie takie w sposób bezpośredni narusza podstawowe zasady przeprowadzania postępowań z zakresu zamówień publicznych. Odwołujący odniósł się do ogólnych wewnątrz wspólnotowych zasad udzielania zamówień, wedle których Zamawiający winien zapewnić równe i niedyskryminujące traktowanie wykonawców oraz prowadzić działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Ponadto, zamówień nie powinno się organizować w sposób mający na celu wyłączenie poszczególnych oferentów, a w konsekwencji jedynie sztuczne zawężania konkurencji. 25 czerwca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wskazał, że zarzut nr 2 odwołania został wniesiony po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt Pzp. Zarzut dotyczy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ polegającej na dodaniu do jego treści fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 Pzp. Zamieszczenie informacji na stronie internetowej Zamawiającego (na platformie zakupowej Logintrade dostępnej na stronie internetowej Zamawiającego) o dokonanej zmianie SIWZ w powyższym zakresie nastąpiło 8 kwietnia 2020 r. Tym samym to od tego dnia należało liczyć bieg terminu do wniesienia odwołania na dokonaną czynność. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie zarzutu. W ocenie Zamawiającego kwestionowana przez Odwołującego zmiana treści SIWZ była zgodna z prawem, w tym z przepisami ustawy ooin. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 2 odwołania, wobec czego Izba umorzyła postępowania w zakresie tego zarzutu, o czym orzekła w sentencji. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozdział IX "Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia" w pierwotnym brzmieniu w punkcie 2 wskazywał: „O udzielenie Zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu: 1) dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.: (...) d) posiada własny akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE”, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019. poz. 742 t.j.); Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Rozdział X „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” w punkcie 7 wprowadził następujący wymóg: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Rozdziale IX SIWZ, tj.: (...) 4) oświadczenia o posiadaniu własnego akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE” zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019. poz. 742 t.j.) zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ”; Załącznik nr 10 do SIWZ zawierał następującą treść: „Oświadczamy, że posiadamy własny akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji oznaczonych klauzulą co najmniej ZASTRZEŻONE, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U. 2011 r. nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia 05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U.2019 r. poz. 742 t.j.)”. Przytoczone wyżej postanowienia SIWZ zostały zmienione przez Zamawiającego 27 kwietnia 2020 r. W zakresie objętym odwołaniem, Rozdział IX punkt 2 ppkt 1 po zmianie zyskał brzmienie: „O udzielenie Zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu: 1) dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.: (...) d) posiada własny akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE”, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U. 2011 nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r, o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U. 2019. poz. 742 t.j.); lub korzysta z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej ZASTRZEŻONE” innego podmiotu na podstawie łączącego ich porozumienia”; W konsekwencji Zamawiający dokonał również zmiany m. in. treści Załącznika nr 10 do SIWZ: „Oświadczamy, że posiadamy własny akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji oznaczonych klauzulą co najmniej ZASTRZEŻONE, zgodnie z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz.U. 2011 r. nr 159 poz. 948) oraz w Rozdziale 8 ustawy z dnia 05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz.U.2019 r. poz. 742 t.j.) lub korzystamy z akredytowanego systemu teleinformatycznego do przetwarzania informacji niejawnych oznaczonych klauzulą co najmniej „ZASTRZEŻONE” innego podmiotu na podstawie łączącego nas porozumienia”. W związku z opisaną zmianą Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 48 ooin w zw. z art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp. Art. 14 ust. 1 Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 58 § 1 Kc stanowi: Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba, że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Odwołujący określając naruszone przez Zamawiającego przepisy wskazał art. 48 ooin, ale w rzeczywistości, biorąc pod uwagę uzasadnienie odwołania, zarzut dotyczył przede wszystkim naruszenia art. 48 ust. 9 i 10 ooin, które stanowią: 9. Kierownik jednostki organizacyjnej udziela akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez zatwierdzenie dokumentacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego. 10. W przypadku gdy system, o którym mowa w ust. 9, będzie funkcjonował w więcej niż jednej jednostce organizacyjnej, akredytacji, o której mowa w ust. 9, udziela kierownik jednostki organizującej system. Rozdział IX SIWZ określa warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Zmiana SIWZ dokonana przez Zamawiającego, a kwestionowana przez Odwołującego dotyczyła treści Rozdziału IX i nie wykraczała poza zakres warunków udziału w postępowaniu. Odwołującemu przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania przeciwko ustanowieniu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu naruszającego odpowiednie przepisy Pzp, ale Odwołujący nie postawił takiego zarzutu - ani jako zarzutu samoistnego, ani związanego z naruszeniem przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu Pzp - art. 14 Kc, który to przepis stanowi podstawę do stosowania odpowiednich przepisów Kc, w sytuacji braku odpowiednich regulacji Pzp. Sposób ustanawiania warunków udziału w postępowaniu określa przede wszystkim art. 22 ust. 1a i 1b Pzp, a zarzutu naruszenia tych przepisów Odwołujący nie podniósł. Odwołujący twierdził, że kwestionowana przez niego zmiana SIWZ jest niezgodna z art. 48 ooin w związku z art. 58 § 1 Kc, tj. przepisem Kodeksu cywilnego który ustanawia sankcję nieważności dla czynności prawnej podjętej sprzecznie z ustawą albo w celu jej obejścia. Odwołujący nie wykazał, by na skutek dokonanej przez Zamawiającego zmiany do treści SIWZ doszło lub miało dojść do dokonania przez jakikolwiek podmiot czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo zmierzającej do obejścia ustawy na obecnym etapie postępowania i w sposób związany z dokonaną przez Zamawiającego zmianą. Ewentualna nieważność czynności prawnej - umowy między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą, to zdarzenie przyszłe i niepewne. Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego zmienione postanowienie SIWZ skutkować miało nieważnością umowy na podstawie art. 58 § 1 Kc Odwołujący ograniczył się do twierdzenia nie popartego żadnymi dowodami. Odwołujący nie wykazał przy tym istnienia związku przyczynowo-skutkowego między dokonaną przez Zamawiającego zmianą SIWZ i wskazywanym przez Odwołującego skutkiem tej zmiany w postaci bezwzględnej nieważności umowy na realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku gdyby oświadczenie o treści zgodnej ze zmienionym postanowieniem SIWZ złożył wykonawca, który w rzeczywistości nie dysponuje akredytowanym systemem teleinformatycznym, bądź też nie będzie mógł korzystać z takiego systemu ze względu na obowiązujące przepisy prawa, to umowa zawarta z takim wykonawcą nie będzie z tej przyczyny nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc. We wskazanej sytuacji wykonawca prawdopodobnie nie byłby w stanie prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia, co mogłoby stanowić dla Zamawiającego ewentualną podstawę do wypowiedzenia umowy. Art. 58 § 1 Kc stanowi, że skutkiem czynności prawnej nie może być dojście do skutku stosunku prawnego sprzecznego z przepisami prawa albo zasadami współżycia społecznego. Czynność prawna zmierzająca do nawiązania takiego stosunku, czynność prawna dokonana w sposób niezgodny z przepisami lub zasadami współżycia społecznego jest bezwzględnie nieważna, co oznacza, że nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Bezwzględna nieważność czynności prawnej oznacza, że czynność nie wywołuje skutków prawnych od początku i z mocy prawa. Zawarcie umowy z wykonawcą, który niezależnie od faktycznych przyczyn, wbrew złożonym deklaracjom nie jest w stanie realizować umowy o zamówienie publiczne - co do zasady - nie wywołuje opisanego wyżej skutku w postaci bezwzględnej nieważności czynności prawnej. Wobec dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp i faktu, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przepisów dotyczących zasad ustanawiania warunków udziału w postępowaniu Izba nie może orzec, co do zgodności zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu z art. 48 uooin. Odwołujący nie kwestionował treści warunku udziału w postępowaniu, jako takiego, a wskazał jedynie możliwość zaistnienia skutku zmiany SIWZ w postaci bezwzględnej nieważności umowy zawartej z wykonawcą wybranym w postępowaniu, który to zarzut nie potwierdził się. Z tego względu Izba uznała zarzut odwołania za niezasadny i oddaliła go, o czym orzekła w sentencji. Przewodniczący: .................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3635/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. ul. Ks. I. Skorupki 5, 00-546 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3635/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, dotyczącej zarzutu: - zaniechania wezwania Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. do uzupełnienia wykazu wykonanych usług wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ, i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A., w tym wezwanie ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu wykonanych usług potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ, oddala 2. odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów; 3. kosztami postępowania obciąża w części % zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa oraz w części % wykonawcę: NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa na rzecz wykonawcy: NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą % uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3635/21 Uzasadnienie Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowopopytowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2021/BZP 00193998 w dniu W dniu 9.12.2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. (dalej zwane Konsorcjum Audytel) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy NetModeller Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, tj. z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca NetModeller Sp. z o.o. wniósł odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z prawem oraz z warunkami zamówienia z uwagi na rzekome „uzależnienie oferty od warunku w zakresie określenia ceny”, podczas gdy Odwołujący zaoferował cenę w sposób jednoznaczny i bezwarunkowy, obejmującą pełen zakres zamówienia — w tym również z uwzględnieniem, że obejmuje ona przekazanie pełni autorskich praw majątkowych do utworu będącego przedmiotem zamówienia, w wersji jaką Odwołujący dostarczy Zamawiającemu w ramach wykonania zamówienia, a dokonane zastrzeżenie w zakresie praw autorskich nie dotyczyło utworu będącego przedmiotem oferty, lecz innych produktów i utworów Odwołującego, które jednocześnie nie stanowią przedmiotu oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem nie mogą być przedmiotem ewentualnych roszczeń Zamawiającego, II. art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, w której Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące praw autorskich do innych produktów i utworów Odwołującego, niestanowiących przedmiotu oferty w niniejszym postępowaniu, co doprowadziło do błędnej interpretacji tego zastrzeżenia przez Zamawiającego — sprzecznego z jego literalnym brzmieniem i sensem, z pominięciem okoliczności związanych ze sposobem opracowania utworu na potrzeby niniejszego zamówienia, III. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia odnoszącymi się do „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do „Koncepcji podejścia ryczałtowego”, IV. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Audytel do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwszy i drugi SWZ, V. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu. VI. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum Audytel jako najkorzystniejszej, mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 4. odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel względnie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, 5. przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący z ceną 664 200,00 zł oraz Konsorcjum Audytel z ceną 676 500,00 zł. Przedmiotem zamówienia zgodnie z 52 ust. 1 — załącznika nr 7 do SWZ — wzór umowy wraz z załącznikami jest: 1) realizacja przez wykonawcę modyfikacji MKP oraz przekazanie Zamawiającemu zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do zainstalowania aplikacji; 2) udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na zmodyfikowany MKP, o której mowa w § 9 Umowy, w ramach której wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania świadczeń określonych w Umowie; 3) świadczenie Usług Wsparcia; 4) wykonanie innych świadczeń opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy. Zgodnie z brzmieniem postanowień umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo- popytowy) w postaci działającej i gotowej do działania aplikacji stanowi utwór, który wykonawca przygotuje w ramach wykonywania zamówienia i przekaże jako gotowy Zamawiającemu. W zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z §12 Umowy wchodzi przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062), choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści umowy. Odwołujący w treści złożonej oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ — formularz oferty) zawarł następujące oświadczenia: „Oświadczam(y), że: 1) akceptuję(emy) w pełni/bez zastrzeżeń postanowienia: SWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnień do tej SWZ oraz modyfikacji tej SWZ, 2) gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, wyjaśnień do SWZ oraz jej modyfikacji, 3) cena mojej (naszej) oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: a) netto 540 000 PLN (słownie: pięćset czterdzieści tysięcy złoty, zero groszy) b) podatek VA T wg stawki 23% - 124 200 PLN (słownie: sto dwadzieścia cztery tysiące dwieście złotych, zero groszy) c) brutto 664 200 PLN (słownie: sześćset sześćdziesiąt cztery tysiące dwieście złotych, zero groszy);” Ponadto w części oferty zatytułowanej: „część III OPIS SPOSOBU REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” (która stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa), Odwołujący zawarł następujące informacje: „III.1.A Prawa autorskie i cena Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services, III.1.G.2 Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na Zamawiającego W związku z przewidzeniem przez Zamawiającego odpowiednio długiego czasu na opracowanie dedykowanej wersji modułu trasowania, bazującego na kodzie NetModeller deklarujemy, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nastąpi pełne przeniesienie majątkowych praw autorskich na Zamawiającego do całości kodu MKP oraz do modułu trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub opracowań lub jego części używanego przez Wykonawcę nawet jeśli Wykonawca użył d/a realizacji zamówienia części kodu czy koncepcji z komercyjnie licencjonowanych przez siebie rozwiązań i opracowań.” Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Zamawiający upatruje w zastrzeżeniu dotyczącym praw autorskich do innych produktów i utworów Odwołującego zacytowanym powyżej. Jako warunki zamówienia, z którymi rzekomo niezgodna jest oferta Odwołującego Zamawiający wskazał postanowienia SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny zawarte w rozdziale XIII SWZ. W SWZ Zamawiający określił kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty. Ocena ofert dokonywana była m.in. w kryteriach „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” z wagą 10% oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego” z wagą 20%. Z treści SWZ wynikały wymagania, jakie powinny spełniać składane przez wykonawców wraz z ofertą „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego”. W rozdziale VI pkt. 4) a) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy: „a) Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, należycie wykonał co najmniej: 1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL; 1 (jedną) usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy); 1 (jedno) opracowanie z zakresu analizy danych dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej lub inne opracowanie analityczne z zakresu ekonomicznych aspektów projektowania sieci o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy).” Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku należało złożyć podmiotowy środek dowodowy w postaci „wykazu usług wykonanych”, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), w którym w kolumnie 4 należało podać opis przedmiotu usługi (zamówienia) potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług, w którym w poz. 1 i 2 wskazało usługi wykonane na rzecz PKP Energetyka oraz Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. Opis przedmiotu ww. usług podany w wykazie nie potwierdza spełnienia warunków udziału określonych w rozdziale VI pkt. 4)a) tiret pierwsze i drugie SWZ. Mimo to konsorcjum Audytel nie zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Dnia 9.12.2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Audytel. Zamawiający pierwotnie w rozmowie telefonicznej poinformował pracownika Odwołującego, że udostępni dokumentację następnego dnia tj. w piątek 10.12.2021r. Jednak Zamawiający zwlekał z przekazaniem dokumentacji i ostatecznie udostępnił ją dopiero dnia 13.12.2021 r. (tj. 2 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty konsorcjum Audytel). Z tego względu Odwołującemu utrudniono zweryfikowanie zgodności treści oferty konsorcjum z warunkami zamówienia oraz potwierdzenia przez konsorcjum spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień i uzupełnień składanych przez konsorcjum. I.. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja modyfikacji MKP oraz przekazanie Zamawiającemu zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do zainstalowania aplikacji (zgodnie z § 2 Umowy). Zmodyfikowany MKP stanowi utwór będący przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1062). Stosownie do postanowień Umowy, w ramach wynagrodzenia wykonawca zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustany z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062), choćby w postaci nieukończonej. Wykonawca został zatem zobowiązany treścią postanowień Umowy do przeniesienia na Zamawiającego praw autorskich do przedmiotu umowy (zamówienia), którym jest konkretny produkt opracowany dla Zamawiającego — zgodnie z jego wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania i dostarczony mu w ramach wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że zobowiązał się do przeniesienia na Zamawiającego praw autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia — w pełnym zakresie, o jakim mowa w dokumentach postępowania, tj. do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Powyższe potwierdzają oświadczenia złożone przez Odwołującego w formularzu ofertowym i w pozostałych dokumentach składających się na ofertę Odwołującego - oświadczenia z pkt III.1.A części III oferty i pkt III.1.G.2 części III oferty. Odwołujący zobowiązał się zatem do przeniesienia praw autorskich do przedmiotu zamówienia — w pełnym zakresie wymaganym w Umowie. Odwołujący w sposób jednoznaczny sformułował swoje oświadczenie woli w zakresie ceny oferty i wynika z niego wprost, że cena obejmuje przeniesienie pełni praw autorskich do zamówionego produktu na Zamawiającego. „Zastrzeżenie” w zakresie praw autorskich dokonane w ofercie Odwołującego nie dotyczyło przedmiotu zamówienia (zamówionego produktu), a jedynie innych produktów opracowywanych przez Odwołującego. Odczytując kwestionowane przez Zamawiającego zastrzeżenie nie sposób tego czynić w oderwaniu od jego literalnego brzmienia i sensu, a także specyfiki wykonawcy, jako podmiotu świadczącego usługi modelowania sieci światłowodowych dla wielu klientów, opracowującego unikalne algorytmy i metody postępowania o znacznej wartości komercyjnej. Odwołujący co najmniej trzykrotnie w treści swojej oferty podkreślił w sposób dosłowny, że oferta obejmuje przeniesienie praw autorskich do opracowanego i dostarczonego Zamawiającemu rozwiązania. Na samym wstępie „zastrzeżenia” Odwołujący wskazał jaka będzie podstawa do prac nad programem dla Zamawiającego: „Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeIIer v5”. Odwołujący wyjaśnił, że obecnie świadczy usługi za pomocą dwóch wersji narzędzi NetModeller v4 i NetModeller v5, tj. jego autorskich rozwiązań, które stanowią swoistą „bazę” dla tworzonej na potrzeby konkretnego zamówienia architektury.. Użycie NetModeiler v4, jako podstawy do opracowania produktu dla Zamawiającego w ramach niniejszego zamówienia ma na celu zminimalizowanie ryzyk związanych ze zmianami interfejsów, jakie są obecnie używane w MKP. Odwołujący założył również wykorzystanie części kodu NetModeller v5, czyli drugiego z posiadanych przez niego rozwiązań. Podkreślenie w ofercie, że Odwołujący użyje wiedzy i części kodu z licencjonowanej wersji stworzonego przez siebie narzędzia miało na celu podkreślić, że jest to wersja sprawdzona na wielu projektach komercyjnych i cechuje się niskim prawdopodobieństwem błędów jakie są cechą nowego oprogramowania, nie sprawdzone na setkach projektów. Zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do innych niż przedmiot zamówienia produktów Odwołującego, tj. stanowiło gwarancję, że narzędzia NetModeller v4 oraz NetModeller v5, na których oparty będzie produkt dostarczony Zamawiającemu — w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego: „W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services.” Nie sposób odczytywać powyższego zastrzeżenia, jako wchodzącego w zakres praw autorskich do utworu przekazanego Zamawiającemu w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zastrzeżenie w sposób oczywisty dotyczyło wyłącznie elementów pozostających poza rozwiązaniem dostarczonym Zamawiającemu. Odwołujący w ofercie nie uwarunkował w żaden sposób ceny oferowanego rozwiązania. Kwestionowana przez Zamawiającego treść „zastrzeżenia” nie ma nawet charakteru warunku w rozumieniu kodeksu cywilnego, co w absurdalny sposób stara się wykazać Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty. Jedynym celem przedmiotowego zastrzeżenia było precyzyjne określenie, co stanowi przedmiot oferty, do którego zostaną przeniesione na Zamawiającego prawa autorskie, przy czym zakres ten w pełni odpowiada zakresowi określonemu w dokumentach postępowania, w szczególności w Umowie. Istotą tego „zastrzeżenia” jest zagwarantowanie, że wybór oferty Odwołującego i dostarczenie Zamawiającemu rozwiązania nie będzie jednocześnie skutkowało utratą możliwości świadczenia przez Odwołującego usług na innych jego produktach, jak NetModelIer v4 i NetModeIIer v5 czy też koncepcji, algorytmów czy rozwiązań, które same w sobie, jako oddzielne nie są przedmiotem zamówienia i tylko w połączeniu z elementami MKP stanowią utwór, do jakiego Odwołujący przeniesie prawa autorskie na Zamawiającego. Wprowadzenie do oferty takiej informacji nie może w żaden sposób świadczyć o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem dokumenty postępowania jasno wskazują, że przeniesie praw autorskich dotyczyć ma Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, a nie innych niezależnych od przedmiotu zamówienia produktów wykonawcy. Wykorzystanie części kodu, algorytmów czy koncepcji użytych w innych rozwiązaniach stanowi normalną praktykę rynkową. W przeciwnym wypadku w kolejnych projektach dochodziłoby do absurdalnych sytuacji, w których nie można by wykorzystywać np. znanych wszystkim programistom algorytmów sortowania danych, mechanizmów zapisów do bazy danych czy też bardzo specyficznych algorytmów wyznaczania drogi do przejścia o najniższym koszcie, czy używania określeń nośnika kosztów jakie wykonawca używa w swoich aplikacjach, czy też algorytmów wyboru użycia sieci napowietrznej zamiast doziemnej, jeśli słupy są w określonej odległości od budynku. Podkreślenia wymaga, że same części kodu, jakie Odwołujący planował użyć do stworzenia rozwiązania na rzecz Zamawiającego, nie stanowią odrębnych utworów w rozumieniu majątkowych praw intelektualnych tak samo jak nie stanowią odrębnych utworów koncepcje rozwiązań bazodanowych czy algorytmów, które nie są chronione prawem patentowym i mogą być niezależnie stworzone przez różne osoby, a dopiero ich umiejętny wybór i połączenie stanowi o unikalności utworu i jego wartości. Również w samej treści Umowy wskazano, że prawami autorskimi objęte są dokumentacja, oprogramowanie dedykowane oraz kody źródłowe (całe kody źródłowe, a nie ich część). Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest nieprecyzyjne, nierzeczowe i niepowiązane z faktycznymi powodami, jakie stały u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Uzasadnienie jest na tyle niejednoznaczne i mało konkretne, że nie sposób nawet odnaleźć w jego treści wskazania konkretnego warunku zamówienia, z którym miałaby być niezgodna oferta Odwołującego.Zamawiający opiera swoje stanowisko na założeniu, że kwestionowane zastrzeżenie w zakresie praw autorskich było rzekomo niezgodne z prawem oraz że było ono rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia (zdaje się, że konkretnie z opisem sposobu obliczenia ceny bowiem ten fragment SWZ cytuje Zamawiający w uzasadnieniu), Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający wskazał jedynie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. niezasadnego odrzucenie oferty z powodu niezgodność oferty z innymi przepisami, bowiem sam Zamawiający w treści uzasadnienia wskazuje, że „oferta jest niezgodna z prawem” mimo, że nie ujawnił tego w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego, argumentacja co do niezgodności oferty z prawem jest niezrozumiała i oderwana od istoty sprawy. Kwestionowane zastrzeżenie dot. praw autorskich do utworów niebędących przedmiotem zamówienia (przedmiotem umowy) w żaden sposób nie wpływa na prawa ani obowiązki Zamawiającego. Ponadto, przedmiot oferty nie odnosi się do innej umowy niż ta zawierana w niniejszym postępowaniu, „zastrzeżenie” poczynione w ofercie Odwołującego dot. praw autorskich dotyczy wyłącznie produktów, które nie stanowią przedmiotu oferty, z „zastrzeżenia" nie wynika jakiekolwiek zobowiązanie Zamawiającego wykraczające swoim zakresem poza umowę zawieraną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uwarunkował ceny w zależności od zachowania Zamawiającego w odniesieniu do tej ani żadnej innej umowy — „zastrzeżenie” nie ma w ogóle charakteru warunku, ale stanowi informację o bym, że prawa autorskie przeniesione w ramach wykonania niniejszego zamówienia nie obejmują innych produktów Odwołującego — niezależnych od przedmiotu zamówienia. „Zastrzeżenie” dotyczy komercyjnych rozwiązań lub ich części, które nie są przedmiotem oferty i do których Zamawiający nie posiada i nie posiadałby jakichkolwiek praw lub roszczeń i taki stan rzeczy utrzymywałby się również bez tego „zastrzeżenia” w ofercie. Odnośnie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia — kluczowa jest okoliczność, iż kwestionowane zastrzeżenie nie mogło zostać uznane jako niezgodne z warunkami zamówienia, bowiem nie dotyczyło ono przedmiotu zamówienia jako takiego, ani nie warunkowało w żaden sposób oferty ani jej ceny. Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia KIO na okoliczność niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieadekwatne do przedmiotowej sprawy. II. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści oferty. Odwołujący podniósł, że przy wątpliwościach Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień było nie tyle uzasadnione co konieczne. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp ma w niniejszej sprawie charakter rażący, bowiem zaniechanie wezwania do wyjaśnień wystąpiło w sytuacji, gdy Zamawiający podjął czynność odrzucenia oferty w związku z własną interpretacją jej treści i uznaniem, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (wyrok KIO z dnia 21.11.2016 r., sygn. akt KIO 2060/16, KIO 2100/16). W żadnym wypadku w ramach wyjaśnień nie mogłoby dojść do zmiany treści oferty, bowiem samo zastrzeżenie było niepowiązane z przedmiotem zamówienia, a jedynie dotyczyło innych produktów Odwołującego niepowiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audvtel. W złożonej „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” Konsorcjum Audytel przepisało wymagania SWZ, w tym dodało zapis, że dane będą pochodziły z „firm badawczych, własne dane Wykonawcy” bez wyspecyfikowania jakie są to dane i zapewnienia, że Zamawiający będzie mógł te dane pozyskiwać w przyszłości, ile będzie go to dodatkowo kosztowało, a więc będzie wpływało na cenę jaką Zamawiający zapłaci za utrzymanie MKP i aktualizację danych. Takie rozwiązanie przyjęte w MKP v3 doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający w przedmiotowym przetargu zmuszony został do zmodyfikowania całego modułu popytowego i poniesienia wysokich kosztów z uwagi na niedostępność danych z podmiotu komercyjnego w formie CMC13 na jakie Konsorcjum Audytel się powołuje w doświadczeniu członków zespołu projektowego. Taki zapis w ofercie Konsorcjum Audytel prowadzi w konsekwencji do „vendor lock” polegającego na oparciu się o specyficzne dane niedostępne publicznie lub z innych jednostek administracji publicznej i docelowo możliwości ustalania dowolnie wysokich stawek już w okresie 12 miesięcy od podpisania umowy, a więc do niekorzystnego rozstrzygnięcia z uwagi na interes Skarbu Państwa. W SWZ Zamawiający nie dopuścił opierania modelu o nieznane dane „firm badawczych, własne dane Wykonawcy” o nieznanej jakości i nieznanej w przyszłości cenie ani dostępności. Opis „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Konsorcjum Audytel liczy 9 linijek teksu i jest parafrazowaniem części wymogów Zamawiającego. Opis „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Odwołującego liczy 25 stron szczegółowego opisu. W „Koncepcji podejścia ryczałtowego” Konsorcjum Audytel wskazało, że: „W miarę możliwości średnie zostaną policzone niezależnie dla każdego z województw, a także w rozróżnieniu na gminę miejską i wiejską”, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego i instrukcją do MKP, gdyż obecnie MKP uwzględnia koszty jednostkowe na poziomie każdej z ponad 2400 gmin z osobna i są one różne dla gmin z uwagi na różne decyzje gmin o kosztach umieszczania infrastruktury w pasie drogowym. Uwzględnianie średnich i deklarowanie „w miarę możliwości” na poziomie województw bez uwzględnienia różnych poziomów stawek kosztów dróg powiatowych czy też sprowadzenie szczegółowego rozbicia z ponad 2400 gmin do 16x2 czyli 32 typów gmin stanowi cofnięcie się w MKP do wersji sprzed wersji 4 i powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty względnie zwrócenia się do Konsorcjum Audytel o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Konsorcjum Audytel prawdopodobnie nie orientuje się nawet w podziale administracyjnym kraju, gdyż obecnie oprócz gmin wiejskich i miejskich mamy gminy wiejsko-miejskie, które zostały wyłączone z analizy. A zamawiający nawet o to nie zapytał dlaczego szczegółowy podział w MKP na ponad 2400 gmin dla których zamawiający zgodnie z instrukcja MKP załączoną do SWZ Pkt Uwzględnienie danych o kosztach zajęcia pasa drogowego i umieszczenia infrastruktury w pasie drogowym w MKP v4 gdzie w instrukcji zapisano: „Obecne rozwiązanie zakłada, że stawki dla dróg zarządzanych przez określone poziomy jednostek administracyjnych są ustalane przez jednostki administracyjne im odpowiadające. Obecne rozwiązanie zakłada, że stawka za pas drogowy dla drogi wojewódzkiej jest stała i jednorodna na obszarze danego województwa, a stawka dla drogi powiatowej na obszarze całego powiatu. W przekazanych danych zidentyfikowano gminy, które podają stawki dla dróg wojewódzkich i powiatowych. Zgodnie z obecną wiedzą Wykonawcy stawki za drogi zarządzane przez jednostkę administracyjną wyższego poziomu nie powinny być ustalane przez jednostki administracji niższego poziomu. Takie przypadki w danych zostały więc pominięte, gdyż ich uwzględnienie powodowałoby niejednoznaczność wysokości stawek dla danego poziomu dróg.” Dodatkowo konsorcjum Audytel napisało że: „Średnie rynkowe zostaną wykorzystane w zakresie: 1. Obliczenia kosztów przyłącza 2. Obliczenia kosztów ostatniej mili (backhaul) 3. Obliczenie kosztów sieciowych W zakresie kosztów ostatniej mili oraz kosztów sieciowych, ze względu na współdzielenie infrastruktury przez wielu klientów, zostaną obliczone średnie jednostkowe, które zostaną wykorzystane odtworzenia kosztów budowy tych fragmentów sieci przez operatora odniesienia.” Jest to sprzeczne z założeniami MKP, który ma wyznaczyć koszty budowy nowej infrastruktury, a nie odtworzenia kosztów budowy tych fragmentów. Ponadto, Konsorcjum Audytel nie odniosło się w jakikolwiek sposób do wymogu: „umożliwienie obliczenia kosztów zryczałtowanych przyłączenia pojedynczego punktu adresowego w danym obszarze konkursowym / regionie kraju.” ani wymogu, aby: „Wynikiem działania procesu powinno być zestawienie tabelaryczne przypisującego każdemu budynkowi ustalony przez aplikację zryczałtowany koszt.” a więc nie ryczałtowych na poziomie województwa i rodzaju gminy, ale ryczałtowego dla pojedynczego punktu adresowego, co stanowi kluczową różnicę, a jedynie sparafrazowało fragment wymagania z SWZ. „Koncepcja podejścia ryczałtowego” Konsorcjum Audytel stanowi 21 linijek tekstu, tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową koncepcję na 13 stronach odnosząc się do każdego z wymogów Zamawiającego oddzielnie. IV. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Audytel do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych lub wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze i drugie SWZ. W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez wykonawców doświadczenia: „Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać/ że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, należycie wykonał co najmniej: 1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL;” Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług, w którym w poz. 1 wykazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka: „Opracowanie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną i oraz dedykowaną platformą sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane dane będzie przekazywał maszyniście bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego. Faza 1 i 2 projektu. W zakres projektu wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci kolejowej).” Wykazane doświadczenie nie obejmuje standaryzacji ani analizy danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie. Ponadto, wykazane doświadczenie nie dotyczy usługi wykonanej za pomocą oprogramowania typu ETL. Mimo niepotwierdzenia warunku Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług we wskazanym zakresie. Standaryzacja lub analiza danych nie była głównym przedmiotem zlecenia, a przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną, które korzystają prawdopodobnie z danych już ustandaryzowanych w systemach ewidencji infrastruktury kolejowej jak RNIF, który obrazuje uproszczony model sieci jako punkty i proste najprawdopodobniej nie zawiera 5 mln elementów infrastruktury. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp względnie zaniechał wezwania Konsorcjum Audytel do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. W rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ Zamawiający wymagał: „Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, należycie wykonał co najmniej: 1 (jedną) usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy);” Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług, w którym w poz. 2 wykazało jako swoją zdolność techniczną usługę wykonaną na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o.: „Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco Driving opartego na integracji bazodanowej źródeł danych przewoźnika kolejowego. W zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu milionów unikalnych rekordów.” Odwołujący podkreślił, że opis usługi podany w poz. 2 wykazu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ. Konsorcjum nie wykazało, że dokonywało integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł ani nie uprawdopodobniło, że infrastruktura używana przez przewoźnika SKM liczy ponad 5 milionów rekordów. Jest to doświadczenie (referencja) wynikające z wdrożenia uprzednio wymienionej w pkt 1 wykazu aplikacji. Doświadczenie to nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. V. Zarzut naruszenia art, 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. DOZ. 2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu. Dnia 9.12.2021 r. (tj. w dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Audytel. Zamawiający zwlekał z udostępnieniem danych przez 4 dni. Zamawiający telefonicznie zadeklarował przekazanie danych w piątek 10 grudnia. Wykonawca zgłosił gotowość przyjazdu w piątek, jednak Zamawiający zwlekał i finalnie nie udostępnił dokumentacji w piątek, lecz udostępnił ją dopiero po 4 dniach tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30, ograniczając czas jaki wykonawca miał na analizę i podjęcie decyzji o złożeniu odwołania. Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp, jak również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U, z 2020 r. poz. 2434) gdzie określono, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. VI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Audytel jako najkorzystniejszej„ mimo że podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i odpowiada prawu, wobec czego została niezasadnie odrzucona, z kolei oferta Konsorcjum Audytel podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, zatem wybór tej oferty jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3635/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zarzut I - II Zamawiający wskazał, że oferta złożona w toku postępowania wszczętego jako zamówienie publiczne jest oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w odpowiedzi na ogłoszenie lub zaproszenie do składania ofert. Oferta tworzona jest w oparciu o specyfikację warunków zamówienia redagowaną przez zamawiającego. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia Istotny element oferty stanowi cena. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W przypadku oferty Odwołującego na modyfikację modelu kosztowo popytowego, to Odwołujący postawił warunek przy założeniu którego gotów jest wykonać umowę na podstawie podanej ceny. Warunek ten podany jest w pkt III i brzmi: „Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services”. W zakresie ceny przedstawionej w ofercie, to wykonawca określa założenie/ warunek, który dotyczy potencjalnych roszczeń UKE z innej umowy zawartej z Odwołującym. W tym miejscu należy wskazać, iż podnoszenie roszczeń z zawartych umów cywilnoprawnych przez Skarb Państwa jest jego obowiązkiem na gruncie przepisów o finansach publicznych oraz dyscyplinie finansów publicznych. Przepis art. 5 u.o.n.d.f.p. nie określa charakteru należności, nie zawężając w szczególności jego stosowania do należności jedynie z określonych tytułów. Należy więc uznać, że dotyczy należności z różnych tytułów - zarówno należności wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, określonych w drodze decyzji administracyjnych, jak i należności o charakterze cywilnoprawnym. Znamiona naruszeń wymienionych w art. 5 u.o.n.d.f.p. wyczerpują zarówno nieustalenie, niepobranie, niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych, jak i ustalenie, pobranie lub dochodzenie takich należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, a także umorzenie takich należności lub niezgodne z przepisami odroczenie lub rozłożenie ich spłaty na raty albo dopuszczenie do ich przedawnienia. Należałoby uznać, że z niepobraniem należności mamy do czynienia w każdym przypadku, gdy nie doszło do jej uiszczenia w prawidłowej wysokości, mimo istnienia tytułu prawnego. Przepis art. 5 u.o.n.d.f.p. niewątpliwie służy realizacji jednej z podstawowych zasad gospodarki finansowej w toku wykonywania budżetu państwa (a także budżetu jednostki samorządu terytorialnego), którą jest ustalanie, pobieranie i odprowadzanie dochodów budżetu państwa (i odpowiednio dochodów jednostki samorządu terytorialnego), na zasadach i w terminach wynikających z obowiązujących przepisów. Obowiązek ten wprowadza bezpośrednio art. 162 pkt 1 i odpowiednio art. 254 pkt 1 u.f.p. Zgodnie z art. 5 u.o.n.d.f.p. odpowiedzialność przewidziana tą ustawą może być poniesiona za nieprawidłowości popełnione przy ustaleniu, dochodzeniu, odroczeniu lub rozłożeniu spłaty na raty, umorzeniu albo dopuszczeniu do przedawnienia należności Skarbu Państwa, należności jednostki samorządu terytorialnego lub należności innej jednostki sektora finansów publicznych. Należności pieniężne o charakterze cywilnoprawnym mogą być umarzane - zgodnie z art. 55 u.f.o. w całości albo w części lub ich spłata może być odraczana lub rozkładana na raty. Dokładne zasady takiego działania przewidują jednak przepisy art. 56 u.f.p. W tym zakresie należy uznać, iż w trybie zamówienia publicznego , jednostka budżetowa w ogóle nie mogłaby podjąć wiążącego rozstrzygnięcia o niedochodzeniu przysługujących jej roszczeń w przypadku braku ich wcześniejszego ustalenia. Brak zaś wcześniejszego ustalenia roszczeń tym bardziej czyniłby takie rozstrzygnięcia wadliwymi i sprzecznymi z prawem. Wskazywanie jako warunku ceny zrzeczenia się a priori roszczeń z innych stosunków prawnych lub wobec wskazanych podmiotów z nieoznaczonych stosunków prawnych jest więc sprzeczne z ustawą o finansach publicznych i dyscypliną finansów publicznych. Dodatkowo zachodzi potencjalnie również sprzeczność z zasadami społecznymi ponieważ nie ma zasady, która nakazuje zrzekać się roszczeń żeby utrzymać albo wybrać ofertę w przetargu. Uznając, iż warunek sprzeczny z prawem albo zasadami społecznymi ma charakter zawieszający, oświadczenie woli go zawierające jest nieważne zgodnie z art. 94 k.c. W zakresie zgodności złożonej oferty ze specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający podniósł, że na zasadzie analogi możliwe jest korzystanie z orzecznictwa wypracowanego w oparciu o dotychczasowy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu sprzed zmiany przepisów, polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie dotychczasowych przepisów, podkreślało się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 lutego 2009 r., KIO/UZP 158/09, wyrok z dnia 22 października 2008 r., KIO/UZP 1104/08 ). Tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. wyrok z dnia 6 lutego 2009 r., KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Specyfikacja warunków zamówienia ogłoszonego zamówienia w pkt XIII zawierała postanowienia w zakresie Opis sposobu obliczenia ceny oraz waluta, w jakiej prowadzone będą rozliczenia związane z realizacją niniejszego zamówienia. Na podstawie wypracowanego dotychczasowego orzecznictwa i na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp należy wyprowadzić wniosek, iż oferta uzależniona od warunku w zakresie określenia ceny nie daje się poprawić ani wyjaśnić, ponieważ jej wadliwość dotyczy meritum ceny i zobowiązania, które wykonawca oświadcza, że zamierza wykonać, uzależniając je od innych działań Zamawiającego nieprzewidzianych w specyfikacji i niebędących przedmiotem stosunku prawnego będącego przedmiotem zamówienia publicznego. Oferta taka powinna być odrzucona, bo będąc niezgodna z prawem jest jednocześnie niezgodna z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnień co do treści oferty. Zarzut III Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SWZ obowiązku przedłożenia koncepcji modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł być podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel. Odnosząc się do zarzutu pochodzenia danych od firm badawczych oraz danych własnych wykonawcy, Zamawiający wyjaśnił, że zaproponowaną koncepcję ocenił na 0 punktów. Ponadto, obowiązkiem wykonawcy jest aktualizacja MKP o nowe wskaźniki wyliczone na podstawie ustandaryzowanych danych demograficznych przekazanych przez Zamawiającego i danych o usługach pochodzących z inwentaryzacji infrastruktury i usług telekomunikacyjnych prowadzonej przez Prezesa UKE (System SIIS), w celu uwzględnienia ich w procesie szacowania popytu. W przedstawionej koncepcji brak jest wskazania, że wykonawca będzie korzystać ze wskaźników CMC13. Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, przedmiotem zamówienia jest „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”. Przez modyfikację należy rozumieć również zmianę działania całego modelu. Dotychczasowy sposób liczenia kosztów nie musi być jednym właściwym. Ponadto, instrukcja do MKP nie stanowi dokumentu z wymaganiami Zamawiającego, a jedynie obrazuje stan istniejący. Zarzut IV Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wykonawca na potwierdzenie posiadanego doświadczenia zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, należycie wykonał co najmniej: 1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL; Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego usługa mogła polegać na analizie lub standaryzacji. Graf sieci kolejowej zawiera informacje o innych obiektach technicznych. Należy zatem uznać, że w tym zakresie warunek został spełniony. W opisie usługi brakuje informacji wprost czy dane były przetwarzane z wykorzystaniem ETL tj. (ang. Extract, Transform and Load) narzędzi wspomagających proces pozyskania danych dla baz danych, szczególnie dla hurtowni danych. Stanowią nieodzowny element procesów z zakresu Business Intelligence. Zadaniem narzędzi ETL jest: 1. pozyskanie danych ze źródeł zewnętrznych, 2. przekształcenie danych, 3. załadowanie danych do bazy danych (zazwyczaj będącej hurtownią danych). Jak wynika z referencji oraz danych dostępnych na stronie internetowej spółki Reds S.A. zbudowany system informatyczny nie może działać bez bazy danych, z której dane są eksportowane (Extract) i importowane (Load) oraz, że dane powiązane topologicznie nie były przetwarzane (Transform). W tym stanie rzeczy należy uznać, iż wobec powyższego można przyjąć że warunek został spełniony pomimo braku wskazania wprost narzędzia ETL. Deklaracja Konsorcjum Audytel wskazuje wprost że w ramach usługi wchodziło „wdrożenia systemu informatycznego”. Ponadto „w zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu milionów unikalnych rekordów”. Odwołujący błędnie i niezasadnie przyjął, że treść referencji powinna powielać informacje żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (tak np. wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18). Zarzut V Na podstawie art. 74 Pzp protokół wraz z załącznikami jest udostępniany na wniosek. Odwołujący złożył Zamawiającemu wniosek o udostępnienie dokumentów w dniu 9.12.2021 r. Zamawiający zapoznał się z wnioskiem w dniu 10.12.2021 r., tj. następnego dnia roboczego. Zamawiający przekazał Odwołującemu niezwłocznie następnego dnia roboczego, tj. 13.12.2021 w godzinach porannych. W tym stanie rzeczy zarzut Odwołującego nie może się ostać. Zarzut VI Uwzględniając argumentację przedstawioną powyżej, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w ocenie Zamawiającego należy uznać za bezpodstawny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Konsorcjum Audytel S.A., REDS S.A. zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zarzut nr 1 i nr 2 Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z prawem oraz z warunkami zamówienia w związku ze złożeniem przez Odwołującego w ofercie oświadczenia o treści: „Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowania wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services”. Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w której Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące zaoferowanej ceny (wyceny projektu) oraz praw autorskich. Zgodnie z § 2 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ Wzór umowy (wraz z załącznikami), przedmiotem zamówienia jest: „realizacja przez wykonawcę modyfikacji MKP oraz przekazanie Zamawiającemu Zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do zainstalowania aplikacji, udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na Zmodyfikowany MKP, o której mowa w § 9 Umowy, w ramach której wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania świadczeń określonych w Umowie;, świadczenie Usług Wsparcia, wykonanie innych świadczeń wykonawcy opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy.” Zgodnie z brzmieniem postanowień wzoru umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo popytowy) w postaci działającej i gotowej do działania aplikacji stanowi utwór, który wykonawca przygotuje w ramach wykonywania zamówienia i przekaże jako gotowy Zamawiającemu. Zmodyfikowany MKP stanowi utwór będący przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1062). Zgodnie z §12 Umowy, zakres przedmiotu zamówienia obejmuje „przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062), choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści umowy.” Odwołujący w treści złożonej oferty, oprócz wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń (w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), że: - akceptuje w pełni/bez zastrzeżeń postanowienia: SWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnień SWZ oraz modyfikacji SWZ, - gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, wyjaśnień oraz modyfikacji SWZ, zawarł także dodatkowe oświadczenie w części oferty pn. „część III Opis realizacji przedmiotu zamówienia” (treść ujawniona przez Odwołującego w odwołaniu, która stanowiła w ofercie tajemnicę przedsiębiorstwa) w pkt 1.A. „Prawa autorskie i cena” o treści następującej: „Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services.” oraz w części III.1.G.2 „Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na Zamawiającego” oświadczenie o treści: „W związku z przewidzeniem przez Zamawiającego odpowiednio długiego czasu na opracowanie dedykowanej wersji modułu trasowania, bazującego na kodzie NetModeller deklarujemy, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nastąpi pełne przeniesienie majątkowych praw autorskich na Zamawiającego do całości kodu MKP oraz do modułu trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub opracowań lub jego części używanego przez Wykonawcę nawet jeśli Wykonawca użył dla realizacji zamówienia części kodu czy koncepcji z komercyjnie licencjonowanych przez siebie rozwiązań i opracowań.” Odwołujący twierdził w odwołaniu, że zobowiązał się do przeniesienia na Zamawiającego praw autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, o jakim mowa w dokumentacji postępowania, tj. do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że „zastrzeżenie zostało sformułowane w ofercie z ostrożności z uwagi na doświadczenie Odwołującego w realizacji podobnego zamówienia na rzecz Zamawiającego, w ramach którego Zamawiający wykorzystuje narzędzia Odwołującego, na które wykonawca nie przekazał Zamawiającemu autorskich praw majątkowych. Zastrzeżenie zostało sformułowane dla uniknięcia ewentualnych nieporozumień przy realizacji przedmiotowego zamówienia.” Z powyższego wynika, że dokonane w ofercie zastrzeżenie ma znaczenie dla Odwołującego w kontekście sporu, który powstał pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na tle dotychczasowej realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, obejmującego podobną usługę modyfikacji MKP. Nie budzi wątpliwości fakt, że przedmiotowe zastrzeżenie sformułowane w ofercie przez Odwołującego wykracza poza zakres oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego określonych w SWZ, a tym samym poza opis przedmiotu zamówienia i warunki zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter formalny, w którym składana oferta musi bezwarunkowo, bez jakichkolwiek zastrzeżeń odpowiadać warunkom zamówienia określonym przez Zamawiającego w SWZ. W związku z powyższym jakiekolwiek wątpliwości wykonawcy co do warunków zamówienia, w tym w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia powinny być formułowane przez wykonawców na etapie doprecyzowywania przez Zamawiającego treści SWZ, w trybie zapytań i wyjaśniania treści SWZ, na którym to etapie Zamawiający może dokonać zmian i modyfikacji w dokumentacji postępowania. Sporne zastrzeżenie dotyczące praw autorskich do utworów niebędących przedmiotem zamówienia (przedmiotem umowy) wpływa na prawa i obowiązki Zamawiającego, wynikające z udzielanego zamówienia, ponieważ wprowadza ograniczenie, które Zamawiający, poprzez przyjęcie oferty Odwołującego musiałby zaakceptować, pomimo, że nie wynikało ono z warunków zamówienia, które obowiązują w niniejszym postępowaniu w zakresie jednakowym w odniesieniu do wszystkich wykonawców, jak i Zamawiającego. W niniejszej sprawie Odwołujący na etapie składania ofert samodzielnie wprowadził w ofercie dodatkowe zastrzeżenie odnoszące się do sformułowanych przez Zamawiającego warunków określonych w SWZ dotyczących przekazania przez wykonawcę praw autorskich majątkowych do przedmiotu zamówienia. Z oświadczenia Odwołującego złożonego w odwołaniu, że „zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do innych niż przedmiot zamówienia — produktów Odwołującego — tj. stanowiło gwarancję, że narzędzia NetModeller v4 oraz NetModeller v5, na których oparty będzie produkt dostarczony Zamawiającemu w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego” wynika wprost, że zostało ono złożone dla uniknięcia sporu z Zamawiającym co do odmiennego rozumienia zakresu praw autorskich majątkowych przekazywanych przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe wątpliwości i rozbieżności interpretacji opisu przedmiotu zamówienia powinny być jednak usunięte na etapie formułowania Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać postanowień do oferty, które nie wynikają z treści SWZ, a które wraz z ofertą będą stanowiły de facto zmianę warunków udzielanego zamówienia. Zarówno zobowiązanie się przez Odwołującego do przeniesienia praw autorskich do przedmiotu zamówienia, jak i oświadczenie w zakresie kalkulacji ceny oferty, zostały ograniczone, poprzez wprowadzenie przez Odwołującego „zastrzeżenia”. Nie sposób uznać, że powyższe zastrzeżenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia (zamówionego produktu), skoro zostało zawarte w ofercie złożonej w danym postępowaniu. Odwołujący wprost wskazał w „zastrzeżeniu”, że „W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services.” Ponadto, na etapie składania oferty Zamawiający nie ma szczegółowej wiedzy na technicznych aspektów oferowanego przez Odwołującego rozwiązania, zatem nie może w sposób pewny ocenić skutków takiego zastrzeżenia dokonanego w ofercie. Odwołujący podnosił, że powyższe zastrzeżenie stanowiło jedynie informację o oczywistej okoliczności, iż wszystkie inne produkty jakie Odwołujący posiada i utworzy w przyszłości pozostaną wyłącznie w dyspozycji Odwołującego. Izba nie podzieliła tego stanowiska. Z pewnością okoliczności powyższe nie były oczywiste, skoro powstał na tym tle spór wykonawcy z Zamawiającym, który do tej pory nie został rozstrzygnięty. Zawarcie w ofercie przez wykonawcę zastrzeżenia odnoszącego się do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, które nie wynika wprost z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i powoduje nieporównywalność takiej oferty z innymi ofertami (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp - Izba uznała zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający, co prawda w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powoływał się w argumentacji na niezgodność z innymi przepisami, jednak nie wskazał tej podstawy prawnej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Biorąc pod uwagę, że treść dokonanego w ofercie Odwołującego „zastrzeżenia” jest jednoznaczna, choć zawiera sformułowania natury ogólnej, Izba uznała, że Zamawiający zinterpretował prawidłowo treść oferty Odwołującego w powyższym zakresie. Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie, że treść oferty Odwołującego w związku z dokonanym zastrzeżeniem wymagała wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma bowiem zastosowanie w sytuacji, gdy oferta zawiera nieścisłości i budzi wątpliwości. W tym przypadku zastrzeżenie zawarte w ofercie Odwołującego stanowi niezgodność z warunkami zamówienia, jako oświadczenie dotyczące zobowiązań stron w ramach realizacji przedmiotu zamówienia sformułowane samodzielnie przez wykonawcę w stosunku do treści SWZ. W ocenie Izby, w powyższym zakresie nie wystąpiły wątpliwości wymagające wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, że „w przypadku wezwania do wyjaśnień treści oferty [...] W wyjaśnieniach Odwołujący wyjaśniłby jedynie co oznacza przedmiotowe zastrzeżenie (mimo, iż de facto wynikało to już z samego brzmienia tego „zastrzeżenia")”. Zatem nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego były uzasadnione i konieczne. Zarzut nr 3 Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia odnoszącymi się do „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do „Koncepcji podejścia ryczałtowego”. W rozdziale XX SWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert i ich znaczenie, jako: - Cena z wagą 50%, - Koncepcja modyfikacji modelu popytowego z wagą 10%, - Koncepcja podejścia ryczałtowego z wagą 20%, - Skrócenie czasu trasowania danych z wagą 20%. W ramach kryteriów: Koncepcja modyfikacji modelu popytowego i Koncepcja podejścia ryczałtowego Zamawiający dopuścił możliwość braku złożenia przez wykonawców powyższych koncepcji. W takim przypadku wykonawca uzyskiwał 0 pkt. Ponadto, w ramach poszczególnych koncepcji Zamawiający określił szczegółowe podkryteria, jak poniżej: „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego. 0 pkt - brak koncepcji modelu popytowego; 5 pkt - Koncepcja zawiera opis przygotowania danych do modelu popytowego oraz zmiany w architekturze systemu w celu przyspieszenia obliczeń; 10 pkt - Koncepcja zawiera opis przygotowania danych do modelu popytowego, zmiany w architekturze systemu oraz zapewnienia skalowalności i otwartości rozwiązania oraz opis wskaźników proponowanych w zmodyfikowanym modelu popytowym.” „Koncepcja podejścia ryczałtowego. 0 pkt - brak koncepcji podejścia ryczałtowego; 5 pkt - ogólny opis koncepcji podejścia ryczałtowego; 10 pkt - opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego; 20 pkt - opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego z uwzględnieniem kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci infrastruktury.” W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie określił w SWZ obowiązku przedłożenia koncepcji modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł być podstawą do odrzucenia oferty. W tych okolicznościach, na podstawie ustalonych w postępowaniu kryteriów, o których mowa jest powyżej, Zamawiający mógł dokonać oceny koncepcji zawierającej błędy na równi z brakiem złożenia koncepcji. Zamawiający nie przewidział bowiem w SWZ sankcji w postaci odrzucenia oferty za brak koncepcji lub złożenie koncepcji, która nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków. W takim przypadku zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nakazuje, aby oferta zawierająca koncepcję lakoniczną, zwierającą błędy lub nieścisłości nie podlegała bardziej rygorystycznej sankcji w postępowaniu niż oferta, która w ogóle takiej koncepcji nie zawiera. „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” złożona w ofercie Konsorcjum Audytel została oceniona przez Zamawiającego na 0 pkt, tj. tak jak gdyby nie została złożona. Zdaniem Izby, powyższa ocena koncepcji modyfikacji modelu popytowego Konsorcjum Audytel jest prawidłowa w świetle postanowień SWZ - Zamawiający uznał, że nie ma ona żadnej wartości w odniesieniu do podkryteriów określonych w ramach tego kryterium. „Koncepcja podejścia ryczałtowego” złożona w ofercie Konsorcjum Audytel została oceniona przez Zamawiającego na 5 pkt - tj. jedynie za opis ogólny koncepcji. Zatem, Zamawiający uznał, że informacje zawarte w tej koncepcji odnoszące do pozostałych podkryteriów w ramach tego kryterium, nie mają wartości merytorycznej, która podlegałaby wyższej punktacji. Zamawiający dokonał oceny koncepcji podejścia ryczałtowego złożonej przez Konsorcjum Audytel z uwzględnieniem braku w tej koncepcji „opisu koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego” oraz braku „opisu koncepcji podejścia ryczałtowego zawierającego szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego z uwzględnieniem kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci infrastruktury”. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie kwestionował w niniejszym postępowaniu wysokości punktacji przyznanej przez Zamawiającego ofercie Konsorcjum Audytel w ramach obu powyższych kryteriów, a tym samym ocena powyższa stała się ostateczna jako nieobjęta zarzutami odwołania. Zarzut nr 4 Zasadny jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Audytel do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych (załącznik nr 3 do SWZ), z uwagi na fakt, że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ. W pozostałym zakresie zarzut jest niezasadny. W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając wykazania przez wykonawców należytego wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na „standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VA T) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług, w którym w poz. 1 wskazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka w odniesieniu do której wykonawca oświadczył: „Opracowanie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną i oraz dedykowaną platformą sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane dane będzie przekazywał maszyniście bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego. Faza 1 i 2 projektu. W zakres projektu wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci kolejowej).” Oświadczenie powyższe nie potwierdza spełnienia wszystkich wymogów, o których mowa w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. O ile, zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie, wykazane doświadczenie obejmuje analizę danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, to nie obejmuje ono potwierdzenia spełnienia wymogu, aby usługa „została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”. Wykonawca w złożonym wykazie stosownego oświadczenia w powyższym zakresie nie złożył. Powyższa informacja nie wynika także z referencji złożonej wraz z wykazem, potwierdzającej należyte wykonanie usługi. Opisany powyżej brak potwierdzenia przez Konsorcjum Audytel spełniania warunku udziału w postępowaniu podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany wezwać Konsorcjum Audytel do uzupełnienia wykazu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum Audytel ma możliwość uzupełnienia wykazu usług, to należało uznać, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel jest na tym etapie przedwczesny. W odniesieniu do pozostałych wymagań zawartych w treści warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Izba uznała, że Konsorcjum Audytel potwierdziło ich spełnianie, a jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że złożony przez Konsorcjum Audytel wykaz usług wykonanych nie potwierdza ich spełniania. Izba uznała za gołosłowne twierdzenia Odwołującego, iż wykazane w poz. 1 wykazu usług doświadczenie „nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia”. Jak wynika z treści warunku określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ, Zamawiający określił wymagania, aby usługa obejmowała „standaryzację lub analizę” „danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie”, zatem potwierdzenie wykonania „analizy danych” jest wystarczające do potwierdzenia tego wymagania. W pozostałym zakresie Konsorcjum Audytel potwierdziło w wykazie wszystkie wymagania, a dowody na okoliczności przeciwne nie zostały przez Odwołującego złożone. W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ, Izba ustaliła, że Konsorcjum Audytel potwierdziło w poz. 2 wykazu usług wykonanych, że wykonało na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. „usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy)”. Konsorcjum Audytel w opisie wykonanej usługi wskazało na „Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco Driving opartego na integracji bazodanowej źródeł danych przewoźnika kolejowego. W zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu milionów unikalnych rekordów.” Powyższy opis usługi zawarty w poz. 2 wykazu potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ. Podkreślić należy, że wykonawca złożył wymagany wykaz usług wykonanych wraz dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie, tj. zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał dodatkowych dokumentów, które dodatkowo miałyby udowodnić czy też uprawdopodobnić zakres i charakter wykonanych usług, zatem złożone dokumenty należy uznać za prawidłowe. Odwołujący twierdził, że „Doświadczenie to nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia.”, jednak okoliczności tych nie wykazał. Izba uznała, że w ten sposób sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 5 Izba nie stwierdziła naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu. Zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. W ust. 2 przewidziano, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania (załączników do protokołu postępowania) w zakresie dotyczącym Konsorcjum Audytel w dniu, w którym Zamawiający opublikował informacje o wyniku postępowania, tj. 9 grudnia 2021 r. (czwartek). Zamawiający nie udostępnił dokumentacji w dniu 10 grudnia 2021 r. (piątek) lecz w poniedziałek, tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30. Odwołujący podnosił, że udostępnienie dokumentacji nastąpiło dopiero po 4 dniach, jednak należy mieć na uwadze, że nastąpiło to czwartego dnia o godz. 9.30 rano, a ponadto wśród tych 4 dni dwa dni stanowiły dni wolne od pracy. Udostępnienie dokumentacji w drugim dniu roboczym od daty złożenia wniosku nie narusza wymogu niezwłoczności, o którym mowa w § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia. Zauważyć należy przy tym, że termin „niezwłocznie” należy rozumieć jako „bez zbędnej zwłoki”, a Odwołujący nie wykazał okoliczności, które mogłyby potwierdzić, że Zamawiający zwlekał z udostępnieniem dokumentacji, tj. że z przyczyn nieuzasadnionych organizacyjnie lub technicznie nie udostępnił dokumentacji w dniu następnym po złożeniu wniosku, tj. 10 grudnia 2021 r. Zarzut nr 6 W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu nr 4 Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Audytel jako najkorzystniejszej. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Audytel do uzupełnienia wykazu usług wykonanych (lub wykonywanych) w formie załącznika nr 3 do SWZ w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn. akt: KIO 3229/25 KIO 3231/25 KIO 3232/29 KIO 3234/25 KIO 3235/25 KIO 3236/25 KIO 3237/25 KIO 3238/25 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Ernest Klauziński Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3229/25, KIO 3234/25, KIO 3235/25, KIO 3236/25, KIO 3237/25, KIO 3238/25) B.w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3231/25, KIO 3232/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3229/25, KIO 3231/25, KIO 3232/25, KIO 3234/25, KIO 3235/25, KIO 3236/25, KIO 3237/25, KIO 3238/25 – wykonawcy FB Serwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich B.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3229/25, KIO 3234/25, KIO 3235/25, KIO 3236/25, KIO 3237/25, KIO 3238/25 – wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu C.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3231/25, KIO 3232/25 – wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu D.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3231/25, KIO 3232/25 – wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Jaroszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołania wniesione przez wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i nakazuje zamawiającemu Gminie Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: - dokonanie zmiany dokumentów zamówienia przez wprowadzenie procedury postępowania z odpadami innymi niż komunalne i sposobu rozliczania ich odbioru (dot. zarzutu nr 1 - Sektor 1, 2, 3, 4, 5 i 6), - dokonanie zmiany dokumentów zamówienia przez wykreślenie obowiązku, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązany jest do postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi zgodnie z art. 101a ustawy z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz ustawy o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw” lub uregulowanie przedmiotowego obowiązku w sposób, który będzie możliwy do realizacji przez wykonawcę (dot. zarzutu nr 2 - Sektor 5 i 6), 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), 3 . Umarza postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniami wniesionymi przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 6, 7 lit. b, 8 lit. b i d, 9 i 10, 4. Uwzględnia odwołania wniesione przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu Gminie Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu dokonanie zmiany dokumentów zamówienia przez: - wprowadzenie procedury postępowania z odpadami innymi niż komunalne i sposobu rozliczania ich odbioru (dot. zarzutu nr 1), - jednoznaczne określenie dokumentu, jakiego wymaga zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy i stawianych wobec tego dokumentu wymogów (dot. zarzutu nr 2), - uregulowanie udostępnienia wykonawcy danych kontaktowych właścicieli i zarządców nieruchomości (dot. zarzutu nr 3), - uregulowanie obowiązku prowadzenia kontroli zawartości pojemników, których konstrukcja uniemożliwia oględziny odpadów przed ich wyładunkiem na pojazd oraz obowiązku zamykania klap w pojemnikach na odpady zlokalizowanych w nieruchomościach wielolokalowych wyposażonych w zsypy do odpadów oraz w MGO, które ze względu na swoją konstrukcję uniemożliwiają zamykanie klap w pojemnikach w sposób dostosowany na realiów przedmiotowego postępowania (dot. zarzutu nr 5), - uregulowanie kwestii możliwości przyjęcia oświadczenia wystawionego przez instalację zamiast Dokumentu Potwierdzającego Recykling (dot. zarzutu nr 7a), - określenia maksymalnej ilości działań, w jakiej wykonawca ma zorganizować swoje stanowisko wspólnie z Ekosystem Sp. z o.o. oraz typu materiałów niezbędnych do przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych (dot. zarzutu nr 7c), - doprecyzowanie wielkości/wymiarów materiałów informacyjnych, które będą umieszczane na bocznych ścianach zabudowy pojazdów bezpylnych służących do odbierania odpadów komunalnych (dot. zarzutu nr 7d), - doprecyzowanie w zakresie regulacji dotyczących sposobu raportowania w przypadku, gdy ze względu na brak dojazdu do MGO lub sytuację drogową nie można zachować odległości 100m od MGO, jak również sposobu postępowania w przypadku zakłóceń w funkcjonowaniu systemu GPS niezależnych od wykonawcy (dot. zarzutu nr 8a), - jednoznaczne określenie sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (dot. zarzutu nr 8c), - doprecyzowanie pojęcia „niewielkiej ilości odbieranych odpadów” (dot. zarzutu nr 8e), 5.Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, kwotę 8 051 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2. zasądza od Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 38 051 zł 00 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. Sygn. akt: KIO 3229/25 KIO 3231/25 KIO 3232/29 KIO 3234/25 KIO 3235/25 KIO 3236/25 KIO 3237/25 KIO 3238/25 Uzasadnie nie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: - „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z​ terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; - „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z​ terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; - „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z​ terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; - „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z​ terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; - „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z​ terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; - „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z​ terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025 Sygn. akt: KIO 3229/25, KIO 3234/25, KIO 3235/25, KIO 3236/25, KIO 3237/25, KIO 3238/25 W dniu 1 sierpnia 2025 r. wykonawca Chemeko System Sp. z o.o. – Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący Chemeko”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące czynności i zaniechania czynności w sześciu ww. postępowaniach. Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu: 1.(w zakresie wszystkich sześciu postępowań) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp przez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w toku procedury wyjaśnień treści SW Z, tj. niejednoznaczne wskazanie, że przedmiotem zamówienia są objęte odpady inne niż komunalne, ale bez wskazania kodów tych odpadów, a więc w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i​ nieprecyzyjny, który narusza zasady przejrzystości, efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i ustalenie, jakie uprawnienia wykonawca powinien posiadać w celu realizacji zamówienia oraz przez tylko formalne udzielenie wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na wnioski wykonawców, a w rzeczywistości brak udzielenia jasnych i jednoznacznych wyjaśnień odpowiadających wątpliwościom zgłoszonym przez wykonawców; 2.(w zakresie Sektorów 5 i 6) naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 101a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako: „u.o.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 106 j.t. ze zm., dalej jako „k.c.”) i w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp przez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w toku procedury wyjaśnień treści SW Z, tj. niejednoznaczne wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie obowiązków określonych w art. 101a u.o., w tym segregacja zmieszanych odpadów budowlanych, a jednocześnie niezapewnienie odbierania tych zmieszanych odpadów budowlanych (i innych frakcji odpadów wskazanych w dalszej części odwołania) z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej jako: „PSZOK”), a więc w konsekwencji niezapewnienie strumienia odpadów, który ma podlegać m.in. segregacji, czyli nałożenie na wykonawców obowiązku niemożliwego do zrealizowania, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady przejrzystości, efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę, a także tylko formalne udzielenie wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na wnioski wykonawców, a w rzeczywistości brak udzielenia jasnych i jednoznacznych wyjaśnień odpowiadających wątpliwościom zgłoszonym przez wykonawców. Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą ​ odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: w 1)Ad. zarzut z pkt 1 - w zakresie wszystkich postępowań – określenia odpadów innych niż komunalne objętych przedmiotem zamówienia poprzez wskazanie kodów tych odpadów; 2)Ad. zarzut z pkt 2 – w zakresie dwóch postępowań dotyczących Sektora 5 i 6 – wykreślenia z Rozdziału X pkt 18 SW U obowiązku, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązany jest do postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi zgodnie z art. 101a ustawy z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz ustawy o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw”. Zarzut 1 – odpady inne niż komunalne Odwołujący Chemeko wskazał, że postanowieniami pkt III ppkt 1 SW Z, Rozdział 1 pkt 6 ppkt 1-9 SW U, Rozdział I pkt 1 ppkt 1-4 SW U Zamawiający uregulował pierwotnie, że przedmiotem zamówienia objęte są wyłącznie odpady komunalne określone według opisanych wyżej kodów odpadów. Odwołujący Chemeko podał, że z uwagi na fakt, że zgodnie z​ Rozdziałem I pkt 6 ppkt 8-9 SW U wykonawca ma obowiązek usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych (np. z tzw. dzikich wysypisk) oraz wykonywania prac interwencyjnych, wykonawcy złożyli wnioski o wyjaśnienie treści SW Z w trybie art. 135 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że dla wykonawców oczywiste jest, że przy tego rodzaju pracach odbierane są także odpady inne niż komunalne, wykonawca ma bowiem obowiązek oczyszczenia danego miejsca ze wszystkich zgromadzonych tam odpadów. Zamawiający w dniu 22 lipca 2025 r. opublikował wyjaśnienia treści SW Z w odpowiedzi na wnioski wykonawców, osobno w odrębnych dokumentach dla każdego postępowania. ​ piśmie „Odpowiedzi na pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia i Zmiany SWZ” W z​ dnia 22 lipca 2025 r. (identycznym dla każdego z postępowań) Zamawiający wskazał: „Pytanie nr 54: SW U Rozdz. XIX Osiąganie rocznych poziomów zagospodarowania odpadów pkt. 1 – jeżeli odpady zagospodarowane w ramach realizacji prac interwencyjnych lub dzikich wysypisk nie zostaną sklasyfikowane jako komunalne, wówczas uwzględnianie ich przy obliczaniu poziomów wskazanych w niniejszym rozdziale jest sprzeczne z zapisami aktów prawnych ​ tym zakresie. Zwracamy się o doprecyzowanie zapisu. w Odpowiedź nr 54: Wykonawca odpowiada za klasyfikację i ewidencję odpadów w sposób zgodny z przepisami prawa. Zapisy SW U (rozdział XIX pkt 2) jasno wskazują, że poziomy mają być liczone dla odpadów komunalnych. Przykładowo, dla poziomu przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu odpadów komunalnych oznacza to, że przy obliczaniu rocznego poziomu muszą być uwzględnione wszystkie odpady zagospodarowane przez Wykonawcę pochodzące z​ danego sektora, także te pochodzące z prac interwencyjnych oraz dzikich wysypisk. Jeżeli natomiast wśród tych odpadów znajdą się takie, których zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się w wyliczeniach poziomu recyklingu, to i Wykonawca przedstawiając swoje wyliczenia ich nie uwzględnia. (…) Pytanie nr 69: SW U Rozdz. XVIII pkt. 4 ppkt. 1) lit a) "W zakresie realizacji usługi Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wykonania wszelkich czynności: a) związanych z odbieraniem, zbieraniem i​ zagospodarowaniem wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie wskazanej przez Zamawiającego w Zleceniu nieruchomości, tj. odpadów zgromadzonych w hałdach lub skupiskach, jak również odpadów luźno rozrzuconych wokół hałd lub skupisk odpadów" Czy Zamawiający potwierdza, że zlecenia będą obejmować tylko i wyłącznie odpady komunalne? Odpowiedź nr 69: Zamawiający informuje, że zamówienie obejmuje odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Do odpadów komunalnych należy szeroki strumień odpadów, zwłaszcza co do rodzajów odpadów, w szczególności nielimitowana katalogiem odpadów i grupą oznaczoną jako 20, o ile tylko odpady te spełniają kryteria ustawowej definicji (art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpadach). Zgodnie z nią odpady komunalne to odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Z tego powodu Zamawiający wymienił w opisie przedmiotu zamówienia odpady, z którymi wykonawcy z pewnością będą mieli do czynienia, wskazując jednakże, że nie może wykluczyć (w szczególności w przypadku np. dzikich wysypisk i prac interwencyjnych), że wykonywanie zamówienia może objąć incydentalnie również postępowanie z innymi rodzajami odpadów. (…) Pytanie nr 78: Załącznik nr 1 do SWZ- SWU – Rozdział I pkt 1 Zamawiający w Rozdziale I punkt 1 SW U: określa rodzaje odpadów wymagających odbioru, zbierania i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Czy Zamawiający wymaga wpisu do RDR obejmującego wszystkie wskazane kody odpadów? Odpowiedź nr 78: Zamawiający informuje, Wykonawca świadczący usługę odbioru odpadów ma obowiązek postępować zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Odwołujący Chemeko stwierdził, że powyższymi wyjaśnieniami treści SW Z Zamawiający dokonał modyfikacji istniejącej treści SW Z i wprowadził nowe wymogi oraz rozszerzył obowiązki leżące po stronie wykonawców – w sposób nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny - z jednej strony bowiem Zamawiający w dokumentach zamówienia ogranicza przedmiot zamówienia wyłącznie do odpadów komunalnych i takie stanowisko podtrzymuje też w pierwszej części odpowiedzi nr 69 oraz w odpowiedzi numer 78, która referuje do wymogu wpisu do rejestru działalności regulowanej (RDR – wymagany w art. 9c ust. 1 u.c.p.g. do odbierania odpadów komunalnych), a Zamawiający nie potwierdza wprost, że wystarczające będą kody odpadów komunalnych określone w Rozdziale I punkt 1 SW U, tylko wskazuje, że wykonawca ma obowiązek postępować zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co wykonawca rozumie jako obowiązek odebrania także odpadów innych niż komunale i spełnienia przy tym wymogów, w tym w zakresie ich prawidłowej klasyfikacji. Odwołujący Chemeko wskazał, że jednoznaczne ustalenie, czy przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie odpady komunalne, czy też inne odpady, ma kluczowe znaczenie ​ zakresie wyceny oferty oraz uzyskania odpowiednich zezwoleń oraz zawarcia umów w z​ podmiotami, które posiadają uprawnienia do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Jak zauważył Odwołujący Chemeko, zgodnie z Rozdziałem I pkt 6 ppkt 8-9 SW U wykonawca ma obowiązek usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych (np. tzw. dzikich wysypisk) oraz wykonywania prac interwencyjnych, ​ ramach których, zdaniem Odwołującego Chemeko, mogą wystąpić m.in. następujące odpady inne niż komunalne: w 1) 16 01 04* - Zużyte lub nienadające się do użytkowania pojazdy; 2) 16 01 07* - Filtry olejowe; 3) 16 01 19 - Tworzywa sztuczne (np. pochodzące z nienadających się do użytkowania pojazdów); 4) 16 05 04* - Gazy w pojemnikach (w tym halony) zawierające substancje niebezpieczne; 5) 16 06 01* - Baterie i akumulatory ołowiowe; 6) 16 06 02* - Baterie i akumulatory niklowo-kadmowe; 7) 16 06 05 - Inne baterie i akumulatory; 8) 16 07 08* - Odpady zawierające ropę naftową lub jej produkty; 9) 17 01 06* - Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne; 10) 17 02 04* - Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe); 11) 17 03 01* - Mieszanki bitumiczne zawierające smołę; 12) 17 05 03* - Gleba i ziemia, w tym kamienie, zawierające substancje niebezpieczne (np. PCB); 13) 17 06 05* - Materiały budowlane zawierające azbest; 14) Odpady z budowy, remontów i demontażu zawierające PCB (np. substancje i przedmioty zawierające PCB: szczeliwa, wykładziny podłogowe zawierające żywice, szczelne zespoły okienne, kondensatory). Powyższe, jak zauważył Odwołujący Chemeko, to niepełne zestawienie przykładowych odpadów, które mogą znaleźć się np. na tzw. dzikim wysypisku lub mogą zostać zlecone do usunięcia w trybie interwencyjnym przez Zamawiającego wykonawcom. Ponadto, w ramach realizacji umowy mogą wystąpić także inne rodzaje odpadów, np. opady medyczne lub takie, dla których trudno znaleźć odbiorcę uprawnionego do ich zagospodarowania. Wykonawca powinien zatem posiadać pełną wiedzę o kodach odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący Chemeko zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek wynikający z art. 99 ustawy Pzp, który polega na jasnym i precyzyjnym wskazaniu kodów odpadów, które są przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Chemeko podał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 u.o.: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) odpadach komunalnych - rozumie się przez to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, ​ szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: w a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, leśnictwa, rybołówstwa, zbiorników bezodpływowych, sieci kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków, w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z eksploatacji oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych; niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości”. Literatura wskazuje: „Odpady komunalne w ścisłym znaczeniu są więc odpadami powstającymi w związku z zaspokajaniem potrzeb bytowych ludzi w zakresie ich stałego zamieszkiwania w danym miejscu. Będą to więc m.in. odpady żywności, odpady opakowań, zużyte sprzęty domowe, zużyte ubrania itp. Odpadami komunalnymi w ścisłym sensie nie będą odpady powstające w ramach działalności gospodarczej prowadzonej w tym samym miejscu, w którym prowadzone jest gospodarstwo domowe, bowiem prowadzenie działalności gospodarczej nie jest częścią gospodarstwa domowego, nie służy bezpośrednio zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowo-bytowych (a co najwyżej pośrednio, przez zapewnienie środków finansowych wykorzystywanych na zaspokojenie potrzeb bytowo-mieszkaniowych). Jeżeli ktoś w miejscu swojego zamieszkania prowadzi np. warsztat kamieniarski, to odpady z takiej działalności (np. odpady z obróbki kamienia) nigdy nie będą odpadami komunalnymi (także ​ szerokim sensie). (…) Odpadami komunalnymi sensu largo są odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, w które ze względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych. (…) Przykładowo, pod względem składu, zużyte szklane butelki pochodzące z gospodarstw domowych są identyczne z odpadami produkcyjnymi szkła z huty szkła, niemniej charakter tych odpadów jest odmienny (odpady produkcyjne są ponadto wyłączone z zakresu przedmiotowego pojęcia odpadów komunalnych - por. poniżej). Z kolei ten sam charakter mogą mieć środki czystości używane w gospodarstwie domowym i​ w obiekcie handlowym, ale zupełnie inny może być ich skład. Przesłanka podobieństwa ​ zakresie charakteru odpadów ma nie tylko element jakościowy, tj. nie chodzi tu wyłącznie w ​o cechy danych odpadów, ale również o ich ilość czy proporcje. Wracając do przykładu szklanych butelek: jeżeli w hucie szkła dana partia butelek zostałaby przeznaczona do utylizacji (choć nie posiadałaby wad i każda z butelek byłaby w zasadzie identyczna ze zużytymi, ale umytymi butelkami stanowiącymi odpad z gospodarstwa domowego), to ze względu na ilość takich butelek jako partii (kilkaset, kilka tysięcy) charakter odpadu byłby inny niż charakter pojedynczych butelek stanowiących odpad z gospodarstwa domowego” (​ Ł. Wyszomirski (red.), Ustawa o odpadach. Komentarz, Legalis 2025). Przekładając powyższe na realia przedmiotowej sprawy Odwołujący Chemeko wskazał, że np. pojedyncze odpady w postaci zderzaka samochodowego z tworzywa sztucznego, akumulatora samochodowego czy opakowania pełnego niebezpiecznej substancji chemicznej mogą zostać uznane za odpady komunalne, jeśli w danym miejscu znajdują się ich pojedyncze sztuki i można przyjąć, że zostały wytworzone samodzielnie przez mieszkańca, który postąpił z nimi nieprawidłowo i nie zawiózł ich do PSZOK, tylko porzucił ​ niedozwolonym miejscu. Takie odpady prawdopodobnie nie pochodzą z działalności gospodarczej, tylko zostały w wytworzone w związku z bytowaniem ludzi. Odwołujący Chemeko zwrócił uwagę, że odpadami komunalnymi nie będą jednak już te same przykładowe części samochodowe, akumulatory czy substancje chemiczne, jeśli z uwagi na ilości i proporcje tych odpadów będzie wynikało, że powstały w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej, np. produkcyjnej, budowlanej czy warsztatu samochodowego – w tym odpady niebezpieczne. Bardzo często zdarza się bowiem, że to właśnie „przedsiębiorcy” prowadzący niewielką działalność gospodarczą porzucają nielegalnie odpady w niedozwolonych miejscach, ponieważ odpady, które wytwarzają, nie są objęte bezpłatnym odbiorem w systemie gminnym, tylko muszą oni zapłacić uprawnionemu podmiotowi za ich odebranie i zagospodarowanie. Częstym przykładem są właśnie małe warsztaty samochodowe, w których powstają odpady ​ postaci olejów, akumulatorów, części samochodowych. Zdarza się też, że porzucane są odpady niebezpieczne, w tym w substancje chemiczne w beczkach, ponieważ zgodne z prawem zagospodarowanie tego odpadu jest drogie – a ryzyko związane z obowiązkiem odebrania i​ zagospodarowania tych odpadów Zamawiający przerzucił w całości na wykonawcę, nie wskazując jednak, jakie kody odpadów objęte są przedmiotem zamówienia. Odwołujący Chemeko podniósł, że powyższe, nieprecyzyjnie określone i wewnętrznie sprzeczne wymogi i obowiązki nałożone na wykonawców, zostały wprowadzone z​ naruszeniem wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa, przede wszystkim dlatego, że z jednej strony Zamawiający wskazuje, że przedmiotem umowy są wyłącznie odpady komunalne, ale z drugiej strony w odpowiedzi na pytanie 69 wskazał, że nie może wykluczyć (w szczególności w przypadku np. dzikich wysypisk i prac interwencyjnych), że wykonywanie zamówienia może objąć incydentalnie również postępowanie z innymi rodzajami odpadów niż komunalne. Odwołujący Chemeko zaznaczył, że na etapie realizacji zamówienia, w każdym konkretnym wypadku, to wykonawca realizujący usługę będzie określał kod konkretnych odpadów oraz wskazywał, czy odpady są komunalne, czy też nie. To bowiem wykonawca jest zobowiązany na podstawie przepisów prawa m.in. do dokonywania ewidencji i​ sprawozdawczości, a wykonawca w przypadku np. usuwania tzw. dzikiego wysypiska jest wytwórcą odpadów w rozumieniu przepisów u.o. i określa kod odpadów, oceniając ich charakter, skład i właściwości. Istotne jest, że wykonawca nie może określić kodów w sposób dowolny, ponieważ o klasyfikacji odpadów decydują przepisy u.o. oraz rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów – a nie wykonawca. Ponadto, ta klasyfikacja zostanie ostatecznie zweryfikowana przez instalację, do której trafią odpady. Wykonawcy muszą zatem przed złożeniem oferty zabezpieczyć możliwość przekazania odpadów uprawnionemu odbiorcy poprzez np. zawarcie umów lub uzyskanie odpowiednich uprawnień, co jest niemożliwe w sytuacji, gdzie Zamawiający nie wskazał kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Decyzje zezwalające na prowadzenie działalności w gospodarowaniu odpadami posługują się kodami odpadów, a więc posługują się nimi także przedsiębiorcy, również ci prowadzący instalacje oraz organy kontroli. Dlatego właśnie, jak podkreślił Odwołujący Chemeko, w konsekwencji Zamawiający również powinien określić przedmiot zamówienia posługując się kodami odpadów. Ponadto, Odwołujący Chemeko wskazał, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to Zamawiający ma obowiązek określić kody odpadów objęte przedmiotem zamówienia, ponieważ wykonawcy mają prawo do dokonania odpowiedniej kalkulacji ryzyka, a ponadto wykonawca musi zweryfikować, czy posiada odpowiednie zezwolenia pozwalające na realizację tych obowiązków, a ewentualnie musi on uzyskać takie uprawnienia lub zawrzeć umowy o współpracy z podmiotami, które takie uprawnienia posiadają – dotyczy to przede wszystkim odpadów niebezpiecznych. Zdaniem Odwołującego Chemeko, obecna treść zapisów SW U zmodyfikowana wyjaśnieniami treści SW Z dokonanymi przez Zamawiającego na to nie pozwala, wykonawca nie jest w stanie określić, czy przedmiot zamówienia obejmuje usuwanie i zagospodarowanie odpadów innych niż komunalne i​ ewentualnie o jakich kodach, czy też nie, co w realiach przedmiotowej sprawy stanowi naruszenie art. 99 ustawy Pzp, w szczególności biorąc pod uwagę profesjonalny charakter Zamawiającego i jego znajomość problemu – o czym świadczy celowe uniknięcie jednoznacznego wyjaśnienia treści SWZ, m.in. w odpowiedziach na pytania 54, 69 czy 78. ​W ocenie Odwołującego Chemeko, w ten sposób Zamawiający naruszył też art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie udzielił wyjaśnień względem wątpliwości wyrażonych we wnioskach wykonawców. Odwołujący Chemeko stwierdził, że Zamawiający tylko pozornie odpowiedział na pytania wykonawców, ale w rzeczywistości wyjaśnienia są niepełne, wewnętrznie sprzeczne i nie rozwiewają wątpliwości wyrażonych przez wykonawców. Odwołujący Chemeko podkreślił również, że realizując zasadę przejrzystości Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Odwołujący Chemeko zaznaczył, że sprzecznym z ustawą Pzp jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia ocenę ryzyka nałożenia na wykonawcę odbioru i zagospodarowania różnorodnych odpadów (w tym niebezpiecznych), a Zamawiający mógłby zredukować ryzyko wykonawcy, uwzględniając odwołanie i precyzując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie kodów i charakteru odpadów objętych umową. Odwołujący Chemeko wskazał również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście wpływa na cenę oferty. Zarzut 2 – zmieszane odpady budowlane (dotyczy Sektora 5 i 6) Odwołujący Chemeko podniósł, że w postanowieniach Rozdziału 1 pkt 6 ppkt 10 SW U i Rozdziału 1 pkt 2 ppkt 1-4 SW U Zamawiający uregulował pierwotnie, że przedmiotem zamówienia objęty jest odbiór z PSZOK odpadów budowlanych o kodach 17 01 02, 17 01 07, 17 01 80, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 80, 17 05 04 i 17 06 04. Odwołujący Chemeko zauważył, że zgodnie z doświadczeniem branżowym wykonawców na terenie Gminy Wrocław powstają nie tylko odpady budowlane zebrane selektywnie (wszystkie powyższe kody odpadów określone w SW U są właśnie zebrane selektywnie), ale powstają też zmieszane odpady budowlane o kodzie 17 09 04 (ponieważ nie każdy mieszkaniec odpowiednio posegreguje odpady budowlane), z tego względu wykonawcy złożyli wnioski o wyjaśnienie treści SW Z w trybie art. 135 ustawy Pzp - dla wykonawców oczywiste jest, że Zamawiający powinien objąć przedmiotem zamówienia również zmieszane odpady budowlane. Jak wskazał Odwołujący Chemeko, zmieszane odpady budowlane o kodzie 17 09 04 niewątpliwie są wytwarzane przez Mieszkańców Wrocławia i ustawodawca wprost dopuszcza ich powstawanie. Pomimo tego, że traktowane są jako „Zmieszane odpady budowlane”, nie są to jednak zmieszane odpady komunalne – są one zbierane selektywnie pod kodem z grupy 17, a więc powinny być przyjęte w PSZOK od mieszkańców. Ustawodawca nakłada w art. 101a u.o. na podmiot prowadzący PSZOK obowiązek m.in. posegregowania zmieszanych odpadów budowlanych lub przekazania ich do dalszego uprawnionego odbiorcy – i właśnie tę opcję nałożenia obowiązku segregacji wybrał Zamawiający. Tymczasem, Zamawiający #x200ew dokumentacji zamówienia pominął odpady o tym kodzie, ponieważ nie ma zezwolenia na zbieranie tych odpadów w PSZOK. Wykonawcy pytali Zamawiającego, jak zatem wykonać obowiązki segregacji odpadów budowlanych, skoro nie przewidziano przekazywania im zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, które mogłyby podlegać takiemu sortowaniu. Odwołujący nie kwestionuje, że co do zasady można nałożyć na wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia obowiązek określony w art. 101a u.o., ale #x200ew przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zapewnił odbierania w PSZOK ani przekazywania wykonawcom zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04. Odwołujący Chemeko stwierdził, że nie zmierza do uchylenia się od obowiązków, ale żeby je zrealizować, konieczne jest otrzymanie od Zamawiającego odpadów do sortowania. Odwołujący Chemeko podał, że Zamawiający w dniu 22 lipca 2025 r. opublikował wyjaśnienia treści SW Z w odpowiedzi na wnioski wykonawców, osobno w odrębnych dokumentach dla każdego postępowania. W piśmie „Odpowiedzi na pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia i Zmiany SW Z” z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał: Pytanie nr 146 (dot. Sektora 6, dla Sektora 5 to pytanie nr 145): „W jaki sposób Wykonawca może reklamować odpady zgłoszone do odbioru pochodzące z​ PSZOK? Jakiego rodzaju procedury reklamacyjne przewidział Zamawiający? Mowa o​ przypadku, w którym odpad jest niezgodny z deklarowanym”. Odpowiedź nr 146 (dla Sektora 5 odpowiedź na 145): „Zamawiający nie przewiduje procedury reklamacyjnej odpadów zgłoszonych do odbioru pochodzących z PSZOK. Każdorazowo zgłoszony przypadek będzie rozpatrywany przez Zamawiającego indywidualnie.”. Pytanie nr 147 (dot. Sektora 6, dla Sektora 5 to pytanie nr 146): „SW U Rozdz. X - Zgodnie z zapisami Ustawy o Odpadach osoby fizyczne nie mają obowiązku segregowania odpadów budowlanych, zatem mogą dostarczać na PSZOK odpady budowlane bez wstępnej segregacji. Jaka jest procedura przyjęcia takich odpadów przez PSZOK z uwagi na brak przewidzianego do przekazania w ramach obsługi PSZOK kodu odpadu 17 09 04, jak również frakcji odpadów, które winny zostać wysortowane ze strumienia odpadów budowlanych drewno oraz metale. W takim przypadku czy Zamawiający przewiduje procedurę reklamacji odpadów odebranych przez Wykonawcę z PSZOK niezgodnych z​ deklarowanym? Co w przypadku, gdy PSZOK nie będzie posiadał decyzji na zbieranie zareklamowanej frakcji odpadów? Często ocena zawartości kontenera jest możliwa dopiero po jego opróżnieniu.”. Odpowiedź nr 147 (dla Sektora 5 odpowiedź na pytanie nr 146): „Zamawiający informuje, że zgodnie z pkt 18 Rozdział X SW U Wykonawca zobowiązany jest to postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi zgodnie z art. 101a ustawy z dnia 14 grudnia o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.).”. Jak podał Odwołujący Chemeko, zgodnie z Rozdziałem X pkt 18 SW U dla Sektorów 5 i 6: „Wykonawca zobowiązany jest to postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi zgodnie z art. 101a ustawy z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz ustawy o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw”. Dla porządku Odwołujący Chemeko wyjaśnił, że Zamawiający w powyższym zapisie SW U oraz w odpowiedzi na pytanie nr 147 wskazał nieprawidłowy akt prawny, ponieważ art. 101a mówiący o postępowaniu z odpadami budowlanymi znajduje się w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a nie w zmieniającej ją ustawie z dnia 21 listopada 2024 r. W literaturze odnośnie obowiązku wynikającego z art. 101a u.o. podano: „Wskazany wyżej obowiązek nie oznacza i nie powinien być utożsamiany z całkowitym wyeliminowaniem z obrotu strumienia zmieszanych odpadów budowlanych. Zgodnie z zamysłem ustawodawcy klasyfikacja odpadu z budowy i rozbiórki jako odpadu zmieszanego (tj. najczęściej pod kodem 17 09 04) powinna jednak dotyczyć co do zasady tylko odpadów resztkowych, które albo wcale nie zawierają ww. 6 frakcji, albo które z samej swojej istoty stanowią odpady o charakterze wielomateriałowym. (…) W odniesieniu do osób fizycznych, które wytwarzają odpady z​ budowy i rozbiórki, nie będąc przedsiębiorcą (tj. czyniąc to w ramach aktywności zupełnie niezwiązanej z działalnością gospodarczą), ustawodawca w art. 101a ust. 2 OdpadyU z góry przyjął założenie, że obowiązek zapewnienia wysegregowania frakcji surowcowych będzie każdorazowo realizowany przez następnego posiadacza odpadów, któremu ten wytwórca przekazał odpady budowlane i rozbiórkowe. Biorąc pod uwagę, że w praktyce odpady budowlane i rozbiórkowe wytwarzane przez osoby fizyczne trafiają głównie do PSZOK, to na PSZOK skupi się zatem ciężar odpowiedniej organizacji czynności wysegregowania frakcji surowcowych - tj. wykonania takich czynności samodzielnie lub zlecenia ich podmiotowi przetwarzającemu zgodnie z ust. 3 komentowanego przepisu. Warto jednak zauważyć, że samodzielne wykonanie obowiązku segregacji przez PSZOK-i może być problematyczne, ponieważ w większości przypadków nie posiadają one zezwoleń na przetwarzanie odpadów. Jeśli PSZOK przyjmie zmieszane odpady budowlane (kod 17 09 04) i dokona wysegregowania odpadów (frakcji) o innych kodach, taka czynność będzie wykraczać poza zakres zbierania odpadów. Wynika to z definicji zbierania odpadów zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 34 OdpadyU, zgodnie z którą wstępne sortowanie w ramach zbierania odpadów nie może prowadzić do zmiany ich klasyfikacji” (Ł. Wyszomirski, Ustawa o odpadach. Komentarz, Legalis 2025). Ponadto: „Osoby fizyczne przekazujące poremontowe odpady budowlane nie mają obowiązku segregacji tych odpadów na sześć osobnych frakcji: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni. Zgodnie bowiem z art. 101a ust. 2 ustawy z 14.12.2012 r. o​ odpadach - dalej u.o. w przypadku gdy wytwórcą odpadów budowlanych i rozbiórkowych jest osoba fizyczna niebędąca przedsiębiorcą, obowiązek określony w ust. 1, tj. obowiązek segregacji odpadów budowlanych na ww. frakcje, wykonuje następny posiadacz odpadów, któremu ten wytwórca przekazał te odpady budowlane i rozbiórkowe. Oznacza to, że PSZOK ma obowiązek przyjąć nieposegregowane odpady budowlane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, mimo że odpady budowlane nie są już odpadami komunalnymi. Natomiast PSZOK ma obowiązek posegregowania odpadów na frakcje wymienione w art. 101a ust. 1 u.o. (pod warunkiem, że posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów) albo zlecenie posegregowania ich innemu podmiotowi, zgodnie art. 101a ust. 3 u.o. przekazując je podmiotowi posiadającemu zezwolenie na przetwarzanie odpadów, w trybie art. 27 ust. 2 u.o.” (P. Ćwiek, Czy PSZOK zobowiązanyjest do zbierania odpadów budowlanych w podziale na frakcje określone w ustawie o odpadach tj. drewno, szkło, metale, tworzywa sztuczne, gips itd.? (LEX 2025, QA 2876365). Odwołujący Chemeko zauważył, że analiza art. 101a u.o. oraz stanowisko doktryny potwierdza, że Zamawiający ma obowiązek zapewnić przyjmowanie także zmieszanych odpadów budowlanych w PSZOK oraz zapewnić wymaganą w art. 101a u.o. segregację tych odpadów na 6 frakcji, tj.: co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i​ odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dysponuje zezwoleniami na przetwarzanie odpadów, o​ których mowa w art. 41 u.o., musi zlecić segregację zmieszanych odpadów budowlanych podmiotowi trzeciemu – co czyni w ramach przedmiotowych postępowań przetargowych. Jednakże, jak stwierdził Odwołujący Chemeko, obowiązki i wymagania nałożone postanowieniami SWU oraz odpowiedziami na pytania 146 i 147 są wewnętrznie sprzeczne i​ niemożliwe do wykonania, a zatem Zamawiający naruszył w ten sposób także art. 101a u.o. Odwołujący Chemeko podkreślił, że Zamawiający w Rozdziale I pkt 2 ppkt 3 SW U dla Sektorów 5 i 6 (gdzie określono, jakie kody odpadów budowlanych i rozbiórkowych są objęte przedmiotem zamówienia) nie ujął odpadów o kodzie 17 09 04 (Zmieszanych odpadów z​ budowy, remontów i demontażu innych niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03). Ponadto, Zamawiający nie ujął poszczególnych frakcji, których wysegregowania wymaga art. 101a u.o.: 17 02 01 (drewno), 17 04 07 (mieszaniny metali), 17 08 02 (Materiały budowlane zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01) oraz odpadów mineralnych, np. 17 01 01 (odpadów betonu), czy 17 01 03 (odpadów innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia). Powyższe nieprawidłowości rzutują, zdaniem Odwołującego Chemeko, na przedmiotowe postępowania o udzielnie zamówień publicznych, bowiem Zamawiający ​ Rozdziale X pkt 18 SW U dla Sektorów 5 i 6 „przerzucił” na wykonawców obowiązek wykonania obowiązków w wynikających z art. 101a u.o., co jest jednak w realiach przedmiotowej sprawy niemożliwe, ponieważ Zamawiający nie ujął w przedmiocie zamówienia odbioru z​ PSZOK-ów zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04. Wobec tego, skoro na Zamawiającym, jako prowadzącym PSZOK-i, ciąży obowiązek segregacji zmieszanych odpadów budowlanych na frakcje zgodnie z art. 101a u.o., to Zamawiający może przenieść ten obowiązek na wykonawcę zamówienia tylko wtedy, gdy będzie przyjmował w PSZOK-ach wszystkie frakcje odpadów wymagane w art. 101a u.o., a zwłaszcza zmieszane odpady budowlane o kodzie 17 09 04. Odwołujący Chemeko zaznaczył, że wykonawca nie może zostać obciążony obowiązkiem, który jest z góry niemożliwy do wykonania. Zamawiający nie zapewnia bowiem wykonawcy zmieszanych odpadów budowlanych, które miałyby podlegać segregacji, czemu nie zaprzeczył w wyjaśnieniach treści SW Z. PSZOK-i prowadzone przez Zamawiającego powinny móc przyjmować zmieszane odpady budowlane o kodzie 17 09 04, Zamawiający nie może także zaniechać segregacji tych odpadów, wymaganej przez ustawodawcę w art. 101a u.o. Odwołujący Chemeko podniósł, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Jak wskazał Odwołujący Chemeko, interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując, że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe”. W ocenie Odwołującego Chemeko, wszystkie te elementy „niemożliwości świadczenia” zachodzą ​ przedmiotowej sprawie, a zatem umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. w Odwołujący Chemeko zwrócił uwagę, że stanowisko Zamawiającego pokazuje dobitnie odpowiedź na pytanie 146, w której Zamawiający nie wyraził zgody, aby wprowadzić procedurę reklamacyjną dotyczącą odbioru odpadów z PSZOK. W sytuacji zatem, gdy okaże się, że w PSZOK jednak przyjęto zmieszane odpady budowlane, a wykonawcy zostaną one przekazane jako frakcje selektywna wskazana w SW U, wykonawca nie będzie miał realnego narzędzia tej sytuacji. To pokazuje, że Zamawiający celowo w taki sposób skonstruował zaskarżone obowiązki, by nadużywać swojej pozycji względem wykonawców i uchronić się od zarzutu, że nie realizuje obowiązku wynikającego z art. 101a u.o., a tylko przerzucił go na wykonawców zamówienia, co jednak jest nieprawidłowe w świetle opisanych okoliczności. Co istotne, wykonawca, który będzie realizował umowę i uzna, że odpady np. gruzu, które ma odebrać z PSZOK, są zanieczyszczone i należy uznać je za zmieszane odpady budowlane, zostanie zmuszony do realizacji usługi, ponieważ w przypadku odmowy zostanie uruchomione wykonanie zastępcze, za które Wykonawca i tak zostanie obciążony finansowo. W konsekwencji powyższego, zdaniem Odwołującego Chemeko, doszło do sytuacji, ​w której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ustawy Pzp przez naruszenie zasad przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący Chemeko stwierdził również, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia zakresu przedmiotu umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący Chemeko podkreślił jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla Wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego, jak i zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w tym zakresie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Chemeko zgłosili wykonawcy FB Serwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 10 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Sygn. akt KIO 3231/25, KIO 3232/25 W dniu 1 sierpnia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący ALBA”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 lipca 2025 r. w ramach postępowań na Sektor 4 i 5. Odwołujący ALBA zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) oraz art. 6 ka ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) dalej: „u.c.p.g.” przez brak udzielenia wyjaśnień do treści SW Z polegający na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy oznaczone numerem 108, albowiem Zamawiający sformułował odpowiedź na to pytanie w sposób nie referujący do jego treści, odsyłając do Rozdziału III pkt 4 4) c) SW U (dotyczącego schematu postępowania wynikającego z art. 6ka u.c.p.g.), a tym samym Zamawiający nie odniósł się do wniosku o wprowadzenie zmiany w SW Z w zakresie wprowadzenia procedury postępowania z odpadami, znajdującymi się w pojemnikach na odpady zmieszane lub zbierane selektywnie, jeżeli odpady te nie stanowią odpadów komunalnych, a są to odpady niebezpieczne lub budowlane czy pochodzące z demontażu pojazdów z grupy „16”, 2. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez udzielenie sprzecznych wyjaśnień do treści SW Z polegających na udzieleniu wzajemnie wykluczających się odpowiedzi na pytania nr 28 i 76, przy czym odpowiedź na pytanie nr 76 pozostaje również w sprzeczności z przepisem art. z art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 120 z późn. zm.), a tym samym Zamawiający nie wyjaśnił w prawidłowy sposób treści SW Z, naruszając obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty i w proporcjonalny, albowiem Zamawiający wskazał, w odpowiedzi nr 76, iż dopuszcza wykazanie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, dokumentem nie dającym gwarancji rzetelności jego sporządzenia, 3. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 353 1 k.c. przez odmowę udostępnienia wykonawcom danych kontaktowych właścicieli i zarządców nieruchomości, niezbędnych dla prawidłowego wykonywania przez wykonawcę umowy, a w szczególności obowiązków wskazanych w SWU (odpowiedzi na pytania nr 79, 80, 81 oraz 120), 4. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., w zw. z​ art. 353 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. przez: a) brak udzielenia wyjaśnień do treści SW Z polegający na zaniechaniu udzielenia merytorycznej odpowiedzi na części pytania wykonawcy oznaczonego numerem 61, ​ zakresie w jakim Zamawiający nie wyjaśnił w jakich okolicznościach dopuszczone jest korzystanie przez właścicieli w więcej niż jednej nieruchomości ze wspólnych pojemników; b) wprowadzenie - w odpowiedzi na pytanie nr 61 - zmian do SW Z, a mianowicie wprowadzenie zmiany w załączniku nr 6 do SW U - wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych – poprzez dodanie obowiązku wskazywania właściciela nieprzestrzegającego obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, co, wobec braku publicznie dostępnych rejestrów właścicieli nieruchomości oraz odmowy udostępniania danych właścicieli przez Zamawiającego, nakłada na wykonawcę obowiązek świadczenia niemożliwego do spełnienia. 5. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. przez wprowadzenie świadczenia niemożliwego do spełnienia polegającego na: a) obowiązku prowadzenia kontroli zawartości pojemników, których konstrukcja uniemożliwia oględziny odpadów przed ich wyładunkiem na pojazd (pytanie nr 109). b) obowiązku zamykania klap w pojemnikach na odpady zlokalizowanych w nieruchomościach wielolokalowych wyposażonych w zsypy do odpadów oraz w MGO, które ze względu na swoją konstrukcję uniemożliwiają zamykanie klap w pojemnikach na odpady (pytanie nr 103). 6. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. przez udzielenie wyjaśnień (odpowiedź na pytanie nr 110, 115, 121, 125, 127, 135) wedle których, w sytuacjach opisanych w pytaniach Zamawiający będzie uzgadniał indywidualnie sposób postepowania, podczas gdy Zamawiający powinien sformułować odpis przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny, w sposób umożliwiający wykonawcy odkodowanie wszystkich ciążących na nim obowiązków oraz posiadanych uprawnień, a​ ponadto brak jednolitego postępowania w stosunku do wszystkich wykonawców narusza zasadę równowagi stron oraz zwiększa ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert 7. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 353¹ k.c. przez: a) udzielenie odpowiedzi na pytania nr 58 oraz 198, w której Zamawiający nie sprecyzował, pomimo wniosków wykonawców we wskazanych pytaniach, w jakiej sytuacji Zamawiający będzie odmawiał przyjęcia oświadczenia wystawionego przez instalację zamiast Dokumentów Potwierdzających Recykling (DPR) lub Dokumentów Potwierdzających Eksport Odpadów Opakowaniowych (EDPR), oraz w jakim okresie będzie powiadamiał Wykonawcę o tym, czy przyjmie bądź odrzuci to oświadczenie, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności, zasadę równowagi stron umowy, stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego oraz narusza zasady współżycia społecznego (art. 16 ustawy Pzp), a także jest sprzeczne z wymogami precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. b) udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 133, w której Zamawiający stwierdził, że "doprecyzuje miejsce szkolenia, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt 5 SW U owych Warunków Umowy (SW U na etapie realizacji umowy", co skutkuje brakiem precyzyjnego określenia zasad ustalania miejsca organizacji szkolenia, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców , ponieważ brak wskazania określonego miejsca szkolenia uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie kosztów realizacji usługi, w szczególności związanych z dojazdem, ewentualnym zakwaterowaniem oraz czasem pracy pracowników, a​ ponadto jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i wymogami precyzyjnego i​ wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. c) nieudzielenie precyzyjnej odpowiedzi na pytanie nr 210 w zakresie określenia maksymalnej ilości działań w jakiej wykonawca ma zorganizować swoje stanowisko wspólnie ze spółką Ekosystem oraz na pytanie nr 211 w zakresie wskazania typu materiałów niezbędnych do przeprowadzania warsztatów edukacyjnych, co uniemożliwia Wykonawcom ustalenie ilości aktywności, w których są obowiązani wziąć udział w toku realizacji umowy, a także nieokreślenie rodzaju materiałów dla uczestników warsztatów, poprzez wskazanie, że rodzaj materiałów zostanie ustalony w porozumienie z Zamawiającym, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców , ponieważ brak wskazania sprecyzowania obowiązków wykonawcy uniemożliwia skalkulowanie kosztów realizacji usługi, a ponadto jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i wymogami precyzyjnego i​ wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. d) nieudzielenie precyzyjnej odpowiedzi na pytanie nr 100 w zakresie określenia wielkości/ wymiarów materiałów informacyjnych, które będą umieszczane na bocznych ścianach zabudowy pojazdów bezpylnych służących do odbierania odpadów komunalnych, co uniemożliwia Wykonawcom oszacowanie kosztów realizacji tego obowiązku, albowiem ​ zależności od pojazdu i rodzaju zabudowy, koszty związane z umieszczeniem materiałów informacyjnych, są bardzo w różne i mogą być bardzo wysokie, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak wskazania sprecyzowania obowiązków wykonawcy uniemożliwia skalkulowanie kosztów realizacji usługi, a ponadto jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i wymogami precyzyjnego i​ wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. 8. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp przez sformułowanie odpowiedzi na pytania wykonawców w sposób nie referujący do treści pytania lub też poprzez udzielenie odpowiedzi wymijającej bądź wręcz jej brak, a to: a) nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytania nr 85 oraz nr 106, poprzez zaniechanie wyjaśnienia w jaki sposób ma postąpić wykonawca, jeżeli z przyczyn od niego niezależnych – brak dojazdu do MGO, zakłócenia w działaniu systemu GPS, nie ma możliwości, aby sporządzić w systemie notatkę zachowując odległość mniejsza niż 100 m od MGO, którego notatka dotyczy. b) udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 131 w sposób nie pozwalający na zrozumienie jego treści; c) nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytanie nr 144, w zakresie w jakim Zamawiający nie wyjaśnił, czy wymaga, aby każdy z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 1.2.1.3. i 1.2.3.1. SW Z, a wymienionych w pkt 3 załącznika ni IX do SW Z , był spełniony przez każdego z wykonawców, czy też warunki powinny być spełnione łącznie przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. d) nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytanie nr 147 w zakresie w jakim Zamawiający nie odniósł się do wniosku Wykonawcy o ujednolicenie zapisów umowy, wskazanych w § 4 ust 5 oraz w P 4 ust. 8, które są wzajemnie sprzeczne i nie da się na ich podstawie określić precyzyjnie obowiązków stron w zakresie informowania o osiągniętym poziomie wynagrodzenia Wykonawcy. e) nieudzielenie odpowiedzi na pytanie nr 153, poprzez stwierdzenie, że treść pytania nie jest wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, podczas gdy to na Zamawiającym ciąży obowiązek sprecyzowania, co należy rozumieć pod pojęciem „niewielkich ilości odpadów odebranych selektywnie” zgodnie z art. art. 6d ust. 4 .u.c.p.g. co skutkuje: • pozornością czynności Zamawiającego, który nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: nie udzielił wyjaśnień treści SWZ, nie odpowiedział bowiem na zadane przez wykonawców pytania; • naruszeniem zasady przejrzystości rozumianej jako obowiązek Zamawiającego do precyzyjnego i jednoznacznego określenia zakresu zamówienia; • naruszeniem zasady efektywności, zgodnie z którą Zamawiający ma obowiązek dążyć do tego, aby nabywane usługi skutecznie realizowały założone przez Zamawiającego cele, a jednocześnie, aby były nabywane na możliwie najlepszych warunkach, wliczając w to zrównoważenie kosztu i innych uwarunkowań w szczególności dotyczących jakości i ilości; 9. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., ​ zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. przez: w a) Wprowadzenie zmian w SW Z polegających na określeniu w odpowiedzi na Pytanie nr 98 szczegółowych parametrów pojemnika na bioodpady (6L, wyposażony w filtr pochłaniający zapachy, niewymagający worka na śmieci, z uchwytem i pokrywą, wykonany z naturalnych materiałów, np. z fusów po kawie, tzw. re-coffee oraz z tworzyw po recyklingu, wymiary: długość 20 cm, szerokość 15 cm), co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, wskazuje na konkretnego producenta lub produkt, a także jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i jego celu. b) Wprowadzenie zmian w SW Z polegających na wprowadzeniu obowiązku dokumentowania wydania ww. pojemników uczestnikom akcji SZOP i SZOT, bez określenia procedury tego dokumentowania, a zatem i bez uwzględnienia wymagań RODO w zakresie zasady proporcjonalności, minimalizacji i celowości zbierania danych osobowych. 10. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 § 2 k.c. przez wprowadzenie w odpowiedzi na pytanie nr 112 zmian do SW Z, polegających na nieekwiwalentnym określeniu zasad wynagradzania Wykonawcy za dzierżawę pojemników, co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, jest sprzeczne z zasadami równowagi stron umowy, proporcjonalności obowiązków i ekwiwalentności świadczeń wzajemnych, a także jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący ALBA stwierdził, że w konsekwencji powyższych naruszeń udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SW Z nie spełniły swojego podstawowego celu, jakim jest usunięcie wątpliwości wykonawców w odniesieniu do treści SWZ, a co za tym idzie, uniemożliwiają dokonanie prawidłowego oszacowania wartości zamówienia i przygotowania oferty, a także powoduje, iż złożone przez Wykonawców oferty będą nieporównywalne. Odwołujący ALBA wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia wyjaśnień treści SW Z dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania - wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian, a także nakazanie Zamawiającemu udzielenia merytorycznych wyjaśnień treści SW Z, zgodnie z dyspozycją art. 135 ust 2 ustawy Pzp; • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; • obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Wnioskiem tym Odwołujący ALBA objął także zmiany dokumentacji postępowania wprost ​ żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące w konsekwencją żądanych zmian. Odwołujący ALBA wniósł o​ obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ad 1. Odwołujący ALBA wskazał, że pytanie nr 108 ma bardzo istotne znaczenie z uwagi na konieczność prawidłowego postępowania z odpadami, zwłaszcza odpadami niebezpiecznymi. Istotnym i powszechnym problemem jest nieprawidłowa selektywna zbiórka odpadów i​ umieszczanie przez właścicieli nieruchomości odpadów zmieszanych w pojemnikach na odpady selektywnie zbierane. W przypadku stwierdzenia przez odbierającego odpady faktu nieprawidłowej selektywnej zbiorki jest on zobowiązany do postepowania zgodnie z​ dyspozycją art. 6ka ust. 1 u.c.p.g., a mianowicie podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie odesłał wykonawcę do procedury sporządzonej na podstawie ww. przepisu, a opisanej szczegółowo w Rozdziale III pkt 4 4) c) SWU. Zarówno przepis art. 6 ka u.c.p.g., jak i opisana przez Zamawiającego w SW U procedura dotyczą postępowania z odpadami komunalnymi, tj. z grupy 20. Tymczasem pytanie nr 108 nie dotyczyło wyżej opisanej sytuacji, a takiej, w której ​w pojemnikach znajdują się odpady nie będące odpadami komunalnymi, np.: części z​ demontażu pojazdów, lub inne odpady niebezpieczne z grup niestanowiących odpadów komunalnych, a zatem niepodlagających ww. procedurze odnoszącej się do postępowania z​ odpadami komunalnymi. Odpady nie będące odpadami komunalnymi, a zwłaszcza odpady niebezpieczne nie mogą być odbierane jako odpady komunalne, w tym również jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne. Zdaniem Odwołującego ALBA, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 108 pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o odpadach oraz u.c.p.g. i prowadzi do sytuacji, w której wykonawca, postępując zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, tj. odmawiając odbioru odpadów, które nie spełniają definicji odpadów komunalnych sformułowanej w art. 3 ust 1 pkt 7 ustawy o odpadach, zmuszony będzie do postepowania ​ sposób sprzeczny z umową. Tymczasem przewidziane przez Zamawiającego w SW U procedury dotyczące w wykonania prac interwencyjnych, na które Wykonawca wskazał w treści swojego pytania, pozwoliłyby na prawidłowe usunięcie ww. odpadów i ich zagospodarowanie w sposób niezagrażający środowisku. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy w zakresie sposobu postępowania, w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, iż w pojemniku na odpady komunalne znajdują się odpady nie stanowiące odpadów komunalnych, przy uwzględnieniu procedury zlecenia prac interwencyjnych i ich rozliczania. Ad 2. Zamawiający w rozdziale IV SWZ, w pkt 1.2.4. wprowadził warunki udziału ​w postepowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, sprecyzowany w pkt. 1.2.4.2. (wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy) i w pkt 1.2.4.3 (wskaźnik wypłacalności za ostatni zakończony rok obrotowy). W związku z ww. wskazanymi warunkami udziału w postępowaniu wykonawcy zadali pytania dotyczące sposobu wykazania spełniania ww. warunków. Jak podał Odwołujący ALBA, w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający odesłała wykonawców do obowiązujących przepisów prawa wskazując, że sprawozdanie ma być sporządzone zgodnie z nimi. Odwołujący ALBA zwrócił uwagę, że sposób sporządzenia sprawozdania finansowego został określony w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o​ rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 120 z późn. zm.). Sprawozdanie finansowe powinno zostać sporządzone w postaci elektronicznej oraz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, zaś zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości, sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu albo co najmniej jedna osoba wchodząca w skład tego organu w sposób, o którym mowa w ust. 2b. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania finansowego. Nadto zgodnie art. 53 ust 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający (wspólnicy, zgromadzenie wspólników lub akcjonariuszy), nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Tak sporządzone i zatwierdzone sprawozdanie finansowe może zostać złożone do właściwego organu i jest miarodajnym dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną podmiotu. Odwołujący ALBA zwrócił uwagę, że w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 76 Zamawiający wymaga jedynie podpisu kierownika jednostki, a w konsekwencji – wobec braku wszystkich wymaganych ustawą podpisów – nie można uznać, aby dokument ten stanowił nawet potwierdzenie, iż sprawozdanie spełnia wszystkie wymagania przewidziane w ustawie. Odwołujący ALBA wskazał, że dopiero zatwierdzone sprawozdanie finansowe stanowi formalne potwierdzenie jego poprawności i rzetelności, warunkujące dalsze działania prawne i finansowe jednostki, a także element sprawozdawczości wobec organów państwowych i​ otoczenia biznesowego. Zdaniem Odwołującego ALBA, sprzeczność w odpowiedzi Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców i stwarza ryzyko powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy nie spełniającego w istocie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenia spójnych odpowiedzi na pytanie wykonawców przez wskazanie, że sprawozdanie finansowe musi zostać sporządzone i podpisane zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości, a także zatwierdzone. Ad 3. Jak wskazał Odwołujący ALBA, zgodnie z SW U, Wykonawca jest zobowiązany do szeregu działań, które wymagają bezpośredniego kontaktu lub dostępu do informacji dotyczących właścicieli nieruchomości. Przykładowo, Wykonawca musi przeprowadzać konsultacje z właścicielami nieruchomości w celu ustalenia miejsc ustawienia pojemników, ich liczby, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów. Ponadto, w sytuacjach, gdy miejsce zbiórki odpadów znajduje się na zamkniętej części nieruchomości, Wykonawca musi uzgodnić z właścicielem nieruchomości możliwość udostępnienia lub dostępu do pojemników. ​W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w segregacji odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia protokołu i przesłania go drogą elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w przypadku nieruchomości wielolokalowych). Wszystkie te obowiązki wskazują na potrzebę dostępu Wykonawcy do danych kontaktowych właścicieli nieruchomości. Odwołujący ALBA podał, że Wykonawcy zwrócili się do Zamawiającego z pytaniem, czy będzie udostępniać im dane kontaktowe do właścicieli nieruchomości. W odpowiedziach na pytania Wykonawcy, Zamawiający jednoznacznie odrzucił prośby o udostępnienie danych kontaktowych właścicieli nieruchomości: • Pytanie nr 79: Wykonawca zapytał o udostępnienie danych kontaktowych właścicieli nieruchomości do celów konsultacji. Zamawiający odpowiedział, że „nie przekaże Wykonawcy danych osobowych właścicieli nieruchomości, o których mowa w pytaniu, w szczególności danych pozyskanych na podstawie złożonych deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi”. • Pytanie nr 81: Wykonawca dopytywał o listę właścicieli nieruchomości z danymi kontaktowymi w kontekście obowiązku przesyłania protokołów o niewłaściwej segregacji. Zamawiający ponownie stwierdził, że Wykonawca jest „zobowiązany do prowadzenia konsultacji z właścicielami nieruchomości we własnym zakresie, wykorzystując publicznie dostępne dane kontaktowe”. • Pytanie nr 120: pytanie dotyczyło udostępnienia danych kontaktowych zarządców lub osób odpowiedzialnych za uzgodnienia. Odpowiedź Zamawiającego: Wykonawca jest „zobowiązany do prowadzenia konsultacji z właścicielami nieruchomości we własnym zakresie, wykorzystując m.in. publicznie dostępne dane kontaktowe”. Głównym uzasadnieniem odmowy Zamawiającego jest powołanie się na art. 293 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja Podatkowa. Przepis ten stanowi, że „indywidualne dane zawarte w deklaracjach oraz innych dokumentach składanych przez podatników, płatników lub inkasentów objęte są tajemnicą skarbową”. Zamawiający wyraźnie wskazuje, że dane właścicieli nieruchomości, w tym te pozyskane z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, stanowią informacje objęte tajemnicą skarbową. Interpretacja Zamawiającego zakłada, że wszelkie dane osobowe właścicieli nieruchomości, które są związane z opłatami za gospodarowanie odpadami (które mają charakter daniny publicznej), podlegają tajemnicy skarbowej i w związku z tym nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim, takim jak Wykonawca, nawet w celu realizacji umowy o​ świadczenie usług publicznych. W każdej z odpowiedzi Zamawiający konsekwentnie podkreśla, że Wykonawca jest zobowiązany do samodzielnego pozyskiwania niezbędnych danych kontaktowych, sugerując wykorzystanie „publicznie dostępnych danych kontaktowych”. Odwołujący ALBA zauważył, że to przenosi ciężar pozyskania danych ​ całości na Wykonawcę, nie oferując żadnego wsparcia ani alternatywnych mechanizmów przekazywania informacji. w Dodatkowo, Odwołujący ALBA podał, że Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o​ udostępnienie wykazu nieruchomości, w których właściciele posiadają własne pojemniki, aby uniknąć dublowania działań i niepotrzebnego wyposażania tych nieruchomości w nowe pojemniki. Zamawiający odmówił udostępnienia takiej listy, wskazując, że „na Wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia konsultacji, w wyniku których będzie możliwe ustalenie czy właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy”. Chociaż Zamawiający wspomniał o załączniku nr 21 zawierającym wykaz pojemników komunalnych (naziemnych, podziemnych, półpodziemnych), nie odniósł się do kwestii prywatnych pojemników, co oznacza, że Wykonawca musi indywidualnie weryfikować status wyposażenia każdej nieruchomości. To zwiększa początkową złożoność operacyjną i czasochłonność rozpoczęcia usługi. Odwołujący ALBA podniósł, że zgodnie z RODO, Zamawiający, jako podmiot publiczny odpowiedzialny za system gospodarowania odpadami komunalnymi w gminie, jest administratorem danych osobowych właścicieli nieruchomości, którzy składają deklaracje o​ wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami. To Zamawiający określa cele i sposoby przetwarzania tych danych. Wykonawca, realizując umowę na rzecz Zamawiającego, staje się podmiotem przetwarzającym dane osobowe w zakresie, w jakim przetwarza dane udostępnione przez Zamawiającego (np. adresy nieruchomości do celów logistycznych) lub dane zbierane w ramach realizacji usługi (np. dane zgłaszających w systemie KOSZ). ​W przypadku danych zbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości (np. podczas konsultacji), Wykonawca może działać jako odrębny administrator danych, jeśli samodzielnie określa cele i sposoby ich przetwarzania, lub jako współadministrator, jeśli cele i sposoby są wspólnie ustalane z Zamawiającym. Podkreślenia wymaga, że przetwarzanie danych osobowych jest zgodne z prawem, jeżeli istnieje co najmniej jedna z podstaw prawnych wymienionych w art. 6 ust. 1 RODO. ​ kontekście zamówień publicznych i realizacji zadań publicznych, często zastosowanie znajdują podstawy takie jak: W Art. 6 ust. 1 lit. c) RODO: przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze (np. obowiązki gminy w zakresie gospodarowania odpadami). Art. 6 ust. 1 lit. e) RODO: przetwarzanie jest niezbędne do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym lub w ramach sprawowania władzy publicznej powierzonej administratorowi. Art. 6 ust. 1 lit. f) RODO: przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią, z​ wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą. Jak zauważył Odwołujący ALBA, dane pozyskane z deklaracji o wysokości opłaty za odpady są zbierane w celu realizacji obowiązków podatkowych gminy, jednakże, efektywne gospodarowanie odpadami, w tym komunikacja z mieszkańcami, jest nierozerwalnie związane z tym zadaniem publicznym. Istotnym zagadnieniem jest zatem ewentualna kolizja między tajemnicą skarbową a potrzebą udostępnienia danych do realizacji zamówienia publicznego. Art. 293 § 1 Ordynacji Podatkowej chroni dane podatkowe, jednakże należy rozważyć, czy dane kontaktowe (imię, nazwisko, adres, telefon, e-mail), niezbędne do bieżącej komunikacji operacyjnej w ramach usługi odbioru odpadów, zawsze i w całości stanowią „tajemnicę skarbową” w rozumieniu tego przepisu. Często dane te są zbierane również w innych celach niż wyłącznie podatkowe, np. w celu komunikacji z mieszkańcami w ramach zarządzania nieruchomością czy świadczenia usług komunalnych. Odwołujący ALBA wskazał, że w orzecznictwie i doktrynie prawa administracyjnego podkreśla się, że tajemnica skarbowa nie ma charakteru absolutnego. Zamawiający, jako podmiot publiczny, ma obowiązek dbać o efektywność i prawidłowość realizacji zadań publicznych. Odmowa udostępnienia danych, które są kluczowe dla realizacji umowy, może prowadzić do nieefektywności, wzrostu kosztów (poniesionych przez Wykonawcę na samodzielne pozyskiwanie danych) i potencjalnych problemów z jakością usługi. Taka sytuacja może być postrzegana jako przerzucanie ryzyka i kosztów na Wykonawcę, co ​ efekcie może wpłynąć na ostateczne koszty ponoszone przez mieszkańców. w Odwołujący ALBA zwrócił uwagę, że odmowa udostępnienia danych kontaktowych przez Zamawiającego niesie za sobą szereg poważnych konsekwencji i ryzyk dla Wykonawcy, wpływając na jego operacje, koszty i potencjalną odpowiedzialność. Wykonawca jest zmuszony do samodzielnego pozyskiwania danych kontaktowych właścicieli nieruchomości, co jest zadaniem niezwykle czasochłonnym i wymagającym znacznych zasobów administracyjnych. Poszukiwanie „publicznie dostępnych danych kontaktowych” dla tysięcy nieruchomości w dużym mieście jest procesem złożonym, zwłaszcza, że brak jest publicznych rejestrów, zawierających dane kontaktowe do właścicieli domów jednorodzinnych, a także brak jest publicznych informacji o zarządcach nieruchomości wielolokalowych. Wykonawca w celu pozyskania ww. informacji musi kontaktować się z zarządcami nieruchomości, spółdzielniami mieszkaniowymi, wspólnotami działającymi na terenie miasta, aby ustalać jakie nieruchomości obsługują i czy nieruchomości te znajdują się w sektorze obsługiwanym przez Wykonawcę. Nadto wykonawca musi składać bezpośrednie wizyty ​ domach jednorodzinnych, aby uzyskać dane osób korzystających z danego MGO. Skuteczność ww. metod jest w ograniczona. Dane mogą być niekompletne lub trudne do zweryfikowania. Odwołujący ALBA stwierdził, że zwiększone obciążenie administracyjne i operacyjne związane z pozyskiwaniem danych bezpośrednio od zarządców i właścicieli nieruchomości przekłada się na wzrost kosztów realizacji zadania dla Wykonawcy (zatrudnienie dodatkowego personelu lub poświęcenie czasu istniejących pracowników na zadania związane z​ pozyskiwaniem i weryfikacją danych; koszty komunikacji (telefony, korespondencja pocztowa), a także koszty związane z potencjalnymi opóźnieniami w optymalizacji tras odbioru odpadów. Najpoważniejszym ryzykiem dla Wykonawcy jest potencjalne niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków komunikacyjnych wynikających z SW U, co może skutkować naliczeniem kar umownych, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie może skutecznie dostarczyć protokołów o nieprawidłowościach w selektywnej zbiórce odpadów. Odwołujący ALBA podkreślił, że Zamawiający oczekuje pełnej realizacji usługi ​i stosowania się do wszystkich procedur, jednocześnie odmawiając udostępnienia narzędzi niezbędnych do ich wykonania. Wykonawca jest obarczony odpowiedzialnością za rezultaty, podczas gdy Zamawiający ogranicza dostęp do danych niezbędnych do osiągnięcia tych rezultatów, co stanowi naruszenie obowiązku współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą i​ przerzucenie nadmiernego ryzyka kontraktowego na Wykonawcę. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Wykonawcom danych kontaktowych do właścicieli nieruchomości w celu realizacji obowiązków wynikających z umowy. Ad 4. Odwołujący ALBA podniósł, że Gmina Wrocław dopuszcza wspólne korzystanie z​ pojemnika na odpady przez więcej niż „jedną” nieruchomość, tj. mieszkańcy dwóch lub więcej nieruchomości mogą wspólnie korzystać z pojemnika na daną frakcję odpadów, przy czym współdzielenie może dotyczyć wszystkich pojemników lub jednego na wybraną frakcję odpadów. Powyższe rozwiązanie znajduje zastosowanie zarówno do nieruchomości wielolokalowych, jak i domów jednorodzinnych. W związku z możliwością tworzenia wspólnych MGO, Wykonawca zadał pytanie nr 61. Wykonawca wnioskował o wyjaśnienie w jakich okolicznościach jest dopuszczalne korzystanie ze wspólnych pojemników, na co Zamawiający udzielił odpowiedzi odsyłając do przepisów prawa obowiązujących w tym zakresie, przy czym nie wskazał tych przepisów. Odwołujący ALBA wskazał, że rozdział II § 14 uchwały NR XXV/672/20 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 23 lipca 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, reguluje minimalną łączną pojemność pojemników i worków, którą oblicza się przyjmując, że powinna ona odpowiadać sumarycznej objętości wszystkich odpadów komunalnych wynoszącej w przypadku: 1) nieruchomości zamieszkałej – 40 l na każdego mieszkańca nieruchomości. Odwołujący ALBA zauważył przy tym, że ani regulamin, ani SW U nie precyzują w jakich sytuacjach dopuszczalne jest korzystanie ze wspólnego MGO – regulacje dotyczą wyłącznie przeprowadzenia konsultacji oraz pojemności pojemników. Nie wiadomo jednak z kim wykonawca ma prowadzić konsultacje. Odwołujący ALBA stwierdził, że Zamawiający udzielił jedynie pozornej odpowiedzi na pytanie nr 61, nie odnosząc się merytorycznie do wątpliwości wykonawcy i odsyłając do nieprecyzyjnych zapisów SWU. Jak wskazał Odwołujący ALBA, drugie zagadnienie poruszone w pytaniu nr 61 dotyczy postępowania wykonawcy w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiorki odpadów. Postępowanie w tym zakresie reguluje procedura opracowana przez Zamawiającego w Rozdziale III ust 4 SW U, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek m.in. sporządzić protokół, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6. Załącznik nr 6 do SW U – wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest skonstruowany w taki sposób, że należy wpisać dane MGO, które faktycznie nie dopełniło obowiązku selektywnej zbiórki oraz adres nieruchomości partycypujących. Nadto wykonawca ma obowiązek powiadomić właściciela nieruchomości. Odwołujący ALBA podkreślił, że ani SW U ani załącznik nr 6 do SW U nie przewidują obowiązku wskazywania właściciela nieruchomości nieprzestrzegającego obowiązku selektywnego zbierania odpadów, w przypadku wspólnych MGO nie jest bowiem możliwe zidentyfikowanie właściciela „nieruchomości” niedopełniającej obowiązku selektywnej zbiórki. W ocenie Odwołującego ALBA, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 61 stanowi zmianę SW Z, albowiem w odpowiedzi Zamawiający wyraźnie wskazał, że „W sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej w danym MGO, Wykonawca ma obowiązek sporządzić protokół, w którym wskaże właściciela nieruchomości nieprzestrzegającego obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych. W przypadku kiedy miejsce gromadzenia odpadów jest użytkowane przez więcej niż jednego właściciela nieruchomości/zarządcę, Wykonawca powinien poinformować o zaistniałej sytuacji wszystkie podmioty partycypujące w danym miejscu gromadzenia odpadów.”. Zdaniem Odwołującego ALBA, nowy obowiązek wprowadzony odpowiedzi na pytanie nr 61 nie jest możliwy do wykonania i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i​ jako taki nie powinien się ostać. Odwołujący ALBA zauważył, że wykonawcy nie wiedzą, kto jest właścicielem danej nieruchomości, gdyż Zamawiający nie udostępnia im takich informacji. Niezależnie od powyższego brak jest technicznych możliwości, aby w przypadku wspólnych MGO ustalić kto z osób wspólnie korzystających z MGO nie dopełnia obowiązku selektywnej zbiórki odpadów. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia obowiązku wskazywania w protokole właściciela nieruchomości nieprzestrzegającego obowiązku selektywnej zbiórki odpadów oraz udzielenie wyjaśnień, w jakich sytuacjach dopuszczone jest korzystanie ze wspólnych pojemników przez właścicieli więcej niż jednej nieruchomości, ​a także wskazanie takich MGO. Ad 5a. Odwołujący ALBA wskazał, że Zamawiający w rozdziale III ust 4 pkt 3) wprowadził obowiązek kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu. W związku z tym, iż na terenie Wrocławia zlokalizowane są pojemniki podziemnie, czy też pojemniki naziemne typu PRESKO, do których nie ma możliwości „zajrzenia” z uwagi na ich konstrukcję. W związku z powyższym wykonawca zadał Zamawiającemu pytanie nr 109 dotyczące sposobu prowadzenia kontroli takich pojemników, ilustrując ją zdjęciem odnośnego pojemnika na odpady. W ocenie Odwołującego ALBA, odpowiedź Zamawiającego nie uwzględnia specyfiki technologicznej pojemników montowanych na terenie Gminy. Zamawiający, w oparciu o​ powszechnie obowiązujące przepisy wydał akt prawa miejscowego - UCHWAŁA NR XXV/672/20 RADY MIEJSKIEJ W ROCŁAW IA z dnia 23 lipca 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, w której uregulował sposób selektywnej zbiórki odpadów. Jednocześnie w SW U nałożył na wykonawców obowiązek kontroli zawartości pojemników co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu. Zdaniem Odwołującego ALBA, obowiązek taki, w przypadku ww. pojemników jest niemożliwy do zrealizowania. Odwołujący ALBA wskazał, że udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy, Zamawiającyde facto wprowadził obowiązek świadczenia niemożliwego do SW Z. Odwołujący ALBA stwierdził, że kontrola jakości zbiorki odpadów w pojemnikach standardowych oraz w workach jest możliwa i wykonawcy ja prowadzą. Jednak, tam, gdzie nie jest to możliwe z przyczyn obiektywnych i niezależnych od wykonawcy, obowiązek taki winien być uchylony i tak – w zgodzie ze zdrowym rozsądkiem - należałoby interpretować zapis SW Z. Tymczasem, jak stwierdził Odwołujący ALBA, odpowiedź udzielona przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego i​ logicznego rozumowania, bowiem zamawiający, pomimo wiedzy o zamontowanych na terenie gminy pojemnikach podziemnych czy innych o konstrukcji uniemożliwiającej kontrolę zawartości – nadal się jej domaga. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu wskazania w odpowiedzi na pytanie nr 109, iż obowiązek kontroli zawartości pojemników nie dotyczy pojemników, które ze względu na swoją konstrukcję uniemożliwiają dokonanie czynności kontrolnych. Ad 5b. Odwołujący ALBA zwrócił uwagę na postanowienia rozdziału III ust 3 pkt 8) SW U, zgodnie z którym w zakresie odbioru odpadów i utrzymania czystości MGO Wykonawca zobowiązany jest do odstawiania opróżnionych pojemników na miejsca, z których zostały zabrane do opróżnienia wraz zamknięciem ich klap oraz zablokowaniem kół pojemników – ​ przypadku pojemników posiadających hamulec. w W związku z tym, iż na terenie Wrocławia znajdują się MGO, w których zamykanie klap nie jest możliwe z uwagi na ich konstrukcje oraz funkcjonalność, wykonawca zadał pytanie oznaczone nr 103. Odwołujący ALBA stwierdził, że w przypadku zsypów lub boksów z otworami wrzutowymi zamykanie klap pojemników nie jest możliwe, albowiem konsekwencją wykonania takiego obowiązku będzie brak możliwości umieszczenia odpadów przez mieszkańców ​ pojemniku na odpady. Odpady wrzucane do zsypu rozsypią się na ziemi wokół zamkniętego pojemnika, zaś odpady, w które powinny zostać wrzucone do boksu z pojemnikiem, przy zamkniętej klapie zostaną pozostawione na ziemi koło boksu śmietnikowego. Konsekwencje takiego działania wykonawców – zgodnego z SW Z – będą zdecydowanie negatywne dla utrzymania porządku i czystości w mieście. Odwołujący ALBA podniósł, że lakoniczna odpowiedź Zamawiającego na ww. pytanie, podtrzymująca zapisy SW Z, nie uwzględnia specyfiki MGO, które dla zachowania swojej funkcjonalności muszą być wyposażone w pojemniki z otwartą klapą. Odwołujący ALBA wskazał, że udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy, podobnie jak w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 109, Zamawiający de facto wprowadził do SW Z obowiązek świadczenia niemożliwego do spełnienia. Odwołujący ALBA stwierdził, że odpowiedź udzielona przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, bowiem Zamawiający, pomimo wiedzy o zsypach w budynkach wielolokalowych oraz MGO wyposażonych w okienka do wysypywania odpadów, nakłada sprecyzowany w odpowiedzi na pytanie obowiązek zamykania tych pojemników. Jest to o tyle znamienne, że obowiązek zamykania klap do pojemników obwarowany jest karą umowną określoną w § 15 ust 2 pkt 11 ppkt bb) w wysokości 300,00 zł – za każdy przypadek stwierdzony przez Zamawiającego niewykonania obowiązku odstawienia opróżnionych pojemników na miejsca, z których zostały zabrane do opróżnienia wraz z zamknięciem ich klap oraz zablokowaniem kół pojemników (w przypadku pojemników posiadających hamulec), zgodnie ze SWU, rozdział III, pkt 3, ppkt 8), za każde MGO. W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący ALBA, wykonawca powinien liczyć się ​z możliwością naliczenia mu kar umownych za każdy odbiór odpadów z każdego pojemnika zlokalizowanego w zsypie na odpady lub zamykać te pojemniki doprowadzając do ich zalegania na podłodze pomieszczenia w bloku (co zdecydowanie prowadzi do wzrostu populacji szczurów.) Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany udzielonych wyjaśnień przez wskazanie, że obowiązek zamykania klap nie dotyczy MGO, w których, ze względów technicznych lub celowościowych, nie jest to możliwe. Ad 6. Odwołujący się do treści pytań nr 110, 115, 121, 125, 127, 135 i odpowiedzi na nie Odwołujący ALBA podniósł, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowień umownych. Treść wskazanych dokumentów podlega ocenie pod względem spełnienia zasad ustawy Pzp, m.in. zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z zasadą przejrzystości, przedmiot zamówienia winien być określony jednoznacznie tak, aby wykonawcy na podstawie treści dokumentów mogli zidentyfikować treść ich praw oraz obowiązków, warunki udziału w postępowaniu, sposób sporządzania ofert i kryteria ich oceny. Odwołujący ALBA wskazał ponadto, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający musi zatem posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do zakresu wymagań stawianych przez Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie może pozostawiać żadnych wątpliwości lub możliwości dowolnej jego interpretacji. Jak wskazał Odwołujący ALBA, zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. W sytuacji, gdy nie został przez Zamawiającego określony szacunkowy zakres zamówienia, nie można uznać, by zasada ta została należycie zrealizowana. Jeżeli wykonawcy nie będą w stanie ustalić rzeczywistego ryzyka co do zakresu przedmiotu zamówienia, Zmawiający nie będzie w stanie rzetelnie i sprawiedliwie porównać złożonych ofert. Odwołujący ALBA stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uchybił swoim obowiązkom przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, przejrzysty i proporcjonalny. Odwołujący ALBA zauważył, że pozostawienie decyzji do „indywidualnego ustalenia” lub ustanowienie „indywidualnej ścieżki postępowania” wprowadza uznaniowość, co stwarza ryzyko nierównego traktowania wykonawców i niepewności co do zakresu obowiązków. Wykonawcy nie znając rzeczywistego zakresu ryzyk i obowiązków, nie mają równych szans na przygotowanie konkurencyjnych ofert. Odwołujący ALBA podniósł, że w treści odpowiedzi na pytanie nr 121, Zamawiający stwierdził, że „szczegóły będą uzgadniane na etapie realizacji”, a zatem wykonawca nie ma możliwości skalkulowania oferty, ponieważ na etapie składania oferty nie zna wszystkich obowiązków jakie będą na nim ciążyły (nie jest w stanie przewidzieć czy będą wykonawcę obciążały koszt rozładunku oraz koszty wynagrodzenia pracowników dokonujących rozładunku). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 135 nie odniósł się problemu wykonawcy z dotrzymaniem terminu. Odpowiedź odsyłająca do „indywidualnych uzgodnień” ignoruje obowiązek przewidzenia w SW Z wszystkich warunków mających wpływ na przygotowanie oferty. Zdaniem Odwołującego ALBA, powyższe narusza nie tylko art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, ale też zasadę proporcjonalności. Okoliczność, iż pewne warunki i obowiązki obejmują prawo opcji, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenia konkretnych odpowiedzi na pytania, w sposób który sprecyzuje obowiązki Wykonawców, tak by możliwe było określenie zakresu obowiązków i rzetelne skalkulowanie kosztów realizacji usługi. Ad 7a. Rozdział XVIII pkt 4 SW U wymaga od Wykonawcy dołączania do sprawozdań kopii Dokumentów Potwierdzających Recykling (DPR) lub Dokumentów Potwierdzających Eksport Odpadów Opakowaniowych (EDPR). Rozdział XVIII pkt 5 SW U przewiduje, że w przypadku braku możliwości uzyskania DPR/EDPR (lub gdy nie są one wystawiane dla danej frakcji), Wykonawca może przedłożyć oświadczenie wystawione przez instalację, za zgodą Zamawiającego, potwierdzające zagospodarowanie odpadów. Wobec faktu, iż ww. zapis jest nieprecyzyjny Wykonawcy zadali pytania nr 58 i 198. Odwołujący ALBA wskazał, że w odpowiedzi nr 58 Zamawiający wyjaśnił, że dla bioodpadów i odpadów spoza grupy opakowaniowej DPR/EDPR nie są wystawiane, więc wyjaśnienia nie będą wymagane. Jednakże dla pozostałych przypadków obowiązek pozostaje bez zmian. W odpowiedzi nr 198 Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy, w każdym przypadku indywidualnie podejmie decyzję o przyjęciu oświadczeń zamiast DPR. Odwołujący ALBA stwierdził, że postanowienie o "indywidualnej decyzji" Zamawiającego w kwestii akceptacji oświadczeń zamiast DPR/EDPR wprowadza element arbitralności i nieprzewidywalności - brak jest obiektywnych kryteriów, na podstawie których Zamawiający będzie podejmował taką decyzję. Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca dołoży należytej staranności i przedstawi uzasadnione argumenty oraz oświadczenie instalacji, Zamawiający może, na podstawie nieokreślonych przesłanek, odmówić jego przyjęcia. Zdaniem Odwołującego ALBA, taka uznaniowość narusza zasadę przejrzystości, ponieważ wykonawca nie wie, jakie warunki musi spełnić, aby jego oświadczenie zostało zaakceptowane. Ponadto, stwarza ryzyko nierównego traktowania wykonawców, jeśli Zamawiający będzie stosował różne kryteria wobec różnych podmiotów. Może to prowadzić do naliczania kar umownych za niedostarczenie DPR, mimo że wykonawca obiektywnie nie był w stanie go uzyskać. Odwołujący ALBA zauważył, że uznaniowość w akceptacji dokumentów, które są podstawą do rozliczenia poziomów recyklingu, stwarza dla wykonawcy niepewność prawną i​ finansową, co jest niezgodne z zasadami Pzp. Zdaniem Odwołującego ALBA, Zamawiający, przyznając sobie pełną swobodę w decydowaniu o akceptacji dokumentów, rażąco narusza równowagę kontraktową. Takie działanie stanowi nadużycie pozycji dominującej i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i zasadą swobody umów, która wymaga, aby treść umowy nie sprzeciwiała się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przerzucanie na wykonawcę nieokreślonego ryzyka związanego z akceptacją dokumentacji, która jest podstawą do rozliczenia poziomów recyklingu, jest nadmiernym obciążeniem ryzykiem kontraktowym. Odwołujący ALBA wniósł o nakazanie Zamawiającemu udzielenia precyzyjnej odpowiedzi, w jakich sytuacjach będzie odmawiał przyjęcia oświadczenia zamiast DPR. Ad 7b-7d. Odwołujący ALBA podniósł, że u]dzielenie odpowiedzi nr 133 na pytanie wykonawcy, w której Zamawiający stwierdził, że „doprecyzuje miejsce szkolenia, o którym mowa ​ Rozdziale XIV pkt 5 SW U na etapie realizacji umowy", skutkuje brakiem precyzyjnego określenia zasad ustalania w miejsca organizacji szkolenia, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący ALBA stwierdził, że dowolność działań Zamawiającego w zakresie formułowania obowiązków wykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie kosztów realizacji usługi, w szczególności związanych z dojazdem, ewentualnym zakwaterowaniem oraz czasem pracy pracowników, a ponadto jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i wymogami precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący ALBA stwierdził, że również nieudzielenie precyzyjnej odpowiedzi na pytanie nr 210 w zakresie określenia maksymalnej ilości działań, w których wykonawca ma zorganizować swoje stanowisko wspólnie ze spółką Ekosystem, uniemożliwia Wykonawcom ustalenie rzeczywistej ilości aktywności (Pikników rodzinnych), których są obowiązani wziąć udział w toku realizacji umowy. Zamawiający wskazał co prawda, że Piknik jest organizowany corocznie, jednak nie wiadomo, jak wskazał Odwołujący ALBA, czy okres coroczny jest liczony jako „raz w roku kalendarzowym”, czy też „raz w okresie 12 miesięcy realizacji Umowy”, a tym samym nie wiadomo w ilu takich wydarzeniach w całym okresie realizacji umowy wykonawca będzie obowiązany wziąć udział. Zdaniem Odwołującego ALBA, taki nieprecyzyjny zapis nie pozwala oszacować kosztów realizacji umowy i narusza zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę konkurencyjności. Odwołujący ALBA wskazał ponadto, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 211, uchylił się od określenia rodzaju materiałów dla uczestników warsztatów przez wskazanie, że rodzaj materiałów zostanie ustalony w porozumieniu z Zamawiającym. Odpowiedź ta również nie pozwala ustalić rodzaju materiałów, a zatem i oszacować w sposób miarodajny kosztów realizacji zadania - Wykonawca nie wie, jakiego rodzaju materiałów będzie oczekiwał zamawiający i jakie będą się z tym wiązały koszty. Powyższe, jak zauważył Odwołujący ALBA, narusza zasady uczciwej konkurencji ​i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak sprecyzowania obowiązków wykonawcy uniemożliwia skalkulowanie kosztów realizacji usługi, a ponadto jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i wymogami precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący ALBA wskazał ponadto, że w odpowiedzi na pytanie nr 100 Zamawiający również zaniechał sprecyzowania treści obowiązku nakładanego na Wykonawcę w zakresie powierzchni udostępnianej na smieciarkach w celu ekspozycji materiałów edukacyjnych. W ocenie Odwołującego ALBA, odpowiedź Zamawiającego jest tak nieprecyzyjna, iż w pierwszej kolejności uniemożliwia wycenę tego elementu usługi, zaś na etapie realizacji zamówienia może powodować spory w zakresie tego, jaka powierzchnia nadają się do oklejenia. Odwołujący ALBA podniósł, że brak jest procedur ustalania tej wielkości, co rodzi obawy arbitralnego narzucania powierzchni przez Zamawiającego. Ponadto, jak zauważył Odwołujący ALBA, w związku z tym, że montaż materiałów reklamowych na niektórych pojazdach, o różnej konstrukcji zabudowy, bywa utrudniony, może to być kosztowne. Zdaniem Odwołującego ALBA, brak precyzyjnego określenia parametrów powierzchni reklamowej uniemożliwia Wykonawcom oszacowanie kosztów realizacji tego obowiązku, co ​ konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak wskazania w sprecyzowania obowiązków wykonawcy uniemożliwia skalkulowanie kosztów realizacji usługi, a ponadto jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania i wymogami precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiot…

…sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23 KIO 745/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca oraz 5 kwietnia 2023 roku, w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez: A.wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23), C.wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23), w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 po stronie odwołującego oraz KIO 745/23 po stronie zamawiającego. B.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 i KIO 743/23 po stronie zamawiającego; C.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23 i KIO 745/23 po stronie zamawiającego; D.wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 743/23 i KIO 745/23 po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołania, 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23); Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23); MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23) (20 000,00 zł) oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie(KIO 743/23) (20 000,00 zł) oraz 3) wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach(KIO 745/23) (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od każdego z odwołujących: 1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23); 2) Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie(KIO 743/23); 3) MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach(KIO 745/23) - na rzecz zamawiającego Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiukwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………………… Członkowie: ………….………………… ………….………………… Sygn. akt: KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23 Uzasadnie nie Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr postępowania: ZP/PN/41/22/RN/AW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 maja 2022 r. pod nr 2022/S 090-246383. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. KIO 740/23 17 marca 2023 r. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Mostostal” lub „Odwołujący I”) wniósł wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR S.A. (dalej „PORR”) podlegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia drugiej w kolejności rankingowej oferty złożonej przez MIRBUD S.A. (dalej „MIRBUD”) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie. W odwołaniu Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy PORR jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w związku z udzieleniem wyjaśnień elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo nieodnoszący się do wszystkich istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie wybranego wykonawcy. 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 5)art. 223 ust. 1 ustawy w związku z art. 223 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt 1 ustaw Pzp poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą MIRBUD służących dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do zmiany jej treści. 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) i art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „ustawa o KRK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu złożenia w ofercie tego wykonawcy dla członków rady nadzorczej i członka zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne (austriackie i niemieckie) informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego niezawierających dodatkowej informacji z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli dokumentu bez właściwego załącznika z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych - ECRIS (dalej: „ECRIS') potwierdzającego niekaralność w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o KRK, przez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne, z zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie ziszczą się inne zarzuty w zakresie odrzucenia oferty. 7)innych przywołanych w treści uzasadnienia do niniejszego odwołania. Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie odrzucenia ofert PORR i MIRBUD w oparciu o wyżej wskazane podstawy prawne odrzucenia, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w przypadku nieziszczenia się pozostałych przesłanek odrzucenia; Odwołujący Mostostal wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Uzasadniając odwołanie, Mostostal wskazał: Uwagi ogólne Zamawiający w dniu 7 marca 2023 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR. W wyniku tej czynności Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty PORR i MIRBUD poprzedzających w rankingu cenowym ofertę Odwołującego, podczas gdy oferty obu wymienionych wykonawców winny zostać odrzucone w postępowaniu w oparciu o wyżej wskazane podstawy prawne. l. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5,8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosi, że w ofercie PORR cena oferty, a konkretnie ceny za poszczególne kategorie/rodzaje robót, znacznie odbiegają od średniej ceny ofert pozostałych wykonawców, co w sposób ewidentny poddaje w wątpliwość ich realność i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednocześnie, pomimo wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do niektórych składników ceny, wyjaśnienia tego wykonawcy nadal budzą wątpliwości w zakresie realności poszczególnych elementów ceny, co więcej potwierdzają wątpliwości co do uwzględnienia w wycenie wszystkich wymaganych elementów treści oferty, co tym samym potwierdza również ziszczenie się przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą winno dojść do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej, w odniesieniu do której udzielone wyjaśnienia ani dowody nie uzasadniają określonej ceny czy kosztu. Mostostal Warszawa wskazuje, że już z pobieżnej analizy podsumowania poszczególnych grup kosztów zawartych w Specyfikacji cenowej PORR widać wyraźnie, że w grupie IV - „Koszty robót wykończeniowych" wartość tych robót odbiega znacznie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Różnice cen pomiędzy poszczególnymi wykonawcami są co do zasady naturalne, jednakże tylko jeśli mieszczą się one w rozsądnych granicach. W ustawodawstwie przyjmuje się, że ta rozsądna granica to 30%, co potwierdził również Zamawiający w wezwaniu skierowanym do PORR w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przypadku PORR koszty robót wykończeniowych nie przekraczają 60% średniej wartości z pozostałych ofert, co przekłada się na obniżenie ceny oferty PORR o ok. 70 mln zł. To w połączeniu z kolejnymi 70 mln obniżonymi na robotach instalacyjnych, a także kolejnymi milionami na poszczególnych działach, dało PORR pierwsze miejsce w rankingu ofert. Odwołujący, dla zobrazowania rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ofertami przedstawia tabelę zawierającą w podziale na rodzaje robót i wyposażenia jednoznacznie wskazujące na dysonans pomiędzy cenami PORR a cenami pozostałych wykonawców, co w ogólnym rozrachunku tworzy różnicę w stosunku do średniej ceny pozostałych wykonawców w wysokości aż 80 mln zł. Dołączona do niniejszego pisma tabela zestawienia obejmuje 12 pozycji kluczowych (istotnych) rodzajów/ kategorii robót i elementów wyposażenia danego przedmiotu zamówienia, przy czym średnia cena większości rodzajów robót nie sięga nawet połowy średniej ceny pozostałych ofert tworząc gigantyczną wręcz przepaść cenową, sugerując wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny, W niektórych przypadkach wartość procentowa danego typu robót nie stanowi nawet 10% średniej ceny pozostałych ofert. Powyższe bezspornie wskazuje więc, że w przypadku oferty PORR doszło do znacznego niedoszacowania poszczególnych elementów robót, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę i w konsekwencji stanowi również wyraz naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Pragniemy przy tym zauważyć, że udzielone przez wykonawcę w dniu 16 lutego 2023 r. wyjaśnienia dotyczące ceny oferty udzielone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu Zamawiającego części składowych ceny, które - co należy podkreślić - nie odpowiadają zakresowi robót i wyposażenia z wyżej wskazanej tabeli Zestawienia, nie rozwiały wątpliwości, a wręcz utwierdziły w przekonaniu, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter nierealny. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że przez fakt, iż zakres wezwania Zamawiającego nie obejmował wszystkich istotnych elementów ceny, również samo wezwanie dokonane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP jako nieobejmujące wszystkich istotnych składników ceny, w istocie nie było prawidłowe i nie mogło dać miarodajnego obrazu o ogromie nierealności zaoferowanej ceny. Niezależnie od tego nawet wyjaśnienia już udzielone winny zostać uznane przez Zamawiającego za niewystarczające i zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP winny prowadzić Zamawiającego do konkluzji o odrzuceniu oferty PORR, jako oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w ofercie ceny lub kosztu i winna ona zostać odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem. I tak - odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów, Odwołujący wskazuje, co następuje. W zestawieniu wykazano, że takie elementy jak ściany zewnętrzne i wewnętrzne, sufity, warstwy podposadzkowe czy stolarka ledwie przekraczają wartością 50% średniej ceny pozostałych wykonawców. Część z nich była przedmiotem wyjaśnień udzielanych na wezwanie Zamawiającego, jednakże PORR w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób mógłby zrealizować zamówienie o połowę taniej od innych wykonawców. Każdy z podmiotów, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie, ma w mniejszym lub większym zakresie stałych partnerów handlowych i zawarte z nimi umowy ramowe, i może w związku z tym liczyć na pewne rabaty z uwagi na skalę zamówienia czy dotychczasową współpracę. Nie istnieją jednak żadne nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliłyby na osiągnięcie połowy rynkowych cen w tak szerokim asortymencie robót. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że PORR zamierza wykonać osłony radiologiczne w planowanym szpitalu za8 76% średniej ceny z pozostałych ofert. Nic nie uzasadnia ponad 90% rabatu, kwota zaoferowana w ofercie PORR nie wystarczy nawet na zakup blachy ołowianej, jaka w tym przypadku powinna być zastosowana, nie mówiąc już o koszcie jej montażu. Na podstawie analizy cenowej jednoznacznie można zatem stwierdzić, że PORR nie uwzględnił wymaganych osłon radiologicznych w pomieszczeniach szpitala. W zakresie osłon z płyt ołowiowych w podanej cenie nie ma żadnej technologii na rynku, która zabezpieczyłaby pacjentów i/lub otoczenie przed promieniowaniem. Osłony spełniają istotną funkcję użytkową. Według PFU powierzchnie pomieszczeń wymagających osłony radiologicznej (biorąc pod uwagę fakt możliwości optymalizacji powierzchni objętej osłonami poprzez wykonanie stropów żelbetowych o grubości min. 25 cm, a także wykonanie ścian w technologii murowanej) to ok. 2.400 m2. Oferty zebrane z rynku firm (INNOWATOR, ALVO, W I E JAK) przyjmując najniższą z nich to 563,87 PLN/m2 dla 2 mm ołowiu oraz 439,92 PLN/m2 dla grubości ołowiu 1 mm. Koszt wykonania nie powinien więc być niższy niż: 2400 x 439,92 = 1055.808 netto PLN, Tymczasem w ofercie PORR znajdujemy cenę sprzedażową na poziomie 328.362 netto PLN za całość. 328.326/2.400 m2 = 136,80 PLN/m2 Sama blacha ołowiana według cenników producenta grubości 1 mm za l m2 to koszt około 221 PLN (cena osiągalna przy zakupie znacznych ilości - wg oferty Innowator). Należy zauważyć, że istotnym kosztem będzie tu również montaż, na który składa się przygotowanie powierzchni, klej, transport, montaż, projekt i nadzór szczelności. Nie jest możliwe zatem zrealizowanie bezpiecznego i funkcjonalnego szpitala przy minimalnych założeniach, w zakresie optymalizacji powierzchni i minimalnej grubości, bez szkody dla spełnienia funkcji i założeń PFU. Z analizy oferty PORR wynika również, że na wykonanie robót żelbetowych, w tym te, które mają zapewnić osłonę radiologiczną w jednym ze skrzydeł szpitala (C) - wykonawca ten przyjął ok. 51% wartości średniej ceny pozostałych oferentów. Prace te dotyczą pomieszczeń akceleratorów o szczególnych wymaganiach radiologicznych. Zgodnie z PFU przyjęto pomieszczenia z betonu barytowego o odpowiedniej grubości ścian, gdzie objętość betonu specjalistycznego wynosi ok. 3.466 m3 Beton barytowy to koszt około 4400 PLN/m3 (bazując na ofertach Dyckerhoff, ABET, Górażdże), Licząc koszt betonu: 3.466 x 4,400 = 15.250.400 PLN netto to koszt samej mieszanki betonowej tylko dla pomieszczeń akceleratorów znajdujących się w skrzydle C. Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze koszty wbudowania, zbrojenia, robocizny, pompowania betonu, szalunków, strat normowych, dodatków do betonu. Sumarycznie będzie to więc koszt dużo wyższy. Tymczasem PORR na roboty żelbetowe skrzydła C przyjął kwotę ok. 13 mln PLN, za którą zamierza wykonać wszystkie ściany i stropy żelbetowe w skrzydle C (w tym te z betonu barytowego oraz pozostałej konstrukcji żelbetowej, która średnio dla poszczególnych skrzydeł kształtuje się na poziomie ok. 9 mln PLN), która także obejmie wszystkie wyżej wymienione koszty dodatkowe. Rzetelność kalkulacji PORR podważa również fakt, iż dokonali wyceny ścian i stropów żelbetowych skrzydła D (gdzie nie występuje beton barytowy) drożej niż skrzydła C (gdzie ten drogi rodzaj betonu występuje). W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym „za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości." (wyrok KIO z 17.03.2022.; sygn. akt: KIO 548/22). Skoro PORR tak znacząco odbiega od cen rynkowych w zakresie podstawowych elementów wymaganych do zabezpieczenia pacjentów i personelu szpitala przed promieniowaniem, uzasadnione są wszelkie wątpliwości czy PORR faktycznie dokonał wyceny wszystkich elementów zamówienia i czy faktycznie takich, jakie są wymagane w obiektach szpitalnych. Szpital bez właściwych osłon radiologicznych lub w ich niewystarczającej ilości, nie zostanie dopuszczony do użytkowania i nie będzie mógł spełniać żadnych ze swoich statutowych funkcji. Analogicznie PORR postąpił w przypadku specjalistycznego wyposażenia szpitala w kolumny chirurgiczne i anestezjologiczne, gdzie cena PORR wynosi od 28% do 30% średniej ceny pozostałych ofert. Jako że jest to sprzęt specjalistyczny, o szczegółowych wymaganiach, produkowany jest jedynie przez kilku producentów i żaden z nich nie ma ofercie sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego w takiej cenie, co Odwołujący bezspornie wykaże stosownymi dowodami podczas rozprawy. Poziom cen proponowanych przez PORR poddaje w wątpliwość czy urządzenia zaproponowane w jego ofercie faktycznie spełnią wszystkie rygorystyczne wymagania PFU (udźwig, długość ramion, wyposażenie dodatkowe itp.). Ponadto, PORR w pozycji 403 Specyfikacji cenowej wycenił „Trafostacje w budynku głównym i technicznym" na kwotę 2 127 980,00 PLN netto. Dodatkowo, wskazał w wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego, że kwota ta obejmuje: robociznę, materiały, sprzęt, inne oraz zysk. Należy wskazać, że zakup samego materiału (transformatorów) to koszt rzędu 7 mln PLN netto natomiast koszt wykonania związanych z nim prac oscyluje w granicach 1,1 mln PLN netto. W cenie należy wykonać i wyposażyć całe pomieszczenia trafostacji, co wiąże się dostawą i montażem urządzeń i instalacji towarzyszących, a nie tylko dostawy i montażu transformatora. Cena podana przez PORR za ten zakres jest nierealna. Pragniemy dodatkowo zwrócić uwagę, że w ramach udzielonych 1 lutego 2023 r. wyjaśnień PORR powołał się na umowę ramową (umowa partnerska zlecenia usług lub zamawiania materiałów ze spółką Euroklimat sp. z o. o, jako mającą zapewnić dostawy w zakresie instalacji budowlanych (mechanicznych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych w Polsce, podczas gdy to Mostostal Warszawa w odniesieniu do tego, konkretnego zamówienia na „Budowę Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” ma zawartą odrębną umowę (list intencyjny) na wyłączność. Z listu tego wynika jednoznacznie, że „Euroklimat” nie przedłoży oferty na analogiczny zakres żadnym innym podmiotom (oferentom) niż Mostostal, chyba, że w drodze wzajemnych uzgodnień w formie aneksu do niniejszego Listu intencyjnego Strony postanowią inaczej.” Mostostal Warszawa oświadcza, że żadnych uzgodnień ani aneksu do wskazanego Listu intencyjnego nie było, co Odwołujący bezspornie wykaże podczas rozprawy. Tym samym, wyjaśnienia PORR w tym zakresie należy uznać za niezgodne z prawdą. Niezależnie od zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego mamy również do czynienia z wadami oferty polegającymi na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli polegającymi na niezgodnościach z warunkami zamówienia. Szczególną uwagę warto tu zwrócić na poz. 10 dołączonej tabeli (Mosty sufitowe), gdzie poza niską ceną uwagę zwraca sam przedmiot. Jest bowiem prawdopodobne, że dla potrzeb wyceny wykonawca przyjął inny przedmiot zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, a konkretnie przyjął 11 mostów jednostanowiskowych w miejsce 11 mostów dwustanowiskowych, co sugeruje, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a więc podlegającej odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem 15d do SW Z - mosty sufitowe dwustanowiskowe znajdują się w lokalizacji: - sale łóżkowe Oddziału Intensywnej Terapii na kondygnacji +2 w ilości - 5 szt. - sale łóżkowe Pacjentów wentylowanych mechanicznie na kondygnacji +2 w ilości - 6 szt. W skład jednego stanowiska wchodzą, z kolei, dwa ruchome wózki (infuzyjny i aparaturowy), które po połączeniu w dwa zestawy, na jednej belce sufitowej, obsługują dwóch pacjentów. Pragniemy tu zauważyć, że zgodnie z naszą wiedzą - wykonanie 11 szt. mostów sufitowych dwustanowiskowych w cenie 39 tys. zł budzi wątpliwość, iż parametry z załącznika 15d do PFU zostaną spełnione. Potwierdzają to jednoznacznie oferty zebrane z rynku wyposażenia medycznego. Powyższe potwierdza de facto, że mamy tu do czynienia nie tylko z wystąpienia niezgodności kwalifikującej ofertę do jej odrzucenia jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, lecz również z błędem w obliczeniu ceny wynikającym z błędnego ustalenia przez wykonawcę co do faktu, co stanowi przedmiot zamówienia, a tym samym - co faktycznie przyjął on do wyceny, co powoduje tym samym ziszczenie się przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący, odnośnie zdefiniowania błędu w obliczeniu ceny, przywołał wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 34/22. Nie ulega wątpliwości, że powstałe w ten sposób w ofercie wybranego wykonawcy „oszczędności” w istocie stanowią istotne niezgodności z treścią specyfikacji (warunkami zamówienia), powodujące przyjęcie błędnych podstaw wyceny oferty, a tym samym - uzasadniające wystąpienie rażąco niskiej ceny. Mając na względzie fakt, że Zamawiający dokonał już oceny oferty PORR i w toku dokonanych wyjaśnień uznał je za wystarczające, za w pełni uzasadnione jest podniesienie zarzutów w zakresie wszystkich wcześniej przywołanych podstaw zaniechania odrzucenia oferty i naruszenia podstawowych zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy z całą mocą podkreślić, bowiem, że taka wycena poszczególnych rodzajów robót nie jest uzasadniona w żadnej mierze ani cenami rynkowymi ani nie usprawiedliwia jej ryczałtowy charakter wynagrodzenia. A co kluczowe - w konsekwencji nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami, powodując, że cel gospodarczy prowadzonego postępowania nie zostanie przez Zamawiającego osiągnięty, a sama realizacja napotka szereg trudności wynikających z ewidentnych wad i niedoszacowania oferty. Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez PORR na okoliczność tego, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie są w żadnym razie wystarczające. Po pierwsze dlatego, że Zamawiający ograniczył się w swym wezwaniu do wyjaśnienia jedynie wybranych elementów oferty pomijając przy tym choćby te, które zostały wskazane w załączonej tabeli i to pomimo faktu, że niektóre z nich nie przekraczają nawet 10% średniej ceny pozostałych oferentów, a także, pomimo że część z nich dotyczy istotnych funkcjonalności i bezpieczeństwa szpitala czy jego kluczowego wyposażenia. Po drugie dlatego, że PORR w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do wysokości poszczególnych cen. Zamawiający oczekiwał wprost by PORR opisał założenia projektowe, jakie zostały przyjęte dla potrzeb sporządzenia oferty. Tymczasem PORR w wyjaśnieniu ogólnikowo jedynie przedstawił charakter swojej działalności nie wykazując, w jaki sposób jest w stanie proponować wykonanie szerokiego asortymentu robót (o wartości ok. 100 mln zł) za połowę rynkowej ceny, a niektórych prac i specjalistycznego wyposażenia - za kilkanaście % ich wartości. Z uwagi na utajnienie parametrów poszczególnych umów o współpracy Odwołujący nie może wprost podać, jakie rabaty uzyskuje PORR z takiej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, jednakże Zamawiający sam może zweryfikować, że z pewnością nie oscylują one w granicach 50-90% gdyż nie jest to model biznesowy funkcjonujący na rynku. Doświadczenie, którym PORR uzasadnia znajomość cen lokalnego rynku opiera się na inwestycjach mieszkaniowych lub hotelowych, które nie będzie pomocne przy wykonaniu np. osłon radiologicznych niezbędnych do funkcjonowania szpitala. Z kolei zamortyzowane urządzenia czy moduły kontenerowe są promilem kosztu inwestycji i nie uzasadniają w żaden sposób możliwości stosowania nierynkowych cen. Należy także wspomnieć, że kilka miesięcy temu PORR wycenił przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę ponad 40% wyższą niż obecnie (ponad 400 mln drożej). Można zatem przyjąć, że PORR złożył ofertę rażąco niską nawet wobec swojej własnej wcześniejszej oferty, w związku z czym jego obecna oferta powinna być przedmiotem szczególnego badania i wyjaśnień, gdyż trudno nie mieć wątpliwości co do jakości wyceny, gdy w tak krótkim czasie cena tak istotnie się zmienia, i to w kierunku odwrotnym od postępującej inflacji i wskaźników cen produkcji budowlanomontażowej. Obecnie poszczególne firmy dążą raczej do waloryzacji zawartych kontraktów niż obniżają swoje ceny o 40%. Odnosząc się do zarzutu w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jako wezwania niekompletnego, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 01.02.2023 wezwał, co prawda, PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, jednakże zakres tego wezwania obejmował tylko niektóre z elementów wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania. „Wyjaśnienie" PORR w dużej mierze polegało na przedłożeniu kalkulacji własnych na część elementów określonych w wezwaniu, jednak takie rozbicie ceny nic de facto nie wyjaśnia. Przykładowo, PORR został wezwany o wyjaśnienie cen elementów wymaganych dla całego budynku (pkt 37 Specyfikacji cenowej). Jednym z tych elementów jest poz. 403 „Trafostacja w budynku głównym i technicznym”, Jak widać wyraźnie w załączonej tabeli - pkt. 12 najniższa cena na ten element u konkurencji to ponad 11,5 mln PLN netto (PORR ma tutaj 13,05% średniej ceny z innych ofert). Wycena PORR tego elementu wynosi ok. 2,1 mln PLN netto, a „wyjaśnienie” tak rażącej różnicy polega na rozbiciu jego ceny na elementy składowe: robocizna, materiały, sprzęt, inne oraz zysk. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie uzyskał więc żadnych informacji, które uzasadniłyby tak nadzwyczajną różnicę w cenie i w naszej ocenie nieprawidłowo przyjął takie wyjaśnienia za wystarczające. Ponadto, Zamawiający wzywał PORR do wyjaśnienia cen zawartych w Specyfikacji cenowej, w dziale 6.1 Sprzęt specjalistyczny. W odpowiedzi PORR załączył ofertę na wykonanie gazów medycznych zawierającą w sobie pozycje 782 i 783 (panele przyłóżkowe pionowe i poziome). PORR w żaden sposób nie odniósł się nawet do pozostałych elementów tego działu, a jak wykazano w tabeli będącej załącznikiem do Odwołania (pozycje 8, 9, 10, 11) zawierają one rażąco niskie ceny. Należy zatem podkreślić, że wyjaśnienia udzielone przez PORR nie wykazują żadnych nadzwyczajnych okoliczności uprawdopodobniających zastosowanie tak niskich cen i nie są kompletne, gdyż pominięto w nim istotne elementy, o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Ponadto Zamawiający w naszej ocenie nie powinien poprzestać na niekompletnych i nieadekwatnych wyjaśnieniach i nie miał podstaw by uznać je za wystarczające. Powyższe tym bardziej wskazuje na brak rzetelności Zamawiającego w odniesieniu do zakresu wezwania dokonanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast udzielone dotychczas wyjaśnienia elementów cenotwórczych w istocie potwierdzają występowanie rażąco niskiej ceny. II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem niedopuszczalnych negocjacji prowadzących do bezprawnej zmiany treści oferty. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazać należy, że nie spełnia ona wymagań dotyczących limitu kosztów (założeń) określonych w pkt 14.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zamawiający w powołanym postanowieniu określił następująco: „Wykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SW Z. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SW Z i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w Pzp" W świetle powyższego, należy zauważyć, iż w załączniku nr 4 do SW Z Zamawiający jednoznacznie określił ściśle określone limity kosztów, których przekroczenie determinować powinno zastosowanie sankcji odrzucenia oferty. Jednocześnie Zamawiający określił tu, że do 100% wartości ceny nie można wliczać kosztów z grupy V I I I,co w przypadku oferty tego wykonawcy nastąpiło, powodując tym samym powstanie nienadającej się do naprawienia wady oferty, skutkującej jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SW Z, czyli której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zwracamy uwagę, że już w wyniku prostego porównania limitów kosztów dla poszczególnych pozycji ujętych w Opisie Specyfikacji Cenowej Zamawiającego kosztów z kwotami wycenionymi w ofercie MIRBUDu, widoczne jest, że nie zostały zachowane określone w załączniku nr 4 do SWZ limity kosztów. Powyższe obrazują jednoznacznie dołączone do niniejszego pisma wyciągi z załącznika nr 4 do SW Z z oferty MIRBUD, które w porównaniu do stworzonego przez Zamawiającego wzoru załącznika specyfikacji cenowej Zamawiającego wyraźnie potwierdzają wystąpienie wyżej opisanych niezgodności, ponieważ ujęte w Grupie VIII koszty stałe budowy mimo wyraźnego zakazu jednak zostały wliczone do 100% wartości ceny, a przekroczenia limitów w Grupie I i Grupie III, w przypadku określonych przez Zamawiającego limitów na poziomie 5,50 i 38,50%, zostały istotnie przekroczone wynoszą odpowiednio 0 0,15 i 0,33% więcej. Oznacza to więc, że w zakresie tej wady oferty MIRBUD, brak było podstaw do wzywania tego wykonawcy do udzielenia jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a tym bardziej nie było tu możliwe dokonanie jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czym dopuścił się prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, których celem w istocie było dokonanie sanowania rzeczonej oferty, naruszając tym samym w sposób ewidentny art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważa, że już w samym wezwaniu Zamawiający zwrócił uwagę na przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i III w stosunku do limitów określonych na poziomie odpowiednio 5,5 i 38,5% łącznej wysokości wynagrodzenia z Działów I -VII W wezwaniu wskazał jednocześnie, że „w ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m. in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związane z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów Nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując w ten sposób wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający w istocie zasugerował sposób udzielenia odpowiedzi i w konsekwencji przyszłej poprawy oferty, domagając się później pismem z dnia 28 lutego 2023 r. od wykonawcy potwierdzenia tego działania poprzez wyrażenie zgody na poprawę omyłek nieistotnych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że takie działanie Zamawiającego, nie dość, że potwierdza, iż Zamawiający nie jest w stanie dokonać poprawy oferty samodzielnie, lecz przede wszystkim jest ze wszech miar niedopuszczalne i rażąco narusza nie tylko powołane przepisy, ale także zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie Zamawiającego poprzez niedozwolone negocjacje spowodowało tu bowiem zmiany co do sposobu finansowania prac w czasie, przesuwając same roboty, ale i ich koszty. Odwołujący pragnie z całą mocą podkreślić, że w ramach poprawy omyłek zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie mieści się przesuwanie dowolnych kwot między pozycjami w różnych grupach robót. Dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +- 1 grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot między pozycjami i grupami robót. Odwołujący zwraca uwagę, że już sama analiza tabeli podziału kosztów w Grupach robót wyraźnie wskazuje, że wada oferty dotyczy błędnie przyjętej podstawy 100%, czego Zamawiający jest w pełni świadomy i wprost wskazuje to w swojej korespondencji. Podkreślenia wymaga fakt, że MIRBUD jako 100% przyjął całość ceny, a Zamawiający wyraźnie wskazał, że do 100% nie należy wliczać ostatniej Grupy. Tymczasem w ofercie MIRBUD zrobiono inaczej i błąd jest oczywisty. Stosując podejście Zmawiającego postanowienie pkt 14.7 SW Z miałoby charakter martwy (stricte iluzoryczny), bo prowadziłoby do dopuszczalności istotnych przesunięć między grupami robót, co w konsekwencji nigdy nie stanowiłoby niezgodności z SWZ. Odwołujący wskazuje, że w wyniku złożonego wyjaśnienia w istocie doszło do istotnych zmian treści oferty MIRBUD w sposób następujący: - z Grupy I, poz 4 wyceniona na kwotę 11.715.058,93 (92 grosze po korekcie Zamawiającego) PLN wyciąga 1.742.154,56 pln brutto, czyli zmienia ofertę twierdząc, że wykop pod budynek wykona taniej, a drogi wykona drożej. Należy zauważyć, że w poz. 765 Grupy V, czyli ponad 6 krotnie więcej niż podał to w Specyfikacji cenowej. - w Grupie III dział 3.7 poz 410 kotłownia proponuje zmniejszyć pozycję o kwotę 3.764.471,87 (1/3 kosztu) i przenieść do Grupy V 5.1 poz 753, w której mamy zaledwie 2.116.181,13, czyli chce zwiększyć o dodatkowe 78% aktualnego kosztu. W tym przypadku MIRBUD sugeruje przesunięcie kosztu wykonania technologii kotłowni do budowy obiektów pomocniczych. Nie ulega wątpliwości, że sugerowane przeniesienie kosztu polega na przesunięciu robót instalacyjnych zawartych w Grupie III „Koszty robót instalacyjnych" do Grupy V „Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów", które w oczywisty sposób nie są tożsame. Roboty wymienione w Grupie V to typowe prace związane z powstawaniem niewielkich budynków stanowiących obiekty pomocnicze/techniczne dla budynku głównego. Z kolei prace wymienione w pozycji 3.7 Specyfikacji cenowej to roboty instalacyjne związane z funkcjonowaniem głównego obiektu. Pod nazwą „Kotłownia” nie jest więc wyceniony budynek a technologia związana z rozprowadzeniem ciepła dla całego obiektu. Korzystając z faktu, że w toku postępowania firma PORR została wezwana do wyjaśnień tego, co m.in. zawiera pozycja 753 (Budynek techniczny trigeneracja) można obiektywnie wskazać, jakie roboty ta pozycja powinna zawierać. Widać wyraźnie, że nie ma tu miejsca na dodatkowe 3,7 mln na technologię kotłowni, a dodanie tego kosztu prawie potroi koszt wykonania obiektu. „ŻongIowanie” kosztami wykonania robót budowlanych ma też szczególne znaczenie w aspekcie dokonywania rozliczeń wykonanych robót. Oczywiste jest, że zgodnie ze sztuką budowlaną w pierwszej kolejności powstaną obiekty, w których następnie będą wykonywane instalacje. Przerzucenie kosztu wykonywania instalacji do kosztu wykonania obiektu uprawni zatem MIRBUD do przedwczesnego i zawyżonego zafakturowania robót de facto instalacyjnych, których nie wykona. Potwierdzają to również postanowienia umowy, które wskazują, że rozbicie fakturowania będzie uzależnione od treści Specyfikacji cenowej: „12. Płatności (…) 12.2.2 w Etapie 2: a) od dnia wpisu w dzienniku budowy rozpoczęcia Robót Budowlanych Wykonawca będzie wystawiał faktury raz w miesiącu, z uwzględnieniem rozbicia kosztów w czasie wynikającego z treści złożonej oferty (Specyfikacja cenowa/ Tabela Rozbicia Ceny Kontraktowej);” Ponadto, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień MIRBUD na wyraźną sugestię Zamawiającego wskazuje, że co prawda można poprzesuwać poszczególne koszty (a nie roboty budowlane) pomiędzy poszczególnymi grupami kosztów, ale „składając ofertę uwzględnił zakładane przez Zamawiającego limity.” - podczas gdy nie miało to w istocie miejsca - uważa zatem, że jego oferta nie zawiera żadnych błędów, i to pomimo wezwania Zamawiającego. Następujące później „poprawienie" Specyfikacji cenowej MIRBUDu odbywa się, pomimo że oferent ten uważa, że żadnego błędu nie popełnił. Zaskakujące jest również, z jaką swobodą Zamawiający wraz z Wykonawcą „przesuwają" sobie miliony złotych po Specyfikacji cenowej. To, jaka wartość ma być przesunięta nie wynika bowiem z omyłki czy z wyliczeń wartości zakresu robót do wykonania, nie wynika z ilości robót ziemnych, jakie należy wykonać w większej czy mniejszej ilości, nie wynika z wartości zakresu robót, jakie należy wykonać budując budynek przyszłej kotłowni, nie wynika z tego, ile kosztują prace instalacyjne. Szeroki zakres robót o wartości kilku milionów złotych jest przesuwany z uwagi na odgórne założenie, „by pasowało" do limitów narzuconych przez Zamawiającego. Nie ma przy tym żadnego znaczenia czy roboty te są mniej czy bardziej podobne. Z jakichś powodów Zamawiający chciał poznać ich ceny oddzielnie i po to stworzył tak ułożoną Specyfikację cenową. Pozycje zawarte w Specyfikacji cenowej to nie tylko liczby, to przede wszystkim wartość konkretnych robót budowlanych, które się za nimi kryją. Przesunięte kilka milinów złotych to wartość pracy ludzi, sprzętu i koszt materiałów, a Zamawiający nie ma żadnej wiedzy, czym jest (jaką robotę budowlaną odzwierciedla) przesunięte 1.742.154,56 zł czy 3.764.471,87 zł i dlaczego to akurat takie wartości, a nie np. milion złotych większe. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że poprawienie oferty MIRBUDu poprzez przesuwanie liczb było dopuszczalne - to istnieją dosłownie miliony sposobów, by wpasować ofertę MIRBUDu w limity Zamawiającego - skąd Zamawiający ma wiedzę, które z milionów rozwiązań należy "brać? Dlaczego wybrał pierwsze pasujące rozwiązanie, a nie wybrał żadnego z milionów innych - również pasujących? Dlaczego kwota zasugerowana przez MIRBUD jest równa takiej wartości, która doprowadza Specyfikację cenową MIRBUD do wejścia w limity procentowe Zamawiającego co do grosza nie zważając na zakres rzeczowy, który powinien być ujęty w poszczególnych pozycjach? Czemu ograniczać się do instalacji technologii kotłowni, skoro w zasadzie wszystkie instalacje można poprzesuwać do robót związanych ze wznoszeniem poszczególnych obiektów? Odwołujący pragnie zauważyć, że w wyniku wezwania Zamawiającego, Odwołujący dokonał zmian treści oferty w celu wypełnienia wymogu nieprzekraczalności limitów, przerzucając koszty w dowolnych kwotach do pozycji podobnych. Tym samym każda pozycja z Kosztorysu MIRBUDU może być tak naprawdę „płynna”. I docelowo jest wielce prawdopodobne, że przed podpisaniem Umowy MIRBUD może dalej proponować zmiany w kosztorysie. III. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty PORR na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, S2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia i art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK oraz innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia Odwołujący podnosi, że w związku z określonym w pkt 5.1 ppkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z") wymogiem co do braku podstaw do wykluczenia w zakresie potwierdzenia niekaralności dla osób fizycznych będących urzędującymi członkami organu zarządzającego lub nadzorczego, w przypadku wykonawcy PORR nie doszło do wykazania niekaralności osób mających obywatelstwo zagraniczne w sposób zgodny z przepisami 52 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK. Wada ta dotyczy informacji o niekaralności wydanych dla członka zarządu - pana Siegfrieda Josefa Weindoka -obywatela Niemiec oraz mających obywatelstwo austriackie członków rady nadzorczej - pana Klemensa Alfreda Ettera, pana Jurgena Manfreda Raschendorfera i pana Reinholda Pfeifera. Mostostal Warszawa podkreśla, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dla osób fizycznych, niezależnie od ich obywatelstwa, istnieje obowiązek pozyskania dokumentu z polskiego KRK, przy czym zakres tej informacji wyznacza przepis art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK. Przywołany przepis ustawy o KRK określa, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o KRK, czyli będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, a więc również w przypadku osób mających obywatelstwo austriackie lub niemieckie, powinna zawierać dane zgromadzone zarówno w polskim Krajowym Rejestrze Karnym jak i w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o KRK. Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt. 5a ustawy o KRK, z kolei, do zadań biura informacyjnego należy występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, w przypadku, gdy osoba ta złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Należy tu zauważyć, że zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „Rozporządzenie dot. KRK”), w przypadku złożenia wniosku o udzielenie informacji z Rejestru przez osobę będącą obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, przed udzieleniem informacji KRK występuje z zapytaniem o informację o wnioskodawcy z rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca, czyli dana osoba fizyczna, której ta informacja dotyczy. Z kolei, w myśl § 9 ust. 1 Rozporządzenia dot. KRK - po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu teleinformatycznego Rejestru. Dopiero po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym. Z kolei, § 10 ust. 1 Rozporządzenia dotyczącego KRK określa jednoznacznie, że informacja z Rejestru przed przekazaniem podmiotowi kierującemu zapytanie lub wniosek podlega kontroli pod względem kompletności. Kontrolę przeprowadza osoba upoważniona przez Ministra Sprawiedliwości. Ostatecznie, od strony technicznej, informacja z KRK dla osoby obywatelstwa zagranicznego opatrzona zostaje dodatkowym załącznikiem ECRIS zawierającym potwierdzenie niekaralności z właściwego rejestru państwa obywatelstwa danej, której dokument dotyczy. Oznacza to więc, że informacja z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla osoby obywatelstwa zagranicznego winna obejmować dane po kompletnej weryfikacji, w odniesieniu do rejestru polskiego, jak też w odniesieniu do rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest dana osoba będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż RP. Tym samym, zdaniem Odwołującego, w przypadku wyżej wymienionych osób z obywatelstwem zagranicznym, przedstawione w ofercie PORR informacje z KRK winny być opatrzone dodatkowym załącznikiem ECRIS z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, tak ja to ma miejsce w przypadku osób będących członkami organu zarządzającego i rady nadzorczej z obywatelstwem zagranicznym z ramienia Odwołującego. Jako przykładowy dołączamy do niniejszego odwołania kopię informacji z polskiego KRK dla pana J.S. - członka rady nadzorczej Mostostal Warszawa, mającego obywatelstwo hiszpańskie, z której jasno wynika, że poza standardowym potwierdzeniem niekaralności z polskiego KRK, zawiera ona dodatkowy załącznik ECRIS, potwierdzający zaciągnięcie informacji także z hiszpańskiego rejestru karnego (Registro Central de Penados). Mając na uwadze fakt, że w chwili obecnej dokumenty złożone w tym zakresie nie są kompletne, a Zamawiający nie dokonywał wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, w pierwszej kolejności winno dojść do wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile oferta tego wykonawcy nie będzie podlegała odrzuceniu na podstawie innych przepisów podnoszonych w niniejszym odwołaniu. KIO 743/23 17 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „Konsorcjum Polimex” lub „Odwołujący II”)wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie od: 1)czynności wyboru oferty PORR S.A. (dalej "PORR") jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą i wykonawca ten nie wykazał spełniania określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ”SW Z") warunków udziału w Postępowaniu; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SW Z warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ; 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SW Z warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ; 4)zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, ewentualnie zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania; 5)zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR z naruszeniem art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 6)czynności poprawienia w trybie art. 226 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD S.A. (dalej "MIRBUD") pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym przepisie; 7)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 8)zaniechania czynności odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1 SWZ; 9)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej "Mostostal”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, 10)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. (dalej "Doraco") na podstawie art- 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w złączniku nr 4 do SWZ; W odwołaniu Konsorcjum Polimex zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zwrócenia sic do PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania; 4)art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR; 5)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez czynność polegającą na bezpodstawnej poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym przepisie; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty MIRBUD pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty MIRBUD w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ; 8)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Mostostal pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 9)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Doraco pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; Konsorcjum Polimex wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3)udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów PORR, tj. utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień; 4)odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ewentualnie wezwanie PORR do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11) SW Z dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SW Z lub także zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania; 5)unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oferty MIRBUD w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nakazanie odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 6)odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ewentualnie wezwanie MIRBUD do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11) SW Z dokumentów potwierdzających spełnianie przez MIRBUD warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ; 7)odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, 8)odrzucenia oferty Doraco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; Odwołujący Konsorcjum Polimex wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając odwołanie, Konsorcjum Polimex wskazało: I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane. W Postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2. W Postępowaniu w dniu 9 stycznia 2023 r. oferty złożyli następujący wykonawcy oferujący następujące ceny: - PORR: 1.055.999.999,16 zł - MIRBUD: 1.177.000.000,00 zł - Mostostal Warszawa: 1.197.963.640,50 zł - Doraco: 1.328.379.592,92 zł - Odwołujący: 1.419.856.235,36 zł 3.W dniu 16 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał PORR na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wskazanie z jakich przyczyn PORR w 20 pozycjach wyceny przedmiotu zamówienia nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia wskazując na wycenę O złotych. 4.PORR w dniu 23 stycznia 2023 r. udzielił stosownych wyjaśnień. 5.W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wskazał na 41 takich pozycji. 6.W dniu 16 lutego 2023 r. PORR udzielił Zamawiającemu wyjaśnień (dalej "Wyjaśnienia RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. 7.W dniu 28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował PORR o uznaniu w części zastrzeżenia Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa PORR, jako zastrzeżenia nieskutecznego i w związku z tym o podlegających udostępnieniu kalkulacji własnych (zał. 4 oraz 11-14), fragmentów umów partnerskich)zał. 1.1 - 1.9) oraz oferty podwykonawców i dostawców, których poufności nie zastrzeżono (czyli za wyjątkiem zał. 16). 8.Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wybory oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej. 9.Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o otrzymanie kopii protokołu Postępowania, w tym korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z PORR. 10.Zamawiający przekazał Odwołującemu prowadzoną z PORR korespondencję, jednak Wyjaśnienia RNC zostały przekazane wyłącznie w części nie zastrzeżonej przez PORR, jako tajemnica przedsiębiorstwa. 11.Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia RNC z odtajnioną częścią dokumentacji. 12.Zdaniem Odwołującego wybór przez Zamawiającego oferty PORR, jako najkorzystniejszej jest nieuzasadniony, a Zamawiający zaniechał w toku Postępowania czynności wskazanych w petitum odwołania. Z tego względu, czynność wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej winna być unieważniona i Zamawiający powinien powtórzyć czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania czynności żądanych przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu. II. Zarzuty II.1. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ II.1.1 Krótki opis stanu faktycznego 13.Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 1) SW Z określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym "wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2." 14.Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SW Z definicję "powierzchni użytkowej” wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)". 15.PORR w Jednolitym Dokumencie wskazał na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej, doświadczenie polegające na realizacji inwestycji pn. "Budowa budynku biurowego „Mogilska Office” w Krakowie". 16.W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp PORR przedstawił Wykaz robót, w którym przedstawił szczegółowe informacje dotyczące przedmiotowej inwestycji. 17.Do Wykazu robót PORR dołączył referencję. 18.W ocenie Odwołującego przedmiotowa inwestycja nie spełnia przywołanego powyżej warunku udziału w Postępowaniu, gdyż inwestycja nie dotyczyła budowy obiektu o powierzchni użytkowej — obliczonej zgodnie z Polską Normą - min. 15.000 m2. II.1.2 Pojęcie "powierzchni użytkowej” 19.Powierzchnia użytkowa to jeden z parametrów powierzchniowych. Parametr ten jest wykładnikiem, określającym wielkość budynku. Parametr ten wykorzystywany jest również do określenia wartości nieruchomości zabudowanej w postępowaniu podatkowym lub spadkowym. 20.W obowiązujących przepisach prawa można znaleźć kilka definicji pojęcia "powierzchnia użytkowa" i w zależności od podstawy prawnej przyjętej dla obliczenia powierzchni użytkowej danego budynku powierzchnia ta będzie miała inną wartość. Definicja powierzchni użytkowej została określona m.in. w przepisach wykonawczych do ustawy Prawo budowlane (w tym także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, który odwołuję się do Polskiej Normy 9836), ustawie o podatkach i opłatach lokalnych, czy ustawie o ochronie praw lokatorów. 21.Zamawiający, jak zostało wskazane powyżej, na potrzeby oceny zdolności podmiotowej wykonawców zdefiniował pojęcie powierzchni użytkowej: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r, w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)". 22.Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w § 12 [Określenie powierzchni budynku] wskazuje, że: „Powierzchnie budynku określa się zgodnie z zasadami zawartymi w Polskiej Normie dotyczącej określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych wymienionej w załączniku nr 2 do rozporządzenia, uwzględniając przepisy 5 14 pkt 4 lit. a oraz S 20 ust. 1 pkt 4 lit. b." 23.W załączniku nr 2 do wyżej wskazanego rozporządzenia określono Polską Normę jako normę PN-ISO 9836 (dalej jako: "Norma” lub "Polska Norma"). 24.W Polskiej Normie określono wskaźniki powierzchniowe takie jak: a.Powierzchnia zabudowy (pkt 5.1.2 Normy): "Przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu zajętą przez budynek w stanie wykończonym. Powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu"; b.Powierzchnia całkowita kondygnacji (5.1.3 Normy): "Powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Jako kondygnacja mogą być traktowane kondygnacje znajdujące się całkowicie lub częściowo poniżej poziomu terenu, kondygnacje powyżej poziomu terenu, poddasza, tarasy, tarasy na dachach, kondygnacje techniczne i kondygnacje magazynowe”; c.Powierzchnia wewnętrzna kondygnacji (pkt 5.1.4): "Powierzchnia wewnętrzna kondygnacji jest powierzchnią całkowitą kondygnacji (5.1.3) zmniejszoną o powierzchnię zajętą przez ściany zewnętrzne d.Powierzchnia kondygnacji netto (5.1.5): "Powierzchnia kondygnacji netto jest powierzchnią ograniczoną przez elementy zamykające. Do powierzchni kondygnacji netto wliczane są także elementy nadające się do demontażu takie jak: ścianki działowe, rury, kanały. Do powierzchni kondygnacji netto nie są wliczane powierzchnie otworów na drzwi i okna oraz nisze w elementach zamykających. Powierzchnia kondygnacji netto dzieli się na: powierzchnię użytkową, usługową oraz ruchu”. i.powierzchnia użytkowa (5.1.7); 5.1.7.1 Powierzchnia użytkowa jest to część powierzchni kondygnacji netto która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku 5.1.7.2 Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z 5.1.3.1. 5.1.7.3 Powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze. Klasyfikacja podstawowych i pomocniczych powierzchni użytkowych jest zależna od przeznaczenia budynku. Patrz tablica 1 i 2 ISO 6241:1984. ii.powierzchnia usługowa (5.1.8): 5.1.8.1. Powierzchnia usługowa jest to część powierzchni kondygnacji netto, przeznaczona na usytuowanie instalacji i urządzeń technicznych, takich jak: instalacje kanalizacyjne; instalacje wodne; instalacje ogrzewania i ciepłej wody; instalacje gazowe (inne niż dla celów ogrzewania) i na paliwa płynne; instalacje elektryczne, prądnice; wentylacja, klimatyzacja i systemy chłodnicze; instalacje telefoniczne i urządzenia rozdzielcze; dźwigi, schody ruchome i przenośniki (patrz 5.1.9.3); inne instalacje wspólnego użytku; powierzchnię ruchu (5.1.9) iii.powierzchnia ruchu (5.1.9): Powierzchnia ruchu jest to część powierzchni netto, która przeznaczona jest dla ruchu wewnątrz budynku (np. powierzchnia klatek schodowych, korytarzy, wewnętrznych ramp i pochylni, poczekalni, balkonów ewakuacyjnych). Dowód: Dokument pn. Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-ISO 9836:1997 25.W Polskiej Normie wskazano również zestawienie wszystkich powierzchni, które zostały zdefiniowane i opisane w dokumencie. 26.Podsumowując powyższe, Odwołujący II zaprezentował podział wskaźników powierzchniowych za pomocą grafu. 27.W Polskiej Normie "powierzchnia użytkowa" została określona jako odrębny wskaźnik powierzchniowy, który razem z powierzchnią usługową oraz ruchu tworzą, jako suma wartości, wskaźnik powierzchni kondygnacji. II.1.2 Powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie 28.Odwołujący wskazuje, że powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie jest mniejsza niż 15.000 m2. 29.Zgodnie z referencją dołączoną do Wykazu osób "powierzchnia użytkowa" tego budynku miała rzekomo wynosić 17.927 m2. 30.Wskazana w referencji wartość nie jest powierzchnią użytkową budynku w rozumieniu Polskiej Normy, a powierzchnią (kondygnacji) netto. Powyższe wynika wprost z pozyskanych przez Odwołującego dokumentów, które dołączył do niniejszego odwołania: a.Decyzja o pozwoleniu na budowę budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie: decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr 1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.; b.Projekt zamienny budowlany, na podstawie którego została wydana decyzja o pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. 31.Przed przystąpieniem do omówienia informacji wynikających z załączników do odwołania Odwołujący pragnie wskazać, że budynek przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie uzyskał decyzje o pozwoleniu na budowę (decyzja nr 180/6740.1.2017 z dnia 8 lutego 2017 r.), a także trzy decyzje zmieniające pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę: decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr 1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. 32.Inwestor każdorazowo do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dołączał projekt budowlany lub projekt budowalny zamienny, w którym projektant określał powierzchnię oraz kubaturę zaprojektowanego budynku. Informacje zawarte w projekcie budowalnym stanowią miarodajne źródło wiedzy o parametrach przedmiotowego budynku, gdyż (i) operują na wartościach i stosowanym w branży nazewnictwie zgodnym z Polską Normą, (ii) zostały określone przez podmiot odpowiedzialny za projekt, jak również (iii) wynikają z dokumentów urzędowych, jakimi są decyzja o pozwoleniu na budowę i projekt budowlany zamienny, na podstawie którego została wydana. 33.W Projekcie zamiennym budowlanym na podstawie którego została wydana decyzja o pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. (ostania z wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę) określono w sposób szczegółowy parametry i wartości wskaźników powierzchniowych budynku, w tym powierzchnię użytkową (określoną odrębnie od powierzchni usługowej oraz powierzchni ruchu). 34.Z Projektu budowalnego zamiennego wynika w sposób jednoznaczny, że powierzchnia użytkowa budynku określona wynosi 9.317 m2. Co więcej, powierzchnia użytkowa jest jedyną wartością, która została określona w sposób odmienny w referencji i Projekcie budowlanym zamiennym. 35.Z dokumentu wynika wprost, że w referencji błędnie posłużono się sformułowaniem powierzchnia użytkowa przy wskazaniu powierzchni (kondygnacji) netto co może wynikać z faktu, że np. osoby podpisujące referencję nie posiadały specjalistycznej wiedzy pozwalającej na stwierdzenie zaistniałej pomyłki w niewłaściwym doborze nomenklatury lub powierzchnia została określona na podstawie innych przepisów aniżeli Polska Norma. 36.Niemniej jednak bez względu na przyczyny zaistniałej pomyłki, przedmiotowa inwestycja, w sposób oczywisty, nie pozwala na uznanie, że PORR potwierdził spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2. pkt 1) SWZ. 37.Co więcej, nawet jeśli przyjąć, że do powierzchni użytkowej obiektu należałoby doliczyć również powierzchnię użytkową garaży (co może zostać wywiedzione z treści wyżej wskazanego rozporządzenia) to i tak obiekt ten nie spełnia wymagań określonych w SW Z {Odwołujący obliczył, iż w takim przypadku suma powierzchni użytkowej 9317m2 oraz powierzchni garaży 4709m2 wynosi 14 026 m2}. 38.Niemniej jednak Odwołujący pragnie podkreślić, że definicja powierzchni użytkowej odnosi się do Polskiej Normy, a nie do wyżej wskazanego rozporządzenia (powierzchnię użytkową "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy” a nie według rozporządzenia), zatem przyjęcie określenia powierzchni użytkowej razem z garażem byłoby sprzeczne z definicją przyjętą przez Zamawiającego SW Z. Dodatkowo wielkość powierzchni użytkowej danego budynku jest zawsze określana przez projektantów - autorów projektów budowlanych w projekcie. Wskazana w projekcie powierzchnia stanowi przedmiot wydanej przez właściwe organy decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę (i nie może być dowolnie zmieniana w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie tego projektu). Zatem wskazana w projekcie budowlanym zamiennym powierzchnia stanowi miarodajne i obiektywne źródło wiedzy o parametrach przedmiotowego budynku. 39.Bez względu na powyższe, przedmiotowa inwestycja nie potwierdza spełniania przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ. 40.W świetle powyższego Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. II.2. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku działu w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ II.2.1 Krótki opis stanu faktycznego 41.Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SW Z wskazał, że wymaga od wykonawcy skierowania do realizacji zamówienia następującej osoby: "menedżer (kierownik) projektu legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy (w powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2." 42.Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SW Z definicję powierzchni użytkowej wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz U. z 2020 r. poz. 1609)". 43.Podsumowując powyższe, Zamawiający określił w SW Z wymagania dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu analogiczne, jakie zostały określone w pkt 5.4.2 pkt 1) SW Z w zakresie doświadczenia przy budowie obiektu o powierzchni użytkowej wg Polskiej Normy - min. 15.000 m2. 44.Zamawiający w pkt 2.5 SW Z wskazał, że: "Zamawiający nie przewiduje możliwości żądania oświadczenia JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona oświadczenie JEDZ powinni złożyć wszyscy Wykonawcy wraz z ofertą na warunkach określonych w SWZ." 45.W pkt 6.1.3 SW Z zostało wskazane, że: "Zamawiający nie dopuszcza złożenia jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu (sekcja a). Celem wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca powinien wypełnić w Części IV: Kryteria kwalifikacji: ·sekcję B (sytuacja ekonomiczna i finansowa) w zakresie wskazania rocznego obrotu (celem potwierdzenia warunku z pkt 5,41. ppkt 3 SW Z), ubezpieczenie z tytułu ryzyka zawodowego (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.1, ppkt 2 SW Z) oraz inne wymogi ekonomiczne lub finansowe (celem potwierdzenia warunku dot. posiadanych środków lub zdolności kredytowej - pkt 5.4.1. ppkt 1 SWZ) oraz ·sekcję C (zdolność techniczna i zawodowa) w zakresie wskazania zamówień na roboty budowlane (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 1 SW Z) zamówień na realizację usług (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 2 SW Z) oraz w zakresie pracowników technicznych lub służb technicznych (celem potwierdzenia spełnienia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 3 SWZ). Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający dla tymczasowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.” 46.w pkt 12.8.3 SW Z: „Z łożona oferta musi składać się z oświadczenia/oświadczeń w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 6.1. SWZ”. 47.PORR wraz z ofertą przedstawił Jednolity Dokument, w którym na stanowisko menedżera (kierownika) projektu wskazał I.K.. 48.Dalej, PORR w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP w piśmie przewodnim, które przedłożył wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi wskazał, że dokonuje autouzupełnienia Jednolitego Dokumentu w zakresie informacji dysponowania osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony dla menadżera (kierownika) projektu: 10. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru wykazu osób zawartego w załączniku nr 10 SWZ; Ø Wykonawca informuje, że z uwagi na aktualne zaangażowanie Pana I.K. w realizację i koordynację innych kluczowych projektów Regionu Wrocław, dokonuje zmiany osoby wskazanej w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia na stanowisko Menadżera (Kierownika) Projektu i wskazuje do pełnienia tej funkcji Pana J.Z. posiadającego kwalifikacje i doświadczenie spełniające wymagania Zamawiającego. 49.Jednocześnie wraz z pismem przewodnim PORR przedstawił Wykaz osób, w którym wskazał na powyższe stanowisko J.Z.. II.2.2 Wewnętrzna sprzeczność w dokumentach przedstawianych przez PORR. Skutki samouzupełnienia Jednolitego Dokumentu 50.PORR, na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia informacji wskazanych w Jednolitym Dokumencie w zakresie spełniania warunku dotyczącym zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w pkt 5.4.1 lit. c) SW Z (wezwanie dotyczyło faktu, że zadeklarowane w Jednolitym Dokumencie średnioroczne przychody z działalności operacyjnej nie pokrywały się z informacjami wynikającymi z przedstawionych sprawozdań finansowych), przedstawił nowy, poprawiony Jednolity Dokument (PORR przekazał Zamawiającemu de facto dwa Jednolite Dokumenty - datowane odpowiednio na dzień 2 oraz 3 lutego 2023 r. JEDZ z dnia 2 marca różnił się od JEDZ z 3 marca w JEDZ z 2 marca wykazano tylko jeden obiekt referencyjny). W Jednolitym Dokumencie, który miał stanowić zgodnie z pismem przewodnim -"zrewidowany” dokument pojawiła się znowu informacja, że funkcję menadżera (kierownika) projektu pełnić ma Pan Irenerusz Kordalski. 51.{Odwołujący przedstawia tabelę obrazującą czynności PORR w tym zakresie}. 52.Z powyższego zestawienia wynika, że pomiędzy informacjami zawartymi w Jednolitym Dokumencie PORR oraz Wykazie osób PORR istniała sprzeczność. Zamawiający zaniechał wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w powyższym zakresie przyjmując, że oświadczenie złożone przez PORR w piśmie przewodnim stanowiło samouzupełnienie/poprawienie informacji zawartych w Jednolitym Dokumencie przez PORR. 53.Działanie Zamawiającego, który zaniechał wezwania PORR do uzupełnieniaJednolitego Dokumentu wpisywało się w aktualnie prezentowane w orzecznictwie KIO stanowisko dotyczące samouzupełnienia / poprawienia dokumentów przez wykonawców. Zgodnie z aktualnym poglądem Izby w przypadku, gdy wykonawca z własnej inicjatywy przedstawi lub przekaże zamawiającemu informacje lub dokumenty, zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybach przewidzianych w ustawie. Zamawiający jest zobowiązany zbadać i ocenić przedstawione przez wykonawcę informacje i dokumenty bez konieczności kierowania do wykonawcy dodatkowego wezwania (KIO 529/20; KIO 355/21, KIO 1581/22). 54.Powyższe ustalenia mają daleko idące konsekwencje dla badania i oceny zdolności podmiotowej PORR, jak i możliwości konwalidacji dostrzeżonych w niniejszym odwołaniu nieprawidłowości. 55.Jak zostało bowiem wskazane w pkt II.1 odwołania, inwestycja polegająca na budowie budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie nie dotyczyła budowy budynku o powierzchni użytkowej min. 15.000 m2. Zatem, doświadczenie Pana J.Z. polegające na pełnieniu funkcji kierownika projektu w ramach tej inwestycji, nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SWZ. 56.W konsekwencji PORR nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej. Dalej, z uwagi na fakt, że PORR dokonał samoouzupełnienia osoby wskazanej na powyższe stanowisko, Zamawiający nie posiada podstaw prawnych do kierowania do PORR wezwania do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu czy Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura ta została wyczerpana. 57.Jednolity Dokument stanowi podmiotowy środek dowodowy (przepis art. 125 ust. 1 ustawy Pzp określający zasady przedkładania Jednolitych Dokumentów znajduje się w ustawie Pzp w oddziale 4 zatytułowanym "Podmiotowe środki dowodowe"). Celem tego dokumentu jest potwierdzenie, że wykonawca już na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Stan posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej oraz stan braku przesłanek wykluczenia wykonawca jest zobowiązany utrzymywać w całym toku postępowania przetargowego. 58.Powyższe również oznacza, że do Jednolitego Dokumentu ma zastosowanie zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, która stanowi, że dany dokument / informacja zawarta w dokumencie może być uzupełniona w toku postępowania przetargowego wyłącznie jeden raz. (np. KIO 261/16; KIO 939/21; KIO 422/21 i inne). 59.Skierowanie do PORR wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp douzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wyżej wskazanego warunku udziału w Postępowaniu stanowiłoby pogwałcenie tej zasady i umożliwienie PORR po raz drugi ”wymiany” osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 60.Z kolei przyjęcie, że przedmiotem uzupełnienia / poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być Wykaz osób (który formalnie nie był wcześniej uzupełniany) z jednoczesnym zaniechaniem wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu prowadziłoby do sytuacji, w której z dwóch podmiotowych środków dowodowych wynikałyby różne informacje co do tego, jaka osoba jest wskazywana przez PORR na powyższe stanowisko. Co więcej, gdyby PORR byt uprawniony do uzupełnienia Wykazu osób i wskazania w nim innej osoby, niż p. Jarosław Ząbik, doszłoby do sytuacji, w której PORR trzykrotnie dokonałby zmiany osoby dedykowanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu. To z kolei prowadziłoby do konstatacji, które informacje czy zwarte w Jednolitym Dokumencie czy w Wykazie osób - powinny stanowić przedmiot oceny i badania ofert. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie określa hierarchii czy pierwszeństwa dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym. Podmiotowe środki dowodowe nie zastępują Jednolitego Dokumentu, ale potwierdzają, że dane w nim zawarte są prawdziwe i aktualne, a zatem dokumenty składane przez wykonawcę powinny być ze sobą spójne. 61.Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której w Jednolitym Dokumencie są zawarte informacje, które są niezgodne z podmiotowymi środkami dowodowymi (co potwierdził sam Zamawiający wzywając PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w przypadku, gdy zawierał on informacje niezgodne ze sprawozdaniami finansowymi sprawozdaniami finansowymi przedstawionymi na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1.3 SWZ). 62.Z uwagi na brak możliwości konwalidacji dostrzeżonych przez Odwołującego okoliczności poprzez wskazania nowej osoby na stanowisko menadżera (kierownika) projektu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy, że PORR nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. 63.W sytuacji, w której Izba nie podzieli argumentacji prawnej Odwołującego w powyższym zakresie winna nakazać Zamawiającemu wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że PORR spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej w trybie określonym w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut dotyczący złożenia przez PORR oferty, która zawiera rażąco niską cenę, zaniechanie wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny II.3.1 Krótki opis stanu faktycznego 64.W piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie 41 pozycji cenowych zawartych w ofercie PORR, mając na względzie, że zaoferowana przez PORR ceny ich wykonania jest ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen zawartych w ofertach wszystkich wykonawców. 65.W dniu 16 lutego 2023 r. PORR udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień (dalej "Wyjaśnienia RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. II.3.2. Nieprawidłowość kalkulacji PORR, ogólnikowe przedstawienie sposobu kalkulacji ceny 66.W podpunkcie [Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metod budowy] PORR podnosi, iż rzekomo wynagrodzenie za realizację tych pozycji zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które dla PORR są najbardziej miarodajne i ich przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku. Niemniej jednak wskazania wymaga, że PORR wbrew swoim twierdzeniomnie wskazał w tym miejscu na jakiekolwiek stawki rynkowe dla 41 pozycji, o które pyta się Zamawiający. Nadto, niezbicie poczynione przez Zamawiającego ustalenia wskazały, że zaoferowane w 41 pozycjach ceny PORR zostały zaoferowane na poziomie odbiegającym o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom PORR, zaoferowane przez tego wykonawcę ceny w tych pozycjach nie są rynkowe. PORR wskazał na rzekome dysponowanie a) bazą stałych podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym, c) własnym potencjałem organizacyjnym, ale żadnej mierze nie wykazał, jak te okoliczności konkretnie wpłynęły na możliwość obniżenia przez PORR cen na wskazane przez Zamawiającego 41 pozycji. Także nie wykazał PORR w jakie sposób dysponowanie własną kadrą pozwala mu na obniżenie cen za wskazane pozycje. Wskazania przy tym wymaga, że także Odwołujący, jak i inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, są doświadczonymi wykonawcami na rynku budownictwa kubaturowego i dysponują a) bazą stałych podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym oraz c) własnym potencjałem organizacyjnym. Zatem PORR nie wykazał w żadnej mierze jakichkolwiek okoliczności, które konkretnie przekładałyby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. 67.Także w punkcie [Wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych] PORR nie wykazał w jaki sposób realizacja w rejonie południowej Polski różnych inwestycji konkretnie przekładałaby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (np. poprzez wykazanie, że aktualnie w tym regionie realizuje inne inwestycje lub posiada w tym rejonie geograficznym zaplecze kadrowe lub sprzętowe). 68.PORR nie wskazał także w jaki sposób umowy ramowe i partnerskie pozwoliły PORR na zaoferowanie tak niskich cen. PORR nie przedstawił, w jakiej proporcji uwzględnił w wycenie wskazanych 41 pozycji koszty ogólne budowy, a także jaki wpływ na wycenę tych pozycji miały wpływ zamortyzowane urządzenia i moduły kontenerowe służące do wykonania urządzeń i robót tymczasowych oraz zaplecza kontenerowego. Również w pozostałych punktach tj. [Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę] i kolejnych aż do punktu IV Wyjaśnień RNC PORR nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych dowodów lub argumentów wskazujących na to, że zasiniały konkretne okoliczności właściwe tylko dla PORR, a nie innych wykonawców, jak Odwołujący, które umożliwiły PORR zaoferowanie w 41 wskazanych przez Zamawiającego pozycjach tak niskich cen. Nie wskazał w szczególności jaki konkretny wpływ na wycenę tych pozycji ma formuła Zaprojektuj i Wybuduj zamówienia lub użycie modelu BIM przekazanego przez Zamawiającego, ani powierzenie części robót do wykonania podwykonawcom. Nie wskazał PORR, jaką część w tych wycenach stanowi marża PORR, obejmująca jego koszty ogólne działalności oraz zysk na poziomie przeciętnie występującym na rynku w spółkach podobnej wielkości do PORR.Twierdzenia PORR w tym zakresie pozostają gołosłowne i bez jakiejkolwiek pogłębionej analizy. II.3.3 Oferty podwykonawców 69.Odnosząc się zaś do przedstawionych przez PORR poszczególnych ofert podwykonawców i dostawców to wskazać należy, że: a)Betoniarnie Odra Sp. z o.o. - nie przekazano załączników do umowy. Umowa nie określa nawet zakresu świadczeń dostawcy. Można domniemać (z opisu działalności firmy dostępnej choćby na stronie internetowej), że umowa może dotyczyć dostaw mieszanek betonowych. Żadna wytwórnia należąca do firmy nie jest w stanie obsłużyć budowy we Wrocławiu ze względu na odległość dzielącą te lokalizacje, a która przekracza 100km. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych Grupą 2 w zakresie Konstrukcji obiektu, gdzie mieszanki betonowe mają istotny udział. W umowie wskazano, że "Dostawca zobowiązuje się nieodwołalnie do oferowania PORR swoich świadczeń". Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy, co uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. b)CMC Poland Sp. z o.o. - nie przekazano stron od 2 do 11 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych Grupą 2 w zakresie Konstrukcji obiektu, gdzie stal zbrojeniowa ma istotny udział. c)TeknoAmerBIok Sp. z o.o. nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Dokumentacja przetargowa określa materiał, z którego mają być wykonane ściany murowane jako pustaki silikatowe. Firma specjalizuje się w pustakach betonowych i nie ma w swoim asortymencie pustaków silikatowych. Zastosowanie do wykonania ścian pustaków betonowych nie jest uzasadnione technicznie ani ekonomicznie. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. d)3W Dystrybucja Budowlana S.A. - nie przekazano stron od 2 do 4 umowy co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. e)"AB Bechcicki” Sp. z o.o. - nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. f)Aluprof S.A. - nie przekazano większości stron umowy (brak możliwości stwierdzenia ilu ze względu na brak numeracji) oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Materiały oferowane przez Firmę nie są gotowymi produktami, które mogą mieć zastosowania w realizacji inwestycji budowlanych. Model działania firmy nie obejmuje bezpośredniej sprzedaży produktów firmom budowlanym. Aluprof sprzedaje materiały producentom stolarki i ślusarki aluminiowej (Systemodawca), którzy wykorzystują je do produkcji wyrobów budowlanych wykorzystywanych w realizacji inwestycji. g)Oninen Sp. z o.o. - nie przekazano stron od 2 d03 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. h)Euroklimat Sp. z o.o. - nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. i)Schindler Polska Sp. z o.o. nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. 70.Według art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 71.Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 232/23) 72.Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 maja 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 69/22). 73. Tymczasem PORR złożył Wyjaśnienia RNC, które są ogólnikowe i nieskonkretyzowane i nie obalają domniemania rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Powyższy pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień. W wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP z 2004 r. (odpowiednik art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), z uwagi na fakt, że wykonawca składając swoje wyjaśnienia wraz z kalkulacjami oraz dowodami nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. PORR w jawnej części Wyjaśnień RNC nie przedstawił wyjaśnień, które uzasadniałyby obniżenie cen za wskazane przez Zamawiającego 41 pozycji o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. II.3.4 Zaniechanie czynności wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny PORR 74.Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wezwał PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i wskazał 41 pozycji względem których wymagał wyjaśnień od PORR. Tymczasem, co umknęło Zamawiającemu, w ofercie PORR istnieje szereg innych, istotnie ważniejszych i o większej wartości pozycji, w przypadku których cena zaoferowana przez PORR jest co najmniej 0 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczącej tych cen. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania listę 343 pozycji, w przypadku których zaoferowana przez PORR cena jest o co najmniej 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczących tych cen, gdzie w niektórych przypadkach zaoferowana przez PORR cena odbiega nawet 0 89% od średniej arytmetycznej. Z nieznanych Odwołującemu powodów Zamawiający zaniechał wezwania PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie tych 343 pozycji, których łączna wartość jest równa 380.751.337,00 złotych, co stanowi 30,81% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. 75.Wskazane pozycje stanowią pozycje o najniższych zaszeregowaniu kosztorysowym w Specyfikacji Cenowej. Na poziomie 1 stopnia zaszeregowania, liczba pozycji z zaoferowanymi przez PORR cenami odbiegającymi od średniej arytmetycznej o co najmniej 30% wynosi 36 pozycji o wartości 173.940.146,00 złotych, co odpowiada 20,65% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. Na poziomie 2 stopniu zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest już 12 0 łącznej wartości 376.420.980,00 złotych, co odpowiada 35,49% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. Na 3 stopniu zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest 5 0 łącznej wartości 262.197.985,00 złotych, co odpowiada 21,22% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. 76.Mając na uwadze, że na każdym stopniu zaszeregowania łączna wartość pozycji stanowi co najmniej 20% do nawet 35% ceny zaoferowanej przez PORR, z pewnością są to istotne składowe oferty PORR i przygotowanej wyceny przedmiotu zamówienia. Trudno znaleźć uzasadnienie dla działania Zamawiającego, który zwrócił się do PORR o wyjaśnienie 41 pozycji, które istotnie są znaczące dla realizacji zamówienia i winny być wyjaśnione, ale zaniechał wyjaśnienia znacząco zaniżonych pozycji wyceny PORR, które zarówno samodzielnie, jak i łącznie stanowią bardzo istotą składową wyceny oferty. W ten sposób Zamawiający stworzył jedynie pozory wyjaśnienia rażąco niskich cen istotnych elementów oferty zaoferowanych przez PORR, podczas gdy zaniechał w istocie do wyjaśnienia innych nawet bardziej istotnych elementów składowych, które Odwołujący wskazuje w Załączniku 13 do niniejszego odwołania, a które są istotne dla realizacji zamówienia. Ponieważ każda z tych pozycji, na poszczególnych stopniach zaszeregowania jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 224 ust. 1 ust. 1 ustawy PZP do zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień w zakresie sposobu ich wyceny i przedstawienia na tę okoliczność dowodów. Mając na uwadze, że Zamawiający zaniechał tej czynności, niniejsze odwołanie jest zasadne i winno być uwzględnione, w konsekwencji czego Zamawiający winien być zobowiązany do wezwania PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji wskazanych w Załączniku 13 do niniejszego odwołania. II.4 Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia pełnej części wyjaśnień złożonych przez PORR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty II.4.1 Krótki opis stanu faktycznego 77.Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia RNC z uwzględnieniem odtajnienia części tych wyjaśnień na podstawie decyzji Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. Zatem w zakresie części Wyjaśnień RNC, które nie zostały uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu Odwołującemu, Zamawiający uznał, że zostały one zasadnie zastrzeżone przez PORR, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zakres informacji zastrzeżonych w Wyjaśnieniach RNC PORR, który Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżony, jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje: a)Pkt IV Szczegółowe Wyjaśnienia Kalkulacji Elementów Objętych Wezwaniem z dnia 1.02.2013R. (strony 16 do 26 Wyjaśnień RNC); b)Dane zawarte Załącznikach nr 1.3, 1.5, 1.8, 1.9, 2, 3, 4, 5, 6, 6.1, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 78.Na stronach 5 do 11 Wyjaśnień RNC PORR zawarł zastrzeżenie tych wyjaśnień j…

…Sygn. akt: KIO 3204/21 WYROK z dnia 18 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu ul. Fabryczna 41, 98-300 Wieluń w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchlas ul. Szkolna 7, 98-324 Wierzchlas orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchlas, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 3204/21 Gmina Wierzchlas (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”, nr referencyjny: ZP.271.7.2021. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 3 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00134753/01. Zamawiający 25 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym wykonawcy A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez unieważnienie postepowania pomimo braku przesłanek co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania, 2) art. 255 pkt 3 Pzp (w uzasadnieniu wskazując na art. 255 pkt 6) poprzez niezasadne zastosowanie i unieważnienie postępowania. 3) art. 260 ust. 1 Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienia postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonanie wyboru oferty Odwołującego; 3) przeprowadzenie czynności niezbędnych dla zawarcia umowy z Odwołującym - w szczególności wykonania czynności wskazanych w art. 253 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) Protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności z SWZ wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, 2) oświadczenia złożonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, na które powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 25 października 2021r. - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ przedstawił Informacje o Warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczymi w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał, by wykonawcy byli ubezpieczeni w zakresie OC prowadzonej działalności i posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 2 mln zł. Wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przedstawił w pkt 6.1.4. SWZ. Wykonawcy ubiegający się o zamówienia zobowiązani byli do dysponowania osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - łączenie funkcji nie było dopuszczalne - byli to: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 17 SWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: Cena - o wadze: 60% , Gwarancja - o wadze: 40%. Przed złożeniem ofert Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania Wykonawców i odpowiednio modyfikował SWZ. Warunki udziału w postępowaniu nie były kwestionowane. Do końca terminu wyznaczonego na złożenie ofert, czyli do dnia 16 września 2021r. wpłynęło 6 ofert. Najniższa cena (cena oferty Odwołującego) wynosiła 3 489 962,11zł, cena najwyższa wynosiła 5 781 000,- zł. Jeden z Wykonawców zaoferował 60 miesięczna gwarancję. Pozostali Wykonawcy - w tym Odwołujący - zaoferowali 72 miesiące gwarancji. Zamawiający dokonywał oceny ofert i pismem z 4 października br. poinformował Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona oraz wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zgodnie z wezwaniem złożył dokumenty, których żądał Zamawiający i oczekiwał zawarcia umowy. Tymczasem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Pomimo, iż pismo z 25 października br. jest dość obszerne, to nie zawiera ono przekonującego uzasadnienia. Podane okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż decyzja Zamawiającego jest prawidłowa. Faktyczną przyczyną unieważnienia nie są - jak się wydaje - przesłanki ustawowe wskazane w art. 255 - 258 Pzp, a jedynie dokonana przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego negatywna ocena klauzuli o zakazie łączenia funkcji kierownika robót, kierownika robót branży elektrycznej i kierownika robót branży drogowej. Wymóg ten rzekomo ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z postępowania. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest naruszenia przepisów i brak wady skutkującej niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w konsekwencji nie istnieje przesłanka trzecia traktująca o niemożliwości jej usunięcia. Art. 37 ust. 1 Pzp wskazuje, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza Postępowania, a art. 52 ust. 1 stwierdza, iż za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania (...) odpowiada kierownik zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy nie daje kompetencji Marszałkowi Województwa - a tym bardziej Urzędowi Marszałkowskiemu kompetencji do unieważnienia postępowania lub nakazania unieważnienia postepowania (oczywiście, nie dotyczy to sytuacji, gdy zamawiającym jest Marszałek Województwa). Poglądy Marszałka Województwa można przyjąć jedynie jako opinię osoby trzeciej, która nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania istnienia przesłanek unieważnienia Postepowania. Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp daje Zamawiającemu prawo do określenia warunków udziału w postępowaniu, które mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwić ocenę zdolności należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający postawił adekwatne do przedmiotu zamówienia wymagania i nie zaburzyły one uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał m.in. iż: Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od początku wyeliminować część wykonawców. Tymczasem oferty były złożone zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego i ich treść jest zbieżna. Nie sposób, zdaniem Odwołującego, domyślić się jakie różnice miał na myśli Zamawiający i jaki jest związek tych różnic z treścią warunku. Zamówienia publiczne nie są dostępne dla każdego przedsiębiorcy. Każdy warunek, niezależnie jak bardzo liberalny, skutkuje tym, że możliwość ubiegania się o zamówienie jest w jakiś sposób ograniczona. Mechanizm ten jest strukturalnym elementem procesu udzielania zamówień. Postawiony warunek jest adekwatny dla zamówienia - jego skutek sprowadza się do tego, iż kadra techniczna nie będzie przeciążona obowiązkami i w konsekwencji nadzór będzie sprawowany należycie a zatem spodziewana jakość robót będzie wysoka. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do takiego działania, co wynika za art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiącym, że: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wymóg zapewnienia nadzoru przez trzech samodzielnych pracowników przy kontrakcie o wartości prawie czterech milionów złotych nie jest wymogiem wygórowanym, a zapewnia najlepszą jakość robót i najlepsze efekty w stosunku do poniesionych nakładów. Nie można bowiem pominąć faktu, iż praca trzech osób (zamiast jednej) znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno cenie oferty jaki w późniejszej organizacji pracy na budowie. Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie odniósł się też do kluczowej przesłanki jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, iż brak jest którejkolwiek z przesłanek. Błędny jest pogląd Zamawiającego jakoby Istniejący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania wykonawców. Aktualnie nie jest kwestionowany dorobek orzeczniczy KIO wskazujący, iż równe traktowanie wykonawców nie polega na tym, że każdy może otrzymać konkretne zamówienie, ale na tym, że Zamawiający musi traktować wykonawców tak samo w takich samych okolicznościach. Sporna klauzula SWZ nie faworyzuje jakiegokolwiek przedsiębiorcy i nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli uznać postawiony wymóg za sprzeczny z ustawą - choć Zamawiający nie wykazał, że tak jest, a Odwołujący temu zaprzecza - to w ślad za wyrokiem KIO z 14 stycznia 2020r. sygn. akt 2614/19 należy stwierdzić: Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Istotną okolicznością jest w sprawie fakt, iż ogłoszenie o Postępowaniu zostało dokonane właściwie, Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania zainteresowanych Wykonawców i zmienił termin składania ofert. Po tym, jak oferty zostały złożone i została dokonana ocena punktowa następuje unieważnienie postępowania. Sytuacja taka jest nieakceptowalna. W przypadku niemal każdej SWZ można postawić hipotezę o wygórowanych wymaganiach i ich rzekomym wpływie na wynik postępowania, o ile został postawiony jakikolwiek warunek. Przy takim założeniu, to właśnie decyzja Zamawiającego narusza zasady postępowania - w szczególności art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ppkt. 6.1.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty według ww. warunków zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i co uzasadnia uznanie, że wobec niemożności uzyskania najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, że ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia art. 16 pkt 1 Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.” Wbrew zarzutom Odwołującego, zaistniałe okoliczności w obowiązującym stanie prawnym, całkowicie uzasadniają podjętą przez Zamawiającego decyzję o unieważnieniu postępowania. To właśnie fakt, iż wskutek zapisów pkt. 6.1.4. SWZ doszło do naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. co spowodowało wadę z art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, gdyż powodowałoby udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, uprawniał Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zatem zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy jest chybiony. W odwołaniu Odwołujący wskazał na naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten jest błędny gdyż jako przesłankę unieważnienia Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże odnosząc się do uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu zaistniały wszystkie okoliczności wymienione w ww. przepisie. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z SWZ z 28 kwietnia 2021 r. dotyczącego części 1, tj. na budowę kanalizacji; informacji z 13 maja 2021 r. o treści złożonych ofert w ww. postępowaniu; informacji z 16 września 2021 r. o treści złożonych ofert w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który nie podlega wykluczeniu z postępowania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która jest ofertą najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy i SWZ, zaś Zamawiający błędnie uznał, iż postępowanie podlega unieważnieniu. Naruszenia przepisów ustawy wprost wpływają na interes Odwołującego poprzez uniemożliwienie uzyskania i realizacji zamówienia. W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami umowa o zamówienie publiczne zostałaby zawarta z Odwołującym. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku, jego zasoby nie powiększą się, nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne w przyszłości. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 6.1.4.1 SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w niżej przedstawionych specjalnościach: a) kierownik budowy - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych i sanitarnych - bez ograniczeń. b) kierownik robót branży elektrycznej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji elektrycznych - bez ograniczeń. c) kierownik robót branży drogowej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie dróg - bez ograniczeń. (■■■) WYJAŚNIENIE! W przypadku każdych z ww. wymaganych uprawnień, Zamawiający jako „odpowiadające im uprawnienia budowlane” rozumie uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub posiadająca odpowiednie kwalifikacje zawodowe, nabyte w drodze odpowiedniej procedury w odniesieniu do podmiotów będących obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U. 2020 poz. 220). W przypadku gdy osoby przewidziane do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz Kierownika robót branży elektrycznych posiadają uprawnienia wydane przed 1994 r. Wykonawca powinien wykazać, iż zostały one zweryfikowane przez właściwy samorząd zawodowy - „jako uprawnienia bez ograniczeń”. UWAGA! W przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez dwóch lub więcej Wykonawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą łącznie spełnianie ww. warunku. UWAGA! Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji. 6.2. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 6.3. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SWZ. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający jako uzasadnienie prawne podał: „Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał: „Gmina Wierzchlas („Zamawiający) podjęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”. W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzeba osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego - Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu. Ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1 Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia wymaganych specjalności, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.” Przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp będzie unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady prowadzenia postępowania (Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020). Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie jest już możliwa. Istniejący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania wykonawców. Powyższa wada na tym etapie prowadzonego postępowania jest niemożliwa do usunięcia. Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 Sąd stwierdził, że „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu winny stanowić okoliczności uzasadniające skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp [wg starej ustawy Pzp]. Dokonywanie jednakże modyfikacji SWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Możliwość zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp będzie miała miejsce tylko w momencie spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny, a nie potencjalny. Elementem koniecznym jest również istotność zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. Wniosek końcowy. Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania. Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.” Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione. Stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj. - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniemlublub albo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w 4) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że po otwarciu ofert nie jest możliwe dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego treści SWZ. Spór dotyczy pozostałych ww. elementów przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, ani w informacji o unieważnieniu postępowania, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą, która stosownie do przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania. Z treści zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że wada polega na tym, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami: kierownikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej i kierownikiem robót branży drogowej wyłączył łączenie funkcji. Zauważenia wymaga, że Zamawiający jasno określił, że wymaga dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w przedstawionych specjalnościach i jednocześnie zakazuje łączenia funkcji. Oznacza to, że Zamawiający przygotowując postępowanie stał na stanowisku, że dla jego wykonania konieczne jest, aby każda z osób w trakcie realizacji zamówienia wykonywała przypisaną jej funkcję, niezależnie od posiadanych dodatkowych uprawnień. Nie zostało wykazane, aby taka ocena Zamawiającego była obarczona wadą, tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po pierwsze wskazania wymaga, że jak wyżej wskazano, warunek jest jasno i spójnie postawiony. Po drugie, nie zostało wykazane, aby postawiony warunek ograniczał konkurencję czy wskazywał na nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest sporne, że w postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, a żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania z uwagi na brak spełnienia tego warunku. Z ww. dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że warunki udziału w postępowaniu są możliwe do spełnienia przez 8 lokalnych podmiotów, co pokazuje, że brak konkurencyjności w postępowaniu nie został wykazany przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że gdyby warunek został sformułowany w sposób pozwalający na łączenie ww. funkcji, to zostałaby złożona większa liczba ofert. Jak natomiast słusznie zauważył Odwołujący, zawsze warunki udziału w postępowaniu ograniczają konkurencję do podmiotów, które są w stanie należycie wykonać zamówienie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, nie ma możliwości, aby któryś z lokalnych przedsiębiorców nie spełniał tego warunku. Po trzecie, nie zostało wykazane, aby warunek był nieproporcjonalny w rozumieniu przepisu art. 16 Pzp. Zamawiający nie wykazał, że jest on nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, że wykonawcy zainteresowani udziałem w przetargu kwestionowali ten warunek, wskazując np., że jest nadmierny, że wnosili o dokonanie jego zmiany. Oznacza to, że zważywszy na opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres wymaganych do wykonania prac, jak też okres ich realizacji w ocenie wykonawców, wymóg dysponowania 3 osobami, tj. kierownikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót branży drogowej był według nich uzasadniony i związany z celem postępowania. Nie zostało także wykazane, aby warunek ten, wpłynął na nieuzasadnione opisem przedmiotu zamówienia podwyższenie cen złożonych w postępowaniu ofert. Przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego na rozprawie argumentacja, że złożony w obecnym postępowaniu przez Odwołującego wykaz osób wskazuje, że dwie z tych osób będą zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, co oznacza, zdaniem Zamawiającego, że będą zatrudnione na potrzeby tego postępowania, nie może być uznana za przekonującą do takiego stanowiska. Wynika to m.in. z tego, iż Zamawiający nie wykazał, że zatrudnienie dwóch osób na umowy cywilnoprawne oznacza, że w sposób istotny wpływa to na podwyższenie ceny oferty Odwołującego, oraz, że przy zatrudnieniu np. jednej takiej osoby, która łączyłaby wszystkie ww. funkcje, jej wynagrodzenie byłoby niższe. Zamawiający w swoich pismach w sposób ogólnikowy wskazuje na zakwestionowanie tego warunku przez jednostkę finansującą inwestycję, nie wykazując przy tym, że ta jednostka wykazała istnienie wady postępowania i wypełnienie przesłanek dla unieważnienia postępowania. Jak natomiast stwierdził Odwołujący, obecnie postawione warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób są warunkami standardowymi w przypadku postępowań tego rodzaju, bowiem jedna osoba, która by łączyła wszystkie ww. funkcje wskazane w warunku, nie dawałaby rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nadto taka sytuacja nie jest spotykana w analogicznych przetargach. Nie zostało również wykazane, aby za sprawą spornego warunku udziału w postępowaniu, a ściślej wprowadzonego zakazu łączenia funkcji (jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, nie chodzi o skład minimalny, tj. minimalną liczbę osób, lecz o zakaz łączenia funkcji), naruszony został wskazany przez Zamawiającego przepis art. 239 Pzp Przepis ten stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający wywodzi w tym zakresie, że opis sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności, nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Zdaniem Zamawiającego uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu mogli nie wziąć udziału wykonawcy, którzy nie dysponują trzema osobami, a dysponują np. jedną, która łączy te funkcje. W konsekwencji, jak wskazał na rozprawie, umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a stosownie do art. 459 Pzp Prezes Urzędu mógłby wystąpić o jej unieważnienie, bowiem wystąpiła wada postępowania, polegająca na wprowadzeniu zakazu łączenia stanowisk. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w szczególności zauważenia wymaga, że jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane, aby wprowadzając zakaz łączenia funkcji, Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponadto nie zostało podniesione i wykazane, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów, niż określone w dokumentach zamówienia. Wskazania również wymaga, że Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć inną interpretację, to doprowadziłoby to do sytuacji, że nawet w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia ustawy, a Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu, nie byłoby żadnej sankcji w postaci unieważnienia umowy czy też unieważnienia postępowania. Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Wbrew stanowisku Zamawiającego udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z przepisami Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp. Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie postępowania przez Zamawiającego należy uznać za pozbawione podstaw prawnych. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem nastąpić jedynie w okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie zostały wykazane. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku temu przesłanek, co narusza zasady określone w tym przepisie i wypacza wynik postępowania. W ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postepowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1363/22 POSTANOWIENIE z dnia 6 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Warszawa, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1363/22 Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS”, dalej „Postępowanie”. W dniu 23 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał na konieczność takiej samej wyceny usług realizowanych w ramach zamówienia opcjonalnego i zamówienia podstawowego (rozdział X pkt 2 SWZ) i nie uwzględnił konieczności podwyższenia stawek za zakres opcjonalny w oparciu o rzeczywisty wzrost kosztów; (2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy Załącznik nr 6 do SWZ (dalej jako: „PPU”), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki termin na poinformowanie wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji wskazując, że nastąpi to z 30-dniowym wyprzedzeniem, w sytuacji gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (rodz. Il SWZ, 52 ust. 5 PPU); (3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca w przypadku zastosowania w Lokalizacjach typu BP łącza zapasowego GSM w technologii LTE zapewnił gwarantowaną wymaganą przepustowość na poziomie 16 Mb/s i 32 Mb/s w sytuacji, gdy specyfika tej technologii i jej uzależnienie od czynników, na które wykonawca nie ma wpływu, uniemożliwiają taką deklarację, a co za tym idzie jedynie fikcyjne dopuszczenie przez Zamawiającego tej technologii dla łączy; (4) art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez sporządzenie PPU w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: §3 ust. 6 pkt 3 i 4 PPU Zamawiający nie wskazał limitu lokalizacji, w przypadku których może zrezygnować ze świadczenia usług w sytuacji likwidacji jednostki organizacyjnej Zamawiającego oraz nie określił precyzyjnie przesłanek, w przypadku których będzie uprawniony do rezygnacji ze świadczenia usług z innych przyczyn niż likwidacja jednostki organizacyjnej, co utrudnia, a nawet uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ryzyka i wycenę oferty oraz prowadzi do nieporównywalności ofert,(w zw. z 433 pkt 4 Pzp); w §8 ust. 6 PPU Zamawiający określił łączny limit kar umownych na poziomie 100% łącznej wartości wynagrodzenia netto zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówienia opcjonalnego (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); (5) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez uwzględnienie w procedurze waloryzacji wyłącznie opłat abonamentowych z pominięciem opłat instalacyjnych, o których mowa w §9 ust. 3 pkt 1-7 i ust. 4 pkt 1-3 PPU, które również powinny zostać podwyższone w przypadku wzrostu cen. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołanie i dokonanie zmian SWZ poprzez: - modyfikację rozdziału X ust. 2 SWZ oraz Formularza ofertowego poprzez: (a) usunięcie zastrzeżenia, że ceny usług realizowanych w ramach zakresu podstawowego i opcjonalnego muszą być takie same oraz dodanie zastrzeżenia, że koszty usług świadczonych w ramach zamówienia opcjonalnego (prawo opcji) nie mogą być przerzucane do koszów świadczenia usług w ramach zamówienia podstawowego; (b) dodanie postanowienia zgodnie z którym, w przypadku skorzystania z prawa opcji stawki wskazane w Formularzu ofertowym w zakresie prawa opcji będą podlegały zmianie w zależności od faktycznej zmiany kosztów, które zostaną wykazane przez wykonawcę (w szczególności w zakresie kosztów gwarancji i pełnego wsparcia producenta, sprzętu, kosztów związanych z dzierżawą łączy, miejsca pod anteny, studzienek kanalizacyjnych), - modyfikację rozdziału Il SWZ i §2 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że informacja na temat skorzystania z prawa opcji zostanie przekazana wykonawcy z min. 60-dniowym wyprzedzeniem (zarówno w zakresie pierwszej części prawa opcji pierwszych 11 miesięcy, jak i kolejnej); - modyfikację §3 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że zastrzeżenie, że „wszelkie użyte Łącza winny gwarantować wymaganą Przepustowość”, nie dotyczy łączy GMS w technologii LTE, w przypadku których Zamawiający wymaga minimalnej gwarantowanej przepustowości na poziomie 4 Mb/s; - modyfikację §3 ust. 6 pkt 3 i 4 PPL poprzez: a) wskazanie maksymalnie liczby lokalizacji, w przypadku których Zamawiający może zrezygnować ze świadczenia usług w sytuacji likwidacji jednostki organizacyjnej Zamawiającego na poziomie 10%; b) precyzyjne określenie zamkniętego katalogu przesłanek, którego mogą być podstawą do rezygnacji przez Zamawiającego ze świadczenia usług z innych przyczyn niż likwidacja jednostki organizacyjnej Zamawiającego; c) wskazanie Łącznej maksymalnie liczby lokalizacji, w przypadku których Zamawiający może zrezygnować ze świadczenia usług ze wszystkich szczegółowo wymienionych powodów, innych niż likwidacja jednostki organizacyjnej, na poziomie nie większym niż 20%; - modyfikację §8 ust. 6 PPU poprzez obniżenie łącznej wysokości kar umownych: a) w zakresie zamówienia podstawowego do 30% łącznej wartości wynagrodzenia netto, b) w zakresie zamówienia opcjonalnego do 15% łącznej wartości wynagrodzenia netto w zakresie każdej z części prawa opcji (każdych 11 miesięcy); - modyfikację §9 ust. 27 PPU poprzez objęcie procedurą waloryzacji również opłat instalacyjnych, o których mowa w 5 9 ust. 3 pkt 1-7 i ust. 4 pkt 1-3 PPU. Odwołujący dnia 3 czerwca 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 5 …

…Sygn. akt KIO 225/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 roku przez wykonawcę: SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale wykonawcy: Mobile Traffic Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt KIO 225/20 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych" (numer postępowania: ZDM/UM/DZP/91/PN/78/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 października 2019 r. pod numerem 603871-N2019. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 3 lutego 2020 r. wykonawca SkyCash Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) zaniechanie wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień z uwagi na złożenie przez wykonawcę Mobile Traffic Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej „wykonawca MTD"), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.1.1. Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") - części sprawozdania finansowego (rachunek zysków i strat), za ostatnie trzy lata obrotowe, z którego, zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 9.1.1. SIWZ, z załączonej części sprawozdania finansowego powinno wynikać, że sprawozdanie spełnia wymogi art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, tj. że sprawozdanie finansowe zostało podpisane - z podaniem zarazem daty podpisu - przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownika jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy, a tak jest w przypadku wykonawcy MTD - przez wszystkich członków tego organu, podczas gdy złożone przez wykonawcę MTD rachunki zysków i strat ww. wymagania nie spełniają, ponieważ nie zostały podpisane, z podaniem daty podpisu, przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i przez wszystkich członków zarządu wykonawcy MTD - co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 2) zaniechanie wykluczenia wykonawcy MTD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących Pani K. S., tj. osoby wskazanej w Wykazie osób pod poz. 5 jako pracownika wsparcia technicznego, obsługi klienta (zdalnego) w celu wykazania przez wykonawcę MTD spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2.2. ppkt 3 SIWZ, pomimo tego, że osoba ta, w świetle załączonego do odwołania dowodu, nie spełnia ww. wymagań zamawiającego, tj. nie posiada 3 lat pracy na stanowisku telefonicznego wsparcia klienta usług mobilnych - co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp; 3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MTD pomimo tego, że: a) upłynął termin związania ofertą wykonawcy MTD, b) wykonawca MTD nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą, oraz c) wykonawca MTD nie wniósł wadium lub wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu - co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 7a, pkt 7b, oraz pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy MTD, 3) wykluczenia wykonawcy MTD z postępowania, 4) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 2 - wezwanie wykonawcy MTD do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień części sprawozdania finansowego, tj. rachunku zysków i strat, za ostatnie trzy lata obrotowe, z którego, zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 9.1.1. SIWZ, powinno wynikać, że sprawozdanie spełnia wymogi art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, tj. że sprawozdanie finansowe zostało podpisane - z podaniem zarazem daty podpisu - przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych i przez wszystkich członków zarządu wykonawcy MTD, 5) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 3 - wezwanie wykonawcy MTD do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień Wykazu osób w zakresie dotyczącym Pani K. S. (poz. 5 ww. wykazu). II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 lutego 2020 r. wykonawca Mobile Traffic Data Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na „pobieraniu opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych” (pkt 4.1 SIWZ). Postępowanie zostało podzielone na trzy części: Część 1 - pobieranie opłat za postój w SPPN - pula transakcji nr 1; Część 2 - pobieranie opłat za postój w SPPN - pula transakcji nr 2; Część 3 - pobieranie opłat za postój w SPPN - pula transakcji nr 3. Wykonawca mógł złożyć ofertę na dwie dowolnie wybrane części zamówienia (pkt 4.2 SIWZ) . Odwołujący złożył ofertę na 2 i 3 część zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część 1 zamówienia (informacja z otwarcia ofert - pismo zamawiającego z dnia 14 października 2019 r.). Z powyższego wynika, iż w zakresie części 1 odwołujący nie posiada statusu wykonawcy, a w konsekwencji także uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Należy wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa wustawy Pzp (ust. 2). W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony - ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. W przypadku gdy postępowanie podzielone jest na części - posiadanie statusu wykonawcy, jak i spełnienie pozostałych przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytanie o cenę)” [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, lecz przed zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych odwołujący nie złożył oferty na część 1 zamówienia, a zatem w zakresie tej części postępowania nie posiada on statusu wykonawcy. W konsekwencji złożone przez niego odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ............................ 7 …

…Sygn. akt: KIO 2392/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego dotyczących: 1)wymagań z Tabeli wymagań funkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego (wniosek z pkt 2) (b) Odwołania): wskazanych pod poz.: 6, 7, 30, 43, 44, 48, 54, 62, 68, 70, 77, 79, 81, 88, 89, 97, 104, 107, 123, 124, 127, 136, 2)w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 3 lit. c), d), f), g) wniosku, 3)w zakresie wniosku z pkt 5 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie 3 lit. a) wniosku. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt:KIO 2392/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadziz odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00343370/01 dnia 7 sierpnia 2023 r. Dnia 11 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w Wykonawca Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób: 1/ naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjnobiurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO Świdnica Sp. z o.o. w Świdnicy „ZETO” ( ), a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp); 2 / naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w Załączniku nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): (a) usunięcie z poz.1 Tabeli wymagań niefunkcjonalnych OPZ wymagania, aby zaoferowany system opierał się na jednej bazie danych. (b) usunięcie z Tabeli wymagań funkcjonalnych następujących wymagań: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136. 3) nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania poniższych wymagań funkcjonalnych: (a) z poz. 2: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania przepisów regulujących działanie sekretariatów sądowych w zakresie prowadzenia repertoriów, kontrolek, wykazów, sporządzania statystyk, względnie usunięcie wymagania; (b) z poz.4: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról, względnie usunięcie wymagania; (c) z poz. 18: poprzez zdefiniowanie metody monitorowania obciążenia i wydajności pracy użytkowników, względnie usunięcie wymagania; (d) z poz.26 poprzez dopuszczenie oprócz wizualnego oznaczenia stanu postępowania dopuszczenie oznaczenie słowne stanu postępowania, względnie usunięcie wymagania; (e) z poz. 31 poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System MUSI umożliwiać dostęp do sprawy kilku użytkowników równocześnie”, względnie usunięcie wymagania; (f) z poz. 48 poprzez zdefiniowanie wymaganej metody weryfikacji danych dla mechanizmu będącego przedmiotem wymagania, względnie usunięcie wymagania; (g) z poz. 111 poprzez dopuszczenie, aby funkcjonalność była tylko dostępna z poziomu administratora systemu, względnie usunięcie wymagania; 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do OPZ następującego zapisu: „W przypadku zaoferowania przez wykonawcę systemu SAWA – wymagania w kategorii MUSI i POW INIEN zaoferowany system osiągnie do dnia wygaśnięcia okresu świadczenia przez wykonawcę usługi opieki autorskiej Systemu.” - z uwzględnieniem treści wyroku Izby wydanego w stosunku do żądania z pkt 5) poniżej: 5) nakazanie Zamawiającemu zmiany kwalifikacji wymagań POW INIEN na MUSI poprzez literalne określenie elementów objętych każdym z wymagań w miejsce dotychczasowego wskazującego iż wymienione elementy stanowią maksymalny zbiór elementów, z których Zamawiający może zrezygnować w toku wdrożenia. 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie zgodnie z dalszymi tezami dowodowymi wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ zaskarżone przez niego przepisy SW Z odpowiednio uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o Zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia SW Z zostały sporządzone w taki sposób że wyłączają zaoferowanie Zamawiającemu własnego systemu repertoryjno-biurowego pod nazwą SAWA. Zatem Odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem Zamawiający zaskarżonymi wymaganiami determinującymi zaoferowanie systemu Sędzia-2 bezprawnie uniemożliwił Odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania powszechnie eksploatowanego w sądach powszechnych przez 2/3 jednostek organizacyjnych Sądów. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego interes w zaskarżeniu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie zgodny z celami poprawionej dyrektywy Rady nr 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (mającej zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.). Jak wynika z Art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”. Odwołujący podniósł również, że ogólnikowe określenie wymagań w określonych aspektach przedmiotu zamówienia naraża go na arbitralną ocenę przez Zamawiającego atrybutów systemu jaki zamierza zaoferować Odwołujący i tym samym narażają Odwołującego na bezpodstawną dyskwalifikację oferty Odwołującego co uniemożliwi realizację zysku z wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 sierpnia marca 2023 roku, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że System SAWA jest system korzystającym z wielu baz danych. Natomiast System Sędzia 2 korzysta z jednej bazy danych. W konsekwencji wymaganie niefunkcjonalne z poz.1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych wyłącza możliwość zaoferowania systemu SAWA. Obie architektury w ocenie Odwołującego (tj. architektura oparta na jednej lub wielu bazach) mają swoje wady i zalety. System Odwołującego SAWA oparty na więcej niż jednej bazie danych zapewnia: •Większe bezpieczeństwo danych - wiele baz danych pozwala na rozdzielenie danych, które można przechowywać w różnych lokalizacjach – takie rozwiązanie pozwala na minimalizację ryzyka zw. z ewentualną utratą danych (jest ona częściowa, a nie całkowita). •Wiele baz danych można przechowywać fizycznie na kilku mniejszych dyskach, a nie ma konieczność posiadania jednego dużego zasobu. •Mniejsze ryzyko związane z awarią - w przypadku awarii, problem dotyczy jednej bazy, a nie całego systemu. •Wykonywanie kopii bazy danych, w przypadku kilku mniejszych baz zamiast jednej dużej jest procesem bardziej zarządzalnym. W aspekcie ekonomicznym pomiędzy oboma architekturami zdaniem Odwołującego nie zachodzą istotne różnice albowiem koszt utrzymania wielu baz danych oraz jednej super bazy danych jest porównywalny. Odwołujący wskazał również, że wymagania funkcjonalne wymienione w poz.: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 31, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 111, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136 Tabeli wymagań funkcjonalnych OPZ zostały przez Zamawiającego wprowadzone wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, albowiem system SAWA nie zapewnia aktualnie wymienionych wyżej funkcjonalności, natomiast funkcjonalności te wg oceny Odwołującego spełnia system Sędzia 2. Cześć z powołanych wymagań wykracza zdaniem Odwołującego poza zastosowanie systemu repertoryjno-biurowego, co oznacza, iż nie istnieje żadna racjonalna przesłanka (poza zamiarem wykluczenia Odwołującego i jego systemu z Postępowania), aby tego rodzaju wymagania stawiać w Postępowaniu. Są to wymagania: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Cześć z powołanych wymagań jak wskazał Odwołujący wynika wprost z wymagania zastosowania w systemie jednej bazy danych są to wymagania 2, 48, 123, 124. Odwołujący podał również, że cześć wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Powyższe wymagania nie mają istotnego znaczenia zdaniem Odwołującego dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. 4/ Cześć to wymagania wyłącznie o charakterze estetycznym, 26 (wizualna informacja o stanie postepowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Odwołujący podał także, że wymagania poz. 2, 4, 18, 26, 31, 111 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że w analizowanej sprawie ciężar wykazania tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego jako całkowicie bezpodstawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania będzie on mógł złożyć ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie zamawiającego, ani po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów złożonych w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutów w zakresie, w którym odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający obecnie korzysta z systemu opracowanego przez Odwołującego, którego funkcjonalność jest mu znana. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający ustalając warunki, które powinien spełniać system, który zamierza zamówić naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zawarł uzasadnienia faktycznego i prawnego zarzutów zawartych w pkt 2 lit. b) poz. 3, 57, 67, 82 i 122. Podobnie jest w przypadku pkt 4 wniosku. W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że traktuje on pkt 4 wniosku jako zarzut ewentualny, jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, że taka informacja nie została zawarta w złożonym odwołaniu i z niego nie wynika. Jak wskazał Zamawiający, gdyby miał on taką wiedzę mógłby się odnieść merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, które wymagania byłby w stanie i w jakim czasie wypełnić. Wspomniany pkt 4 zawiera jedynie propozycję postanowienia, które powinien w ocenie Odwołującego nanieść do postanowień SW Z Zamawiający, jednak w odwołaniu nie została w żaden sposób uzasadniona potrzeba jego naniesienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu do ZETO należy w pierwszej kolejności wskazać, że system, który zamierza zamówić Zamawiający z założenia jest systemem, który ma na celu usprawnienie pracy pracowników, lepsze zarządzanie ich czasem pracy oraz wyeliminowanie błędów ludzkich mogących powstać np. przy tworzeniu zestawień, raportów czy uzupełnianiu danych. W ocenie składu orzekającego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał, że oferowany przez niego system funkcjonuje w 2/3 sądów i jest stosowany od 20 lat, a co za tym idzie spełnia on niezbędne wymagania, które dla sądów są podobne. Należy zwrócić uwagę na to, że informatyzacja w każdej dziedzinie postępuje bardzo szybko. Dotyczy to również pracy pracowników administracyjno- biurowych. Jak słusznie zauważył Zamawiający jest on największym z sądów funkcjonujących w Polsce i nie sposób porównywać jego potrzeb z mniejszymi jednostkami. Nie można w związku z tym przyjąć ogólnego założenia, że skoro w innych sądach system funkcjonuje, to Zamawiający również powinien poprzestać na jego obowiązującej wersji. Sąd Okręgowy w Warszawie, jak wskazał Zamawiający, ma najwięcej wydziałów, a co za tym idzie rozpraw, w związku z czym należy przyjąć, że funkcjonalność, która byłaby jedynie usprawnieniem w mniejszym sądzie jest koniecznością u Zamawiającego. Odnosząc się do poz. 1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego Odwołujący przedłożył dowód w postaci OPZ postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Lublinie wskazujący na dopuszczenie jednej lub więcej baz danych. W ocenie Izby dowód ten nie stanowi potwierdzenia faktów, na które został powołany przez Odwołującego. Z przedłożonego dowodu wynika bowiem, że Sąd Okręgowy w Lublinie również wymaga stworzenia jednobazowego systemu osobnego dla pionu sądowych specjalistów oraz wydziału karnego. Może to stanowić potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Ministerstwo Sprawiedliwości dąży do centralizacji systemów informatycznych w sądach. Zamawiający wymaga, aby oferowany przez wykonawców system posiadał jedną, kompletną bazę danych. Jedna baza danych ma na celu ujednolicenie sposobu funkcjonowania systemu, interfejsu oraz usprawnienia w obsłudze tego systemu. W ocenie Izby należy się zgodzić z Zamawiającym, że utrzymanie i przebudowa jednej bazy danych jest dużo prostsze i szysze, niż kilku baz danych. Co więcej jedna baza danych znaczenie ułatwia administrowanie pionowi informatycznemu Zamawiającego. Nietrafiony jest argument Odwołującego wskazujący jako zaletę wielobazowości możliwość przechowywania danych w różnych lokalizacjach. Zamawiający posiada i rozbudowuje jedną dużą serwerownię właśnie po to, aby uniknąć rozproszenia miejsc, w których będą przechowywane dane. Jak wskazał podczas rozprawy Odwołujący pracuje on nad nowym systemem, czyli zna zapotrzebowanie rynku, ma świadomość, że jego system jest przestarzały, a jednobazowość jest wymagana przez zamawiających, jednak dopuszcza wyłącznie zastąpienie go swoim systemem, jak już będzie gotowy, a nie systemem podmiotu konkurencyjnego. Argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że żadne z postawionych przez Zamawiającego wymagań nie jest krytyczne, a co za tym idzie Zamawiający jest w stanie się bez nich obyć. Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie poszczególnych ułatwień znacznie wpływa na jakość pracy pionu organizacyjno-biurowego Zamawiającego. Na obecnym etapie istnieją dwa podmioty, które tworzą systemy wykorzystywane przez sądy, nie jest jednak tak, że żaden inny podmiot nie może podjąć się stworzenia systemu spełniającego poszczególne wymagania. Podobnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący dostosował swój system do wymagań rynku, skoro od tak dawna ten rynek zna i obsługuje. Co więcej gdyby przyjąć argumentację Odwołującego przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, Zamawiający nie byłby uprawniony do zamówienia określonych funkcjonalności dopóki Odwołujący ich nie wprowadzi w swoim systemie, bo zostanie mu postawiony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Prowadziłoby to w konsekwencji do tego, że to wykonawca decydowałby o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, których de facto nie mógłby nigdy wyartykułować. Odwołujący wskazał, że wymagania funkcjonalne zostały wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, ponieważ system ten nie spełnia tych funkcjonalności. Odwołujący wskazał, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby stawiać wymagania wskazane pod pozycjami: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Odwołujący wskazał również, że część wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Wymagania te nie mają zdaniem Odwołującego istotnego znaczenia dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. Część wymagań w ocenie Odwołującego ma charakter wyłącznie estetyczny tj.: 26 (wizualna informacja o stanie postępowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). W ocenie Izby nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający zarówno w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy szczegółowo wyjaśnił konieczność wprowadzenia poszczególnych wymagań, a co za tym idzie, że ich wprowadzenie jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji wskazując m.in., że wprowadzone wymagania nie tylko mają na celu usprawnienie pracy pracowników Zamawiającego, ale również są one standardem dla każdego nowoczesnego systemu informatycznego. Izba zgadza podziela stanowisko Zamawiającego, że postawione wymagania charakteryzują obecnie większość systemów informatycznych, nie tylko administarcyjno-biurowych. Funkcjonalności wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na łatwość użytkowania systemu, jak również zmniejszają ryzyko błędów ze strony użytkowników. Pozwala to na znaczne zaoszczędzenie kosztów po stronie Zamawiającego. Dla oceny niniejszej sprawy bardzo istotne jest również to, że Zamawiający wielokrotnie sygnalizował Odwołującemu konieczność wprowadzenie poszczególnych zmian w systemie. Jak oświadczył podczas rozprawy pracownik Zamawiającego na dzień rozprawy Odwołujący nie rozpoznał 80 wniosków użytkowników systemu Zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył temu, jednak nie był w stanie podać chociażby przybliżonej liczby nierozpoznanych wniosków. Zamawiający oświadczył, że jedyne zmiany wprowadzane przez Odwołującego dotyczyły zmian wynikających z obowiązujących przepisów, zaś pozostałe były odkładane ze spotkania na spotkanie. W odpowiedzi na ten argument Odwołujący wskazał, że wnioski były kierowane przez niewłaściwy podmiot, w niewłaściwy sposób. Zauważyć jednak należy, że nawet gdyby uznać, że tak było to Odwołujący powinien był pouczyć o tym Zamawiającego, co więcej należy stwierdzić, że Odwołujący miał w takim razie świadomość potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również do Odwołującego o naniesienie zmian dodatkowo płatnych, te również nie zostały zrealizowane. Odwołujący mimo tej wiedzy nie poprawił funkcjonalności systemu. W ocenie składu orzekającego Izby nie może być tak, że Zamawiający nie ma prawa stawiać wykonawcom żadnych wymagań, bo Odwołujący ich nie spełnia. Należy zauważyć, że nawet jeżeli poszczególne wymagania nie mają krytycznego charakteru, to z punktu widzenia Zamawiającego są one niezwykle ważne. Zarówno podstawianie poszczególnych danych, jak i ułatwienia w sporządzaniu danych statystycznych na potrzeby m.in. raportowania do Ministerstwa Sprawiedliwości z punktu widzenia tak dużej jednostki jak Sąd Okręgowy w Warszawie stanowią nie tylko ułatwienie, ale również umożliwiają dużo bardziej efektywne zarządzanie personelem Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tworzenie np. danych statystycznych na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości ręcznie lub przy użyciu programu typu excel z założenia jest dużo bardziej czasochłonne. W ocenie Izby wymagania postawione przez Zamawiającego zdecydowanie są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że wymagania z poz. 4 i 31 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący odnośnie pozycji 4 wskazał, że Zamawiający nie udostępnił w ramach dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról. Poza powyższymi stwierdzeniami, Odwołujący ograniczył się do uzasadnienia podniesionego zarzutu poprzez powołanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tezy orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. To strony pod rygorem negatywnych konsekwencji odnośnie podnoszonych zarzutów powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Obowiązkowi temu Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia został zdaniem Izby sporządzony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie wymaga doprecyzowań. Jedyna kwestia, która mogła budzić uzasadnione wątpliwości odnosiła się do sformułowań „powinien” i „musi”, jednak Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ dokonując doprecyzowania. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii ciężaru dowodu Izba zgadza się z Odwołującym i powołanym przez niego orzeczeniem KIO z dnia 9 maja 2018 r. (KIO 741/18), że każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy jednak również wskazać jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, podczas gdy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się merytorycznie do każdego ze wskazywanych naruszeń podając uzasadnienie konieczności wprowadzenia poszczególnych wymagań. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 812/19 WYROK z dnia 21 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej tej ofercie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 812/19 Uzasadnienie Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer referencyjny DZP-270-31-2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-270306 (dalej jako „Postępowanie"). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej: „Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego (względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty wykonawcy Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym ma interes we wniesieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania jest dostawa odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott, której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert (w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to kryterium. W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10 punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott zaznaczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia tego parametru. Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott. Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott www. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10 punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji" otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG" otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Niesprawiedliwa, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została przekazana drugiemu z wykonawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drogą elektroniczną w dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r, zawierającym stanowisko Przystępującego. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej oferty został pozbawiony. Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta Przystępującego. Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37 punkty, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00 punkty. Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2 poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium - 0. W tym kryterium Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący - 0 pkt. Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww. kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy zaoferowane przez wykonawcę Abbott urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in. o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(...) z przedstawionych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline, stopped, initializing). W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania czy pauzowania. ” Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w instrukcji obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running (wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań, kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania. Kluczowymi dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott. Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera, podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia 20 maja 2019 r. złożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy ilOOOsR może pracować w 8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie zestawiono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora. Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do trybu Initializing (inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące, w zależności od wyboru klawisza F 5 - Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo ustawiona". Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika, iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running. W ocenie Izby sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie zmienia tej oceny. Z treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach. Wskazują na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych próbek w dowolnym trybie pracy. ” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w trybie „Running", aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki." oraz „W trybie „Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.” W konsekwencji należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie moment pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający oczekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku indywidualnej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika, że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje kryteria w tym zakresie. Decydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o każdy moment jego pracy. To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc uznawanej za stanowisko strony, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie, iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy, co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego. Ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa praca analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji, że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym trybie wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu Architect, Rozdział V, Opis statusów statywu (i1 OOOsr), zawiera m.in. zapis, iż z informacji o statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie Running, aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego kryterium. Ww. tabela 5.7, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie, została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego, przedmiotowego kryterium oceny ofert. Z tych względów wniosek Przystępującego o jej pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one do pracy urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca analizatora. Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy (użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie zmienia w relacji do tego, co się składa pracę urządzenia. Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany analizator ww. kryterium, nie zostały przyznane punkty. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww. rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 52/25), B.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie (sygn. akt KIO 53/25), C.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​ (sygn. akt KIO 55/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 ​ i KIO 53/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, C.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 i KIO 53/25, D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 53/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, D.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25 orzeka: KIO 52/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo -Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. ​ z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 53/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH ​ z siedzibą w Düsseldorfie tytułem wpisu od odwołania. KIO 55/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ​ i w pkt 2.5., 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu odwołania ​ w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, numer referencyjny: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada2023 r., za numerem Dz.U. S: 228/2023-719257. KIO 52/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​S p. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. (zwane dalej: D „ ohwa”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa podczas, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na orzeczony zakaz ubiegania się ​o zamówienia publiczne nałożony na Dohwa Engineering Co., Ltd.; 2)art. 226 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk oraz 14 uznk, gdyż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na fakt, że pomimo obowiązującego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, przedkładania sfałszowanych dokumentów, przekazywania nieprawdziwych informacji, nałożenia kar umownych, rozwiązania umowy oraz zatajania informacji o powyższych okolicznościach została wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 3)naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, ​a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku ​z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp ​w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz zataiła informacje w zakresie istotnych okoliczności wpływających na ocenę rzetelności Dohwa Engineering Co.Ltd., a w szczególności poprzez brak poinformowania ​o rozwiązaniu z Dohwa umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem ​oraz nałożeniu kary umownej, ani o toczącym się od 2023 roku postępowaniu w sprawie wydania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, które w dacie podjęcia kwestionowanej odwołaniem decyzji o wyborze oferty Dohwa zaowocowało wydanym zakazem, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany ​w oświadczeniu JEDZ (lub w trakcie postępowania), a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ​co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi ​na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożenia kary umownej, co wobec zatajenia przed zamawiającym informacji o takich sytuacjach pozbawiło Dohwa prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Dohwa; 4)wybór oferty odwołującego; 5)przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy, a)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów w n​ r 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. w 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do zarzutu 1. KIO 53/25 W dniu 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH, ​ runnenstrasse 29-31, 40223 Düsseldorf, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: B 1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dohwa Engineering Co. Ltd. oraz Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Dohwa”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że z Dohwa Engineering Co. Ltd. (dalej: „Dohwa Engineering”), tj. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że wobec Dohwa Engineering, tj. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż cena oferty Dohwa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa jest niezgodna ​z warunkami zamówienia; 9)z ostrożności procesowej – zaniechaniu wezwania Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 109 u​ st. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z​ e względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia i/lub informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ​w tym w szczególności składając aktualizację JEDZ Dohwa nie poinformowała zamawiającego o nałożeniu w dniu 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w wysokości 852.740 soli, Zarzut 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że z Dohwa Engineering, t​ j. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem Umowa Jumbilla, t​ j. umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku naliczenia maksymalnych możliwych kar umownych na podstawie zawinionego naruszenia istotnych zobowiązań umownych o​ raz Dohwa Engineering nienależycie wykonała istotne zobowiązania wynikające z Umowy Jumbilla, Zarzut 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że wobec Dohwa Engineering, t​ j. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym Dohwa podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zarzut 4 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i​ art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Dohwa zataiła przed zamawiającym istotne informacje dotyczące Umowy Jumbilla, co stanowi podanie nieprawdziwych i/lub wprowadzających w błąd wiadomości o​ raz działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, Zarzut 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie wykazała spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, a tym samym – nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż uzupełnione w dniu 27 września w 2024 roku oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest sprzeczne z Wykazem usług, a Dohwa nie zrealizowała wezwania z dnia 19 września 2024 roku do złożenia oświadczenia o treści adekwatnej do Wykazu usług, tj. adekwatnego do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia), w Zarzut 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Dohwa w związku z pismem Dohwa z dnia 27 września 2024 roku o​ raz świadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, Zarzut 7 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż w uzupełnionym Załączniku nr 1D Dohwa oświadczyła, że w zakresie koordynacji prac projektowych usługę świadczył będzie koordynator koreański, co jest sprzeczne z pkt 6.2.4 SW Z Tom III Opis przedmiotu zamówienia, Zarzut 8 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 – zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do uzupełnienia Wykazu usług o treści adekwatnej do oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego w dniu 27 września 2024 roku. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert o​ raz dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru ofert; 3)wykluczenie wykonawcy Dohwa; 4)odrzucenie oferty Dohwa; 5)z ostrożności procesowej – wezwanie Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług; 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 7276 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, b)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 11 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4 i 6, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o oddalenie wniosków zamawiającego co do odrzucenia odwołania w zakresie w zarzutów 1, 2, 4 i 6 oraz skierowania odwołania w całości do rozpoznania na rozprawie. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe – replikę c​ o do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 4 i 6. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 18 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego i pisma procesowego wykonawcy konsorcjum Dowha. KIO 55/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca BBF sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Dohwa Engineering Co., Ltd oraz Dohwa Polska sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Dohwa”), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Systra”), wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia Voessing Polska sp. z o.o. oraz Voessing Ingenierurgesellschaft mbH (dalej razem jako: „Konsorcjum Voessing”) oraz MGGP S.A. (dalej jako: „MGGP”) jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, której treść jest ​ niezgodna z warunkami zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako ​ złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych: 1.4. zaniechaniu unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono obarczane ​ wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz ​ MGGP jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu ​ zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny; 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako złożonych ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku ewentualnie: 2.5. art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy ​ Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono ​ obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia ​ publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, ​ że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1. unieważnienie czynności badania i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego ​23 grudnia 2024 r.; 3.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ofert Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu znku, a także oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, zawierającej błędy w obliczeniu ceny i której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z​ dziedziny geologia na okoliczność ustalenia: 4.1.przebiegu trasy projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia ​ze wskazaniem jaki procent projektowanej linii kolejowej przebiega przez obszary dolin rzecznych, lessów i osadów deluwialnych, 4.2.wskazania czy trasa projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia przebiega przez obszary zagrożona zapadowością gruntów, 4.3.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację zamówienia możliwe jest wskazanie obszarów występowania gruntów zapadowych i czy w ramach wcześniejszego etapu realizacji (studium wykonalności) przeprowadzono badania zapadowości gruntu, 4.4.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację przetargową możliwe jest stwierdzenie braku występowania skomplikowanych warunków gruntowych ​w rozumieniu przepisów, 4.5.wskazania na jakim obszarze projektowanej linii kolejowej występują skomplikowane, złożone oraz proste warunki gruntowe, 4.6.ilości (w sztukach i metrach bieżących głębokości) i rodzaju niezbędnych badań geologicznych dla przebiegu całości linii kolejowej, z uwzględnieniem ilości i rodzaju planowanych obiektów, według wytycznych dokumentu Igo-1. Odwołujący o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy; 2)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław; 3)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 4)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Voessing złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Voessing. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu w odniesieniu do oferty Dowha w pkt 1.1. oraz 1.4. odwołania. ​ 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie zarzutów odwołania w odniesieniu do konsorcjum Systra. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis. ​ W ocenie izby zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań w części, w sprawie: 1)KIO 52/25: co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 2)KIO 53/25: co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 3)KIO 55/25: co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie ​ z żądaniem zawartym w odwołaniu;” i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na podstawieart. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a także w pkt 2.5. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Izba podziela stanowisko zarówno zamawiającego, jak również wykonawcy Dowha ​ przedmiocie zasadności odrzucenia w części wymienionych wyżej zarzutów odwołań w ​ sprawach KIO 52/25, KIO 53/25 i KIO 55/25: w 1)w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 52/25: „(…) II. Zarzut nr 2 – czy nieuczciwej konkurencji (34) W pierwszej kolejności zamawiający podnosi, że niniejszy zarzut podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (36) Okoliczności faktyczne (choć nie zostały konkretnie i wyczerpująco wskazane) dotyczą kar umownych oraz odstąpienia od umowy Jumbilla1. A więc dotyczą okoliczności, które wystąpiły przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego niniejszy zarzut dotyczy „raportu o​ raz pisma notarialnego z dnia 12 czerwca 2024 r. od zamawiającego w Peru, ​ którym wskazano na nałożenie maksymalnych kar umownych oraz rozwiązania Umowy Jumbilla”. w (37) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (38) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (39) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (40) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (43) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (44) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut z uchybieniem terminu na jego wniesienie i​ tym samym zarzut ten podlega odrzuceniu. (…) III. Zarzut nr 3 i 4 – przekazanie nieprawdziwych informacji (56) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 3 i 4 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (57) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 3 i 4. (…) IV. Zarzut nr 5 – nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie (61) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 5 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (62) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 5. (63) Podstawa faktyczna ww. zarzutu dotyczy: - Umowa zawarta pomiędzy Dohwa Engineering a rządem Amazonas w dniu 15 marca 2​ 021 r. - w dniu 13 czerwca 2024 r. , Rząd Amazonas powiadomił Dohwa Engineering o nałożeniu kary umownej w wysokości 10% wartości kontraktu oraz o odstąpieniu od Umowy w związku z nałożeniem kary umownej, której wartość uprawnia Zamawiającego do odstąpienia o​ d Umowy. (64) Powyższe okoliczności faktyczne, na których odwołujący opiera swój zarzut zostały podjęte przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9.07.2024 r. W związku z tym, zarzut ten podlega odrzuceniu jako wniesiony z uchybieniem 10-dniowego terminu.”; 2) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 53/25: „I. Zarzuty nr 1, 2 i 4 (5) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zawarł zbiorczo stan faktyczny wspólny d​ la zarzutów nr 1-4. Wskazując, że: „Stan faktyczny obejmuje 2 osobne wątki, oba dotyczące Umowy Jumbilla: a)Postępowanie karne administracyjne i karne - w związku ze złożeniem przez Dohwa Engineering wśród dokumentów złożonych do podpisania Umowy Jumbilla zaświadczeń, co do których orzeczono, że są fałszywe lub że zawierają nieprawdziwe informacje, ​ i. Postępowanie karne administracyjne zostało prawomocnie zakończone orzeczeniem zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia przez 36 miesięcy; ii.Postępowanie karne - Odwołujący nie ma informacji w tym zakresie innych niż fakt wszczęcia; b)Nienależytą realizację Umowy Jumbilla – co skutkowało: i.Naliczeniem w 2022 roku tzw. Kar Penalidad, o łącznej wysokości 2,8% wartości umowy (wg wyliczeń Dohwa), ii.Naliczeniem 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w kwocie 852.740 soli ​ (ok. 0,92 mln zł); iii.Rozwiązaniem w dniu 12 czerwca 2024 roku Umowy Jumbilla przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Dohwa Engineering poprzez odstąpienie, w wyniku wcześniejszego naliczenia kar umownych w maksymalnej dozwolonej wysokości (tj. przekraczającej 10% wartości Umowy Jumbilla)”. (6) W związku z powyższym, zamawiający podnosi, że zarzuty nr 1,2 i 4 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (7) Okoliczności faktyczne wskazane w pkt 5 powyżej dotyczą stanu faktycznego, które miał miejsce przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. (8) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (9) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (10) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (11) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (14) Choć odwołujący w treści swego odwołania wskazuje na przepis art. 515 ust. 1 ustawy Pzp to niezasadnie wskazuje czynność zamawiającego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27.12.2024 r. jako podstawę do obliczenia 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Okoliczności faktyczne powyższych zarzutów (wskazane w pkt 5 powyżej) miały miejsce już przed dokonaniem przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wówczas odwołujący powinien złożyć odwołanie w tym zakresie. (15) Odwołujący pomimo wskazania przepisu art. 515 ust. 1 w treści odwołania przywołuje okoliczności uzasadniające przesłanki z art. 515 ust. 3 (co jest oczywiście niezasadne, o czym mowa była powyżej), cyt.: przedmiotem niniejszego odwołania są: a. Nowe okoliczności faktyczne, które zaistniały po dniu pierwszej oceny ofert i po dacie wniesienia I odwołania: i. rozwiązanie Umowy Jumbilla z winy Dohwa; ii. orzeczenia przez Sąd ds. Zamówień Publicznych w Peru w II instancji zakazu ubiegania się o zamówienia; b. okoliczności, które co prawda zaistniały przed datą wniesienia I Odwołania, jednakże zarówno Odwołujący jak i Zamawiający (co bardzo ważne!) powzięli informacje o tych okolicznościach dopiero po dacie wniesienia I Odwołania, gdyż uprzednio Dohwa świadomie i celowo zataiła wszystkie nieprawidłowości, które zaistniały na tle realizacji Umowy Jumbilla: i. Wszczęcie dochodzenia karnego przez Prokuraturę w Peru, ii. Wszczęcie administracyjnego postepowania karnego w Sądzie Zamówień Publicznych, oba postępowania w związku z przedstawieniem przez Dohwa nieprawdziwych informacji, t​ j. dokumentów, których treść jest sprzeczna ze stanem faktycznym, iii. Naliczenie kary umownej w dniu 26.04.2024r. (16) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (17) Celem art. 515 ustawy Pzp jest wskazanie terminów na kwestionowanie konkretnych czynności zamawiającego (lub zaniechania) w sposób gwarantujący ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby zatem przyjąć stanowisko odwołującego za prawidłowe, a​ więc dopuszczające możliwość kwestionowania czynności zamawiającego w terminie 1​ 0-dni od daty powzięcia informacji o określonych okolicznościach wówczas zamawiający nigdy nie zakończyłby tej procedury i nie dokonałby wyboru oferty najkorzystniejszej. (18) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut nr 1,2 i 4 z uchybieniem terminu na jego wniesienie i tym samym zarzuty te podlegają odrzuceniu. (…)”; 3) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 55/25: „1. Odrzucenie odwołania 1.1.Rażąco niska cena Konsorcjum Dohwa (4) W ocenie Zamawiającego odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (5) Zdaniem Zamawiającego przedmiot rozstrzygnięcia wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24 obejmował taką samą podstawę faktyczną i prawną co obecnie wniesione odwołanie. Mianowicie KIO w sentencji wyroku oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa w dwóch odwołaniach wniesionych przez wykonawców Systra i​ Konsorcjum Voessing, w których BBF Sp. z o.o. (obecnie Odwołujący) przystąpił po stronie tych wykonawców w postępowaniach prowadzonych pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (6) Zaczynając od początku, należy wskazać, że w pierwszym postępowaniu odwoławczym zostały wniesione trzy następujące odwołania. [sygn. akt KIO 2547/24] (7) Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Systra. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 7) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a​ udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.” (8) Odnosząc się do argumentacji odwołania Systra należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 137-140 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2548/24] (9) Drugie odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Voessing. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 1) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.” (10) Odnosząc się do argumentacji odwołania Konsorcjum Voessing należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 77-92 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2549/24] (11) Trzecie odwołanie zostało wniesione przez BBF sp. z o.o. (obecnie Odwołującego). ​ tym przypadku Odwołujący podniósł zarzut ewentualny (zarzut nr 2), który obejmował naruszenie: W „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (12) Jednym z podstawowych okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 42-114 odwołania). (…) (13) W wyroku z dnia 26.08.2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2549/24, zgodnie z wnioskiem BBF, Izba nie orzekała co do zarzutów ewentualnych. (14) To jednak nie koniec zbiegu podstaw prawnych i faktycznych. Mianowicie BBF przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Konsorcjum Systra (KIO 2547/24) i Konsorcjum Voessing (KIO 2548/24). BBF wówczas złożyło własne pisma procesowe, w których przychyliło się do stanowisk odwołujących Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing. Dodatkowo BBF złożyło do spraw o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 swoje stanowisko ​ postaci wyciągu ze swojego odwołania. (…) w Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2548/24 (…) Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2547/24 (15) W wyroku z dnia 26.08.2024 r., sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2547/24, Izba oddaliła oba odwołania w zakresie występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa, w tym w zakresie zaniżenia kosztów geologii. Co istotne Izba ogłaszając wyrok działała również ​ oparciu o stanowisko i pisma procesowe, w tym załączony wyciąg z odwołania, przystępującego – BBF Sp. z o.o. w (16) Zatem Izba dysponowała materiałem dowodowym, tj. wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa, w tym nawet stanowiskiem przystępującego – BBF Sp. z o.o. Izba potwierdziła realność kosztu prac geologicznych i nie stwierdziła występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa. (17) Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne jest, aby obecnie Izba mogła orzekać co do tej samej materii prawnej i faktycznej, w szczególności, że tym zakresie Zamawiający nie dokonał żadnej nowej czynności. Zamawiający nie dokonał ponownej oceny w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa oraz nie wezwał do dalszych wyjaśnień tego wykonawcy. Innymi słowy materiał postępowania przetargowego w tym zakresie nie uległ żadnej zmianie. (18) Zatem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum Dohwa nie uległy zmianie, zaś Izba ​ postępowaniu pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 dokonała oceny tych dokumentów i wyraziła stanowisko, iż nie w występuje rażąco niska cena. (19) W tym stanie rzeczy Zamawiający stoi na stanowisku, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. Mianowicie Izba stwierdziła brak występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa i nie nakazała Zamawiającemu jej odrzucenia.” i dalej: „1.3. Unieważnienie Postępowania (38) Jednym z zarzutów Odwołującego jest zarzut naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp ​ zw. z art. 457 ust. 1 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania ze względu na to, że w jest ono obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Jest to zarzut ewentualny w stosunku do pozostałych zarzutów Odwołującego. (39) Nie zmienia to jednak faktu, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony. Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący powinien zgłosić przedmiotowy zarzut w terminie zaskarżenia treści specyfikacji warunków zamówienia, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przyjmując nawet, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia rzeczonego zarzutu po przekazaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, to powinno mieć to miejsce do dnia 1​ 9.07.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. (40) Zauważyć trzeba przy tym, iż w niniejszej sprawie odwołanie opiera się w całości i​ wyłącznie na zarzutach, które były znane Odwołującemu już od momentu otwarcia ofert i​ pierwotnego wyboru. Nie podnosi Odwołujący żadnych argumentów, które miałyby odnosić się do jakichś nowych czynności Zamawiającego podejmowanych po wydaniu wyroku Izby ​ sprawie KIO 2549/24. Dlatego wskazany zarzut mógł i powinien zostać zgłoszony w p​ o pierwszym wyborze oferty, o ile nie wcześniej. (41) Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego przedmiotowe odwołanie d​ o skorzystania z tego środka ochrony prawnej i z tych względów Izba nie ma podstaw d​ o merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie wymienionych na wstępie zarzutów. (42) Tym samym przedmiotowy zarzut podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, bowiem odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.”. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w przedmiocie: „(20) Uprzedzając argumentację Odwołującego, iż jego odwołanie nie zostało rozpoznane w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, że to była indywidualna decyzja Odwołującego, który postawił w tym zakresie zarzut ewentualny. Gdyby Odwołujący tak jak pozostali odwołujący ​ sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 zgłosił zarzut rażąco niskiej ceny jako zarzut główny, wówczas Izba w również dokonałaby w tym zakresie rozpatrzenia odwołania.” co do niezasadności ponowienia obecnie wcześniej sformułowanych w poprzednim odwołaniu zarzutów ewentualnych. Nie może bowiem być tak, że wykonawca zostanie pozbawiony prawa do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, gdy w poprzednim postępowaniu odwoławczym sformułował te zarzuty jako ewentualne w związku z zarzutem podstawowym w zakresie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części co do zarzutu 2.1., odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie z uwagi na to, że jest to zarzut spóźniony. Słusznie w ocenie izby zamawiający zauważył, że pierwsze odwołanie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie obejmowało w swojej treści zarzutu co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy MGGP S.A., zaś wyrok w sprawie ​K IO 2549/25 nie obejmował rozstrzygnięcia w zakresie odtajnienia dokumentów wykonawcy MGGP S.A. Wobec powyższego odwołanie w zakresie odnoszącym się do wykonawcy MGGP S.A. jest spóźnione. Izba zatem odrzuciła odwołanie w części zarzutu 2.1. odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Odwołujący w sprawie KIO 52/25 i KIO 55/25 posiadają interes w rozumieniu ​art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Odwołujący w sprawie KIO 53/25 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie, dalej także „konsorcjum Voessing”, n​ ie wskazał w treści odwołania interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wskazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie uczynił tego również na posiedzeniu i rozprawie w dniach 17 i 19 lutego 2025 r. Wobec tego zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 marca 2023 r., sygn. akt XIII Zs 11/23, z czym izba się zgadza: „(…) zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.”. Izba zgadza się ze stanowiskiem, wyrażonym przez Sąd w powyżej wskazanym uzasadnieniu wyroku, że izba nie może sobie dopowiedzieć faktu istnienia interesu i możliwej szkody po stronie odwołującego, gdyż w takim przypadku wyszłaby poza granice zarzutu. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wszyscy wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z wyłączeniem: 1)wnioskowanego zobowiązania konsorcjum Dohwa do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez koreańskiego koordynatora uprawnień, jakich zamawiający wymaga od osób kierowanych do realizacji zamówienia w pkt 1 pisma procesowego z 18 lutego 2025 r. odwołującego konsorcjum Voessing ​ w sprawie KIO 53/25; 2)wnioskowanego przez odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 dowodu z opinii biegłego z dziedziny geologia - jako powołanych w ocenie izby jedynie dla zwłoki (podstawa prawna: art. 541 ustawy Pzp: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.”). Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych o​ raz stanowisk i oświadczeń stron i przystępujących, złożonych ustnie do protokołu. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. odwołujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​w sprawie KIO 55/25 cofnął zarzut odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba uwzględniając oświadczenie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 co do cofnięcia zarzutu odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnośnie cofniętego zarzutu odwołania w pkt 2.4. w sprawie KIO 55/25 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Odnosząc się do podniesionego wyżej braku interesu we wniesieniu odwołania ​ sprawie KIO 53/25, jak również podniesionych w treści odwołań w sprawach KIO 52/25 w i​ KIO 55/25 zarzutów, stwierdzić należy, że odwołania w sprawie KIO 52/24, KIO 53/25 i​ KIO 55/25 nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” zamawiający określił warunki zamówienia, w szczególności w: 1)Tomie I „Instrukcja dla Wykonawców” w pkt 2.1.: „2.1. Przedmiotem Zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej ​dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”. 2.2. Opis wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): Kod CPV : 71322000-1 – Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją”, 2)Tomie II „Warunki umowy” w: a)§ 1 pkt 11: „11) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a)fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;”, b)§ 2 Przedmiot Umowy w ust. 2 pkt 4 (po zmianie treści SWZ nr 13): „2. Wykonanie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w ustępie powyżej, nastąpi ​ następujących Fazach: 4) Faza IV – pełnienie nadzoru autorskiego (Prawo Opcji). (…)”; w 3)Tomie III „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt: a)4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej: „Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, ​ tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji w infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji ruchowej.”, b)6.2.4: „W celu pełnej realizacji zakresu prac objętych Projektem, wymagane jest posiadanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: Tabela 3 Skład Zespołu Wykonawcy (…)”. Do OPZ zamawiający załączył w szczególności Załącznik 8 Wyciąg ze Studium Wykonalności - wyniki badań podtorza i podłoża, w którym znajdują się w między innymi mapy, w tym archiwalne, wizja terenowa, przekroje, analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4, zestawienie wyników badań laboratoryjnych, zestawienie wyników badań modułów odkształcania podtorza, wyniki badań płytą statyczną VSS. W pkt 4.6 Analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4 (załącznik nr 8 do OPZ) podano: „W celu określenia warunków gruntowych dokonano analizy materiałów archiwalnych. ​P o przeanalizowaniu Szczegółowych Map Geologicznych Polski, Szkiców Geomorfologicznych zawartych w objaśnieniach do Szczegółowych Map Geologicznych Polski oraz Map Litogenetycznych Polski dokonano zestawienia warunków geologicznych (Tabela 4-3). Na podstawie analizy stwierdza się, że na badanym odcinku występują proste i​ złożone warunki gruntowe. Warunki gruntowe złożone stanowią 60% powierzchni analizowanego terenu, natomiast warunki gruntowe proste 40%. Warunki złożone występują głównie na obszarach den dolin rzecznych, obszarach tarasów zalewowych rzek, obszarach zagrożonych podtopieniami i w miejscach gdzie występują zagłębienia bezodpływowe. Określenie warunków gruntowych posłużyło do wyznaczenia punktów dokumentacyjnych o​ raz węzłów badawczych.(…)”. Skomplikowane warunki w podłożu przewidziano dla 2 mostów kolejowych (str. 87 i 91 Analizy). W załączniku 2 do OPZ Opis stanu istniejącego i projektowanego w pkt 2.3.3Podtorze kolejowe podano: „Dla określenia stanu podtorza na etapie Studium Wykonalności zostały przeprowadzone „wstępne” badania geologiczne. Badania te nie są wystarczające d​ la dokładnego określenia wzmocnienia podtorza i wymagają uzupełnienia przez Wykonawcę. Zamawiający udostępnił posiadaną dokumentację geotechniczną do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę (Załącznik nr 8 do OPZ). Udostępniona dokumentacja ​ a charakter jedynie informacyjny i nie może być podstawą do projektowania. m Podstawą do określenia faktycznych potrzeb i zakresów robót podtorzowych jest opracowana przez Wykonawcę dokumentacja geotechniczna i geologiczno-inżynierska zgodnie z pkt. 4.3.9 OPZ. Zgodnie z opracowaną dokumentacją geotechniczną i geologiczno-inżynierską Wykonawca dokona oceny stanu podtorza uwzględniając w niej: •stan techniczny podłoża pod kolejowymi budowlami ziemnymi oraz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień, •stan techniczny kolejowych budowli ziemnych (nasypów i przekopów) o​ raz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień i zabezpieczeń, Niezależnie od sporządzenia dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej należy założyć ujednolicenie konstrukcji górnych warstw podtorza poprzez wykonanie warstwy ochronnej bezpośrednio pod warstwą podsypki tłuczniowej torów na wszystkich przebudowywanych/budowanych torach i rozjazdach. Warstwę ochronną pod torami i​ rozjazdami należy zaprojektować o grubości przyjętej zgodnie z wymaganiami określonymi w Instrukcji Id-3, ze szczególnym uwzględnieniem punktu 10. Tomu I Standardów Technicznych. Technologię wbudowania warstwy ochronnej należy dobrać tak, aby zminimalizować czas zamknięć torowych. Dodatkowo materiał warstwy ochronnej nie może zawierać cząstek organicznych.”. W terminie składania ofert ważne oferty złożyli wykonawcy: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. Odnośnie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei: Do oferty załączono Załącznik 1D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Nie było sporne jak wskazał odwołujący konsorcjum Systra: „(…) wszelkie działania l​ ub zaniechania Dohwa Engineering CO. LTD. Sucursal del Perú są faktycznie działaniami Dohwa Korea. 6. Powyższa okoliczność pozostaje bezsporna pomiędzy stronami, gdyż ​ ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 oraz 2548/24, w a​ także postępowań sądowych syg. akt XXIII Zs 142/24 oraz 148/24 Dohwa nie kwestionowała powyższych ustaleń.”. 19lutego 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii przydzielił wykonawcy DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ zamówienie w wyniku rozstrzygnięcia przetargu publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE-8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, zwanego dalej: „Umową Jumbilla”. Przy zawieraniu umowy 12 marca 2021 r. wykonawca przedłożył zaświadczenia o​ zatrudnieniu Inż. J.d. (Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 8 stycznia 2005 r., podpisane przez dyrektora generalnego spółki JJC. CONTRATISTAS GENERALES S.A., na rzecz J.d., za pracę od 01 lutego 2​ 003 r. do 20 grudnia 2004 r., Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 18 lutego 2009 r., wydane przez dział kadr spółki INGENIEROS CIVILES y CONTRATISTAS GENERALES S.A. ICCGSA, na rzecz Inż. J.d., za pracę przy realizacji robót: "Remont i modernizacja drogi Ingenio - Chachapoyas, Odcinek: II Km. 17+000 do Km. 39+440",w okresie od 01 listopada 2007 r. do 15 stycznia 2009 r., Zaświadczenie o​ zatrudnieniu z dnia 10 lipca 2014 r., podpisane przez Pana Euclidesa Reyna Cabada, dyrektora generalnego spółki E. REYNA C. S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, które ma na celu potwierdzenie doświadczenia zawodowego Inż. J.d. na stanowisku inżyniera budowy projektu: "Remont i modernizacja drogi Chongoyape - Cochabamba - Cajamarca, odcinek: Chota - Bambamarca - Hualgayoc"). 15 marca 2021 r. strony podpisały Ogólną Regionalną Umowę o Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR1. Wystawcy zaświadczeń o zatrudnieniu Inż. J.d. poinformowali pismami z 5 kwietnia 2021 r. i pismem z 26 kwietnia 2021 r., że zaświadczenia o zatrudnieniu są w szczególności niewiarygodne bądź nieważne. Pismem z 6 października 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii wystąpił do Sądu d​ s. Zamówień Publicznych ze skargą w przedmiocie popełnienia wykroczenia administracyjnego przez wykonawcę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ co do przedłożonych na etapie podpisywania umowy zaświadczeń o zatrudnieniu I​ nż. J.d. celem potwierdzenia doświadczenia personelu jako inżyniera budowy. 13grudnia 2023 r. dekretem wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. 18 kwietnia 2024 r. dekretem uchylono dekret z 13 grudnia 2023 r. i wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. Pismem z 20 maja 2024 r. Dowha złożyła podmiotowe środki dowodowe n​ a wezwanie zamawiającego z 8 maja 2024 r., w szczególności Załącznik „Załącznik nr 3 Wykaz usług”, w którym wskazała 5 usług i ich wykonawców: jako Wykonawcę nr 1 – Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa, jako Wykonawcę nr 2 – Dohwa Engineering Co. Ltd. 9 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia: w „Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez: Konsorcjum firm: DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa (Lider) ul. Aleja Pokoju 1 31–548 Kraków Dohwa Engineering Co., Ltd (Członek Konsorcjum) ul. Samseong ro nr 438 06-178 Seul, Republika Korei Kryterium oceny ofert: Całkowita cena brutto – waga: 100%, (Całkowita cena brutto jest to cena za Zakres podstawowy i Prawo Opcji), całkowita cena brutto oferty: 137 430 729,00 PLN (słownie: sto trzydzieści siedem milionów czterysta trzydzieści tysięcy siedemset dwadzieścia złotych 00/100) – 100,0000000000 pkt.”. Złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia ważne oferty zajęły następujące pozycje w rankingu ofert: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. ​ z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. 19 lipca 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożyli wykonawcy: 1)SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław (KIO 2547/24), 2)Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) (KIO 2548/24), 3)BBF Sp. z o.o. Poznań (2549/25). W wyroku z 26 sierpnia 2024 r. w sprawach sygn. akt: KIO 2547/24, KIO 2548/24, ​KIO 2549/24 Krajowa Izba Odwoławcza: 1)w sprawie KIO 2547/24: -umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu piątego ​ w całości (5. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a Pzp w zw. z art. 16 pkt i 1 i Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne Pana Marka Dybowskiego, w sytuacji gdy jego uprawnienia budowlane wbrew warunkom zamówienia nie są uprawnieniami bez ograniczeń), - uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego w całości (1. naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U.2022.1233) (dalej: UZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwy, podczas gdy przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie, że zostały spełnione wszystkie niezbędne przesłanki dla skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) w tym w szczególności: umowy o pracę oraz ofert podwykonawczych; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, -oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie (2. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej ​ w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, ​ gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania ​ w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp; 3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) ​ w zakresie braku podstaw wykluczenia Dohwa Engineering Co.Ltd. a, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której z Dohwa Engineering Co.Ltd. została rozwiązania umowa w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożeniu punktów karnych, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, która to podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż - m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje - pozbawiła się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 6. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia ze względu na fakt, że Dohwa nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych oraz nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, a także ze względu na fakt, że do kalkulacji ceny przyjęto zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych; 7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.); 2)w sprawie KIO 2548/24 oddaliła odwołanie (naruszenie 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; ​2. art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 128 ​ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę złożonego przez Dohwa oświadczenia z art. 117 ​ust. 4 Pzp i zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego / nowego oświadczenia o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia); 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Systra jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt); 3)w sprawie KIO 2549/24 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podstawowego w odniesieniu do żądania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami wykonawcy: a. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim obejmuje dokumenty pn. korespondencja z brokerem („10-TAJNEkorespondencja z brokerem”), wyciąg z aneksu umowy z bankiem ​(„11-TAJNE-Wyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. ​(„2-TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”); b. MGGP S.A. Tarnów ubiegającego się o udzielenie zamówienia; uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego ​w części pozostałej i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców: a. Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia w tym w szczególności: umowy o pracę oraz oferty podwykonawcze; b. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ​w tym w szczególności zanonimizowane umowy o pracę, umowy podwykonawcze; ​c. Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w tym ​w szczególności: wydruki z programu Symfonia i zanonimizowane z systemu ewidencji czasu pracy oraz oferty podwykonawcze; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty ewentualne nie zostały rozpoznane (naruszenie ​2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK). Pismem z 19 września 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dohwa do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „1. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Oświadczeniem Wykonawców Wspólnie Ubiegających się o zamówienie, „plik DOHWA PL-Zal 1D”, Wykonawca oświadczył, iż zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum, obejmuje koordynację prac i konsulting projektowy. Zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa – Lider Konsorcjum: Koordynator Projektu, Główny Projektant, Koordynator ​ branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Koordynator w branży mostowej, Koordynator w w branży kolejowe sieci trakcyjne. Opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, oraz również w części branża zabezpieczenie i​ sterowanie ruchem kolejowym w zakresie, której Wykonawca polega na Podwykonawcy. Powyższy podział prac znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, plik „Zal nr 3 Wykaz usług”, Wykonawca potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 8.6.1. IDW: „w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) minimum 5 (pięciu) usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), które obejmowały budowę lub przebudowę (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: − 1 (jednej) stacji kolejowej, − 1 (jednego) szlaku kolejowego, Wartość każdej z nich, minimum 10 000 000,00 PLN brutto. Z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie”, legitymuje się doświadczeniem DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum (cztery na pięć pozycji wykazu). Zgodnie z art. 117 ust. 3 Ustawy: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Mając powyższe n​ a względzie oczekiwać należy, że pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy oraz podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Ustawy winna zachodzić zgodność, pozwalająca na przyporządkowanie określonego zakresu zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się stosownym doświadczeniem, wymaganym warunkami udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dostrzegając niespójność pomiędzy przedłożonym przez Wykonawcę wykazem usług (Załącznik nr 3 - Wykaz usług), a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy (Załącznik nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie) wzywa do złożenia, wedle wyboru Wykonawcy: Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług. 2. Wykonawca w złożonym Załączniku nr 4 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, poz. 5, wskazał na stanowisko Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne, osobę posiadającą uprawnienia budowlane Uprawnienia budowlane nr ONB 907u-7/75 – Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektryfikacji linii kolejowych, Podstawa wydania: Decyzja Dyrekcji Okręgowej Kolei Państwowych w Krakowie, Okręgowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego z dnia 30.01.1975r. Zgodnie z zapisami Tomu I SW Z – IDW, 8.6.2 tabeli, Uprawnienia, Zamawiający wymagałuprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. w Wskazane przez Wykonawcę uprawnienia budowlane nie spełniają wymogu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia: wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z informacjami n​ a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.”. W piśmie z 27 września 2024 r. wykonawca Dohwa złożył wyjaśnienia: „Ad. 1 W odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia, według wyboru Wykonawcy, Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług Wykonawca przedkłada w załączeniu Załącznik nr 1D - 2 Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z doprecyzowaniem zakresu usług wykonywanych przez członka konsorcjum - Dohwa Engineering Co., Ltd. Odnośnie do wezwania Wykonawca wyjaśnia, że w Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, przedłożył dane i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków dotyczących wymaganego doświadczenia opisanego w punkcie 8.2.4 IDW. Wykonawca przedłożył pięć referencji potwierdzających spełnianie wymogu w zakresie doświadczenia przez Dohwa Engineering Co., Ltd. oraz jedną referencję potwierdzającą, że Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa również posiada doświadczenie pozwalające na realizację prac objętych przedmiotowym kontraktem. Powyższe potwierdza iż Konsorcjum dysponuje wystarczającą wiedzą i doświadczeniem niezbędnym w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania kontraktu, a doświadczenie to nie było i nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Konsorcjum składa ofertę wspólnie na realizację kontraktu wspólnymi siłami. W skład konsorcjum wchodzą dwaj partnerzy, działający jako osoby prawne (spółki), nie mniej jednak ściśle ze sobą powiązane z uwagi na to, że jednym wspólnikiem Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. (poprzez Dohwa Polska sp. z o.o.) jest drugi z członków konsorcjum tj. Dohwa Engineering Co., Ltd. Powiązanie kapitałowe i osobowe oraz przynależność do jednej grupy kapitałowej pozwala na zapewnienie: swobodnego przepływu wiedzy i informacji projektowych, pełnej koordynacji oraz wzajemnego wsparcia na etapie realizacji prac projektowych oraz wymianę wszystkich niezbędnych informacji i danych w zakresie realizowanych prac projektowych, ​ tym również transfer wiedzy zdobytej podczas realizacji analogicznych projektów, w z​ uwzględnieniem specyfiki prowadzenia prac projektowych. Podobny model realizacji prac projektowych oraz kooperacji jest już obecnie stosowany pomiędzy konsorcjantami którzy realizują prace projektowe na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego (projekt PR7), który trwa od 2023 roku. Dohwa Engineering Co., Ltd. (lider konsorcjum) wraz z Korean National Railway (dalej KNR) (partner konsorcjum) przy udziale Dohwa Polska jako generalnego podwykonawcy realizuje z powodzeniem kontrakt n​ a dokumentacje projektową dla Centralnego Portu Komunikacyjny Sp. z o.o. Przyjęty w tym kontrakcie model organizacyjny i realizacyjny kontraktu sprawdził się i uzyskał uznanie ​ oczach zamawiającego (CPK). w Zgodnie z przedłożonymi dokumentami Wykonawcy uzupełnili Załącznik 1 D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie, poprzez doprecyzowanie zakresu prac i zaangażowania poszczególnych członków konsorcjum. W celu spełnienia wymogu punktu 8.2.4 IDW Zamawiający odrębnie wskazał wymagania opisane w punkcie 8.6.1 IDW dotyczące doświadczenia (referencji) i w punkcie 8.6.2 IDW dotyczące personelu. Każdy z wymienionych warunków może być spełniony w dowolnym zakresie procentowym przez różnych Wykonawców. Ważne jest aby wspólnie spełniane były wszystkie kryteria wymagane przez Zamawiającego. Główną korzyścią jest możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w przetargu, Wykonawcy w konsorcjum łączą swoje doświadczenie, potencjał ekonomiczny, potencjał osobowy w dowolnym układzie, co jest zgodne z przepisami ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. Prawo zamówień publicznych oraz ideą realizacji prac w ramach konsorcjum. ​Ani z przepisów PZP ani też z orzecznictwa nie wynikają sztywne reguły, co do ustalenia podziału obowiązków niezbędnych do skutecznego wykonania zobowiązania wynikającego z​ zamówienia publicznego.1 [Przypis]: 1 Wyrok KIO z dnia 20 listopada 2023 r. KIO 3254/23. Przypomnienia wymaga, ż​ e zgodnie z 58 ust. 4 PZP2 [Przypis]: 2 Art. 58 ust. 4 PZP: W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Art. 117 ust. 1 PZP: Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. zamawiający może narzucić w przypadku konsorcjum szczególne wymagania co do sposobu realizacji zamówienia np. wymóg, aby dany członek konsorcjum, legitymujący się określonym doświadczeniem wykonał konkretną część zamówienia. Podobnie, na gruncie art. 117 ust. 1 PZP zamawiający może określić szczególny sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W końcu, zamawiający może również zastrzec obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 PZP) – żaden z powyższych przypadków nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie sformułował szczególnych wymagań dotyczących realizacji zamówienia przez członków konsorcjum (​ art. 58 ust. 4 PZP), nie postawił szczególnych wymagań co do sposobu wykazania spełniania warunków udziału (art. 117 ust. 1 PZP) ani nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania zamówienia(art. 60 PZP). W konsekwencji, oceniając zakres podziału prac pomiędzy członków konsorcjum należy mieć na względzie reguły ustalone przez Zamawiającego w Postępowaniu. W przedmiotowym kontrakcie Dohwa Engineering Co., Ltd. na podstawie posiadanego doświadczenia i udzielając swojego doświadczenia, jako Członek Konsorcjum będzie miała przydzielony m.in. następujący zakres prac opisany w Załączniku 1D: koordynacja projektu wspólnie z Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. szczególnie w następujących branżach: torowa, obiekty inżynieryjne, geotechnika, drogowa, elektroenergetyczna i SRK; organizacja zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k.; zarządzanie i koordynacja prac międzybranżowych oraz ich integracja, a także dostarczanie rozwiązań dotyczących m.in. strategicznych kwestii projektowych; udział w opracowywaniu wariantów, przeglądach technicznych, weryfikacji opracowań projektowych, transfer wiedzy; zapewnienie materiałów i opracowań technicznych i projektowych, w tym odnoszących się do projektów referencyjnych wykazanych przez członka konsorcjum (5 projektów) oraz przeprowadzenie szkoleń technicznych w celu efektywnego wykorzystania dostarczonych materiałów. przekazanie posiadanego doświadczenia umożliwiającego zastosowanie nowoczesnych technologii i rozwiązań technicznych, co pozwoli zaprojektować najbardziej optymalne rozwiązania. Udział Dohwa Engineering Co. Ltd. będzie następował na każdym Etapie opisanym w OPZ, t​ j. m.in.: 4.3.3 Koncepcja Programowo-Przestrzenna 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków decyzji ULLK 4.3.7 Opracowanie projektów budowlanych 4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej 4.3.10 Projekty wykonawcze 4.3.11 Projekt stałej organizacji ruchu drogowego 4.3.12 Bezpieczeństwo systemu kolejowego 4.3.17 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych 4.3.18 Opracowanie materiałów przetargowych 4.3.19 Przedmiary i kosztorysy 4.4.1 Odpowiedzi/wyjaśnienia na pytania zadawane na etapie postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych DOHWA Polska sp. z o.o. sp.k. będzie odpowiedzialna m.in. za: a)pełnienie obowiązków reprezentanta konsorcjum/Lidera, b)koordynację i zarządzanie wszystkimi pracami projektowymi przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd., c)wykonanie prac projektowych przez polski personel posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz ekspertów odpowiedzialnych za wykonanie wszelkiego rodzaju analiz z wyłączeniem zakresu zleconemu Podwykonawcy, d)organizację zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd. odpowiedzialnych za realizację poszczególnych zadań, kierowanych przez koordynatorów branżowych/projektantów i specjalistów, e)komunikację na poziomie roboczym pomiędzy upoważnionymi do tego przez Wykonawcę przedstawicielami zespołów roboczych, Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, ​a odpowiednimi przedstawicielami i komórkami ze strony Zamawiającego, f)całościowe zarządzanie realizacją spraw formalno-prawnych włącznie z rozliczeniem umowy z Zamawiającym, Członkiem Konsorcjum i Podwykonawcami. Wykonawca zwraca również uwagę, że niespójność pomiędzy Załącznikiem 3 – Wykaz usług a Załącznikiem 1D przedłożonymi wraz z ofertą w kontekście przepisu art. 117 ust. 3 i 4 PZP była przedmiotem zarzutów ze strony Konsorcjum Voessing w sprawie KIO 2548/24. Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Konsorcjum Voessing wraz z innymi zarzutami w całości i nie dopatrzyła się niespójności lub niezgodności z przepisami ustawy PZP. W celu doprecyzowania i potwierdzenia że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach zachodzi spójność, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do niniejszego pisma Wykonawca załącza uzupełniony Załącznik 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ Zamówienie. (…).”. 16października 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie Nr 03874-2024TCE-S1, „(…), w sprawie administracyjnego postępowania karnego przeciwko spółce DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU), za jej domniemaną odpowiedzialność za przedstawienie, w ramach swojej oferty, fałszywych lub sfałszowanych dokumentów i/lub niedokładnych informacji, ​ w zakresie procedury przetargowej zwołanej przez Rząd Regionalny Amazonii;”. ​ Sąd podniósł w szczególności: „67. Na koniec, należy wspomnieć, że popełnienie wykroczeń przez Wybranego Oferenta, którego odpowiedzialność została uznana, miało miejsce w dniu 12 marca 2021 r.,, w którym dokumenty uznane za fałszywe i nieścisłe zostały przedstawione podmiotowi w celu zawarcia umowy, w ramach procedury selekcji. Czyn ten jest wykroczeniem przewidzianym w punktach i) i j) ustępu 50.1 artykułu 50 TJ ustawy.” i postanowił: „1. NAŁOŻYĆ na firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ, z​ numerem R.U.C. (NIP) 2., na okres trzydziestu sześciu (36) miesięcy od daty wydania postanowienia, KARĘ tymczasowego wykluczenia z udziału w procedurach przetargowych i selekcji, procedurach wdrażania lub przedłużania ważności Elektronicznych Katalogów Umowy Ramowej i zawierania umów z Państwem, ze względu n​ a odpowiedzialność firmy za przedłożenie fałszywej dokumentacji i niedokładnych informacji Rządowi Regionalnemu Amazonii, w celu podpisania Ogólnej Umowy Regionalnej o​ Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR, wynikającej z​ Przetargu Publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS - LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, przewidzianą w punktach i) oraz j) ustępu 50.1 artykułu 50 Tekstu Jednolitego do Ustawy nr 30225 o Zamówieniach Publicznych, przejętego Dekretem Najwyższym Nr 082-2019-EF, w oparciu o wskazane powyżej uzasadnienie. Kara wejdzie w życie szóstego dnia roboczego następującego po powiadomieniu o niniejszym postanowieniu. 2. Nakazuje się przesłać kopię stron od 1 do 391 pliku administracyjnego w formacie PDF d​ o Urzędu Prokuratorskiego - Okręg Prokuratorski Amazonii, aby zgodnie ze swoimi uprawnieniami wszczął odpowiednie działania. 3.Nakazuje się, aby po uprawomocnieniu się tego Postanowienia, Sekretariat Sądu zarejestrował karę w odpowiednim module informatycznym. (…)”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1803/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 7 do odwołania w sprawie KIO 52/25. 23 października 2024 r. DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU) wniosła odwołanie od Postanowienia Nr 03874-2024-TCE-S1 z​ 16 października 2024 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. 20 listopada 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie nr 04667-2024-TCES1, w którym w szczególności podniósł: „57.W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że aspekty podnoszone przez Strona Odwołująca nie mają wystarczającego poparcia, aby odwrócić sens zaskarżonej decyzji, o​ raz ponieważ nie przedstawiono żadnych odpowiednich elementów, na mocy których decyzja wydana przez ten Sąd powinna zostać zmieniona, złożone odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać za bezzasadne, a Postanowienie Nr 03874-2024-TCE-S1 z dnia 1​ 6 października 2024 r. należy podtrzymać we wszystkich jej aspektach; a w konsekwencji gwarancja złożona w związku z wniesieniem skargi o ponowne rozpatrzenie sprawy zostanie wykonana, a Sekretariat Sądu zarejestruje karę w odpowiednim module komputerowym.” i​ postanowił: „1. Uznać za bezzasadne odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesione przez firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ przeciwko Postanowieniu ​ r 03874-2024-TCE-S1 z dnia 16 października 2024 r., podtrzymując te postanowienie N ​ całości. w 2. Poinformować Sekretariat Sądu o wydanym postanowieniu, w celu zarejestrowania go ​ odpowiednim module komputerowym. w 3. Wykonać zabezpieczenie złożone w związku z wniesieniem odwołania. 4. Uznać za wyczerpane postępowanie administracyjne i zamknąć akta sprawy.”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1802/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 8 do odwołania w sprawie ​ IO 52/25. K Po wydaniu postanowienia z 20 listopada 2024 r., DOHWA ENGINEERING Sp. z o.o. Oddział w Peru została wpisana na Listę dostawców ukaranych przez Państwowy Sąd Kontraktowy z aktualnymi sankcjami (Organ Nadzorczy Zamówień Państwowych – Dyrekcja OBW E Krajowego Rejestru Dostawców, Poddyrekcja Rejestracji Usług Informacyjnych i​ Lojalności Dostawców), wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne - dowód 17 do odwołania w sprawie KIO 52/25: zrzut ze strony internetowej https://apps.osce.gob.pe/perfilprov-ui/estadistica/2.#sanciones oraz Na przedmiotowym zrzucie na Liście oznaczono „Rezolucja”: „04667-2024-TCE-S1”, „Okres dyskwalifikacji”: „36 miesięcy”, „Z”: „21.11.2024”, „Dopóki”: „21.11.2027”, „Naruszenie”: „- i) Przedstawiać niedokładne informacje Podmiotom, Państwowemu Sądowi Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBWE) i Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Zakupy Peru. - j) Przedstawiać fałszywe lub sfałszowane dokumenty Podmiotom, Państwowemu Sądowi d​ s. Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBW E) lub Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Peru Compras.”. Pismem z 17 grudnia 2024 r. wykonawca Dohwa poinformował zamawiającego o​ zakazie: „Działając w imieniu wykonawcy Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. – Lider Konsorcjum o​ raz Dohwa Engineering Co., Ltd. – Partner Konsorcjum (,,Wykonawca”), w związku z​ udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z​ liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, nr postępowania: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P, prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy („Zamawiający”), w związku z wnioskiem wykonawcy Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. z 3 grudnia 2024 r. w sprawie XXIII Zs 148/24 o przeprowadzenie dowodu z wydanej przez Sąd d​ s. Zamówień Publicznych (hisz. Tribunal de Contrataciones del Estado) działającym przy Organie nadzorczym ds. zamówień publicznych w Peru (hisz. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) („OSCE”) decyzji nr 04667-2024-TCE-S1 z dnia 20 listopada 2​ 024 r. podtrzymującej decyzję nr 03874-2024-TCE-S1 ws. nałożenia sankcji w postaci czasowego pozbawienia Dohwa Engineering Co. Ltd. Oddział w Peru prawa do zawierania umów z państwem Peru na okres 36 miesięcy Wykonawca z własnej inicjatywy przedstawia wyjaśnienia wraz z opinią wydaną przez peruwiańską kancelarię prawną. Jednocześnie, w związku z orzeczeniami: 1) wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2024 r. (KIO 2547/24, KIO 2548/24, KIO 2549/24 2) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 142/24) oddalającym skargę konsorcjum: Systra S.A., 3) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 148/24) oddalającym skargę konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. oraz Vössing Ingenieurgesellschagt mbH oraz okolicznościami ujawnionymi w trakcie ww. postępowań odwoławczych i skargowych, które w ocenie Zamawiającego mogą wymagać dalszego badania lub wyjaśnienia, w ramach prowadzonego postępowania, w tym badania czy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca wyraża pełną gotowość do udzielenia odpowiedzi na wszelkie pytania, złożenia wszelkich wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień lub dokumentów włącznie z​ udokumentowaniem przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy z 11 września 2024 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca przypomina, gdyby jakiekolwiek okoliczności miałyby prowadzić do potwierdzenia przez Zamawiającego, że wobec Wykonawcy zachodzi którakolwiek z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 PZP, to Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, j​ est zobowiązany umożliwić Wykonawcy skorzystanie z procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 PZP, a Wykonawca wyraża pełną gotowość do przedstawienia Zamawiającemu wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających rzetelność Wykonawcy. Powyższe obowiązki Zamawiającego potwierdza orzecznictwo TSUE, przykładowo, wyrok TSUE C-387/19 oraz wyrok TSUE C-267//18: jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, ż​ e zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy 2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia nieprawidłowości. oraz orzecznictwo KIO, przykładowo, wyrok KIO z 27 sierpni…

…Sygn. akt: KIO 2280/24 WYROK Warszawa dnia 12 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 11 lipca 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez odwołującego: „Ronomed” sp. z o.o. sp.k. ul. Przyjaźni 52/1U, 53-030 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn przy udziale przystępującego: T.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOMED - Zaopatrzenie Medyczne T.W. ul. Związkowa 3b, 20-148 Lublin, po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego po stronie zamawiającego i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: „Ronomed” sp. z o.o. sp.k. ul. Przyjaźni 52/1U, 53-030 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn n a rzecz odwołującego: „Ronomed” sp. z o.o. sp.k. ul. Przyjaźni 52/1U, 53-030 kwotę 7.500,00 zł. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zamówienie na dostawę samochodu do mobilnych badań cytologicznych - CYTOBUS, realizowane z dofinansowaniem na podstawie umowy z Województwem Warmińsko – Mazurskim. Sprawa została oznaczona: DZPZ / 2650 / 36TP / 2024. Odwołanie wniesiono na czynność zamawiającego z dnia 25 czerwca 2024r., dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, zwanego też wykonawcy wybranego. Wnosząc odwołanie, odwołujący zaskarżył dokonanie wyboru i nie wykluczenie oraz nie odrzucenie oferty przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Odwołujący twierdzi, że oferta wykonawcy wybranego jest ofertą sprzeczną z treścią swz (specyfikacja warunków zamówienia) i ustawą Pzp, a zatem powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Odwołujący wskazuje na naruszenia interesu prawnego w związku z nie uzyskaniem zamówienia, a co spowoduje szkodę po jego stronie. Oferta odwołującego jest drugą ofertą złożoną w postępowaniu, nie ma innych ofert i odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 226 ust. 1 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 , art. 226 ust. 1 pkt 6, art.239 . Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 25 czerwca 2024r., po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru z dnia 14 czerwca 2024 i wniesionym odwołaniu w związku z tym wyborem, w dniu 19 czerwca 2024r. Postępowanie odwoławcze w związku z wniesionym odwołaniem w dniu 19 czerwca 2024r. zostało umorzone Postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2024r. na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp, jako bezprzedmiotowe z uwagi na unieważnienie czynności zaskarżonej (Sygn. akt KIO 2140/24 dołączone do akt przedmiotowej sprawy). Z uwagi na to, że zamawiający ponownie dokonał wyboru tej samej oferty, to jest oferty przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, odwołujący w dniu 1 lipca 2024r. wniósł przedmiotowe odwołanie. Odwołujący zapoznając się, z dokumentacją postępowania udostępnioną przez zamawiającego uważa, że oferta przystępującego w sprawie jest niezgodna z swz i ustawą Pzp, ponieważ nie spełnia wymogów swz i ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba na podstawie przeprowadzonego rozpoznania sprawy w oparciu o przywołane wnioski dowodowe, przeprowadzone i rozpoznane w trakcie posiedzenia i rozprawy uwzględniła odwołanie, stwierdzając sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz niedopuszczalność uznania wyniku postępowania wyjaśniającego, dla ważności, a przede wszystkim stwierdzenia zgodności oferty wybranej z wymaganiami zamawiającego co do określenia w ofercie parametrów zamawianego pojazdu (dostawa samochodu do mobilnych badań cytologicznych – CYTOBUS). Izba ustaliła następujące okoliczności w sprawie, mające wpływ na rozstrzygnięcie sporu wywołanego wniesionym odwołaniem. W dniu 24 czerwca 2024r. zamawiający na podstawie art.107 ust.4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 4,5,6 formularza parametrów wymaganych w złożonej ofercie, według obowiązującego wzoru załącznik nr 5 do specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby treść formularza parametrów wymaganych sporządzony przez zamawiającego (załącznik nr 5 do SW Z) stanowi swoisty opis przedmiotu zamówienia, ponieważ określa wymagania techniczne, użytkowe zamawianego przedmiotu zamówienia. Przy czym niektóre parametry i warunki pojazdu są określone co do ich spełnienia w sposób jednoznaczny, konkretny bez możliwości wyboru dostawcy, a niektóre parametry określane są na zasadzie od – do i tak jest np. w pozycjach 3,4,5, o których wyjaśnienie zwrócił się w trybie art.107 ust.4 ustawy Pzp zamawiający do przystępującego. Izba w tym miejscu przywołuje treść art.107 ust.4 oraz ust.2 ustawy Pzp, dotyczącą przedmiotowych środków dowodowych, w myśl których zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4), jak również żądać złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (ust.2). Zgodnie z obowiązującą regulacją (dokumenty zamawiającego), zamawiający nie przewidział, a wręcz wykluczył zastosowanie wezwania czy też uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w myśl postanowień art. 107 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O powyższym świadczy regulacja swz jak i postanowienia ogłoszenia o zamówieniu (sekcja V- kwalifikacja wykonawców 5.8.) wykaz przedmiotowych środków dowodowych: Sporządzony przez wykonawcę według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z, Formularz parametrów wymaganych. 5.9.) Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych: Nie. Tego samego rodzaju postanowienia znajdują się w specyfikacji warunków zamówienia i tak „VIII. Przedmiotowe środki dowodowe W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z, zamawiający żąda: 1. Sporządzony przez wykonawcę według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z, Formularz parametrów wymaganych. Zamawiający informuje, że nie przewiduje sytuacji wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Izba, na podstawie powyżej przywołanych postanowień swz, stwierdza, że zamawiający miał prawo tylko do wyjaśnień. Dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu ma znaczenie jak wykonawcy powinni rozumieć postanowienia przywołanego formularza parametrów wymaganych (zał.nr 5), a przede wszystkim jak jego wypełnić w spornych pozycjach 4,5,6 to jest: szerokość pojazdu nie większa niż 2,50 m – 4 poz., długość pojazdu (szoferka +zabudowa) nie większa niż 10 m – 5 poz.; próg załadunkowy na wysokości nie przekraczającej 75 cm – 6 poz. Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca wybrany złożył ofertę wraz z zał. Nr 5, gdzie w spornych poz.4,5,6 formularza nie określił w miejscu przeznaczonym do wypełnienia przez wykonawcę konkretnych wymiarów oferowanego w poz. 1 pojazdu (Sprinter L317 OM654, diesel, rok produkcji 2023, manualna skrzynia biegów, opony wielosezonowe), a tylko w spornych poz. 4,5,6 przekopiował warunek zamawiającego, który dopuszcza parametry przez określenie ich maksymalnej wielkości. W zaistniałej sytuacji zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w dniu 24 czerwca 2024r. (dowód - pismo w aktach sprawy) do podania dokładnych wymiarów szerokości, długości oraz wysokości progu załadunkowego oferowanego pojazdu. W ocenie Izby zamawiający nie posiadał podstaw prawnych do wezwania wykonawcy wybranego do podania, po fakcie złożenia oferty, jak sam określił w wezwaniu „dokładnych wymiarów” oferowanego pojazdu, ponieważ dokładne wymiary szerokości, długości oraz wysokości każdy oferent miał obowiązek podać na etapie składania ofert, a nie po tym etapie w trakcie rzekomych wyjaśnień. W ocenie Izby do zaistniałej sytuacji należy posłużyć się postanowieniami art.223 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp, który dopuszcza wyjaśnienia dotyczące treści złożonych ofert, ale niedopuszczalne jest dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian w treści (ust.1), poza oczywistymi omyłkami pisarskimi, oczywistymi omyłkami rachunkowymi, innymi omyłkami polegającymi na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian treści oferty (ust.2). Nawet gdyby teoretycznie rozważać możliwość poprawienia oferty wykonawcy to czyni to zamawiający, a co jest nierealne w zaistniałej sytuacji, ponieważ poprawienia oferty ze względu na posiadaną wiedzę, zamiar ofertowy mógł i dokonał tylko wykonawca wybrany, a nie miał takich obiektywnie istniejących możliwości sam zamawiający. Izba natomiast nie przyjmuje jako uzasadnionej i usprawiedliwionej argumentacji zamawiającego, jak i przystępującego po jego stronie, że formuła zał. Nr 5 dopuszczała nie wskazywanie konkretnych wymiarów parametrów technicznych oferowanego pojazdu (poz. 4,5,6) z uwagi na to, że tylko w niektórych pozycjach formularza wskazywano na konieczność wpisania modelu, terminu gwarancji, typu podwozia i tak dalej (poz.1, poz.2, poz.13, poz.20, poz.30, poz.34, poz. 36, poz.58). Powyższe stanowisko Izba opiera na tym, że formuła Tabeli do wypełnienia (zał. Nr 5 do SW Z) po lewej stronie w jej nagłówku zawierała wymagania zamawiającego „PARAMETRY I WARUNKI / W YMOGI OGÓŁNE”, a po jej prawej stronie miejsce na ofertę dostawcy z nagłówkiem „PARAMETR OFEROWANY/ PROSZĘ O W PISANIE OFEROWANEGO PARAMETRY’’. W ocenie Izby oferenci byli zobowiązani do wpisania konkretnych parametrów oferowanego pojazdu, a nie przekopiowanie na prawą stronę tabeli (miejsce do wypełnienia przez oferenta) wymogów ogólnych zamawiającego, sformułowanych w spornych poz.4,5,6 Tabeli przez wskazanie maksymalnych, a nie konkretnych parametrów: szerokości pojazdu, długości pojazdu, wysokości progu załadunkowego. Reasumując Izba stwierdza, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający w zaistniałej sytuacji powinien odrzucić ofertę przystępującego po jego stronie/ wykonawcy wybranego, jako zawierającą treść sprzeczną z warunkami zamówienia, ponieważ sposób wyjaśnień przez poprawienie treści oferty w poz.4,5,6 Tabeli (zał. Nr 5 do swz) nie mieści się z zakresie wyjaśnień przewidzianych art.223 ust.1 i ust.2 w związku z art.107 ust.4 i art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 7.500 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3056/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3056/21 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o ustalonym rankingu ofert. W dniu 15.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony przez podmioty trzecie, w oparciu o zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wykonawców, tj. uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie wykonawcom nieprawidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji w szczególności w związku z przyznaniem punktów wykonawcom za potencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu” w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga 70 % b) Jakość sprzętu - waga 30 % (...) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F. W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (...) W Postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (...) Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów: 1. Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. - 30,0000000000 2. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o. - 24,8341505624 3. Strabag Sp. z o.o. - 26,1667147390 4. Budmiex S.A. - 26,4522642054 Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał punkty w tym kryterium m.in. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co jest niezgodne z przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz warunkami SWZ. (...) Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji uzyskanej w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było niedopuszczalne. Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje parametr C1 w odniesieniu do podbijarek. Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium „Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium w następujący sposób: Konsorcjum PPMT PNIUIK i Budimex Strabag DOM PODBIJARKA 12A SPECJALISTYCZNAWYSOKOWYDAJNA 12B PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA PODBIJARKA 12C UNIWERSALNA PROFILARKA 12D ROZJAZDOWA co najmniej 4-osiowa PROFILARKA TOROWA 12E 2-osiowa PROFILARKA TOROWA 12F WIELOZADANIOWA co najmniej 4-osiowa 0,00 61,30 53,20 61,20 0,00 0,00 0,00 52,50 75,30 57,40 61,30 61,50 0,00 0,00 0,00 53,10 0,00 24,10 48,00 41,10 0,00 0,00 37,00 0,00 75,30 142,80 199,50 269,40 Punktacja kryterium „Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00 Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i w ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej, a tym samym na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. (...) W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 2. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie, 3. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4. na wypadek gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3. W trakcie rozprawy, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie w km 1,091 - 224,915 wraz z robotami towarzyszącymi. W pkt 8.6.2.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności do 17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: • co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna, • co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa, • co najmniej 1 podbijarka uniwersalna, • co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił załącznik Nr 10 do IDW). W pkt 20.8. swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 70%, b) Jakość sprzętu - waga: 30%. Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt: Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna, Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. W pkt 21 zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena brutto:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty przyznane w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej. W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym: 1) wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna (Załącznik 12A), b) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), c) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), d) profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E), e) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F). 2. wykonawca konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), c) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F) 3. wykonawca Budimex S.A. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D). Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt 4.1.-4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium „Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce, a odwołujący - drugie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ww. przepisie rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji - nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert. W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, art. 241, art. 243, art. 246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji - naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia (np. przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20), z których wynika, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba podtrzymuje zatem stanowisko wyrażone w ww. wyrokach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. Należy zatem przypomnieć, że termin na zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie. Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została podniesiona w odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu wykazywania realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na rozprawie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera informacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 3056/21 13 …

…Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: O.O. po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2323/25), B.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2358/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Gliwicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w sprawie o sygn. akt KIO 2323/25 i KIO 2358/25 orzeka: KIO 2323/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00 groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków strony. KIO 2358/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Ekoenergia Sp. z o.o. (ul. Niemodlińska 87, ​ 45-864 Opole) na rzecz wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. ​ (ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 Uzasadnienie Zamawiający 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Gen. Andersa 47, 44-121 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach administrowanych przez 4 W OG na lata 2025-2027 z podziałem na 11 części”, numer referencyjny: 4WOG-1200.2712.7.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 32/2025 100482-2025. KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o., u​ l. Wrocławska 38, 45-701 Opole, A.Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe, ul. Wrocławska 38, 4​ 5-701 Opole, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania ​nr 8; 2)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)odrzucenie ofert wykonawców Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. oraz Ekoenergia ​sp. z o.o., jako ofert z rażąco niską ceną lub kosztem, których złożone wyjaśnienia ​wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 3)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej wśród ofert niepodlegających odrzuceniu ​na podstawie przepisów prawa. 10 czerwca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 12 czerwca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., u​ l. Niemodlińska 87, 45-864 Opole. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. 2 lipca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 9 lipca 2025 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym z​ a pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) złożył pismo procesowe odwołujący, w którym odniósł się do argumentacji zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. 14 lipca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym oświadczył o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. KIO 2358/25 (dotyczy części 1-9 i 11 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 Opole, wobec czynności p​ odjętych przez zamawiającego, polegających na: 1)dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. (dalej: „BOS”) w ramach części 1-9 i 11 postępowania z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy, przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania ​z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w ramach ww. części postępowania; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania (a w konsekwencji – odrzucenia jego oferty), podczas gdy wykonawca BOS zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające ​na celu zakłócenie konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta wykonawcy BOS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 6)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania, 7)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 11 czerwca 2025 r. zamawiający ( za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. Pismem z 16 czerwca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. 3 lipca 2025 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie, w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa,zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 2323/25 i KIO 2358/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 2323/25 i KIO 2358/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi n​ a odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 2323/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SWZ”, zamawiający postanowił: 1)w rozdziale XIII. Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 1-5: „1.Wykonawca w formularzu ofertowym — odpowiednio dla danej części załącznik nr 1 do SW Z poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, wyliczoną zgodnie ​ z dyspozycjami formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, odpowiednio dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. 2.Cenę oferty stanowi kwota za jaką Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówieniazgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami urnowy. 3.Cena ofertowa (brutto) dla każdej części: 1)Cena ofertowa, (w tym ceny jednostkowe) podana przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i będzie podlegała zmianom przewidzianym ​ w umowie. 2)Cena ofertowa winna być zgodna z sumą iloczynów ceny jednostkowej brutto oraz wskazanych ilości w formularzu cenowym stanowiącym załącznik 8 do SWZ 3)Cena oferty musi być podana w złotych polskich, cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkował jej odrzuceniem. 4.Podając cenę ofertową należy zastosować zaokrąglenia do drugiego miejsca ​ po przecinku, zgodnie z polskim systemem płatniczym po zaokrągleniu do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza ​ i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 5.W cenie oferty brutto wskazanej w pkt 1 formularza ofertowego - załącznik nr 1 ​ do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane ​ z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 2)w załączniku nr 4 do SW Z Projektowane postanowienia umowy Część nr 1-9 i 11, w § 2 ust. 8, § 3 ust. 1-4, § 4 ust. 13: „§ 2 Termin oraz warunki realizacji przedmiotu umowy 8. W trakcie realizacji umowy może ulec przedłużeniu termin wykonywania usługi odśnieżania jak i częstotliwość wykonywanych usług zarówno w przypadku odśnieżania terenów jak i utrzymania czystości terenów zielonych w okresie bezśnieżnym ​w zależności od przebiegu warunków atmosferycznych, jednak wartość wykonanej usługi nie może przekroczyć całkowitej kwoty brutto umowy. § 3 Wartość przedmiotu umowy 1. Z tytułu wykonania prawidłowo, fachowo i terminowo wszystkich czynności umownych przysługiwało będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości a) zamówienia podstawowego: brutto: ………………. zł (słownie: ……………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: …………………………………) b) łączna wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy w ramach zamówienia podstawowego wraz ze wznowieniem: brutto: ………………. zł (słownie: ………………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: ………………………………………). 2. Nie wyczerpanie wartości umowy wskazanej w ustępie 1 lit. a niniejszego paragrafu (poszczególnych czynności utrzymania czystości) nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem zamawiającego i jego następców prawnych. 3. Przyjęte ceny zawarte są w formularzach cenowych stanowiących załącznik do umowy i obowiązują do jej zakończenia z zastrzeżeniem zapisów § 11 oraz § 13 niniejszej umowy. 4.Zamawiający deklaruje zrealizowanie umowy w wysokości co najmniej 70% wartości brutto umowy określonej w § 3 ust. 1 lit. a § 4 Warunki płatności 1.Wynagrodzenie płatne będzie z dołu na podstawie faktur częściowych (miesięcznych) wystawianych przez Wykonawcę po zakończonej każdego miesiąca realizacji ​ i pisemnym potwierdzeniu przez Zamawiającego w protokole odbioru faktycznie wykonanej w danym miesiącu usługi. 2.Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych - wg następujących zasad: a)Wykonawca dostarczy do odpowiedniej Sekcji Obsługi Infrastruktury w terminie ​ do 5 dnia po zakończeniu czynności za dany miesiąc rozliczeniowy „Karty pracy wykonania usługi” za każdy kompleks. b)Karta pracy musi zawierać faktyczną ilość posprzątanej powierzchni, uwagi użytkownika o niewłaściwej realizacji usługi oraz podpisy bezpośredniego użytkownika, Kierownika SOI i Wykonawcy. Dokument ten będzie stanowić podstawę do wystawiania faktur i musi być do niej dołączony. (…) 3. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc).”; 3) w załączniku do SWZ Opis przedmiotu zamówienia: a) w pkt VII, strona 49: „VII. WARUNKI ROZLICZENIA 1. Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych, wg następujących zasad: (…) 2. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc). Jeżeli na fakturze Wykonawca nie wskazuje ilości m2 powierzchni objętej usługą w danym miesiącu, ma obowiązek do faktury dołączyć jako załącznik wycenę należnego wynagrodzenia za okres rozliczeniowy (ilość wykonanych jednostek x cena jednostkowa z oferty). Wynagrodzenie miesięczne pomniejszone zostanie o ilość powierzchni nieposprzątanej ocenionej na podstawie prac powołanej Komisji. Wyliczenie to będzie opierać się na % wskaźnikach np. a) oferowana wartość za m2 za miesiąc- np.5,0 zł, b) całościowa ilość m²- np. 10000 m², c) ilość wyłączonej powierzchni – np.2 tys m², d) ilość niewykonanej usługi – np.1 tys m². Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za posprzątane powierzchnie /10000 m2 - 2000 m2 -1000.m²/* 5,0 zł co będzie stanowiło kwotę 35 000 zł”, b) w pkt III, Zadanie nr 8, strona 25, 26, 27, 28: „III. Przedmiot robót i zakres wykonywanych czynności (…) TERENY PODLEGAJĄCE ODCHWASZCZANIU: kwiecień, lipiec, wrzesień w czasie trwania umowy • Oprysk terenów środkami chwastobójczymi w miesiącach kwietniu, lipcu, wrześniu 2025 i 2026 r., oraz kwietniu 2027 r. po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego; (…) UTRZYMANIE CZYSTOŚCI POŁACI DACHOW YCH I ORYNNOWANIA: w okresie: maj, sierpień, listopad w okresie trwania umowy • czyszczenie połaci dachowych oraz rynien, rur spustowych i geigerów wraz z przy kanalikiem z zanieczyszczeń stałych (liście, igliwie) po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego lub wg potrzeb ODŚNIEŻANIE DRÓG, CHODNIKÓW. POW IERZCHNI UTWARDZONYCH: styczeń, luty, marzec oraz listopad, grudzień w czasie trwania umowy •odśnieżanie dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 700 oraz 1500, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •usuwanie gołoledzi z wszystkich dróg, chodników, schodów, placów i podestów wejściowych do budynków oraz powierzchni utwardzonych poprzez usuwanie śniegu ​ i lodu na całej szerokości nawierzchni z jednoczesnym posypywaniem mieszanką piaskowo-solną lub polaniem solanką. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •jeden pełny cykl odśnieżania obejmuje: odśnieżanie oraz posypanie mieszanką piaskowo-solną terenu odśnieżonego; •wywożenie zalegającego śniegu z terenu kompleksu wojskowego; Wykonawca zobowiązany jest do usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt najpóźniej w ciągu 48 godzin od ich powstania; •powyższy zakres powinien być realizowany również na telefoniczne wezwanie Zamawiającego (w razie nagłej potrzeby). (…) TERENY ZEW NĘTRZNE UTWARDZONE I ZIELONE (drogi, chodniki, place, tereny zielone) styczeń, luty, marzec oraz od listopada do grudnia w czasie trwania umowy okres bezśnieżny • w okresie bezśnieżnym utrzymanie czystości dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych polegające na mechanicznym (z użyciem zamiatarki samochodowej) i​ ręcznym zamiataniu; • usunięcie opadających konarów drzew, liści, papierów i innych zanieczyszczeń stałych - wg potrzeb (w zależności od warunków pogodowych i poziomu zabrudzenia) n​ a telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Nieczystości stałe (inne niż biodegradowalne) składowane będą w miejscu wskazanym przez Zamawiającego w kontenerach znajdujących się na terenie kompleksu; • Zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych (gałęzie, liście, konary) leży po stronie Wykonawcy. Z uwagi na brak możliwości ich składowania na terenie kompleksu odpady winny być usuwane z terenu kompleksu wojskowego najpóźniej do końca okresu rozliczeniowego tj. miesiąca, w którym usługa jest realizowana. Jest to warunkiem odebrania i rozliczenia usługi przez Zamawiającego; • w okresie bezśnieżnym wygrabianie liści i usuwanie chwastów oraz opadających konarów drzew z terenów zielonych - wg potrzeb na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Liście, gałęzie i śmieci Wykonawca będzie zbierał do worków foliowych i zagospodaruje we własnym zakresie; • opróżnianie i czyszczenie popielniczek na palarniach oraz wycieraczek przy drzwiach wejściowych do budynków wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • utrzymanie porządku przy pojemnikach do gromadzenia odpadów komunalnych, a​ w razie potrzeby załadowanie rozrzuconych nieczystości do pojemników - wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • Jednorazowy cykl sprzątania w okresie bezśnieżnym całej powierzchni terenów objętych niniejszą umową powinien trwać nie dłużej niż 14 dni roboczych lub może zostać ustalony ​ inny sposób po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) w ODŚNIEŻANIE POŁACI DACHOWYCH: W okresie styczeń, luty oraz grudzień w czasie trwania umowy • odśnieżanie połaci dachowych, usuwanie sopli lodowych, nawisów śnieżnych, udrożnianie systemu orynnowania oraz usuwanie oblodzenia rynien i rur spustowych wg potrzeb l​ ub na zgłoszenie telefoniczne Zamawiającego. • czynności odśnieżania połaci dachowych, usuwania sopli oraz udrożniania systemu orynnowania dokonywane będą po otrzymaniu telefonicznego zgłoszenia o​ d Zamawiającego w okresie grudzień 2025 r. (…) Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu oraz dla części (…) 8 (…) cenę niższą o ponad 30% w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym cena oferty w zakresie wszystkich części postępowania budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc.]. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, j​ ak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu (…). W związku z powyższym cena oferty w zakresie części (…) 8 (…) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów.]. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24-04-2025 roku, znak sprawy 4W OG.1200.2712.7.2025, dotyczące postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy na lata 2025-2027 z podziałem n​ a 11 części – dotyczy części nr 8 – Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. siedzibą ​ Częstochowie reprezentowana przez Prezesa Zarządu Beatę Pośpiech pragnie udzielić stosownych wyjaśnień w mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowana cena ogółem brutto 1.491.200,00 zł (1.380.740,74 zł netto) ​ złożonej ofercie została przeliczona w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie w na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Szczegółowy koszt wynagrodzeń na rok 2025 r. z wyszczególnieniem na poszczególne czynniki cenotwórcze takie jak wynagrodzenie brutto, wynagrodzenie netto, ZUS pracownika, ZUS pracodawcy, podatek oraz łączny koszt zatrudnienia stanowi załącznik nr 1 d​ o niniejszego pisma. Do obliczeń przyjęta została wartość nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1773). Mając na względzie zapisy SW Z oraz biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie stawia formalnego wymogu określającego dokładny wymiar etatu, jak również co do ilości osób zatrudnionych d​ o wykonania poszczególnych zadań, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na złożoną ofertę przedstawia się jak niżej: Do przedmiotowego zadania deklarujemy zatrudnienie osób: - 4 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, - 4 osoby zatrudniona w 0,50 etatu, Razem 6 etatów. (…) Koszty pracownicze wyliczono w następujący sposób: 1. Składki ZUS - składka emerytalna 9,76% - składka rentowa 6,50% - składka na FP 2,45% - składka na ubezpieczenie wypadkowe 0,84% Dobre warunki pracy, długa i bezwypadkowa historia w ZUS, przyczyniła się do obliczenia stawki ubezpieczenia wypadkowego na poziomie 0,84%. Potwierdzeniem tego jest wydruk ​z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS (załącznik nr 2 do niniejszego pisma). - składka na FGŚP 0,10% Łącznie składki ZUS 19,65 % Koszt urlopu i chorobowego: - 26 dni urlopu + 1 dzień * oraz 10 dni urlopu dodatkowego z tyt. niepełnosprawności (wskaźnik urlopowy 37 dni /250 dni = 14,80%), * 2 dni wolne na zwolnienie w przypadku siły wyższej płatne 50% tj. 2*0,5 = 1 dzień - wskaźnik chorobowy: 5 dni / wskaźnik chorobowy 5 dni /250 dni = 2% - koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożona przez wskaźnik odpowiednio urlopowy i chorobowy , Dotacja PEFRON: - 2 osoby zatrudnione niepełnosprawne stopniu umiarkowanym (1.550,00 zł x 2 = 3.100,00 zł) Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności. Dodatkowo należy dodać, iż w tym przypadku całość grupy zabezpieczającej wykonanie usługi nie stanowią osoby niepełnosprawne. Jednocześnie ważnym jest również dla nas kryterium aspektu społecznego, który w tym przypadku jest dla nas koniecznością jak i priorytetem w doborze zespołu. Należy podkreślić również fakt, iż deklarujemy grupę mieszaną bez dofinansowania z PEFRON. Nasza oferta została skalkulowana również w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a w.w ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Zgodnie z przywołaną ustawą pracodawcy przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego ujętego w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, którą prowadzi Fundusz (zgłoszonych przez pracodawcę do Funduszu). Pracodawcy, który złoży wniosek przysługuje dofinansowanie, które nie jest zależne od decyzji Funduszu. Wysokość dofinansowania uwzględnia rodzaj oraz stopień schorzeń pracowników. Wniosek (deklaracja) składany jest co miesiąc - do 25 dnia miesiąca następującego p​ o miesiącu, za który pracodawca składa wniosek o dofinansowanie. PFRON nie może odmówić dofinansowania, chyba że wniosek złożony byłby nieprawidłowo. Pragniemy oświadczyć, iż składamy takie wnioski każdego miesiąca nieprzerwanie od wielu lat (​ od 2016 r.) (załącznik nr 3 do niniejszego pisma). Wysokość dofinansowania z tego tytułu przedstawia się następująco: (…) W oparciu o zdobyte doświadczenie, wykonując usługi utrzymania czystości, odśnieżania powierzchni zewnętrznych oraz utrzymania czystości terenów zielonych między innymi dla 4​ W OG w Gliwicach będących w zasobach SOI Lubliniec, Bytom, Tarnowskie Góry, Bielsko Biała, Radzionków jak również 33 W OG Nowa Dęba będących w zasobach SOI Kielce, Nowa Dęba, Sandomierz oraz 35 W OG Kraków Rząska w miejscowościach tj. Tarnów, Limanowa, Wola Rzędzińska, Wojnarowa, Niedźwiedź oraz strzelnica w miejscowości Pasternik, mogliśmy realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty . Na naszą korzyść działa również fakt, iż posiadamy park maszyn , który stanowi majątek firmy. Szybko i sprawnie możemy reagować na zmienne warunki atmosferyczne. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. posiada QUADY KYMCO MXU 500 4X4 wyposażone w pług, zwyżkę, ciągniki rolnicze z osprzętem Zetor Proxima 110, pługi śnieżne 2600 cm powierzchni roboczej, ładowacze czołowe z łyżką, traktorki koszące, zero - skręt, kosiarki, dmuchawoodkurzacze spalinowe do liści, sprzęt alpinistyczny i wysięgnik, sprzęt komunalny d​ o zamiatania, pojemniki na mieszankę piaskowo-solną oraz drobny sprzęt ręczny i​ mechaniczny wymagany przy wykonywaniu wyżej wspomnianych zamówień. Dlatego też wymóg obsługi powierzchni zewnętrznych ujętych do utrzymania czystości terenów zielonych wraz z odśnieżaniem w tym zadaniu nie prowadzi do dodatkowych kosztów zakupu sprzętu jedynie koszty jego eksploatacji oraz koszty paliwa . Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie 1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10). Koszt świadczenia usługi utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych dla zadania nr 6 przedstawia się jak niżej: (…) W ramach wyjaśnień Firma BOS pragnie przedstawić także kwotowe zestawienie kosztów z​ zyskiem w tabeli poniżej mając na względzie wskazane powyżej wszystkie elementy składowe mające wpływ na złożoną ofertę. Ze względu na różnorodny charakter usług składających się na to określone zadanie oraz różną częstotliwość ich realizacji, a także różną powierzchnię itp. wskazanie udziału w cenie jednostkowej za m2 w jednej kolumnie na całość zadania, tj. w proponowanym przez Zamawiającego układzie, nie będzie stanowiło rzeczywistego odzwierciedlenia tego, ile realnie przeznacza się na wynagrodzenia, a ile przeznacza na zysk. Niemniej jednak udział ten wynika z całości złożonych wyjaśnień. Poniżej przedstawiamy jednak przykładową proponowaną tabele za miesiąc lipiec, w którym zostały wykonanie następujące usługi: „Bieżące zamiatanie dróg, chodników, placów oraz (chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) w tym czyszczenie poboczy przy krawężnikach z zanieczyszczeń, chwastów, liści i śmieci), opróżnianie koszy na śmieci, wywóz zebranych podczas sprzątania nieczystości - przycinanie żywopłotów tak jak w Opisie przedmiotu zamówienia”-577.382m2, „Usuwanie gałęzi i krzewów wrastających w ogrodzenie terenu technicznego”-14.743,90m2, „Bieżące utrzymanie czystości na terenach zielonych (w tym również na terenach zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) koszenie, wygrabianie liści, wywóz powstałych odpadów, pielęgnacja żywopłotów(przycinanie) - jak w Opisie przedmiotu zamówienia”- 260.371,00m2+ 55.276,00m2+ 35.964,00m2+ 21.700,00m2+ 17.108,00m2=390,419.00m2, „Opryskiwanie środkami chwastobójczymi, usuwanie chwastów i samosiejek”- 145 631,00m2. Razem 1.128.175,90m2. (…) Wskazać należy, iż wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SW Z, kształtowania ceny wykonywanych prac (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2019 r. w sprawie o​ sygn. KIO 507/19). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane zadania , a w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zamówienia. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy d​ o przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że w latach 2026 – 2027 ulegnie on zwiększeniu. Podkreślenia wymaga jednakże fakt, iż wzrost ten nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020, poz. 2207 z poźn. zm. oraz aktami wykonawczymi tej ustawy).Wzór umowy precyzuje również zmianę wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen materiałów i​ kosztów - wówczas Wykonawca może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia. Pragniemy dodać , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami, jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia przy uzyskaniu pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić o​ d innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , ż​ e z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Powyższe przesłanki są oczywiste, ż​ e zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy, ​ szczególności szybkiego tępa rosnących cen. w Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty d​ la Wykonawcy oraz pozwala na wypracowanie satysfakcjonującego zysku. Ustalona została ona z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. W niniejszym piśmie przedstawione zostały konkretne informacje, pozwalające na realną weryfikację przedłożonej w ofercie wyceny. Dodatkowo pragniemy ponownie dodać, iż nie ponosimy dodatkowych kosztów najmu sprzętu z uwagi na posiadanie całego sprzętu na wyposażeniu firmy, gdyż od 2016 roku zdobyliśmy własny sprzęt stanowiący park maszyn firmy, o czym była też mowa wyżej /przykładowe faktury oraz dowody rejestracyjne ​ załączeniu – załączniki nr 8/. Jego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia, dzierżawy lub w outsourcingu. Jednocześnie należy wspomnieć, iż nie generujemy dodatkowych kosztów jeżeli chodzi o koordynowanie zadaniem, gdyż jedna osoba z osób zatrudnionych do wykonania zadania zostaje wyznaczona i upoważniona do działań w tym zakresie w godzinach swojej pracy. Natomiast jeżeli chodzi o koszty dojazdu pracowników , ​to w naszym przypadku nie występują. Zawsze zatrudniamy osoby zamieszkałe w pobliskim otoczeniu obiektu, na którym wykonujemy usługi. Osoby te nie dojeżdżają z miejsca prowadzenia naszej działalności gospodarczej. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilkuletniej współpracy z 4 W OG bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy d​ o dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością / dla przykładu referencje z 4 W OG dla SOI, Bielsko Biała – załącznik nr 9/. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są bowiem każdorazowo zindywidualizowane d​ la każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowi o konkurencyjności na rynku. Reasumując, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku, co w niniejszym przypadku nie występuje. ​Z zawartych w niniejszym piśmie wyjaśnień bowiem w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i​ załącznikami do niej, zaś zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. Przedstawiona kalkulacja kosztów oraz wysokość planowanego zysku świadczą z​ kolei za tym, że przedmiot zamówienia zostanie przez nas zrealizowany zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, a​ założenie niższej ceny wynika z właściwości Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych, itp., szczegółowo opisanych w treści przedmiotowych wyjaśnień i wykazanych za pomocą załączonych dokumentów. Zaproponowana przez Wykonawcę cena pozostaje ceną rynkową, a przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy Wykonawca wykazał również dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim poziomie – wskazanym w ofercie - która odbiega o​ d wartości zamówienia oraz cen innych złożonych w postępowaniu ofert. (…) DOWODY DO PISMA STANOWIĄ NASTĘPUJĄCE ZAŁĄCZNIKI: 1. Załącznik nr 1 – Szczegółowe wyliczenie kosztów wynagrodzeń na rok 2025; . Załącznik nr 2 - Wydruk z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS;. 2. Załącznik nr 3 – Potwierdzenie udokumentowania wpływu na konto dofinansowania z​ PFERON oraz wydruk ze strony SODIR. . Załącznik nr 4 - Faktury zakupu maszyn wchodzące w skład parku maszyn firmy. . Załącznik nr 5 - Faktura poglądowa zakupu piasku. . Załącznik nr 6 - Referencje wykonania usługi. . Załącznik nr 7 - Faktura poglądowa utylizacji odpadów . Załącznik nr 8 – dokumenty potwierdzające posiadanie własnego parku maszyn. . Załącznik nr 9 – referencje . Załącznik nr 10 - Specyfikacja techniczna Kosiarki G231. . Załącznik nr 11 - Faktura księgowa. . Załącznik nr 12 – Faktura za usługi mobilne. . Załącznik nr 13 – Faktura najmu lokalu.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.04.2025 r, wzywając nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w realizację usługi stanowiącej podmiot zamówienia poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację cenową podaną w ofercie wraz z rzeczowymi dowodami mającymi wpływ na cenę oferty. (…) Zgodnie zzałączoną kalkulacją informujemy, iż posiadamy dotację z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (załączniki celem dowodowym) wraz z pozyskiwanymi dotacjami uzyskiwanymi przy realizacji dotychczasowej umowy zawartej z zamawiającym. Koszty płacowe przedstawione w kalkulacji wyliczone zostały w oparciu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie art. 2 u​ st. 5 przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Z 2020 , poz. 2207 Dz. U. Z 2023 poz. 1667 oraz Dz. U, z 2023 poz. 1893 )zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenie za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Jednocześnie informuję. iż spółka którą reprezentuję wykonuje usługi sprzątania od wielu lat w wyniku czego osiągnęła korzystne warunki zakupu środków czystości , środków higienicznych, środków do zwalczania gołoledzi czy też środków chwastobójczych, u naszych głównych dostawców tego asortymentu ( 35% - 40 % ceny rynkowej przedstawiony celem dowodowym ) zapewniając przy tym ze środki czystości , środki higieniczne środki d​ o zwalczania skutków zimy, są wysokiej jakości zgodne z oczekiwaniem zamawiającego wskakującego te czynniki w opisie podmiotu zamówienia. Środki przeznaczone do realizacji usługi są wyliczone na podstawie doświadczenia wykonawcy jak i na podstawie wydajności danego produktu. Sprzęt do realizacji zamówienia jest z dużej części zamortyzowany i załaczniki celem dowodowym wraz z potencjałem do wykonania usługi w postaci środków trwałych ) Stosujemy najnowsze innowacje oraz technologie w branżv usług sprzątających, środki chemiczne, środki higieniczne oraz sprzęt do obrotu wraz z wydanymi atestami PZH. c​ o oczywiście pozwala nam zwiększyć wydajność pracy oraz zaoszczędzić przy zużyciu środków czystości. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę w grupie usługowej która przeszłą wiele szkoleń jak ​i badań w zakresie wykonywanych usług, specjalizującej się w wykonywaniu specjalistycznych usług w zakresie polimeryzacji powierzchni podłogowych, praniu wykładzin oraz tapicerki, myciu okien czy też przeszkleń na wysokości. jak i również obsłudze terenów zewnętrznych zielonych oraz utwardzonych w tym obsługa zimowa wraz z odśnieżaniem dachów. Grupa ta przypisana jest procentowo do danego kontraktu. Nadmieniamy również, o posiadaniu dużego parku maszynowego dotyczącego realizacji wykonania dotyczącej wyjaśnień usługi co powoduje zdecydowanie zmniejszenie początkowej inwestycji, w zasobach spółka posiada między innymi: Ciągniki rolnicze wraz ​z osprzętem takim jak pługi. zamiatarki ciągnikowe, kosiarki bijakowe, kultywatory, solarki, quady z osprzętem, podnośnik koszowy, traktorki mulczujące, kosiarki sterujące radiowo. kosy spalinowe, dmuchawy, i wiele innych ( załączniki celem dowodowym ) Posiadając wieloletnie doświadczenie w obsłudze terenów zewnętrznych a rzecz wielu instytucji jak i na rzecz 4 Wojskowego Oddziału Gospodarczego możemy rzeczowo ​oraz profesjonalnie wyjaśnić ceny złożone w ofercie. Informuję także ze spółka Ekoenergia rozlicza się z pełnego vatu co do zasady finalnych kosztem przychodów jak i rozchodów jest podstawa kwoty netto w wyliczeniach . Nasza oferta zagwarantuję zamawiającemu rzetelne i rzeczowe wykonanie umowy zgodnie z​ opisem podmiotu zamówienia .”. KIO 2358/25 W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyli oferty w szczególności: 1)Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. w części 1 z ceną 213 400 zł, w części 2 ​z ceną 295 200 zł, w części 3 z ceną 169 200 zł, w części 4 z ceną 391 200 zł, w części 5 z ceną 562 844,44 zł, w części 6 z ceną 654 300 zł, w części 7 z ceną 399 500 zł, ​w części 8 z ceną 1 491 200 zł, w części 9 z ceną 240 200 zł, w części 11 z ceną ​200 300 zł; 2)Zakład Usługowy S.B. w części 1 z ceną ​237 780 zł, w części 2 z ceną 327 820 zł, w części 3 z ceną 200 460 zł, w części 4 ​z ceną 452 860 zł, w części 5 z ceną 620 730,28 zł, w części 6 z ceną 704 400 zł, ​w części 7 z ceną 438 140 zł, w części 8 z ceną 1 656 620 zł, w części 9 z ceną ​253 800 zł, w części 11 z ceną 231 700 zł. Zgodnie z treścią Informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS o numerze 0000461942 według stanu na 9 czerwca 2025 r., dotyczącej wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. (załącznik do odwołania), M.P. pełnił w Spółce funkcję prokurenta samoistnego (Rubryka 3 – Prokurenci, Lp. 1: wpisano 13 maja 2013 r., wykreślono 23 stycznia 2019 r.). Jak wynika z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej z 1 października 2002 r. (załącznik do odwołania) M.P. rozpoczął wykonywanie działalności gospodarczej pod firmą Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH. Jak wynika z dokumentu Dokonane zmiany (załącznik do odwołania) w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dokonano zmiany oznaczenia przedsiębiorcy 9 kwietnia 2025 r. z: „Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH” na „Zakład Usługowy, Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH”. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Zakład Usługowy, S.B. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Pismem z 30 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, złożył wyjaśnienia w zakresie pozostałych części zamówienia. Pismem z 2 maja 2025 r. wykonawca Zakład Usługowy, S.B. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, nie złożył wyjaśnień ​ zakresie pozostałych części zamówienia, co potwierdził na rozprawie zamawiający. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, ż​ e wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;”; 3)art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 7, 8: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”. Odnosząc się do zarzutów odwołań w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25: KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) Odwołujący wskazał w odwołaniu, że skoro z postanowień SW Z wynika wynagrodzenie za usługę faktycznie wykonaną, nie ryczałtowe, niektóre prace będą wykonywane na zlecenie zamawiającego, a zamawiający zapewnił wynagrodzenie co najmniej w wysokości 70% wartości ofertowej ceny brutto, to wykonawcy nie mogli zakładać zrealizowania 100% wartości umowy. Odwołujący na stronie 10 i następnych uzasadnienia odwołania zakwestionował rzetelność kalkulacji Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o., dalej „BOS”, i wskazał n​ a niedoszacowanie złożonej oferty z powodu podstawowego błędu, leżącego u podstaw kalkulacji ceny oferty, a przekonania, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Dalej odwołujący wywiódł, ż​ e skoro zamawiający gwarantuje, że wykonawca może na pewno liczyć na wartość równą 70% złożonej oferty, czyli wartość, którą na pewno BOS otrzyma za wykonaną (prawidłowo) usługę to: 1 492 00,00 zł brutto * 70% = 1.043.840 zł (966.518,52 zł netto). Zdaniem odwołującego Wykonawca BOS zakłada, że zamawiający zapłaci za usługę pełną i pewną wartość umowy i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów (1 242 016,91 zł), które przedstawił ​ wyjaśnieniach, a takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, którzy założyli, że mogą w liczyć jedynie na zagwarantowane przez zamawiającego wynagrodzenie w wysokości 70 % całkowitej ceny brutto oferty, są na przegranej pozycji, gdyż z automatu faktyczna zakładana przez nich wartość umowy jest dla nich niższa o 30 % niż dla wykonawcy BOS. Dalej odwołujący wywodził, że istotnie jednak z punktu widzenia zapisów SW Z budzącym wątpliwości co do możliwości realizacji umowy jest scenariusz, w którym zamawiający ogranicza zakres lub częstotliwość wykonywania usługi (zamawiający zastrzega w umowie taką możliwość), który należało założyć, by uniknąć jego konsekwencji na etapie realizacji umowy. Odwołujący przedstawił zestawienie, z którego miało wynikać, na jakim poziomie ograniczenia zakresu umowy wykonawca BOS nie jest w stanie wykonać usługi ​ oparciu o zaproponowane przez siebie koszty. w Odwołujący powyższe odpowiednio odniósł do wyjaśnień ceny oferty BOS, podał, ż​ e BOS swoje wyjaśnienia oparł o cenę globalną zamówienia przy założeniu, że zamawiający zleci 100 % usługi, nie biorąc pod uwagę faktu, że zamawiający zleca usługę i gwarantuje jedynie realizację 70 % wartości oferty, rok wcześniej w analogicznym postępowaniu (jedyną różnicą był czas trwania usługi – było 12 miesięcy, jest 24 miesiące), oferta BOS została odrzucona ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, w stosunku rok do roku, oferta BOS jest niższa, niż w roku 2024 (Dowód 2 – informacja z otwarcia ofert w roku 2024), BOS nie przedłożył żadnych dokumentów, które świadczyłyby, że dysponuje osobami niepełnosprawnymi (np. umowy przedwstępne), które będą zaangażowane do pracy przy realizacji przedmiotowej umowy, a dowód, który przedstawił to wyciągi bankowe o wartości miesięcznej od 4.392,50 zł do 7.425,00 zł. (malejąco w kolejnych miesiącach). Dalej odwołujący podał, że wykonawca założył, że miesięcznie będzie otrzymywał dofinansowanie z tego tytułu 3.100 zł, a dowody wykonawcy są jedynie potwierdzeniem, ż​ e realizując obecnie 24 umowy (wykonawca sam to wskazał w wyjaśnieniach) otrzymuje dofinasowanie obecnie, i nie mają one odzwierciedlenia w przyszłości i nie ma żadnej gwarancji, że do obecnego kontraktu będzie w stanie pozyskać pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym i ich utrzymać ich zatrudnienie przez cały czas trwania umowy. Dalej odwołujący podał, że jak wskazał wykonawca BOS, obecnie realizuje 24 umowy na terenie całej Polski, zatrudnia pracowników niepełnosprawnych w takim wymiarze etatu, który wynika z zatrudnienia 3 osób ze stopniem umiarkowanym niepełnosprawności ​ wysokości 1/1 etatu, a tymczasem, wykonawca ten do samej realizacji usługi będącej przedmiotem odwołania, chce w zatrudnić prawie 70 % więcej pracowników niepełnosprawnych niż zatrudnia na chwilę obecną. Odwołujący zauważył, że wykonawca BOS gołosłownie oświadcza, że: „Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności.’’, ponieważ z oświadczenia wykonawcy nie wynikają żadne argumenty mające świadczyć o tym, że dysponuje lub będzie dysponował on konkretnymi osobami z orzeczeniem o​ niepełnosprawności w stopni umiarkowanym lub znacznym. Odwołujący podał, że zgodnie z opracowaniem GUS, w województwie opolskim, gdzie ma zostać zrealizowane zamówienie, łączna ilość osób niepełnosprawnych jest drugim województwem od końca, pod kątem ilości osób niepełnosprawnych na 1000 mieszkańców. Odwołujący zarzucił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy BOS brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, w związku z powyższym, prace odśnieżne muszą rozpocząć się od rozpoczęcia opadów – opady mogą rozpocząć się w piątek o godz. 20.00, w niedziele o godzinie 3.00 lub też w środę o godzinie 22.00 – zamawiający określił, że prace te mają się zakończyć na godzinę 7.00 i na godzinę 15.00. Zdaniem odwołującego każdy z wykonawców musi założyć, że odśnieżanie może odbywać się ​ godzinach nocnych, w dni wolne i świąteczne. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca BOS nie uwzględnił pracy w w weekendy i święta, a także w godzinach nocnych, do czego był zobowiązany, natomiast zakładając jedynie, że sytuacja odśnieżania w godzinach nocnych lub w weekend, może zaistnieć wyłącznie jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej. Kolejną wartością, której nie uwzględnił BOS, zdaniem odwołującego, to zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi sprzętu do koszenia - jeśli wykonawca ten zakłada, że otrzyma całość zamówienia to znaczy, że usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z​ zaangażowaniem pełnej obsady pracowników. Z tego wynika więc, że zabraknie osób d​ o koszenia. Odwołujący powołał się na to, że wykonawca Ekoenergia, obecnie wykonujący usługę zatrudnia ekipę dodatkową, oraz na doświadczenie odwołującego z poprzednich lat ​ sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, i z tego wywiódł konieczność w zatrudnienia poza stałymi pracownikami, również ekipy mobilnej, dodatkowej, lotnej, która zajmuje się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. Odwołujący podał, że przy 8 zatrudnionych pracownikach, wykonawca BOS nie jest ​ stanie niezwłocznie po rozpoczęciu opadów przystąpić do odśnieżania na 10 obiektach, w a​ zatem nieprawidłowo założył, że nie będą mu potrzebni dodatkowi pracownicy i nie obliczył dodatkowej pracy pracowników do dodatkowych prac. Kolejną nieprawidłowością w wyjaśnieniach wykonawcy BOS jaką zauważył odwołujący to wydajność kosiarki Kubota GR231, którą wykonawca określił na 10.000 m2, cytując z wyjaśnień tego wykonawcy : ,,Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10).’’. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca ten dołączył fakturę zakupu, nie załączył on jednak specyfikacji, natomiast w materiałach dostępnych ​ intrenecie odwołujący pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. w Odwołujący podniósł brak dołączenia referencji, które stanowiły dowód nr 9 w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący powołał Dowód 3 – specyfikacja/wydajność kosiarki Kubota GR231. Zakładając maksymalną realną wydajność tego urządzenia zdaniem odwołującego otrzymuje się niezbędną ilość godzin w ciągu całej umowy wraz z kosztami obsługi kosiarki, przedstawionym w odwołaniu w formie tabeli. Nadmienił, że przy powyższej wycenie koszenia nie uwzględnił pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych n​ a przycinanie żywopłotów i krzewów. Odwołujący założył, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości koszenia podstawowego, a więc dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 4.677,93 zł. W podsumowaniu odwołujący podał w szczególności, że oferta firmy BOS jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca BOS przy pomocy dowodów nie jest w stanie wykazać, że może wykonać usługę z należytą starannością i osiągnąć zysk, pominął niezbędne elementy wyceny oferty i założył niesłusznie, że cała wartość umowy zostanie zafakturowana i zapłacona, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, przedstawiona uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja dowodzi, że wykonawca BOS nie doszacował oferty, tym samym oferta cenowa jest rażąco niska i powinna być odrzucona, że wykonawca BOS popełnił błędy w kalkulacji i doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny jednocześnie osiągając zysk. Odnośnie ceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., dalej: „Ekoenergia”, odwołujący zakwestionował rzetelność kalkulacji i wskazał na niedoszacowanie złożonej oferty. Podstawowym błędem przy obliczeniu oferowanej ceny oferty w ocenie odwołującego, a w wyniku tego zaoferowanie rażąco niskiej ceny, tak jak w przypadku wykonawcy BOS, jest przekonanie wykonawcy, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że zamawiający gwarantuje w treści SW Z, że wykonawca może liczyć wyłącznie na zrealizowanie umowy w równowartości ceny całkowitej w wysokości jej 70%, a w przypadku wykonawcy Ekoenergia wartość, którą może jej zagwarantować zamawiający za usługę to: 1 628 424,00 brutto * 70% = 1 139 896,80 zł (1.055.460,00 zł netto). Jak odwołujący już przywoływał w argumentacji przy zarzucie dotyczącym wykonawcy BOS, problem dotyczący wartości zlecanych usług jest realny, a sam odwołujący realizujący usługę dla zamawiającego w tym samym postępowaniu na tych samych nieruchomościach, miał nierealizowaną w 100 % usługę. Wykonawca Ekoenergia zakłada zdaniem odwołującego w swojej kalkulacji cenowej i w swoich wyjaśnieniach, że zamawiający zapłaci za usługę pełną wartość umowy (cena ofertowa netto 1 507 800,00 zł) i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów które przedstawił w swoich wyjaśnieniach, natomiast takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem wykonawców, którzy założyli, że mogą liczyć jedynie na gwarancje zamawiającego i stawia ich na z góry przegranej pozycji. Zamawiający zgodnie z treścią SW Z oraz zgodnie z przepisami ustawy, ma prawo według swojego uznania, do ograniczenia zakresu umowy w zakresie częstotliwości jak i wielkości powierzchni sprzątanej, określił też szczegółowe obliczenia i sposób rozliczeń z wykonawcą zaznaczając, że wartość umowy może ulec zmniejszeniu o 30%, wynagrodzenie będzie przysługiwać za faktycznie zrealizowaną usługę, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia względem niezrealizowania całkowitej kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Kolejno odwołujący zwrócił uwagę na błędy popełnione przez Ekoenergia w obliczeniu i przedstawieniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez niego zatrudnianych co realnie przekłada się na koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ekoenergia koszt zastępstw urlopowych, zastępstw chorobowych i innych przypadków losowych oszacował na niecałe 8%, gdzie faktycznie tylko sam wymiar pełnego urlopu (26 dni przysługujące pracownikom) stanowi obciążenie 10,4 % ​ stosunku do pełnych kosztów osobowych, kolejne obciążenie (chorobowe i „inne przypadki losowe”) to kolejne co w najmniej 2%, więc wartość przedstawiona przez wykonawcę: 6​ 9370,56 zł jest zaniżona i powinna wynosić co najmniej: 108 103,38 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Kodeksem Pracy, pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego, zwanego dalej "urlopem" i na podstawie art. 154 § 1 Wymiar urlopu wynosi […] 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat, zamawiający w treści SW Z (str. 6) podał: 6. Zamawiający wymaga, aby osoby biorące udział w realizacji przedmiotu zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę bądź podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy co najmniej na okres realizacji zamówienia dla zadań 1-10A oraz 11 - wykonywały czynności związane z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych (koszenie, odśnieżanie, sprzątanie terenów zewnętrznych itp.. Zdaniem odwołującego zaniżenie kosztów związanych z​ zastępstwami urlopowymi za pracowników świadczących pracę w ramach stosunku pracy świadczyć może albo o celowym zaniżaniu wysokości ekwiwalentów urlopowych lub zastępstw i tym samym naruszaniu przez Ekoenergia przepisów prawa pracy, albo o niecelowym, lecz ​ konsekwencji naruszającym uczciwą konkurencję zaniżaniu w kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem w pracowników. Odwołujący podał, że wykonawca Ekoenergia założył w wyjaśnieniach, że koszt zatrudnienia pracowników w skali miesiąca wynosi: 3​ 6 325,06 złotych, co w przeliczeniu na etaty zgodnie z przedstawioną przez tego wykonawcę tabelą wychodzi 6,5 pełnych etatów, jednocześnie wykonawca ten założył, że na 6,5 etatów ​ ramach umowy o pracę koszty zastępstw urlopowych, chorobowych i innych w ramach tych etatów, koszty z tym w związane wyniosą 2 890,44 złotych, z czego wychodzi koszt 4​ 44,68 złotych kosztów urlopów i ekwiwalentów za czas urlopu za czas niezdolności do pracy n​ a pracownika. Odwołujący wskazał, że do obliczenia ekwiwalentu za urlop lub kosztu zastępstw urlopowych należy posługiwać się tzw. współczynnikiem urlopowym, który służy do obliczania ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień urlopu wypoczynkowego, jest to wartość stała dla danego roku kalendarzowego i wyraża przeciętną miesięczną liczbę dni przypadających do przepracowania w tym roku, ekwiwalent urlopowy ustala się zgodnie z § 19 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego... (Dz. U. nr 2, poz. 14 ze zm.), ​ okresie od 1 lutego do 31 grudnia 2025 r. wynosi on 20,75, zgodnie z wyliczeniem: [365 dni roku - (52 niedziele + 12 dni w świątecznych + 52 dni wolne)]: 12 = 20,75. Odwołujący przedstawił przykład wyliczenia 26 dni ekwiwalentu przy wynagrodzeniu zasadniczym 4666 zł, na pełny etat: 1. 5 588,47 zł /20,75= 269,32 zł stawka za jeden dzień ekwiwalentu, 269,32 zł x 26 dni = 7 002,42 zł Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Ekwiwalent w skali roku 7002,42 zł x 6,5 etatu = 45 515,73 Ekwiwalent ​ skali dwóch lat 45 515,73 zł x 2 = 91 031,46 zł. w Powyższe obliczenia przenosząc na grunt niniejszej sprawy, przedstawiają się zdaniem odwołującego kolejno: Koszt zastępstw chorobowych - przyjęto 2 %: 5588,47 x 2% = 111,77 zł za 1 etat Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Koszt zastępstwa w skali roku 111,77 zł x 6,5 etatu = 8 718,00 zł Koszt zastępstwa w skali dwóch lat 8 718,00 zł x 2 = 17 436,00 zł, Ogółem koszt ekwiwalentu oraz zastępstw chorobowych wynosi 1​ 08 467,49 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy Ekoenergii zdaniem odwołującego brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy ​ godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność w jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej w odwołaniu. Kolejną wartością, jaka wpłynie na wzrost kosztów wykonawcy Ekoenergia zdaniem odwołującego to błędna wycena „grupy usługa” zajmującej się: akcją zima, koszeniem trawy, grabieniem liści i pokosu, opryskami, czyszczeniem rynien, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Koszt zatrudnienia osób do tej ekipy odwołujący zawarł w tabeli w odwołaniu. Podał, że założył dla bezpieczeństwa stawianych zarzutów, normy bardzo wydajnych kosiarek, normy doświadczonych pracowników w grabieniu pokosu oraz liści i wydajnego sprzętu d​ o odśnieżania, a taka organizacja prac, z uwzględnieniem grup pomocniczych, pozwoli n​ a wykonanie bieżącej usługi sprzątania oraz wykonanie prac specjalistycznych. J​ eśli wykonawca zakłada, że otrzyma całość zamówienia to oznacza zdaniem odwołującego, ż​ e usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z zaangażowaniem pełnej obsady pracowników oraz grup interwencyjnych. W odwołaniu odwołujący podał zestawienie kosztów osobowych pracy przy czynnościach: koszenia, grabienia, odśnieżania itp. Powołał się n​ a swoje doświadczenie z poprzednich lat w sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, które wskazuje na konieczność poza stałymi pracownikami zatrudnienia również ekipy mobilnej, która zajmuje się koszeniem, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Przy wycenie koszenia nie uwzględnił odwołujący pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych ​na przycinanie żywopłotów i krzewów. Zakładając, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości mechanicznego koszenia podstawowego, zdaniem odwołującego otrzymuje się dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 6 652,09 zł. Odwołujący podał, że przedstawione koszty przez wykonawcę Ekoenergia, wzrosną ​ stosunku do błędnie założonych o wartości: 13.998,82 zł + 330.312,20 zł = 344.311,20 zł, część z tej wartości w wykonawca ujął w swojej kalkulacji, jest to wartość przewidziana na „grupę usługa” 119.294,40 zł (nie wskazał wprawdzie, czy jest to tylko koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i pojazdów). W związku z tym, faktyczne niedoszacowanie oferty zdaniem odwołującego wyniesie: 344.311,20 zł – 119.294,40 zł ​ 225.016,80 zł. = W przedstawionych przez wykonawcę Ekoenergia kosztach brak jest w ocenie odwołującego środków do oprysków chwastobójczych o wartości netto 3.900,00 zł (w arkuszu cenowym - brutto 4.212,00 zł). Z powyżej wskazanych twierdzeń odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez wykonawcę Ekoenergia cena oferty jest rażąco niska i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca w swoich wyjaśnieniach (kalkulacji) dostosował poszczególne pozycje kosztów do wartości złożonej oferty, nie analizując zapisów zamawiającego o możliwości ograniczenia zamówienia do 70% wartości oferty, nie przykładał większej wagi do rzetelnej wyceny usługi, bardziej skupił się na pokazaniu jakie upusty posiada u dostawców, jakie są dopłaty PEFRON z tytułu niepełnosprawności, choć takich osób nie zatrudnia do przedmiotowej usługi, jak wysoce wyszkoloną ma kadrę do polimeryzacji posadzek, prania wykładzin, mycia okien, co nie ma zupełnie zastosowania w realizacji przedmiotowej usługi, gdyż zamawiający nie przewiduje realizacji takich czynności, a nie skupił się np. na zakupie podstawowych narzędzi do pracy, w które musi wyposażyć pracowników, zużywające się na bieżąco: miotły, łopaty, taczki, grabie, szufle do śniegu itp. Odwołujący podniósł także w szczególności, że wykonawca Ekoenergia wskazuje również jakim dysponuje sprzętem, ale wśród nich nie ma wymaganej przez zamawiającego zamiatarki samochodowej (czyli nie spełnia wymogów postępowania) co wpływa istotnie na koszty wykonawcy i zaoferowaną przez niego kwotę za realizację zamówienia, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, ustawa Pzp nie narzuca na wykonawców konkretnego sposobu obliczenia ceny lub kosztów, narzuca jednak na oferenta konieczność uwzględnienia i obliczenia realnych kosztów w rzetelnym zestawieniu, odzwierciedlającym faktyczne koszty ponoszone przez wykonawcę, uwzględniając poniesienie niezbędnych dodatkowych kosztów, już realizacja takiej umowy jest ekonomicznie nieuzasadniona, przedstawiona i uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja niezbicie dowodzi, że firma Ekoenergia nie doszacowała oferty, tym samym faktycznie jest rażąco niska i powinna być odrzucona, wykonawca Ekoenergia popełnił błędy w kalkulacji, c​ o w konsekwencji doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny z jednoczesnym osiągnięciem zysku. Odwołujący odnosząc się do obu zarzutów odwołania podał, że zarówno wykonawca BOS jak i Ekoenergia nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi rzetelnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, koszty zaoferowane przez tych wykonawców są nieprawidłowo obliczone, przede wszystkim koszty zatrudnienia, obie oferty zdaniem odwołującego zasługują n​ a odrzucenie jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Odwołujący także podkreślił, że oferta odwołującego została prawidłowo sporządzona, w oparciu o rzeczywiste kalkulacje, z uwzględnieniem kosztów materiałów, robocizny i​ logistyki, jak i możliwości zmniejszenia zamówienia prac przez zamawiającego do 30 %, odwołujący dysponuje udokumentowanym doświadczeniem w realizacji tożsamych zamówień w ubiegłych latach, co potwierdzają posiadane referencje. Odwołujący podał w odwołaniu tabelę, mająca na celu zobrazowanie zaproponowanych przez wszystkich oferentów wartości cenowych dla zadania nr 8, która #x200ew jego ocenie wskazuje, że tylko zakwestionowani wykonawcy nie dostosowali wartości oferty do warunków opisanych w dokumentacji postępowania (gwarantowana wartość zamówienia #x200e– 70% złożonej oferty), w związku z tym są niedoszacowane, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to będzie skutkować nienależytą realizacją zamówienia, powodując wykonanie kontraktu znacznie poniżej faktycznych kosztów wykonania usługi, podczas gdy oferta odwołującego jest merytorycznie i cenowo wyważona, co powinno przesądzać o jej wyborze jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności izba zauważa, ż​ e wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty są składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i winny być adekwatne do tego wezwania. Izba na podstawie treści wezwań do wyjaśnień i następnie złożonych przez BOS i​ Ekoenergia wyjaśnień izba ustaliła, że zostały one złożone adekwatnie do wezwania zamawiającego, z uwzględnieniem podania wymaganych przez zamawiającego kalkulacji ceny i dowodów. W ocenie izby odwołujący przedstawił własne oczekiwania poprawnych jego zdaniem wyjaśnień i dowodów, jakie powinni złożyć wykonawcy BOS i Ekoenergia. Izba zauważa także, że główna argumentacja na uzasadnienie zarzutów odwołania odnosiła się do skalkulowania cen ofert w odniesieniu do realizacji zamówienia w 100%. Zdaniem izby takie założenie w kalkulacji ceny ofert było prawidłowe. Skoro opis przedmiotu zamówienia stanowi 100% zamówienia, to cena oferty, uwzględniająca realizację tego zamówienia, odnosi się do 100% zamówienia. Słusznie przystępujący BOS wskazał n​ a wymagania SW Z w zakresie wyceny całości świadczenia (Dział XIII SW Z pkt 1-4, Formularz cenowy – załącznik nr 8 do SWZ, Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ). Należy zauważyć, że zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy (​ § 3 ust. 4) uwzględnił wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp obowiązek wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron przy postanowieniu przez zamawiającego możliwości ograniczenia zakresu zamówienia. Na podstawie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”. Zamawiający w SW Z nie przewidział realizacji jedynie ograniczonego zakresu zamówienia, skoro przewidział możliwość ograniczenia zakresu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wymagał przedstawienia kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem, zestawienie po stronie kosztów miało zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), koszty pracy, koszty użytych materiałów, wykonawca zobowiązany był do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Izba ustaliła, że wykonawca BOS złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z 28 kwietnia 2025 r., w szczególności na stronie 7 i 8 ​ układzie proponowanym przez zamawiającego, i dowody, wskazał w tabeli na stronie w 5​ -7 wyjaśnień koszty netto: koszty pracownicze 879.710,88 zł (szczegółowe ich wyliczenie podał na stronie 2 i 3 wyjaśnień); koszty eksploatacji sprzętu, naprawy, zakup materiałów do koszenia, 16.000,00 netto rocznie x 2 lata (32.000,00 zł); koszty zakupu piasku lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 1.350,00 netto za całą wannę czyli 29 ton piasku x 1 dostawa w roku = 1.350,00 x 2 lata = 2.700,00 zł - poglądowa faktura zakupu piasku w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik nr 5; koszty zakupu soli lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 950,00 netto za 1 ton soli x 6 ton w roku = 950,00 x 12 ton na cały okres trwania umowy = 11.400,00 zł; koszty paliwa: 6.000,00 zł netto za 1 miesiąc usługi x 24 miesięcy (144.000,00 zł); koszty wywozu odpadów: rocznie netto 25.000,00 x 2 lata - poglądowa faktura utylizacji odpadów w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik n​ r 7 (50.000,00 zł); koszty ubezpieczenia firmy: koszt ubezpieczenia firmy na 1.000.000,00 zł, kwota polisy za rok 3.892,00zł / na 17 umów obsługiwanych = 228,94 zł x 2 lata (457,88 zł); koszty nadzoru, zarządu, administracyjne niezbędne do zachowania codziennego zarzadzania oraz struktury organizacyjnej firmy w skład których wchodzą: 1​ .Utrzymanie 1 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy 6.555,78 zł: 24 umów =273.16 złx24 miesiące= 6.555,84 zł plus wzrost wynagrodzeń za lata 2026, 2027 =1.000,00 zł RAZEM KOSZT WYNAGRODZENIA: 7.555,84 zł 2. Najem lokalu 1.600,00zł:17umów=94,12 złx24miesiące= 2.258,88 zł, 3.Koszty mobilne/Orange 350,00 zł:24umów =20,59 złx24miesiące=494,16 zł 4.Usługa księgowa 1.700,00 zł :24 umowy=70,83 zł x24miesiące=1.629,17 zł 5.Usługa kadrowa 8 osób x 20,00 zł=160 złx24miesiące=3.840,00 zł, (15.778,05 zł); Koszty ubezpieczenia sprzętu wchodzącego w skład parku maszyn 15.000,00 zł rocznie: 1​ 7 umów= 882,35 zł x 2 lata Przeliczone bez umów na ochronę fizyczną (1.764,70 zł); Koszty zakupu środka chwastobójczego 990,00 zł netto x 6 usług w zamówieniu (5.940,00 zł); Leasing ciągnik zetor SC 101AW Faktura do wglądu 3.413,27 zł x 20 miesięcy z racji zakończenia umowy leasingowej Faktura do wglądu 40 opłaty leasingowej z 60 (​ 68.265,40 zł); rezerwa 30 000 zł; Razem koszt wykonania usługi przez cały okres zamówienia 2 lata: 1.242.016,91 zł; Kwota zadeklarowana w ofercie netto na okres 2 lat: 1.380.740,74 zł; zysk w kwocie 138 723,83 zł. Przystępujący w piśmie procesowym z 13 lipca 2025 r. przedstawił stanowisko ​ odpowiedzi na odwołanie, z którym izba się zgadza, to jest odnośnie tego, że: w - BOS skalkulował ofertę zgodnie z wymogami SW Z oraz wytycznymi opisanymi w Formularzu cenowym (Załącznik nr 8 do SWZ). Ponadto, w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 d​ o SWZ) Przystępujący złożył oświadczenia, iż cena ofertowa została wyliczona zgodnie z​ dyspozycjami SW Z oraz załączników do SW Z, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia zgodnie z SWZ oraz załącznikami, - za nieuzasadnioną należy uznać argumentację odwołującego, iż błędem BOS jest przekonanie, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie została poparta żadnymi dowodami, a opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ​w których zgodnie z wezwaniem, BOS został zobowiązany do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia całkowitej ceny ofertowej, a nie ceny na poziomie 70% wartości oferty. ​To, że odwołujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny ​do minimalnego poziomu 70% gwarantowanego przez zamawiającego, nie oznacza, ​że przystępujący również powinien złożyć wyjaśnienia w oparciu o takie założenie przyjęte przez odwołującego, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający w wezwaniu nie oczekiwał od przystępującego przedstawienia takiego wyliczenia (tj. przyjęcia 70% ceny zamiast 100%), - podanie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy minimalnego gwarantowanego poziomu świadczenia (70%) wynika z wymogu stawianego w tym zakresie przez przepisy ustawy Pzp - art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, - nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż wykonawcy nie mogą zakładać zrealizowania 100% wartości umowy, z tego powodu, że odwołujący wykonywał dla zamawiającego analogiczną usługę w latach poprzednich i zamawiający nie zrealizował umowy na wartość całkowitej kwoty brutto, ponieważ postępowanie obejmuje świadczenie usług na lata 2025-2027, -twierdzenia odwołującego odnośnie niższej wysokości ceny oferty BOS w porównaniu ​z poprzednimi ofertami w odrębnych postępowaniach nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczą odrębnych postępowań, -przystępujący BOS zgodnie z wezwaniem zamawiającego przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych dla 6 etatów zadeklarowanych w celu realizacji zamówienia, w tym dwóch osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w pełnym etacie. Kalkulacje te zawierają również koszty urlopów i ewentualnych zwolnień lekarskich, a także otrzymywane dotacje PFRON w związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. ​Na potwierdzenie otrzymywania dofinansowania przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie przelewów dofinansowania PFRON od grudnia 2024 do kwietnia 2025. Przystępujący, wyjaśniając wyliczenie ceny, powołał się na obniżenie kosztów ​ze względu na dofinansowanie z PFRON, przy czym odwołujący nie wykazał, by wskazana kwota dofinansowania lub sam fakt otrzymania takiego dofinansowania przez przystępującego były niemożliwe. Samo oświadczenie w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy (potwierdzone odpowiednim wyjaśnieniem w zakresie składanych wniosków o dotację i potwierdzeniem otrzymanych przelewów, ​na których zawarty jest numer referencyjny PFRON nadany spółce) jest wystarczającym dowodem potwierdzającym zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, - odwołujący opiera swoje twierdzenia na realizacji obecnie obowiązującej umowy przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. oraz na swoim doświadczeniu w sprzątaniu kompleksów wojskowych w poprzednich latach, co prowadzi go do błędnych wniosków, że poza stałymi pracownikami należy zatrudnić również ekipę mobilną, dodatkową, która zajmie się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. ​Izba zauważa, że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu przystępującego, że w żadnym ​z dokumentów zamówienia zamawiający nie przedstawia takich wymogów pozostawiając wykonawcom swobodę co do określenia liczby potrzebnych pracowników. Bez porównania zakresów konkretnych zamówień, wymagań zamawiającego co do realizacji umowy, obowiązków wykonawcy, czasu reakcji czy zatrudnienia konkretnej liczby osób, twierdzenia jakie podnosi odwołujący są bezpodstawne i nie poparte żadnymi dowodami. ​W postępowaniu zamawiający nie wskazał liczby osób, które powinny zostać skierowane ​do wykonania zamówienia w poszczególnych lokalizacjach, - nie można się zgodzić ze sposobem wyliczeń odwołującego dotyczących dodatków za pracę w dni wolne od pracy oraz w godzinach nocnych, ponieważ odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że w przypadku godzin nadliczbowych, pracownikowi przysługuje udzielenie czasu wolnego w zamian za czas przepracowany w godzinach nadliczbowych, podobnie w przypadku pracy w dni wolne od pracy, zamawiający nie wymaga obecności pracowników w poszczególnych jednostkach nieprzerwanie przez 8 godzin dziennie, możliwe są ruchome godziny pracy w zależności od potrzeb zamawiającego, - w odniesieniu do usług odśnieżania zamawiający określił następujący wymóg: odśnieżanie dróg, chodników ( w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 7:00 oraz 15:00, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień). Przystępujący podał, że w regulaminie pracy obowiązującym u przystępującego pora nocna obejmuje osiem godzin od 22:00 do 6:00 i w związku z powyższym pracownicy mogą przystąpić do wykonania zadania o godzinie szóstej, by na godzinę siódmą rano wszystkie tereny objęte zakresem były odśnieżone, nie naruszając tym samym regulaminu pracy. Dowód: regulamin pracy dla pracowników Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. - § 17 ust. 1. Izba ustaliła, że na podstawie art. 1517 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.) „§ 1. Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700.”. Jak wskazano w monografii Z. Góral, K. Stefański, 4.1.1. DEFINICJA PORY NOCNEJ [w:] Z. Góral, K. Stefański, Czas pracy, Warszawa 2013, LEX 2013: „​ G.Z. (red.), Czas pracy ROZDZIAŁ4 PRACA W NOCY, NIEDZIELE I ŚWIĘTA 4.1.PRACA W NOCY 4.1.1.DEFINICJA PORY NOCNEJ W kodeksie pracy pojęcie pory nocnej zostało zdefiniowane w art. 1517 § 1. Stosownie d​ o tego przepisu obejmuje ona 8 godzin między godziną 21.00 a 7.00. Dokładnego określenia godzin początku i końca pory nocnej obowiązującej w zakładzie pracy dokonuje pracodawca (sam lub w porozumieniu z zakładową organizacją związkową). Odpowiednia regulacja w tym zakresie powinna znaleźć się w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy lub obwieszczeniu. (…)”, - w tabeli zawierającej koszt świadczenia usług (sporządzonej w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny) BOS ujął kwotę rezerwy w wysokości 30.000 zł, która może zostać przeznaczona na takie wydatki jak np. praca w godzinach nocnych, - odwołujący wskazał, że na podstawie materiałów dostępnych w Internecie pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. ​Ze specyfikacji, która została załączona do pisma procesowego przystępującego, wynika natomiast wprost: „Seria G zapewnia niezmiennie doskonałą sprawność niezależnie od warunków terenu. Dzięki tym maszynom możesz poruszać się i realizować zadania z niezrównaną prędkością, nie obniżając jakości koszenia. Maksymalna prędkość do 19 km/h sprawia, że kosiarki te mogą sprawnie dotrzeć do następnego miejsca pracy. Duża prędkość robocza i szybko reagujący układ hydrauliczny gwarantują, że koszenie również odbywa się błyskawicznie ​i na najwyższym poziomie jakości. Pracę przyspiesza szybkie opróżnianie pojemnika na trawę, a to przecież częsta czynność w przypadku trawników o dużej powierzchni. Przykładowo, używając modelu G26HD z zespołem tnącym o szerokości 137 cm i prędkości roboczej 8 km/h, 1 ha trawy skosisz w godzinę - z uwzględnieniem czasu opróżniania kosza na trawę. W procesie tym gęstą trawę o wysokości 10 cm można skosić na wysokość 5 cm. To wydajność najlepsza w branży.” - Dowód: karta informacyjna KUBOTA SERIA G G231 – G261 – strona 6, -BOS w kalkulacji kosztów pracowniczych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ujął dofinansowanie PFRON dla 2 osób w pełnym etacie za jeden miesiąc w kwocie 3.100 zł, ​co obniża koszty wynagrodzenia po stronie pracodawcy w porównaniu z kosztem zatrudnienia pracownika bez orzeczenia, wpływając przy tym bezpośrednio na obniżenie kosztów realizacji usługi, co wykazano w ww. kalkulacji (strona 3 wyjaśnień: „Dofinansowanie z PFRON dla 2 osób za 1 miesiąc:3.100,00 zł Razem koszty związane z zatrudnieniem pracownika po odliczeniu dofinansowania z PFRON: 36.654,62 zł”). Izba ustaliła, że wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., dalej „Ekoenergia”, złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z​ 28 kwietnia 2025 r. i dowodów. Wykonawca Ekoenergia na stronie 1 i 2 wyjaśnień w tabeli przedstawił kalkulację ceny: - koszty pracowników 2025 – 2027 w skali całego kontraktu, umowy, m-c, w tym: koszty płacowe (umowy o pracę) całkowity koszt pracodawcy: 36.325,06 zł na m-c, 871.801,44 zł na 24 m-ce, zastępstwa (urlopy, chorobowe, przypadki losowe): 2.890,44 zł na m-c, 69.370,56 zł na 24 m-ce, badania medycyny pracy, szkolenia BHP, szkolenia stanowiskowe: 116,48 zł na m-c, 2.795,52 zł ma m-ce, odzież ochronna (ubranie) w tym pranie, dezynfekcja: 143,36 zł na m-c, 3.440,64 zł na 24 m-ce, Razem: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł na 24 m-ce, dotacja pozyskana z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 0,00 zł na m-c, 0,00 zł na 24 m-ce, całkowity koszt pracodawcy: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł n​ a 24 m-ce, - amortyzacja sprzętu, naprawy, paliwo itp.: serwisy bieżące ciągników, naprawy sprzętu koszącego, dmuchaw, pił, pił do żywopłotu, drobne bieżące naprawy, paliwo do sprzętu.: 5.166,70 zł na m-c, 124.000,80 zł na 24 m-ce, - grupa usługa – wsparcie techniczne, akcja zima, koszenie trawy, grabienie liści, opryski chemiczne, czyszczenie rynien, przycinanie żywopłotów, krzewów itp.: 4.970,60 zł na m-c, 119.294,40 zł na 24 m-ce, - środki do zwalczania gołoledzi, piasek, sól itp.: 640,23 zł na m-c, 15.365, 52 zł na 24 m-ce, - utylizacja środków biodegradowalnych (trawa, liście, gałęzie itp.): 2.912,20 zł na m-c, 69.892,80 zł na 24 m-ce, - koszty ogólnozakładowe, kadrowe, księgowe, sekretariat, szkolenia pracowników, innowacje, utrzymanie siedziby wykonawcy, pozostałe z tym związane: 971,12 zł na m-c, 23.306,88 zł na 24 m-ce, - nadzór nad umową (koordynator) w tym dojazdy, paliwo, amortyzacja pojazdu: 1.710,33 zł na m-c, 41.047,92 zł na 24 m-ce, - koszt całkowity związany z realizacją usługi: 55.846,52 zł na m-c, 1.340.316,48 zł na 24 m-ce, - Zysk: 167.483,52 zł na 24 m-ce, - Razem netto z oferty 24 m-ce: 1.507.800,00 zł, - Razem brutto z oferty 24 m-ce: 1.628.424,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Ekoenergia sp, z o.o. izba wskazuje: - odnośnie kwestionowania rzetelności kalkulacji i niedoszacowania oferty z powodu błędnego w ocenie odwołującego przekonania Ekoenergia, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty, izba podnosi jak wyżej przy analogicznym zarzucie względem oferty BOS, - odnośnie zarzucanych błędów w obliczeniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez oszacowanie na niecałe 8%, izba zauważa, że w ofercie Ekoenergia zadeklarowała zatrudnienie powyżej 3 osób (Formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z, Część 8 – „Deklaruję skierować do realizacji przedmiotowych usług pracowników, ​ tym: trzy (lub więcej) osoby w wieku poniżej 30 lat lub powyżej 50 lat”, strona 4), odwołujący wskazał na 6,5 etatu, nie w powołał dowodu z opinii biegłego, a przedstawił własne wyliczenia, - odnosząc się do zarzutu braku założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu, izba zauważa, że wykonawca podał zgodnie z wezwaniem koszty płacowe, natomiast odwołujący nie udowodnił, że cena oferty jest nierealna, - odnosząc się do zarzutu w zakresie wyceny „grupy usługa” odwołujący wskazał ​ odwołaniu na wątpliwość czy Ekoenergia podała koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i w pojazdów, a zatem w ocenie izby odwołujący przedstawia własne oczekiwania odnośnie prawidłowej kalkulacji ceny w tym zakresie, także izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wymagał w SW Z „grupy usługa”, w związku z tym podnosi jak w podobnym zarzucie odnośnie wykonawcy BOS, - odnosząc się do podnoszonego w kosztach braku środków do oprysków chwastobójczych izba zauważa, że Ekoenergia uwzględniła koszty oprysków chemicznych, c​ o wynika z tabeli na stronie 2 i wyjaśnień o rabatach na te środki na stronie 3 wyjaśnień, - Ekoenergia podała w wyjaśnieniach katalog otwarty sprzętu (na stronie 4 wyjaśnień: „posiada między innymi” i dalej „i wiele innych”), a zatem brak wymienienia zamiatarki samochodowej nie oznacza, że wykonawca nie spełnia wymogów postępowania, - odwołujący nie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie spornych wyliczeń ceny oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2025 r., że nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. oraz Ekoenergia Sp. z o.o. byłoby niezasadne, gdyż zaoferowane przez przedsiębiorców ceny nie były cenami rażąco niskimi, wykonawcy udowodnili jakie koszty planują ponieść w ramach realizacji zamówienia, wskazując główne…

…Sygn. akt: KIO 1218/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 24 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1–8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawcy ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146148, 53-111 Wrocław i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław na rzecz ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław kwotę 5 334 zł 20 gr (słownie: pięć tysiące trzysta trzydzieści cztery złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1218/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą „Wykonanie przebudowy i modernizacji pomieszczeń parteru obiektu Urzędu Miejskiego Wrocławia przy ul. G. Zapolskiej 4 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00105356 przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1– 8, 50-141 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 26.04.2022 r. (poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zwana dalej: „ARPET s.c. A. A., P. D.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Dnia 02.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o. Zarzucił: 1. art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że wskazane przez Wykonawcę ilości pracowników i koszty wynagrodzenia pracowników są rażąco niskie z uwagi na zaniżoną ilość pracowników, zaniżoną liczbę roboczogodzin oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia kierownika budowy i kierowników robót, niewspółpracujących z Wykonawcą na podstawie stosunku pracy, co nie zostało wyjaśnione zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomija ona część zakresu świadczenia wynikającego z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty, w których nie uwzględniono części wymaganych przez Zamawiającego prac; 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że Wykonawca w cenie przedstawionej na formularzu oferty nie uwzględnił kosztów wykonania części wymaganych przez Zamawiającego prac, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty; 4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w postępowaniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy. AD I.1 Wykonawca dokonał zaniżenia ilości roboczo-godzin (pomocniczo oszacowanych w normie) jaka została przyjęta przez Wykonawcę w ofercie jako podstawa obliczenia ceny oferty - co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) w zakresie nakładów robocizny. Powyższe można zweryfikować zestawiając ilości roboczo-godzin kosztorysu ofertowego Wykonawcy i kosztorysu ślepego pomocniczego: /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne zestawienie/ Konstatacja takiego sprawdzenia jest ewidentna - Wykonawca zaniżył ilość roboczo-godzin o 2.706,51 roboczo-godzin, co stanowi 16% planowanych nakładów. Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający pismem z 05-04-2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników Wykonawcy. Wykonawca pismem z 12-04-2023r. udzielił odpowiedzi, w której na 7 stronach (z 8 stron jakie liczyło pismo) odpowiedział na pytania inne, niż zadane przez Zamawiającego. Odpowiedź Wykonawcy na pytanie Zamawiającego ograniczona została do 1 strony, której treść implikowała odrzucenie oferty Wykonawcy, czego Zamawiający nie dokonał. Wykonawca w piśmie z 12-04-2023r. potwierdził, że dokonał oszacowania ilości i kosztów wynagrodzenia pracowników niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przewidział łącznie 14.737 roboczogodzin. Powyższe oznacza, że w poszczególnych miesiącach realizacji Wykonawca przewidział 1.842,12 roboczogodziny (14.737 rbg : 8 miesięcy = 1.842,12 rbg). Zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę na pełny etat obejmuje przeciętnie miesięcznie 22 dni pracy, co daje średniomiesięcznie 176 godzin pracy (22 dni pracy * 8 godzin dziennie = 176 godzin pracy miesięcznie). Zatem Wykonawca przewidział do realizacji zadania niespełna 11 pracowników (1.842,12 rbg miesięcznie : 176 godzin pracy jednego pracownika w miesiącu = 10,47 pracownika). Taka ilość pracowników jest niegodna z wymaganiami Zamawiającego i powoduje, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami postępowania i z tego powodu jest niekonkurencyjna, tzn. jest tańsza od ofert innych oferentów. /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej konstatacja wniosków i wyliczeń Odwołującego./ Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z 22-02-2023r. oraz w treści SWZ (str. 12 in fine i strona 13 in principio) sformułował warunek, że Wykonawca zobowiązany jest posiadać brygadę pracowników w celu realizacji zamówienia składającą się z co najmniej: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy, 2 robotników budowlanych. Łącznie 24 osoby (ogłoszenie z 22-02-2023r. – str. 3, sekcja V, Pkt 5.4.c).3).). /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej zestawienie warunków kadrowych dotyczących brygady pracowników/ Załącznik nr 6 do SWZ - WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Ponadto Załącznik nr 8 do SWZ - PROJEKT UMOWY zawiera w § 11 ust. 1 oświadczenie i jednocześnie zobowiązanie Wykonawcy, że wszystkich pracowników wymaganych przez Zamawiającego (tj. 24 pracowników) będzie zatrudniać na podstawie umowy o pracę. Taki zapis Zamawiający miał prawo sformułować zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i projekcie umowy - zgodnie z art. 95 ust. 1 PZP „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony stawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2022r. poz. 1510)". Przy czym osoby te - zgodnie z ust. 2 § 11 PROJEKTU UMOWY - muszą być zatrudnione przez cały okres obowiązywania umowy. Dokument SWZ również zawierał wymaganie Zamawiającego zatrudniania przez Wykonawcę wszystkich osób realizujących w/w roboty na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy (SWZ – str. 6 in principio) „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o prace osób o których mowa powyżej". Opisane powyżej wymaganie Zamawiającego sprowadzało się do obowiązku zatrudnienia 24 pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy - a zatem ich łączny koszt winien zostać uwzględniony w treści oferty Wykonawcy. W treści złożonej oferty Wykonawca na formularzu Załącznika nr 6 oświadczył, że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego pracownikami w ilości 24 pracowników. /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne oświadczenie z załącznika nr 6/ W piśmie z 12-04-2023r. Wykonawca oświadczył, że już zatrudnia na umowy o pracę pracowników wymaganych przez Zamawiającego (pismo z 12-04-2023r. – str. 4 in fine), jednak nie przedstawił stosownych dowodów na potwierdzenie pomimo, że Zamawiający wezwał do przedłożenia stosownych dowodów: [Ad. 3 - koszty wynagrodzeń pracowników] W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług objętych zamówieniem będzie dokonywana przez zatrudnionych na umowę o pracę na pełen etat za wynagrodzeniem minimalnym. Co ważne - w chwili obecnej osoby te są u nas zatrudnione i w przypadku wygrania niniejszej postępowania będziemy z nimi kontynuować współpracę w oparciu o umowę o pracę. Oferta Wykonawca podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników" (pismo z 12-04-2023r. – str. 5): Dowód: 1. zanominizowane przykładowe umowy o pracę kilku zatrudnionych pracowników 2. zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II 2023 Prawidłowo skalkulowane koszty zatrudnienia pracowników - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - powinno obejmować koszty 24 pracowników, szczegółowo i konkretnie wskazanych przez Zamawiającego. Zakładając 24 wymaganych pracowników zatrudnionych na umowę o pracę z najniższym wynagrodzeniem wynoszącym z kosztami pracodawcy 4.204,75 zł miesięcznie, łączny miesięczny koszt pracowników wynosi 100.914,00 zł (24 pracowników * 4.204,75 zł = 100.914,00 zł łącznych kosztów miesięcznie). W skali 8 miesięcy realizacji umowy łączny koszt zatrudnienia wymaganych przez Zamawiającego pracowników wynosi 807.312,00 zł (100.914,00 zł łączny koszt miesięczny * 8 miesięcy realizacji = 807.312,00 zł łączny koszt pracowników w okresie realizacji umowy). Powyższe oznacza, że wskazany przez Wykonawcę koszt zatrudnienia wymaganych pracowników jest ponad dwukrotnie wyższy niż kwota wskazana w piśmie Wykonawcy z 12-04-2023r. /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne - KALKULACJA WYMAGANEJ ILOŚCI PRACOWNIKÓW/ Wykonawca dokonał również zaniżenia kosztów zatrudnienia kadry kierowniczej (kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych i kierownika robót sanitarnych) wskazując, że łączny miesięczny koszt ich zatrudnienia wynosi brutto miesięcznie 10.500,00 zł - co daje brutto miesięcznie na jednego kierownika kwotę brutto 3.500,00 zł (10.500,00 zł brutto łączny koszt miesięczny: 3 kierowników = 3.500,00 zł brutto miesięcznie jeden kierownik). Wykonawca przewidział do realizacji 3 kierowników: /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne – niniejszych kierowników z oferty wybranej/ Kierownik Budowy B. S. prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą "BEPLAN" B. S. NADZÓR, KOSZTORYSOWANIE, PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, KOOPERACJA na podstawie wpisu do CEIDG (NIP: (….), REGON: (…)) - zatem jego rozliczenie będzie dokonywane w oparciu o rozliczenie na podstawie faktury VAT. Usługi kierownika budowy objęte są stawką VAT 23%, co daje miesięczną kwotę wynagrodzenia netto 2.845,53 zł - a po odjęciu składek ZUS i składki zdrowotnej pozostaje rzeczywista kwota wynagrodzenia netto (tzw. „na rękę") 1.170,95 zł. Zatem stawka godzinowa zatrudnienia kierownika budowy wynosi 6,65 zł, podczas gdy stawka minimalna od 01-012023r. wynosi 16,41 zł, a od 01-07-2023r. wynosić będzie 16,98 zł. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało zatem rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za prace, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników (kierownika robót sanitarnych, który prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG -numer NIP: (…), REGON: (…) i kierownika robót elektrycznych). /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie skalkulowanie wynagrodzenie - p. A. S./ Kalkulacja wynagrodzenia kierowników, wg obowiązujących ustawowych minimalnych stawek godzinowych, prowadzi do wprost oczywistych wniosków, że wynagrodzenie każdego z kierowników musiałoby wynosić miesięcznie ok. 6.000,00 zł brutto miesięcznie - co nadal rażąco odstaje od stawek rynkowych. Należy również uwzględnić okoliczność, że zgodnie z art. 22 pkt 3 ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane [PR.BUD.] do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno- budowlanymi oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy. Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy wiąże się z koniecznością jego stałej obecności na terenie budowy. Wprawdzie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy powinien być obecny na terenie budowy, niemniej nie sposób kierować w sposób należyty budową pojawiając się przy wykonywanych robotach jedynie okazjonalnie. Jest to zatem praca na pełny etat. Według Raportu Płacowego 2022 opublikowanego przez Hays Poland minimalne stawki kierownika budowy wynoszą 10.000,00 zł brutto miesięcznie, a kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) wynoszą 9.000,00 zł brutto miesięcznie. Raport Płacowy: Uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia kierownika budowy, całkowite wynagrodzenie miesięczne brutto kierownika budowy powinno wynosić co najmniej 10.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 80.000,00 zł brutto - czyli tyle, ile Wykonawca przewidział łącznie na wszystkich 3 kierowników. Natomiast wynagrodzenie każdego z kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego) - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia -powinno wynosić co najmniej 9.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 72.000,00 zł brutto na jednego kierownika. Łącznie koszt 2 kierowników branżowych przez okres 8 miesięcy wynosi brutto 144.000,00 zł. Zatem łączny koszt kadry 3 kierowników - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia wynosi 224.000,00 zł brutto, podczas gdy Wykonawca przyjął w ofercie łączną kwotę 84.000,00 zł brutto. /W tym miejscu odwołania znajduje się - KALKULACJA WYNAGRODZENIA KIEROWNIKÓW WG RYNKOWYCH STAWEK MINIMALNYCH/. AD II.2-3 Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zupełnie zignorował zarzuty Odwołującego i nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia poniższych zarzutów. Tymczasem dokonanie przez Wykonawcę sposobu i zakresu wycenionych robót oraz obliczenia ceny niezgodnie z dokumentacją projektową potwierdzają poniższe fakty: Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem izolacji z wełny mineralnej o grubościach 5 oraz 9 cm na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz 1. porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.3 - „Izolacje termiczne" oraz załącznikiem nr 2 -„zestawienie elementów wentylacyjnych" kolumna „Uwagi", na kanałach wentylacyjnych należy przewidzieć montaż izolacji 3 cm, 5 cm, 9 cm. Fakt ten został potwierdzony przez Zamawiającego w dokumencie odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. pytanie i odpowiedź nr 7: Pyt. 7 Wentylacja mechaniczna - zgodnie z dokumentacją centrala wentylacyjna układu NW2, obsługująca salę S2, zlokalizowana jest na dachu. W związku z tym projektant wskazuje na konieczność wykonania izolacji o gr. 9 cm dla kanałów prowadzonych na zewnątrz budynku. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie: a. Izolacja o gr. 9 cm kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję. Koszt wykonania powyższej pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 2. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. W dokumencie: odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. Zamawiający potwierdził konieczność zastosowania na kanałach wentylacyjnych prowadzonych na dachu zabezpieczenia izolacji płaszczem z blachy ocynkowanej – pytanie i odpowiedź nr 8: Pyt. 8 Wentylacja mechaniczna - w związku z lokalizacją centrali wentylacyjnej na dachu proszę o informację czy należy zabezpieczyć izolację na kanałach prowadzonych na dachu płaszczem z blachy ocynkowanej. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycję: a. Płaszcz z blachy ocynkowanej na kanałach na zewnątrz budynku kpi 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję Koszt wykonania płaszcza zewnętrznego izolacji z arkuszy blach\ stalowej należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 3. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych przechodzących przez dach, a jedynie ich części (1 szt. zamiast 5 szt. wymaganych przez dokumentację projektową) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową projektu w etapie I należy przewidzieć 5 przejść przez dach kanałami wentylacyjnymi: a. układ NW2 - 2 x śr. 500 mm; b. układ WW – 1 x śr. 200 mm; c. układ NW1 realizowany w zakresie etapu I – 2 x 500x300; /W tym miejscu odwołania stosowny rysunek z dokumentacji projektowej/ 4. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem podkonstrukcji i podpór dla kanałów wentylacyjnych prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową dokumentacji w projekcie występują kanały wentylacyjne prowadzone na dachu, które należy montować na podporach dedykowanych do montażu na dachu. 5. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem przepustnic prostokątnych i okrągłych zaprojektowanych na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z załącznikiem nr 2 – „zestawienie elementów wentylacyjnych”, zaprojektowano na kanałach wentylacyjnych przepustnice regulacyjne prostokątne i okrągłe. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.1 - czerpnie i wyrzutnie, na kanale czerpnym powietrza zewnętrznego należy zamontować przepustnicę wyposażoną w siłownik. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z 08-03-2023r. potwierdził konieczność wyceny przepustnic zgodnie z projektem. Pytanie nr 28: Brak w kosztorysie ślepym oraz tabeli rozliczeniowej przepustnic okrągłych i prostokątnych systemu wentylacji. Proszę o informację, czy są przedmiotem postępowania I ewentualne uzupełnienie przedmiaru. Odpowiedź: Przepustnice okrągłe i prostokątne są przedmiotem postępowania, należy je uwzględnić na podstawie dokumentacji projektowej branży sanitarnej. 6. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji skroplin – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i montażem i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu, punkt 5.3 – „instalacja zbiorcza odprowadzenia skroplin”, należy przewidzieć wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin z jednostek chłodzących sufitowych i ściennych. Zamawiający potwierdził konieczność wykonania instalacji skroplin w dokumencie odpowiedzi na pytania z dnia 0303-2023r. pytanie i odpowiedź: Pyt. 4 Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie a. Instalacja skroplin kpl 1 b. Orurowanie instalacji chłodniczej kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych - zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej. 7. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji freonowej układu CH1 – pion oraz instalacji i montażem prowadzonej z dachu przez salę S2 do komunikacji K4.1 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych i przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z udzielonym przez Zamawiającego wyjaśnieniem dotyczącym zakresów wynikających z etapowania inwestycji, pytanie i odpowiedz nr 23, należało przewidzieć wykonanie części instalacji freonowej dla układu CH1 w zakresie zgodnym z odpowiedzią na pytanie nr 23: Pytanie nr 23: W związku z podziałem inwestycji na dwa etapy, prosimy o potwierdzenie, że I etap inwestycji obejmuje instalację chłodzącą - system CH2 i CH5. Pozostałe układy będą wykonywane w ramach etapu II. Odpowiedź: Potwierdzam, że w etapie I należy wykonać tylko systemy chłodnicze CH2 i CH5. Należy dodatkowo wykonać pion oraz doprowadzenie instalacji freonowej systemu CHI - pion, instalacja prowadzona z dachu przez salę 52 do komunikacji K4.1 (dostawa i montaż jednostek systemu chłodniczego CHI nie wchodzi w zakres dostawy i montażu etapu I należy przygotować wyłącznie pion i instalację przechodzącą przez salę S2) 8. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Kabel LiYCY 8x1,5 został opisany na rys. IE07: /W tym miejscu odwołania fragment rysunku/ 9. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A, a jedynie ich części (niewłaściwa ilość) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o kosztorysy ślepe mające charakter jedynie pomocniczy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Konsekwencją powyższego musi być odrzucenie oferty Wykonawcy – ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), a ponadto zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP). Jak wynika z orzecznictwa KIO – „Brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy. W braku w ogóle pozycji kosztorysu nie może być mowy o jego wyjaśnieniu czy uzupełnieniu, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez jej uzupełnienie o brakujące treści, nie wynikające ze złożonej oferty” (vide Wyrok KIO 21.10.2021r., KIO 2771/21). A contrario, jeżeli Zamawiający wymagał wyceny na podstawie dokumentacji projektowej, to brak wyceny choćby jednej pozycji (jednego zakresu, jednego elementu itd.) wynikającego z dokumentacji projektowej stanowi brak istotny i nieusuwalny, skutkujący odrzuceniem oferty. Badanie oferty nie może być iluzoryczne. Zamawiający jest zobowiązany m.in. do weryfikacji oferowanego asortymentu pod kątem zgodności z postawionymi wymaganiami. Z obowiązku tego nie zwalnia go fakt, że nie zażądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry artykułów (por. Wyrok KIO z 30.11.2016r., KIO 2157/16). Ponadto „Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny […]” (vide Wyrok KIO z dnia 05 stycznia 2022r., KIO 3649/21). Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie – jako niewymagane przez Zamawiającego – ale jednoznacznie pokazują sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o pomocniczy kosztorys ofertowy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Ponadto oferta Wykonawcy zawiera liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli cenę istotnie odbiegającą od cen rynkowych. Wykonawca w istocie nie zaoferował przedmiotu zamówienia jakiego oczekiwał i wymagał Zamawiający, a błędy te są istotne i nieusuwalne. Oferty Wykonawcy nie sposób porównać z innymi złożonymi ofertami – z uwagi na odmienny zakres zaproponowany przez Wykonawcę i pozostałych oferentów, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z dokumentacją projektową). Zamawiający w dniu 02.05.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ARPET s.c. A. A., P. D. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ARPET s.c. A. A., P. D.. W dniu 12.05.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący w odpowiedzi na uwzględnienie w całości odwołania wniósł sprzeciw. W dniu 16.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący przesłał stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania. W jego ramach wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Przeprowadzenie dowodów: a. FV 03/04/2023, 01/05/2023, 01/03/2023, 04/02/2023, 05/01/2023, 07/12/2022, 02/11/2022, 02/10/2022, 04/09/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót b. Umowa nr NZU.362.24.P50.Dyrekcyjna.2022 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót c. Oświadczenie kierownika budowy B. S. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót d. Oświadczenie kierownika robót elektrycznych A. P. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót e. Oświadczenie kierownika robót sanitarnych Z. B. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót f. FV 05/07/2022, 01/02/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót g. Umowa nr NZU.362.71.LO-II_Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót h. FV 03/08/2021, 03/01/2021 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót i. Umowa nr NZU.362.30.SOSW10.Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót j. Zestawianie ofert Przebudowa i remont budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno Wychowawczego Nr 10 przy ul. Parkowej 27 we Wrocławiu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego k. Zakres wykonywanych czynności – załączniki do umów o pracę pracowników (do złożenia w KIO w formie papierowej) - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego l. Kosztorys szczegółowy branży sanitarnej na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego m. Zestawienie elementów wentylacji - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego n. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM – III LO ul. Składowa Wrocław – rok 2018 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje o. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM - DPS ul. Karmelkowa 66 Wrocław – rok 2020 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje Odwołanie oparte jest na błędnym i bezpodstawnym założeniu przyjętym przez Odwołującego polegającym na przyjęciu, że Przystępujący dokonując kalkulacji oferty oparł się nie na dokumentacji przetargowej, lecz na kosztorysach ślepych. Stanowisko to jest całkowicie błędne, gdyż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi m. in. w odpowiedziach na pytania nr 3/Zamawiający w zał. nr 7 do SWZ załączył kosztorysy ślepe branż budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, które stanowią zał. nr 8, 8a, 8c. Kosztorysy ślepe są tylko materiałami pomocniczymi. Cena ryczałtowa oferty brutto za wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych ma wynikać z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ./ , 4/ Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych -zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej./, 7, 8, 9, 10, 11, dodatkowa informacja pod pytaniem 26 /Ponadto Zamawiający informuje, iż dokonuje następującej modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1. W dziale XI11 pkt 13 wykreśla się ppkt „b” w brzmieniu „Kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu na podstawie załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów robót zachowując kolejność liczby porządkowej, podstawę wyceny oraz ilości do wykonania.” Uwaga: od chwili modyfikacji tzw. kosztorysy ślepe stanowią tylko materiał pomocniczy, jedynym i wiążącym dokumentem w zakresie wyliczenia ceny jest dokumentacja projektowa./ oraz pytania 28, 29, czyli na podstawie dokumentacji projektowej, a nie kosztorysów, które miały jedynie charakter pomocniczy. Na podstawie kalkulacji własnej sporządzonej przez Przystępującego, który uwzględnił w niej rozbieżności w ilościach faktycznych i niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie tych błędnych wynikających z wadliwych kosztorysów ślepych, wycenił cały przedmiot zamówienia, co wynika z pisma Przystępującego z 12.04.2023 r. Nie jest również prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący nie odpowiedział na pytania Zamawiającego. W piśnie z 05.04.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do wykazania: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp); b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp). Przystępujący nie dość, że odpowiedział na postawione pytania (były tylko 2) to w szczegółowy sposób przedstawił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny dla całej oferty. Był on na tyle dokładny, że Zamawiający nie wymagał dalszych wyjaśnień. Gdyby natomiast Zamawiający miał jakieś wątpliwości to mógł i powinien żądać dodatkowych wyjaśnień. Co ważne - poza ogólnymi stwierdzeniami Odwołujący nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania oferty. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania na własną, niepopartą niczym i nie wynikającą z SWZ metodę kalkulacji ceny, która zakłada niekorzystne dla Zamawiającego założenia skutkujące znacznym zawyżeniem kosztów. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to bezpośrednio art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on ogólne zasady wyrażone w art. 6 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 PZP2004 (obecnie art. 534 PZP) to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe /wyrok KIO z 25.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1911/16)/. Ponadto wyjaśnił, że kosztorys sanitarny który załączono jako dowód to kosztorys szczegółowy, czyli po rozwinięciu pozycji uproszczonego kosztorysu ofertowego. Dopiero rozwinięcie pozycji daje faktyczne informacje jakie są jej elementy składowe i czy zastały uwzględnione oraz jak została pozycja przyjęta do wyceny (pozycja scalona, czy pozycja katalogowa KNR przez analogię ) - np. 1 kpl całego układu instalacji klimatyzacyjnej (wszystkie urządzenia , rury , otuliny, instalacja gazowa, skroplin -materiał+robocizna w jednej pozycji). Rozwinięcie pozycji pokazuje również , że pewne elementy są w niej uwzględnione (np. kwestionowane podpory dachowe). Oznacza to, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na etapie badania oferty i badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny to powinien zwrócić się do Zamawiającego z wezwaniem do ich złożenia (czego nie zrobił) i w odpowiedzi otrzymałby szczegółową kalkulację, z której wynika poprawność dokonanej przez Przystępującego wyceny. [Zarzut zaniżenia ilości roboczogodzin - str. 2-11 odwołania] Zarzut dotyczący rzekomego zaniżenia ilości roboczogodzin oparty jest na błędnych, nie wynikających z SWZ i niekorzystnych dla Zamawiającego założeniach polegających na próbie wykazania przez Odwołującego, że: 1) pomimo obowiązku sporządzenia oferty na podstawie dokumentacji projektowej a nie kosztorysów ślepych, które miały charakter pomocniczy i obarczone były błędami ilościowymi, do wyliczenia wartości oferty Przystępujący powinien przyjąć ilość roboczogodzin wynikających z kosztorysu ślepego, a nie z własnej kalkulacji opartej na analizie dokumentacji projektowej, co w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest nie tylko dozwolone, ale wręcz konieczne i wymagane; 2) w całym okresie realizacji zamówienia Przystępujący powinien skierować do realizacji zamówienia, w tym do utrzymywania w gotowości bez zlecenia innych prac grupę 24 pracowników. Twierdzenie takie jest całkowicie błędne i jego zasadność nie wynika ani z żadnych postanowień SWZ, ani obowiązujących przepisów. Takie twierdzenia Odwołującego to nadużycie i celowe wprowadzanie w błąd. Jak już wskazano w Części 1 uzasadnienia Zamawiający zmodyfikował SWZ i kazał traktować kosztorys ślepy jedynie pomocniczo, poglądowo, w rezultacie czego wykonawcy zobowiązani byli do dokonania własnych pomiarów i kalkulacji. Właśnie rzetelna wycena robocizny w oparciu o dokumentację projektową skutkowała urealnieniem, czyli czasami obniżeniem przyjętych na wyrost w kosztorysie nakładów na niektóre pozycje robocizny. Doświadczenie Przystępującego przy realizacji tożsamych robót, opanowane technologie oraz własna baza sprzętowo transportowa pozwalają na oszacowanie rzetelne prawdziwych nakładów. Przede wszystkim dokonanych na podstawie dokumentacji, a nie przedmiarów. W przykładach swoich wyliczeń Odwołujący posługuje się również błędnymi danymi, które mają pomóc wykazać mu prawidłowość z góry przyjętej, ale wadliwej tezy. Przy obliczeniach Odwołujący przyjął, że zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę to 176 godzin pracy, co jest wartością całkowicie chybioną. Rozkład dni roboczych i godzin pracy w 2023 przedstawia się bowiem następująco () /W tym miejscu pisma stosowny rozkład/ Średnia ilość godzin roboczych w miesiącu wynosi zatem 166,66 a nie 176 godzin. Wskazuje to na to, że tezy Odwołującego, poza tym, że nie są poparte żadnymi dowodami, to dodatkowo oparte są na wadliwym sposobie wyliczeń. W żadnym dokumencie SWZ nie została sformułowany przez Zamawiającego wymóg stałego przebywania 24 pracowników na inwestycji przez 8 miesięcy. Byłby to wymóg całkowicie niezgodny z przedmiotem zamówienia oraz sposobem prowadzenia inwestycji budowlanych. Mowa jest jedynie o konkretnych ilościach pracowników poszczególnych specjalności, którymi Przystępujący dysponuje lub będzie dysponować. Nie oznacza to zatem, że pracownicy ci mają być na budowie przez cały okres realizacji inwestycji tj. przez 8 miesięcy. Poszczególne etapy robót determinują obecność wymaganych procesem technologicznym pracowników danej specjalizacji. Najdobitniej błąd w argumentacji Odwołującego wskazuje przykład płytkarzy czy malarzy – co zdaniem Odwołującego mieliby oni robić na budowie przez pierwsze 5-6 z 8 miesięcy? Tak samo ma się sytuacja z pozostałymi specjalistami. Zgodnie z procesem technologicznym i logicznym najpierw wykonywane są prace demontażowe, wyburzenia i rozbiórki – do dwóch miesięcy, następnie roboty stanu surowego czyli prace murarsko-tynkarskie, zabudowy(ściany GK) co najmniej kolejne dwa. Prace instalacyjne sanitarne i elektryczne dopiero po robotach murarskich a dopiero na końcu prace wykończeniowe czyli m.in. właśnie posadzki, płytki i malowanie. Ponadto Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wskazał, że wymienione przez niego funkcje nie mogą być pełnione przez te same osoby. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest przyjmowanie przez Odwołującego, że do realizacji zamówienia powinno być skierowanych 24 pracowników, co również powoduje, że wyliczenia Odwołującego są zawyżone i całkowicie nierynkowe. Przystępujący posiada wykwalifikowanych pracowników w różnych specjalnościach, którzy łączą poszczególne kompetencje. Hydraulicy są również monterami wentylacji. Elektrycy są monterami sieci LAN. Monter suchej zabudowy jest wykwalifikowanym i doświadczonym malarzem itp. Jest to dodatkowy atut Przystępującego pozwalający optymalizować zarządzanie kosztami pracy co ma kluczowy wpływ na rzetelne i urealnione oszacowanie nakładów niezbędnych na realizację inwestycji w oparciu o dokumentację projektową. Całkowicie chybione jest twierdzenie Odwołującego, że: Załącznik nr 6 do SWZ WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Załącznik nr 6 zawiera bowiem oświadczenie, że: celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych Treść oświadczenia nie daje jakichkolwiek podstaw do przyjęcia forsowanej przez Odwołującego błędnej koncepcji, że jest ono równoznaczne z obowiązkiem posiadania i oddelegowania na cały okres realizacji umowy grupy 24 pracowników, którzy przez znaczny czas realizacji umowy nie mieliby żadnych prac do wykonania. Odwołujący całkowicie wybiórczo przytacza fragmenty wyjaśnień Przystępującego z 12.04.2023 r. oraz załączone do nich dowody, a także stara się wykreować nowe warunki udziału w postępowaniu, w tym zakres podmiotowych środków dowodowych jakie miałby przedstawić Przystępujący, które jednak nigdy w postępowaniu nie zostały przewidziane przez Zamawiającego. W piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników na umowy o pracę, a także przedstawił w celu potwierdzenia tej okoliczności umowy o pracę oraz zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za II 2023 r. Celem złożenia tych dokumentów było wykazanie okoliczności wymaganej przez Zamawiającego tj. faktu przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych oraz zatrudniania pracowników na umowę o pracę o określonej wysokości wynagrodzenia, która przyjęta była do kalkulacji oferty. Nie było i nie mogło być wymagane przez Zamawiającego złożenie tych dokumentów w celu wykazania, że Przystępujący już zatrudnia konkretnych pracowników (pomimo, że Przystępujący już taką kadrą dysponuje i może to wykazać). Całkowicie chybione jest twierdzenie, że oferta Przystępującego: podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników” Po raz kolejny Odwołujący wybiórczo czyta treść złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów, których jest więcej niż podaje to Odwołujący. Błędne jest również twierdzenie dotyczące zaniżenia kosztów kadry kierowniczej. Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie kalkulacja jest całkowicie dowolna oraz oderwana od realiów rynkowych. Potraktowanie kierownika budowy jako pracownika obecnego 8 godzin przez osiem miesięcy na inwestycji, która jest jego jedynym źródłem utrzymania jest całkowicie bezpodstawne. Całkowitym nadużyciem jest próba wykazania, że z wynagrodzenia otrzymanego od Przystępującego kierownicy pokrywać będzie wszystkie stawki na ubezpieczenia społeczne, podczas gdy osoby te mogą składki te rozkładać pomiędzy różne realizowane kontrakty. Zamawiający słusznie wyłączył kierownika budowy i kierowników branżowych jako osób obligatoryjnie zatrudnionych przez wykonawcę na umowę o pracę. Rozliczają się oni z Przystępującym w formie ryczałtów miesięcznych za pełnione funkcje na określonych realizacjach (robotach). Całkowicie chybione jest też twierdzenie, że kierownik budowy wymaga stałej obecności kierownika na terenie budowy. Przeczy temu chociażby przywołany przez Odwołującego art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego. Kierownik budowy jak i kierownicy branżowi są związani z Przystępującym umowami. Ich obecność na inwestycjach realizowanych przez wykonawcę jest odpowiednia i adekwatna do właściwego i zgodnego z przepisami procesu realizacji robót. Nadzór odbywa się stosownie do zapotrzebowania, jeśli trzeba to codziennie i zawsze do dyspozycji Zamawiającego, czy przedstawiciela Zamawiającego w postaci Inspektora nadzoru. Bezpośredni i stały nadzór nad zapewnia kadra inżynieryjna w osobach współwłaścicieli firmy. Co ważne – Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Dopiero taki narzucony sposób realizacji umowy dokonany przez Zamawiającego uzasadniałby twierdzenia Odwołującego, ale takiego wymogu nie ma, co zresztą przyznaje sam Odwołujący. Przystępujący kwestionuje także wskazywane przez Odwołującego stawki za jakie mają być zatrudniani kierownicy budowy lub kierownicy robót. Raport jest bowiem raportem Hays Poland, do którego dane uzyskane zostały wyłącznie z rekrutacji prowadzonych przez tę firmę. Oczywistym jest zatem, że są to stawki zawyżone, gdyż z usług firm rekrutacyjnych na tego typu stanowiska korzystają zazwyczaj firmy większe, ofertujące wyższe wynagrodzenia, co w żaden sposób nie przekłada się na wysokość wynagrodzeń w firmach lokalnych jaką jest np. Przystępujący. Co ważne – Odwołujący jako jedyny dowód przedstawił wyłącznie odniesienie się do tego raportu, a nie wskazał np. jakie zarobki posiadają kierownicy przez niego zatrudniani, gdyż doskonale zdaje sobie sprawę, że sugerowane przez niego stawki są stawkami zawyżonymi i nierynkowymi. Dodatkowo wskazał, że gdyby przyjąć jako prawidłowy sposób wyliczenia kosztów pracowniczych zaprezentowany przez Odwołującego (który w całości kwestionuję) byłoby to niegospodarnością po stronie Zamawiającego oraz ograniczeniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli taki sposób wyceny przyjął Odwołujący to naturalną konsekwencją jest znaczne i nieuzasadnione zawyżenie nakładów na robociznę – czyli wyższą kwotą oferty. [Zarzut dot. niezgodności oferty z SWZ oraz błędów w obliczeniu ceny – str. 11-17] Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z SWZ Przystępujący w pierwszej kolejności zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna z SWZ. Do załączonych do oferty Przystępującego kosztorysów wpisane zostały przez niego ceny ryczałtowe za wykonanie poszczególnych elementów, w uwzględnieniem ich rzeczywistych ilości wynikających z dokumentacji projektowej, ale bez dokonywania modyfikacji pozycji ilościowych w kosztorysach załączonych przez Zamawiającego. Było to działanie w pełni uzasadnione, gdyż modyfikacja SWZ i załączników dokonana przez Zamawiającego zdecydowanie rozstrzyga wątpliwości (jeśli ktoś nie zrozumiał i je miał) w kwestii kosztorysu. Zmodyfikowano nawet załączniki które powstały na bazie kosztorysu: a) tabela elementów rozliczeniowych - roboty budowlane, sanitarne i elektryczne b) tabela elementów rozliczeniowych – wyposażenie wykreślając z nich kolumnę ilość, żeby wyeliminować mylące znaczenie ilości nakładów przyjętych w pomocniczym kosztorysie ślepym. Odnosząc się szczegółowo do kwestii podniesionych w uzasadnieniu wskazał: 1) Izolacja z wełny mineralnej. Przystępujący w ofercie przedstawił wycenę ryczałtową na podstawie załączonej dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże izolację z wełny w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Izolacji z wełny dotyczy pozycja 48 i 50 kosztorysu ofertowego. W dokumentacji jest grubość izolacji 3,5,9 cm. W opisie pozycji kosztorysu przygotowanego przez Zamawiającego izolacja z wełny jest jedynie 3cm. Oryginalny opis pozycji użytej wg katalogu KNR została użyta przez kosztorysanta jako izolacja wełną 5cm. Uwzględniliśmy projektowe grubości izolacji poprzez przyjęcie zapasu na cenę materiałów cenie ryczałtowej nie modyfikując pozycji zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. 2) Dostawa i montaż płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże płaszcz z blachy ocynkowanej w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Wycena ryczałtowa na podstawie dokumentacji projektowej - w pomocniczym załączniku do oferty w postaci kosztorysu uwzględniono nakłady na robociznę i materiały w cenach uwzględniających założenia projektowe dotyczące izolacji kanałów płaszczem z blachy na odpowiednich odcinkach. Przyjęto ponad 60% zapas na cenę kanałów i kształtek zęby cena uwzględniała płaszcz z blachy bez modyfikacji kosztorysu. Przyjęto ceny kanałów i kształtek zależnie od przekrojów w cenach od 140 do 200 zł za m2 podczas, gdy wyceny dostawców opiewają na cenę rzędu wielkości 80 zł / m2. 3) Dostawa i montaż podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych. Wykonawca w pełni świadomy formy rozliczenia i wyceny w formule ryczałtowej w swojej ofercie wycenił całkowite i pełne kosztów realizacji zamówienia w oparciu o dokumentację projektową. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją zamawiającego wykonawca również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże wszystkie prace przewidziane do realizacji w przedmiotowym etapie robót w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją. Żaden Wykonawca przy wycenie na podstawie dokumentacji projektowej i ryczałtowym rozliczeniu za zrealizowanie całości zadania nie może bazować na kosztorysie ślepym czy nawet przedmiarach, gdyż ewidentnie odpowiada za wszelkie błędy popełnione przez kosztorysanta. Zarzut wyceny podstawy dachowej w ilości 1 szt. zamiast 5 jest pomyleniem przeznaczenia użytej w kosztorysie podstawy 1 szt. podstawy w poz. 52 kosztorysu jest dedykowana pod wentylator osiowy szt. 1 z poz. 51 i taką pozycję ujął przystępujący w swoim kosztorysie. Odnośnie przywołanego w odwołaniu układu NW2, NW1, WW wskazuję, że w dokumentacji projektowej, w zestawieniu elementów wentylacji (załącznik nr 2 do projektu wykonawczego branży sanitarnej) nie ma odzwierciedlenia przejścia kanałów przez dach w postaci dodatkowych zaprojektowanych podstaw dachowych. Przejścia przez dach uwzględnione są w postaci kształtek wentylacyjnych ujętych przez przystępującego w pozycjach kosztorysu. Zatem twierdzenia zawarte w odwołaniu są nieprawdziwe. Pomocniczy załącznik w postaci kosztorysu ślepego zawierał mnóstwo błędów i niedoszacowań nakładów względem realnych które należy ponieść przy realizacji zadania zgodnie z dokumentacją, co Zamawiający dostrzegł na etapie składania odpowiedzi na pytania wykonawców i całkowicie zmodyfikował charakter tego dokumentu i jego rolę w postępowaniu. Niestety z założeń formalnych załącznik ten powinien pokrywać się sumarycznie z kwotą ryczałtową jaką wycenił Wykonawca i przedstawił w ofercie na realizację zadania. 4) Dostawa i montaż podkonstrukcji i podpór. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto wskazuję, że Przystępujący wpisał w tych pozycjach kwotę nakładów uwzględniających wykonanie prac zgodnie z projektem, systemowymi rozwiązaniami i sztuką budowlaną. Dodatkowo wskazuję, że pozycje 45, 46, 47, 49 uwzględniają zastosowanie podpór pod wszystkie kanały wentylacyjne z dokumentacji a więc również kanały wentylacyjne prowadzone po dachu. 5) Dostawa i montaż przepustnic prostokątnych i okrągłych. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Przepustnica jest kształtką wentylacyjną więc nie modyfikując kosztorysu uwzględniono je w pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych i kształtek – poz 45, 46, 47, 49 kosztorysu sanitarnego. 6) Dostawa i montaż instalacji skroplin. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto przytoczone przez Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają dodatkowo błędy kosztorysu pomocniczego. Wycena klimatyzacji na podstawie dokumentacji technicznej, a nie błędnego kosztorysu pomocniczego musi przewidywać wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin nieodzownie powstających w procesie eksploatacji układu. Nawet gdyby takowej instalacji nie przewidywała dokumentacja projektowa każdy wykonawca działając zgodnie z technologiami i sztuką budowlaną powinien taką instalację wykonać, a więc logiczne, że również przyjąć w wycenie ryczałtowej. Co ważne - Pozycja 42 Układ CH2 jest pozycją scaloną dodatkowo wstawioną do kosztorysu jako analogia. 7) Dostawa i montaż instalacji freonowej układu CH1. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto podkreślam, że Przystępujący ujął przedmiotowe nakłady w cenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją projektową, zakresem dla etapu jak również potwierdzeniem konieczności ich wykonania przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytanie. Dla oferenta, który czyta ze zrozumieniem udostępnioną dokumentację, zakres prac i jego etapowanie skierowanie pytań w kwestiach oczywistych jest bezzasadne. 8) Dostawa i montaż kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w załączniku pomocniczym (kosztorysie) względem dokumentacji projektowej wskazywany przez Odwołującego, który nie zrozumiał odpowiedzi Zamawiającego jak również idei wyceny ryczałtowej. Dodatkowo pozycja 41 kosztorysu dotycząca całego układu wentylacyjnego 1 kpl, zawiera element nakładu scalonego „Okablowanie i uruchomienie na obiekcie – 1 kpl jako nakład materiałowy więc uwzględnia również przywołany kabel. 9) Dostawa i montaż gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w kosztorysie ślepym. Dokonując wyceny ryczałtowej Przystępujący uwzględnił całość prac odpowiednio dopasowując wycenę pozycji załącznika do ceny ryczałtowej za całość zadania wyliczoną rzetelnie na podstawie właściwego dokumentu (Projektu). [Zarzut niegodności oferty z warunkami zamówienia – str. 17-18] W podsumowaniu swoich twierdzeń Odwołujący ponownie bezpodstawnie stwierdza, że oferta Przystępującego została sporządzona nie na podstawie dokumentacji projektowej, lecz na podstawie kosztorysów ślepych. Jednocześnie w całkowicie chybiony sposób przywołuje orzecznictwo KIO dotyczące braku wyceny pozycji kosztorysowych, podczas gdy przez poprzednich 6 stron odwołania twierdził, że Przystępujący wycenił właśnie pozycje kosztorysowe, a nie te wynikające z dokumentacji projektowej. Takie stwierdzenie wprost wskazuje na wadliwość zarzutów i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, który ostatecznie sam przyznaje, że Przystępujący sporządził ofertę nie na podstawie kosztorysów ślepych, lecz dokumentacji projektowej, czyli tak jak było top wymagane przez Zamawiającego. Słusznie Odwołujący stwierdził, że: Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie jako niewymagane przez Zamawiającego. Jednakże wnioski jakie z tego wyprowadza, a mianowicie, że oferta z ceną ryczałtową została sporządzona w oparciu o kosztorysy, a nie dokumentację projektową są całkowicie błędne i pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych jak i prawnych. Ogólnikowe twierdzenia zawarte na str. 18 odwołania (liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli) są bezpodstawne i w żaden sposób niewykazane. Przystępujący zaprzecza ich występowaniu. Większość mebli przewidzianych jest do wykonania na indywidualne zamówienie z zastosowaniem płyt o podwyższonej klasyfikacji ogniowej których aktualną rynkową wycenę otrzymał wykonawca na etapie sporządzenia wyceny ryczałtowej. Co ważne – odnośnie do tych pozycji Zamawiający nie zgłaszał żadnych pytań lub wątpliwości, a tym samym Przystępujący nie składał w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień. Co ważne - stanowisko Przystępującego zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty znajduje poparcie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że: 1) Oceniając niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że niedochowanie formatu przedstawiona informacji, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/ 2) Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/. 3) Wobec braku sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu ofertowego szczegółowego, braku wskazania wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania i oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został sporządzony zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro wymóg ten nie został zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysów według określonych kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym samy, uznać należy, że wobec zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ zakresu wymaganych informacji w kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił kosztorysy niezgodnie z SIWZ /wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r., VII Ga 59/08/. 4) Złożony przez odwołującego wraz z ofertą kosztorys podaje dla każdej pozycji obmiarowej, rozbicie ceny jednostkowej na koszty robocizny, materiałów i sprzętu i w ocenie Izby spełnia on niezbędne wymagania kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w toku rozprawy wskazywał, że kosztorys ślepy przygotowany przez zamawiającego podawał bardziej precyzyjne niż w kosztorysie ofertowym rozbicie poszczególnych elementów. Odstępstwo tego rodzaju należy ocenić co najwyżej jako odstępstwo od formy a nie treści SIWZ, które jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Okoliczność braku rozbicia niektórych pozycji kosztorysu na bardziej szczegółowe nie może skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ /wyroki KIO z 21.10.2013 r., KIO 2366/13 oraz KIO 2370/12/. 5) Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru /wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 788/21/ 6) Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia /wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 487/21/. Z uwagi na powyższe uznał, że całkowicie błędne jest twierdzenie Odwołującego dotyczące braku porównywalności oferty Podwykonawcy z innymi ofertami. Wszyscy wykonawcy bowiem złożyli oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały przedmiot zamówienia, który został określony przez dokumentację projektową. W związku z tym oferty są możliwe do porównania. [Rażąco niska cena – brak zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie] W pierwszej kolejności wskazał, że pomimo wskazania a pkt I.3 odwołania informacji o tym, że według Odwołującego oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę to w pkt II zawierającym zarzuty Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Nie ma w tym zakresie również ani jednego zdania w samym uzasadnieniu. Tym samym zarzut taki nie powinien być rozpoznawany przez KIO, jeśli Odwołujący usiłować będzie go podnieść na rozprawie, albowiem będzie zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. Przystępujący w toku postępowania przed Zamawiającym przedłożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji swojej oferty. Przystępujący w całości podtrzymuje złożone wyjaśniania i dowody. Złożone wyjaśnienia i dowody zostały przyjęte przez Zamawiającego bez uwag jako rzetelne i Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Gdyby Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości to zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP miałby prawo, lecz i obowiązek zażądać od Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Odwołujący w odwołaniu nie sformułował również zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych wyjaśnień lub dokumentów przedłożonych w celu poparcie prawidłowości złożonych wyjaśnień, a tym uznać należy, że w pozostałym zakresie odwołanie jest co najmniej przedwczesne, a co za tym idzie winno zostać oddalone w całości. Poza ogólnym stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę Odwołujący nie wskazał ani nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę tę okoliczność oraz brak możliwości modyfikacji lub rozszerzenia zarzutów na etapie postępowania odwoławczego zasadnym jest uznanie, że odwołanie powinno zostać oddalone w tym zakresie. Odwołujący, który stawia zarzuty Zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 534 PZP oraz art. 6 KC, przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako rażąco niska. Na zakończenie wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną wyższą niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota wynosi 3 599 988,60 zł brutto. Potwierdza to prawidłowość złożonej oferty oraz to, że w stosunku do Przystępującego nie zachodziły obligatoryjne podstawy do badania jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W dniu 19.05.2023 r. (e-mailem) Odwołujący zgodnie z zarządzeniem KIO po odroczeniu posiedzenia przesłał stanowisko pisemne będące odpowiedzią na stanowisko Przystępującego z 16.05.2023 r. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z: Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego COM MAGNOLIA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 1. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego PIWNICA ŚWIDNICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 2. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem 3. wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego HALA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego 4. BOISKA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci Oświadczenia z 12-05-2023r. firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent] dotyczące sposobu skalkulowania oferty w postępowaniu – na potwierdzenie faktu, że pozostali oferenci, w tym Odwołujący i Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) spełnili wymagania Zamawiającego i skalkulowali w swoich ofertach 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy), a także że Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) skalkulował wysokość wynagrodzenia Kierownika Budowy, Kierownika Robót Elektrycznych i Kierownika Robót Sanitarnych wg realnych stawek rynkowych – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej i kosztów wynagrodzenia pracowników, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 5. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: 6. „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 7. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P. – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 17.000 zł (str. 87 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 9.500 zł do 14.000 zł (str. 87 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 8. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy wynoszą od 12.000 zł do 20.000 zł (str. 53 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia odpowiednio Kierownika Robót Elektrycznych wynoszą od 10.000 zł do 18.000 zł (str. 53 raportu), a Kierownika Robót Sanitarnych wynoszą od 11.000 zł do 17.000 zł (str. 53 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 9. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 11.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu. 10. WYMÓG ZAMAWIAJĄCEGO ZATRUDNIANIA 24 PRACOWNIKÓW Odwołujący podnosił i podtrzymał twierdzenia, że Zamawiający w ramach postępowania wymagał zatrudnienia 24 pracowników, formułując taki wymóg w dokumentach przetargowych: 1. Ogłoszeniu o Zamówieniu – Strona 3, Pkt 5.4, lit. c), ppkt 3: „[…] w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”; 2. SWZ – Strona 6, WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, Pkt 1: „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób o których mowa powyżej”; 3. SWZ – Strona 11-13, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Pkt 2, lit. c), ppkt 3: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, - jeśli wykaże on, że w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ)”; 4. Projekt Umowy – Strona 20, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy, stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace wykończeniowe malarskie, płytkarskie, prace elektryczne i prace sanitarne”; 5. Załącznik nr 6 do SWZ – Tabela, L.P. 2: „Oświadczam, że celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”. Powyższe dokumenty należy traktować jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Wymagania Zamawiającego zawarte w powyższych dokumentach zostały sformułowane w sposób klarowny i jednoznaczny. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy przyznać wykładni literalnej (semantycznej). Każda odmienna interpretacja jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych. Argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego o „łączeniu funkcji przez pracowników” należy uznać za nieuzasadnioną i przyjętą wyłącznie na potrzeby postępowania. Podniósł, iż każdemu z oferentów w postępowaniu na podstawie PZP przysługuje uprawnienie do: 1. Zaskarżenia treści SWZ (w tym załączników) – art. 513 pkt 1 PZP; 2. Wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – art. 135 ust. 1 PZP. Jeżeli Przystępujący miał wątpliwości w zakresie treści SWZ, powinien był wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – czego zaniechał. Każdy podmiot prawa cywilnego obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) – art. 355 § 1 KC. Przystępującego -jako podmiot profesjonalny (przedsiębiorcę) – obciąża podwyższony miernik należytej staranności. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w przypadku wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, przepisy PZP (dotyczące wystąpienia o wyjaśnienie SIWZ) i przepisy KC (dotyczące należytej staranności) określają nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przy czym, jak słusznie skonstatował Sąd Najwyższy, „[…] zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05-06-2014r., IV CSK 626/13, LEX nr 1491332, OSNC-ZD 2015/3/46). Zaprezentowane stanowisko zostało spetryfikowane w licznych orzeczeniach KIO. W wyroku z dnia 04-08-2022r. KIO potwierdziła, że „Doktryna i orzecznictwo stanęły przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji miałaby być niejasna lub niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy, powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ” (vide Wyrok KIO z 04-08-2022r., KIO 1885/22). Jak wyżej wskazano, tego obowiązku Przystępujący zaniechał, a obecnie Przystępujący uzurpuje sobie prawo do interpretacji zapisów dokumentacji przetargowej (Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, Projekt umowy, Załącznik nr 6) w sposób dla siebie korzystny, przy czym czyni do w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wobec braku wystąpienia przez Przystępującego do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie, zapisy dokumentacji przetargowej muszą być interpretowane w sposób literalny. Taki sposób interpretacji dokumentacji przetargowej wynika ze stanowiska samego Zamawiającego, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Również wymagania dotyczące zatrudniania przez wykonawców 24 pracowników na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym potwierdził sam Zamawiający, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Odwołujący w swojej ofercie również skalkulował koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy). Co więcej, również Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent], prawidłowo odczytując wymagania Zamawiającego, skalkulowała w swojej ofercie koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy), co potwierdza oświadczenie Oferenta. Tym samym Przystępujący jest jedynym podmiotem, który twierdzi, że Zamawiający takiego warunku nie sformułował. Tylko dlatego oferta Przystępującego jest w ww. zakresie tańsza od ofert innych wykonawców (w tym Odwołującego i Oferenta Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A.). Przystępujący błędnie „odczytał” warunki postawione przez Zamawiającego, dokonując własnej ich interpretacji. Dokonał tego w oparciu o inne już zrealizowane roboty w ramach przetargów przeprowadzonych przez Zarząd Inwestycji Miejskich (ZIM) – co nie może być punktem odniesienia w przedmiotowej sprawie. Wyraźnie wyartykułował, iż Zamawiający w innych wcześniej ogłaszanych postępowaniach formułował w sposób zindywidualizowany warunki dotyczące obowiązku zatrudniania na umowę o pracę, a także liczbę pracowników. Poniżej Odwołujący wykaże to na podstawie postępowań dotyczących: 1. Postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU; 2. Postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU; 3. Postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU; 4. Postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU. AD 1 Zamawiający w roku 2022 przeprowadził przetarg na „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU [MAGNOLIA]. W ramach postępowania MAGNOLIA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) Formularz oferty – Strona 2, Pkt 3: „Oświadczam, że dysponuję brygadą roboczą, w skład której wchodzi minimum dwóch hydraulików, dwóch instalatorów wentylacji i klimatyzacji, dwóch elektryków, dwóch monterów sieci LAN, dwóch płytkarzy - posadzkarzy, dwóch malarzy, dwóch monterów suchej zabudowy GK, dwóch robotników budowlanych oraz dwóch stolarzy – meblarzy”; 2) SWZ – Strona 6, Pkt 6, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby czynności w zakresie wykonywania prac malarskich i hydraulicznych, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących ww. usługi”; 3) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace malarskie i hydrauliczne”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. funkcji przez jednego pracownika (tzn. jeden pracownik nie mógł być liczony jako jednocześnie np. elektryk i malarz). Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie podwykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z 18-05-2023r. AD 2 Zamawiający w roku 2019 przeprowadził przetarg na „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU [PIWNICA ŚWIDNICKA]. W ramach postępowania PIWNICA ŚWIDNICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 6, WYMÓG ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ, Pkt 1: „Wykonawca/ Podwykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający-Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 11, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie wykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z dnia 18-05-2023r. AD 3 Zamawiający w roku 2020 przeprowadził przetarg na „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU [HALA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania HALA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 4, Pkt 7, lit. a): „Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający określa następujące warunki realizacji zamówienia, w zakresie zatrudniania pracowników przez Wykonawcę lub podwykonawcę: Zamawiający wymaga, aby następujące czynności w ramach niniejszego zamówienia, tj.: - czynności związane z kontaktem z przedstawicielami Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia – min. jedna osoba, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917 z późn. zm.)”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. AD 4 Zamawiający w roku 2021 przeprowadził przetarg na „Budowę boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU [BOISKA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania BOISKA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SWZ – Strona 3, Pkt 4, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 12 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane wyżej dokumenty z postępowań MAGNOLIA, PIWNICA ŚWIDNICKA, HALA RACŁAWICKA, BOISKA RACŁAWICKA przeprowadzonych przez Zamawiającego dobitnie świadczą, że Zamawiający każdorazowo określa zindywidualizowane warunki do spełnienia przez wykonawców, a następnie egzekwuje ich spełnienie. Nieuprawnione i bezpodstawne jest zatem działanie Przystępującego, który w piśmie z 16-05-2023r. prezentuje własną „interpretację” zapisów SWZ w ramach postępowania, która ma wykazywać rzekome spełnienie wymagań Zamawiającego i uzasadniać realność ceny. Tymczasem wobec braku wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, zapisy dokumentacji przetargowej i wymagania Zamawiającego należy wykładać w sposób literalny. Jak wynika z orzecznictwa KIO „Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści, które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału - w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert” (vide Wyrok KIO z 04-05-2021r., KIO 1017/21). Należy też zaznaczyć, że niezależnie od zasad, odnoszących się do sposobu formułowania warunków przez Zamawiającego, jeśli te znalazły się w treści SWZ, to podlegają one w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (por. Wyrok KIO z 29-04-2022r., KIO 1027/22). Na marginesie jedynie wskazał, iż Przystępujący w piśmie z 12-042023r. oświadczył, że już zatrudnia pracowników (wymaganych przez Zamawiającego), pomimo że obecnie w piśmie z 16-05-2023r. podjął próbę wycofania się z tego oświadczenia i zniekształcenia jego pierwotnego brzmienia i sensu. WYNAGRODZENIE KIEROWNIKA BUDOWY I KIEROWNIKÓW BRANŻOWYCH Odwołujący podnosi i podtrzymuje twierdzenia dotyczące zaniżenia kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej przez Przystępującego. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za pracę, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników robót branżowych. Argumentacja Przystępującego wyrażona w pisemnym stanowisku z 16-05-2023r. na str. 9 – 10 jest nie do przyjęcia. Jak potwierdzają raporty płacowe 2023 firm DEVIRE, HAYS POLAND, M. P., wynagrodzenia kierowników budowlanych wynoszą według stawek rynkowych od 12.000 zł do nawet 20.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., strona 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) wynoszą od 9.500 zł do 18.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., str. 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE). Wbrew opinii wyrażonej przez Przystępującego powołane dokumenty należy uznać za wiarygodne i miarodajne, bowiem pochodzą od przedsiębiorców zawodowo zajmujących się rekrutacją na rzecz swoich klientów, dlatego też mają najlepszy wgląd w to, jakie stawki są negocjowane przy zawieraniu umów. Dodatkowym walorem jest okoliczność, że przedstawione raporty pochodzą od podmiotów względem Odwołującego zewnętrznych, z którymi nie jest on powiązany. Przystępującemu zdaje się umykać fakt, że osią sporu jest rażące zaniżenie kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do cen rynkowych, a nie tylko do obowiązujących u Odwołującego (u którego nota bene zarobki kierowników kształtują się na podobnym jak we wskazanych raportach poziomie). Również przedstawione przez Przystępującego faktury i oświadczenia kierowników (załączniki nr 1, 3, 4, 5, 6 i 8) przedstawiają stawki wynagrodzenia w wysokości nierynkowej, która wyklucza możliwość uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w ramach postępowania. Z tego to powodu oferta Przystępującego powinna ulec odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz stanowiska Przystępującego wynika, że przy określaniu ceny oferty Przystępujący przyjął, że nadzór przez kierowników (budowy i robót) nie wymaga ich codziennej i stałej obecności na terenie placu budowy, a w szczególności że Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Przystępujący zatem nie dość, że zaniżył stawki wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do warunków rynkowych, to jeszcze założył, że um…

…Sygn. akt: KIO 2693/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. …………………… Sygn. akt KIO 2693/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.W R.D-3.2412.109.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.07.2020 r., nr 557679-N-2020. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. W dniu 19.10.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania żądań odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c)żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, f)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia 1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 4)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD S.A., mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, 6)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A. za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do uzupełnienia wykazu wraz z referencjami, 7)art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił. Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności (wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…) 4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP. Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABERD S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego). Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności, wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamawiający zaniechał. Podkreślić trzeba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; c)żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych); d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi w poprzednio wniesionym odwołaniu. Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności, zgodnie z wnioskami odwołania: a)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…) Odwołujący zakwestionował wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11)D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł): 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a, fi 900 „antyszron” (489,50 zł): 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron“( 366,30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe: 11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!) 30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa) 31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa). Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A. potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad 20- krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę cenę. W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster antyszronowych, stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…) b)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11) D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł); 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a. fi 900 „antyszron" (489.50 zł); 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron” (366.30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. c)żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych). Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46, 47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95. W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji wskazano powyżej). d)żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania. e)żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka. f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…) 6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP (…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A., względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…) W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy podwykonawcom (przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A. wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty. 6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP. W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany przez siebie zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 5)wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, 6)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, 7)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8)powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A. Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.11.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD. W pkt 7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy: ·zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt, ·zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb. Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi 8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem informującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby. Pismem z dnia 30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót. W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt 7.3.a) siwz, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”. W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania prac utrzymaniowych. Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o.W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 5)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo-zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; 7)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; 8)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu; 9)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.; 10)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego. Pismem z dnia 01.09.2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego: 1)na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji: 1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95, 2)na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia: ·czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w ilości 9841 mb, ·jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z przekroczeniem terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu robót utrzymaniowych. Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: 1)dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu. Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach informacje. W przedmiotowej sprawie zamawiający porównał wartość każdej z pozycji w kosztorysie ofertowym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie inwestorskim i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji zamawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej. W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem sposobu ich wyliczenia. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Powyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku do kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31. Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić, że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie są rażąco niskie. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego wykonawcy. Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta określonego dostawcy lub podwykonawcy. Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. W powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że: ·ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe, ·sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie przesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i „osłabienie pozycji” przystępującego na rynku, gdyż taka argumentacja nie pojawiła s ię w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie konsekwencje rzeczywiście wystąpią. Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO) zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada czystego biurka, czy zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do „ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny, która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa wraz z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. kalkulacji cenowej wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218 tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono realizowane. W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac, zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem niska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodzi wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.: ·wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ·wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww. odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp. W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub wykluczy wykonawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych. Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ: §wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał w odwołaniu, §nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, §weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, §nie wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ: §pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego oferty i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie; §odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi cenami w badanych pozycjach może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji; §zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku; §oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez siebie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez przystępującego jakiegokolwiek warunku. Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego zarzutu podlega oddaleniu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …