Wyrok KIO 740/23 z 11 kwietnia 2023

1. Oddala odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23);

Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23); MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) i:

1. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23) (20 000,00 zł) oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie(KIO 743/23) (20 000,00 zł) oraz 3) wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach(KIO 745/23) (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od każdego z odwołujących: 1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23); 2)

Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie(KIO 743/23);

1. MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach(KIO 745/23) - na rzecz zamawiającego Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiukwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………….………………… Członkowie: ………….………………… ………….…………………

Sygn. akt

KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23

Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr postępowania: ZP/PN/41/22/RN/AW).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 maja 2022 r. pod nr 2022/S 090-246383.

Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

KIO 740/23 17 marca 2023 r. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Mostostal” lub „Odwołujący I”) wniósł wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR S.A. (dalej „PORR”) podlegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia drugiej w kolejności rankingowej oferty złożonej przez MIRBUD S.A. (dalej „MIRBUD”) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie.

W odwołaniu Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy PORR jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w związku z udzieleniem wyjaśnień elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo nieodnoszący się do wszystkich istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie wybranego wykonawcy.
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
5. art. 223 ust. 1 ustawy w związku z art. 223 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt 1 ustaw Pzp poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą MIRBUD służących dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do zmiany jej treści.
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) i art.

20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „ustawa o KRK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu złożenia w ofercie tego wykonawcy dla członków rady nadzorczej i członka zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne (austriackie i niemieckie) informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego niezawierających dodatkowej informacji z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli dokumentu bez właściwego załącznika z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych - ECRIS (dalej: „ECRIS') potwierdzającego niekaralność w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o KRK, przez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne, z zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie ziszczą się inne zarzuty w zakresie odrzucenia oferty.

1. innych przywołanych w treści uzasadnienia do niniejszego odwołania.

Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie odrzucenia ofert PORR i MIRBUD w oparciu o wyżej wskazane podstawy prawne odrzucenia, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w przypadku nieziszczenia się pozostałych przesłanek odrzucenia; Odwołujący Mostostal wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Uzasadniając odwołanie, Mostostal wskazał:

Uwagi ogólne Zamawiający w dniu 7 marca 2023 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR. W wyniku tej czynności Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty PORR i MIRBUD poprzedzających w rankingu cenowym ofertę Odwołującego, podczas gdy oferty obu wymienionych wykonawców winny zostać odrzucone w postępowaniu w oparciu o wyżej wskazane podstawy prawne. l. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5,8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosi, że w ofercie PORR cena oferty, a konkretnie ceny za poszczególne kategorie/rodzaje robót, znacznie odbiegają od średniej ceny ofert pozostałych wykonawców, co w sposób ewidentny poddaje w wątpliwość ich realność i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Jednocześnie, pomimo wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do niektórych składników ceny, wyjaśnienia tego wykonawcy nadal budzą wątpliwości w zakresie realności poszczególnych elementów ceny, co więcej potwierdzają wątpliwości co do uwzględnienia w wycenie wszystkich wymaganych elementów treści oferty, co tym samym potwierdza również ziszczenie się przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą winno dojść do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej, w odniesieniu do której udzielone wyjaśnienia ani dowody nie uzasadniają określonej ceny czy kosztu.

Mostostal Warszawa wskazuje, że już z pobieżnej analizy podsumowania poszczególnych grup kosztów zawartych w Specyfikacji cenowej PORR widać wyraźnie, że w grupie IV - „Koszty robót wykończeniowych" wartość tych robót odbiega znacznie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Różnice cen pomiędzy poszczególnymi wykonawcami są co do zasady naturalne, jednakże tylko jeśli mieszczą się one w rozsądnych granicach.

W ustawodawstwie przyjmuje się, że ta rozsądna granica to 30%, co potwierdził również Zamawiający w wezwaniu skierowanym do PORR w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przypadku PORR koszty robót wykończeniowych nie przekraczają 60% średniej wartości z pozostałych ofert, co przekłada się na obniżenie ceny oferty PORR o ok. 70 mln zł. To w połączeniu z kolejnymi 70 mln obniżonymi na robotach instalacyjnych, a także kolejnymi milionami na poszczególnych działach, dało PORR pierwsze miejsce w rankingu ofert.

Odwołujący, dla zobrazowania rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ofertami przedstawia tabelę zawierającą w podziale na rodzaje robót i wyposażenia jednoznacznie wskazujące na dysonans pomiędzy cenami PORR a cenami pozostałych wykonawców, co w ogólnym rozrachunku tworzy różnicę w stosunku do średniej ceny pozostałych wykonawców w wysokości aż 80 mln zł.

Dołączona do niniejszego pisma tabela zestawienia obejmuje 12 pozycji kluczowych (istotnych) rodzajów/ kategorii robót i elementów wyposażenia danego przedmiotu zamówienia, przy czym średnia cena większości rodzajów robót nie sięga nawet połowy średniej ceny pozostałych ofert tworząc gigantyczną wręcz przepaść cenową, sugerując wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny, W niektórych przypadkach wartość procentowa danego typu robót nie stanowi nawet 10% średniej ceny pozostałych ofert.

Powyższe bezspornie wskazuje więc, że w przypadku oferty PORR doszło do znacznego niedoszacowania poszczególnych elementów robót, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę i w konsekwencji stanowi również wyraz naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Pragniemy przy tym zauważyć, że udzielone przez wykonawcę w dniu 16 lutego 2023 r. wyjaśnienia dotyczące ceny oferty udzielone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu Zamawiającego części składowych ceny, które - co należy podkreślić - nie odpowiadają zakresowi robót i wyposażenia z wyżej wskazanej tabeli Zestawienia, nie rozwiały wątpliwości, a wręcz utwierdziły w przekonaniu, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter nierealny. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że przez fakt, iż zakres wezwania

Zamawiającego nie obejmował wszystkich istotnych elementów ceny, również samo wezwanie dokonane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP jako nieobejmujące wszystkich istotnych składników ceny, w istocie nie było prawidłowe i nie mogło dać miarodajnego obrazu o ogromie nierealności zaoferowanej ceny.

Niezależnie od tego nawet wyjaśnienia już udzielone winny zostać uznane przez Zamawiającego za niewystarczające i zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP winny prowadzić Zamawiającego do konkluzji o odrzuceniu oferty PORR, jako oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w ofercie ceny lub kosztu i winna ona zostać odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.

I tak - odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów, Odwołujący wskazuje, co następuje.

W zestawieniu wykazano, że takie elementy jak ściany zewnętrzne i wewnętrzne, sufity, warstwy podposadzkowe czy stolarka ledwie przekraczają wartością 50% średniej ceny pozostałych wykonawców.

Część z nich była przedmiotem wyjaśnień udzielanych na wezwanie Zamawiającego, jednakże PORR w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób mógłby zrealizować zamówienie o połowę taniej od innych wykonawców. Każdy z podmiotów, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie, ma w mniejszym lub większym zakresie stałych partnerów handlowych i zawarte z nimi umowy ramowe, i może w związku z tym liczyć na pewne rabaty z uwagi na skalę zamówienia czy dotychczasową współpracę. Nie istnieją jednak żadne nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliłyby na osiągnięcie połowy rynkowych cen w tak szerokim asortymencie robót.

Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że PORR zamierza wykonać osłony radiologiczne w planowanym szpitalu za8 76% średniej ceny z pozostałych ofert. Nic nie uzasadnia ponad 90% rabatu, kwota zaoferowana w ofercie PORR nie wystarczy nawet na zakup blachy ołowianej, jaka w tym przypadku powinna być zastosowana, nie mówiąc już o koszcie jej montażu.

Na podstawie analizy cenowej jednoznacznie można zatem stwierdzić, że PORR nie uwzględnił wymaganych osłon radiologicznych w pomieszczeniach szpitala. W zakresie osłon z płyt ołowiowych w podanej cenie nie ma żadnej technologii na rynku, która zabezpieczyłaby pacjentów i/lub otoczenie przed promieniowaniem. Osłony spełniają istotną funkcję użytkową. Według PFU powierzchnie pomieszczeń wymagających osłony radiologicznej (biorąc pod uwagę fakt możliwości optymalizacji powierzchni objętej osłonami poprzez wykonanie stropów żelbetowych o grubości min. 25 cm, a także wykonanie ścian w technologii murowanej) to ok. 2.400 m2. Oferty zebrane z rynku firm (INNOWATOR, ALVO, W I E JAK) przyjmując najniższą z nich to 563,87 PLN/m2 dla 2 mm ołowiu oraz 439,92 PLN/m2 dla grubości ołowiu 1 mm.

Koszt wykonania nie powinien więc być niższy niż: 2400 x 439,92 = 1055.808 netto PLN, Tymczasem w ofercie PORR znajdujemy cenę sprzedażową na poziomie 328.362 netto PLN za całość.

1. 326/2.400 m2 = 136,80 PLN/m2 Sama blacha ołowiana według cenników producenta grubości 1 mm za l m2 to koszt około 221 PLN (cena osiągalna przy zakupie znacznych ilości - wg oferty Innowator).

Należy zauważyć, że istotnym kosztem będzie tu również montaż, na który składa się przygotowanie powierzchni, klej, transport, montaż, projekt i nadzór szczelności.

Nie jest możliwe zatem zrealizowanie bezpiecznego i funkcjonalnego szpitala przy minimalnych założeniach, w zakresie optymalizacji powierzchni i minimalnej grubości, bez szkody dla spełnienia funkcji i założeń PFU.

Z analizy oferty PORR wynika również, że na wykonanie robót żelbetowych, w tym te, które mają zapewnić osłonę radiologiczną w jednym ze skrzydeł szpitala (C) - wykonawca ten przyjął ok. 51% wartości średniej ceny pozostałych oferentów.

Prace te dotyczą pomieszczeń akceleratorów o szczególnych wymaganiach radiologicznych. Zgodnie z PFU przyjęto pomieszczenia z betonu barytowego o odpowiedniej grubości ścian, gdzie objętość betonu specjalistycznego wynosi ok.

1. 466 m3 Beton barytowy to koszt około 4400 PLN/m3 (bazując na ofertach Dyckerhoff, ABET, Górażdże), Licząc koszt betonu:
2. 466 x 4,400 = 15.250.400 PLN netto to koszt samej mieszanki betonowej tylko dla pomieszczeń akceleratorów znajdujących się w skrzydle C.

Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze koszty wbudowania, zbrojenia, robocizny, pompowania betonu, szalunków, strat normowych, dodatków do betonu. Sumarycznie będzie to więc koszt dużo wyższy.

Tymczasem PORR na roboty żelbetowe skrzydła C przyjął kwotę ok. 13 mln PLN, za którą zamierza wykonać wszystkie ściany i stropy żelbetowe w skrzydle C (w tym te z betonu barytowego oraz pozostałej konstrukcji żelbetowej, która średnio dla poszczególnych skrzydeł kształtuje się na poziomie ok. 9 mln PLN), która także obejmie wszystkie wyżej wymienione koszty dodatkowe.

Rzetelność kalkulacji PORR podważa również fakt, iż dokonali wyceny ścian i stropów żelbetowych skrzydła D (gdzie nie występuje beton barytowy) drożej niż skrzydła C (gdzie ten drogi rodzaj betonu występuje).

W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym „za istotne składniki ceny uznaje się te elementy,

których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości." (wyrok KIO z 17.03.2022.; sygn. akt: KIO 548/22).

Skoro PORR tak znacząco odbiega od cen rynkowych w zakresie podstawowych elementów wymaganych do zabezpieczenia pacjentów i personelu szpitala przed promieniowaniem, uzasadnione są wszelkie wątpliwości czy PORR faktycznie dokonał wyceny wszystkich elementów zamówienia i czy faktycznie takich, jakie są wymagane w obiektach szpitalnych. Szpital bez właściwych osłon radiologicznych lub w ich niewystarczającej ilości, nie zostanie dopuszczony do użytkowania i nie będzie mógł spełniać żadnych ze swoich statutowych funkcji.

Analogicznie PORR postąpił w przypadku specjalistycznego wyposażenia szpitala w kolumny chirurgiczne i anestezjologiczne, gdzie cena PORR wynosi od 28% do 30% średniej ceny pozostałych ofert. Jako że jest to sprzęt specjalistyczny, o szczegółowych wymaganiach, produkowany jest jedynie przez kilku producentów i żaden z nich nie ma ofercie sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego w takiej cenie, co Odwołujący bezspornie wykaże stosownymi dowodami podczas rozprawy. Poziom cen proponowanych przez PORR poddaje w wątpliwość czy urządzenia zaproponowane w jego ofercie faktycznie spełnią wszystkie rygorystyczne wymagania PFU (udźwig, długość ramion, wyposażenie dodatkowe itp.).

Ponadto, PORR w pozycji 403 Specyfikacji cenowej wycenił „Trafostacje w budynku głównym i technicznym" na kwotę 2 127 980,00 PLN netto. Dodatkowo, wskazał w wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego, że kwota ta obejmuje: robociznę, materiały, sprzęt, inne oraz zysk.

Należy wskazać, że zakup samego materiału (transformatorów) to koszt rzędu 7 mln PLN netto natomiast koszt wykonania związanych z nim prac oscyluje w granicach 1,1 mln PLN netto.

W cenie należy wykonać i wyposażyć całe pomieszczenia trafostacji, co wiąże się dostawą i montażem urządzeń i instalacji towarzyszących, a nie tylko dostawy i montażu transformatora. Cena podana przez PORR za ten zakres jest nierealna.

Pragniemy dodatkowo zwrócić uwagę, że w ramach udzielonych 1 lutego 2023 r. wyjaśnień PORR powołał się na umowę ramową (umowa partnerska zlecenia usług lub zamawiania materiałów ze spółką Euroklimat sp. z o. o, jako mającą zapewnić dostawy w zakresie instalacji budowlanych (mechanicznych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych w Polsce, podczas gdy to Mostostal Warszawa w odniesieniu do tego, konkretnego zamówienia na „Budowę Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” ma zawartą odrębną umowę (list intencyjny) na wyłączność.

Z listu tego wynika jednoznacznie, że „Euroklimat” nie przedłoży oferty na analogiczny zakres żadnym innym podmiotom (oferentom) niż Mostostal, chyba, że w drodze wzajemnych uzgodnień w formie aneksu do niniejszego Listu intencyjnego Strony postanowią inaczej.”

Mostostal Warszawa oświadcza, że żadnych uzgodnień ani aneksu do wskazanego Listu intencyjnego nie było, co Odwołujący bezspornie wykaże podczas rozprawy. Tym samym, wyjaśnienia PORR w tym zakresie należy uznać za niezgodne z prawdą.

Niezależnie od zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego mamy również do czynienia z wadami oferty polegającymi na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli polegającymi na niezgodnościach z warunkami zamówienia.

Szczególną uwagę warto tu zwrócić na poz. 10 dołączonej tabeli (Mosty sufitowe), gdzie poza niską ceną uwagę zwraca sam przedmiot. Jest bowiem prawdopodobne, że dla potrzeb wyceny wykonawca przyjął inny przedmiot zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, a konkretnie przyjął 11 mostów jednostanowiskowych w miejsce 11 mostów dwustanowiskowych, co sugeruje, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a więc podlegającej odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem 15d do SW Z - mosty sufitowe dwustanowiskowe znajdują się w lokalizacji: - sale łóżkowe Oddziału Intensywnej Terapii na kondygnacji +2 w ilości - 5 szt. - sale łóżkowe Pacjentów wentylowanych mechanicznie na kondygnacji +2 w ilości - 6 szt.

W skład jednego stanowiska wchodzą, z kolei, dwa ruchome wózki (infuzyjny i aparaturowy), które po połączeniu w dwa zestawy, na jednej belce sufitowej, obsługują dwóch pacjentów.

Pragniemy tu zauważyć, że zgodnie z naszą wiedzą - wykonanie 11 szt. mostów sufitowych dwustanowiskowych w cenie 39 tys. zł budzi wątpliwość, iż parametry z załącznika 15d do PFU zostaną spełnione.

Potwierdzają to jednoznacznie oferty zebrane z rynku wyposażenia medycznego.

Powyższe potwierdza de facto, że mamy tu do czynienia nie tylko z wystąpienia niezgodności kwalifikującej ofertę do jej odrzucenia jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, lecz również z błędem w obliczeniu ceny wynikającym z błędnego ustalenia przez wykonawcę co do faktu, co stanowi przedmiot

zamówienia, a tym samym - co faktycznie przyjął on do wyceny, co powoduje tym samym ziszczenie się przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odwołujący, odnośnie zdefiniowania błędu w obliczeniu ceny, przywołał wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt:

KIO 34/22.

Nie ulega wątpliwości, że powstałe w ten sposób w ofercie wybranego wykonawcy „oszczędności” w istocie stanowią istotne niezgodności z treścią specyfikacji (warunkami zamówienia), powodujące przyjęcie błędnych podstaw wyceny oferty, a tym samym - uzasadniające wystąpienie rażąco niskiej ceny.

Mając na względzie fakt, że Zamawiający dokonał już oceny oferty PORR i w toku dokonanych wyjaśnień uznał je za wystarczające, za w pełni uzasadnione jest podniesienie zarzutów w zakresie wszystkich wcześniej przywołanych podstaw zaniechania odrzucenia oferty i naruszenia podstawowych zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy z całą mocą podkreślić, bowiem, że taka wycena poszczególnych rodzajów robót nie jest uzasadniona w żadnej mierze ani cenami rynkowymi ani nie usprawiedliwia jej ryczałtowy charakter wynagrodzenia. A co kluczowe - w konsekwencji nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami, powodując, że cel gospodarczy prowadzonego postępowania nie zostanie przez Zamawiającego osiągnięty, a sama realizacja napotka szereg trudności wynikających z ewidentnych wad i niedoszacowania oferty.

Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez PORR na okoliczność tego, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie są w żadnym razie wystarczające.

Po pierwsze dlatego, że Zamawiający ograniczył się w swym wezwaniu do wyjaśnienia jedynie wybranych elementów oferty pomijając przy tym choćby te, które zostały wskazane w załączonej tabeli i to pomimo faktu, że niektóre z nich nie przekraczają nawet 10% średniej ceny pozostałych oferentów, a także, pomimo że część z nich dotyczy istotnych funkcjonalności i bezpieczeństwa szpitala czy jego kluczowego wyposażenia.

Po drugie dlatego, że PORR w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do wysokości poszczególnych cen. Zamawiający oczekiwał wprost by PORR opisał założenia projektowe, jakie zostały przyjęte dla potrzeb sporządzenia oferty.

Tymczasem PORR w wyjaśnieniu ogólnikowo jedynie przedstawił charakter swojej działalności nie wykazując, w jaki sposób jest w stanie proponować wykonanie szerokiego asortymentu robót (o wartości ok. 100 mln zł) za połowę rynkowej ceny, a niektórych prac i specjalistycznego wyposażenia - za kilkanaście % ich wartości. Z uwagi na utajnienie parametrów poszczególnych umów o współpracy Odwołujący nie może wprost podać, jakie rabaty uzyskuje PORR z takiej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, jednakże Zamawiający sam może zweryfikować, że z pewnością nie oscylują one w granicach 50-90% gdyż nie jest to model biznesowy funkcjonujący na rynku.

Doświadczenie, którym PORR uzasadnia znajomość cen lokalnego rynku opiera się na inwestycjach mieszkaniowych lub hotelowych, które nie będzie pomocne przy wykonaniu np. osłon radiologicznych niezbędnych do funkcjonowania szpitala. Z kolei zamortyzowane urządzenia czy moduły kontenerowe są promilem kosztu inwestycji i nie uzasadniają w żaden sposób możliwości stosowania nierynkowych cen.

Należy także wspomnieć, że kilka miesięcy temu PORR wycenił przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę ponad 40% wyższą niż obecnie (ponad 400 mln drożej). Można zatem przyjąć, że PORR złożył ofertę rażąco niską nawet wobec swojej własnej wcześniejszej oferty, w związku z czym jego obecna oferta powinna być przedmiotem szczególnego badania i wyjaśnień, gdyż trudno nie mieć wątpliwości co do jakości wyceny, gdy w tak krótkim czasie cena tak istotnie się zmienia, i to w kierunku odwrotnym od postępującej inflacji i wskaźników cen produkcji budowlanomontażowej. Obecnie poszczególne firmy dążą raczej do waloryzacji zawartych kontraktów niż obniżają swoje ceny o 40%.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jako wezwania niekompletnego, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 01.02.2023 wezwał, co prawda, PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, jednakże zakres tego wezwania obejmował tylko niektóre z elementów wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania.

„Wyjaśnienie" PORR w dużej mierze polegało na przedłożeniu kalkulacji własnych na część elementów określonych w wezwaniu, jednak takie rozbicie ceny nic de facto nie wyjaśnia.

Przykładowo, PORR został wezwany o wyjaśnienie cen elementów wymaganych dla całego budynku (pkt 37 Specyfikacji cenowej). Jednym z tych elementów jest poz. 403 „Trafostacja w budynku głównym i technicznym”, Jak widać wyraźnie w załączonej tabeli - pkt. 12 najniższa cena na ten element u konkurencji to ponad 11,5 mln PLN netto (PORR ma tutaj 13,05% średniej ceny z innych ofert). Wycena PORR tego elementu wynosi ok. 2,1 mln PLN netto, a „wyjaśnienie” tak rażącej różnicy polega na rozbiciu jego ceny na elementy składowe: robocizna, materiały, sprzęt, inne oraz zysk.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie uzyskał więc żadnych informacji, które uzasadniłyby tak nadzwyczajną

różnicę w cenie i w naszej ocenie nieprawidłowo przyjął takie wyjaśnienia za wystarczające.

Ponadto, Zamawiający wzywał PORR do wyjaśnienia cen zawartych w Specyfikacji cenowej, w dziale 6.1 Sprzęt specjalistyczny.

W odpowiedzi PORR załączył ofertę na wykonanie gazów medycznych zawierającą w sobie pozycje 782 i 783 (panele przyłóżkowe pionowe i poziome). PORR w żaden sposób nie odniósł się nawet do pozostałych elementów tego działu, a jak wykazano w tabeli będącej załącznikiem do Odwołania (pozycje 8, 9, 10, 11) zawierają one rażąco niskie ceny.

Należy zatem podkreślić, że wyjaśnienia udzielone przez PORR nie wykazują żadnych nadzwyczajnych okoliczności uprawdopodobniających zastosowanie tak niskich cen i nie są kompletne, gdyż pominięto w nim istotne elementy, o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Ponadto Zamawiający w naszej ocenie nie powinien poprzestać na niekompletnych i nieadekwatnych wyjaśnieniach i nie miał podstaw by uznać je za wystarczające.

Powyższe tym bardziej wskazuje na brak rzetelności Zamawiającego w odniesieniu do zakresu wezwania dokonanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast udzielone dotychczas wyjaśnienia elementów cenotwórczych w istocie potwierdzają występowanie rażąco niskiej ceny.

II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem niedopuszczalnych negocjacji prowadzących do bezprawnej zmiany treści oferty.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazać należy, że nie spełnia ona wymagań dotyczących limitu kosztów (założeń) określonych w pkt 14.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).

Zamawiający w powołanym postanowieniu określił następująco: „Wykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SW Z. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SW Z i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w Pzp" W świetle powyższego, należy zauważyć, iż w załączniku nr 4 do SW Z Zamawiający jednoznacznie określił ściśle określone limity kosztów, których przekroczenie determinować powinno zastosowanie sankcji odrzucenia oferty.

Jednocześnie Zamawiający określił tu, że do 100% wartości ceny nie można wliczać kosztów z grupy V I I I,co w przypadku oferty tego wykonawcy nastąpiło, powodując tym samym powstanie nienadającej się do naprawienia wady oferty, skutkującej jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SW Z, czyli której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zwracamy uwagę, że już w wyniku prostego porównania limitów kosztów dla poszczególnych pozycji ujętych w Opisie Specyfikacji Cenowej Zamawiającego kosztów z kwotami wycenionymi w ofercie MIRBUDu, widoczne jest, że nie zostały zachowane określone w załączniku nr 4 do SWZ limity kosztów.

Powyższe obrazują jednoznacznie dołączone do niniejszego pisma wyciągi z załącznika nr 4 do SW Z z oferty MIRBUD, które w porównaniu do stworzonego przez Zamawiającego wzoru załącznika specyfikacji cenowej Zamawiającego wyraźnie potwierdzają wystąpienie wyżej opisanych niezgodności, ponieważ ujęte w Grupie VIII koszty stałe budowy mimo wyraźnego zakazu jednak zostały wliczone do 100% wartości ceny, a przekroczenia limitów w Grupie I i Grupie III, w przypadku określonych przez Zamawiającego limitów na poziomie 5,50 i 38,50%, zostały istotnie przekroczone wynoszą odpowiednio 0 0,15 i 0,33% więcej.

Oznacza to więc, że w zakresie tej wady oferty MIRBUD, brak było podstaw do wzywania tego wykonawcy do udzielenia jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a tym bardziej nie było tu możliwe dokonanie jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Tymczasem Zamawiający dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czym dopuścił się prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, których celem w istocie było dokonanie sanowania rzeczonej oferty, naruszając tym samym w sposób ewidentny art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zauważa, że już w samym wezwaniu Zamawiający zwrócił uwagę na przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i III w stosunku do limitów określonych na poziomie odpowiednio 5,5 i 38,5% łącznej wysokości wynagrodzenia z Działów I -VII W wezwaniu wskazał jednocześnie, że „w ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m. in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związane z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów Nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując w ten sposób wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający w istocie zasugerował

sposób udzielenia odpowiedzi i w konsekwencji przyszłej poprawy oferty, domagając się później pismem z dnia 28 lutego 2023 r. od wykonawcy potwierdzenia tego działania poprzez wyrażenie zgody na poprawę omyłek nieistotnych w trybie art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje, że takie działanie Zamawiającego, nie dość, że potwierdza, iż Zamawiający nie jest w stanie dokonać poprawy oferty samodzielnie, lecz przede wszystkim jest ze wszech miar niedopuszczalne i rażąco narusza nie tylko powołane przepisy, ale także zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie Zamawiającego poprzez niedozwolone negocjacje spowodowało tu bowiem zmiany co do sposobu finansowania prac w czasie, przesuwając same roboty, ale i ich koszty.

Odwołujący pragnie z całą mocą podkreślić, że w ramach poprawy omyłek zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie mieści się przesuwanie dowolnych kwot między pozycjami w różnych grupach robót.

Dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +- 1 grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot między pozycjami i grupami robót.

Odwołujący zwraca uwagę, że już sama analiza tabeli podziału kosztów w Grupach robót wyraźnie wskazuje, że wada oferty dotyczy błędnie przyjętej podstawy 100%, czego Zamawiający jest w pełni świadomy i wprost wskazuje to w swojej korespondencji.

Podkreślenia wymaga fakt, że MIRBUD jako 100% przyjął całość ceny, a Zamawiający wyraźnie wskazał, że do 100% nie należy wliczać ostatniej Grupy. Tymczasem w ofercie MIRBUD zrobiono inaczej i błąd jest oczywisty.

Stosując podejście Zmawiającego postanowienie pkt 14.7 SW Z miałoby charakter martwy (stricte iluzoryczny), bo prowadziłoby do dopuszczalności istotnych przesunięć między grupami robót, co w konsekwencji nigdy nie stanowiłoby niezgodności z SWZ.

Odwołujący wskazuje, że w wyniku złożonego wyjaśnienia w istocie doszło do istotnych zmian treści oferty MIRBUD w sposób następujący: - z Grupy I, poz 4 wyceniona na kwotę 11.715.058,93 (92 grosze po korekcie Zamawiającego) PLN wyciąga 1.742.154,56 pln brutto, czyli zmienia ofertę twierdząc, że wykop pod budynek wykona taniej, a drogi wykona drożej. Należy zauważyć, że w poz. 765 Grupy V, czyli ponad 6 krotnie więcej niż podał to w Specyfikacji cenowej. - w Grupie III dział 3.7 poz 410 kotłownia proponuje zmniejszyć pozycję o kwotę 3.764.471,87 (1/3 kosztu) i przenieść do Grupy V 5.1 poz 753, w której mamy zaledwie 2.116.181,13, czyli chce zwiększyć o dodatkowe 78% aktualnego kosztu.

W tym przypadku MIRBUD sugeruje przesunięcie kosztu wykonania technologii kotłowni do budowy obiektów pomocniczych.

Nie ulega wątpliwości, że sugerowane przeniesienie kosztu polega na przesunięciu robót instalacyjnych zawartych w Grupie III „Koszty robót instalacyjnych" do Grupy V „Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów", które w oczywisty sposób nie są tożsame.

Roboty wymienione w Grupie V to typowe prace związane z powstawaniem niewielkich budynków stanowiących obiekty pomocnicze/techniczne dla budynku głównego. Z kolei prace wymienione w pozycji 3.7 Specyfikacji cenowej to roboty instalacyjne związane z funkcjonowaniem głównego obiektu. Pod nazwą „Kotłownia” nie jest więc wyceniony budynek a technologia związana z rozprowadzeniem ciepła dla całego obiektu.

Korzystając z faktu, że w toku postępowania firma PORR została wezwana do wyjaśnień tego, co m.in. zawiera pozycja 753 (Budynek techniczny trigeneracja) można obiektywnie wskazać, jakie roboty ta pozycja powinna zawierać.

Widać wyraźnie, że nie ma tu miejsca na dodatkowe 3,7 mln na technologię kotłowni, a dodanie tego kosztu prawie potroi koszt wykonania obiektu.

„ŻongIowanie” kosztami wykonania robót budowlanych ma też szczególne znaczenie w aspekcie dokonywania rozliczeń wykonanych robót. Oczywiste jest, że zgodnie ze sztuką budowlaną w pierwszej kolejności powstaną obiekty, w których następnie będą wykonywane instalacje. Przerzucenie kosztu wykonywania instalacji do kosztu wykonania obiektu uprawni zatem MIRBUD do przedwczesnego i zawyżonego zafakturowania robót de facto instalacyjnych, których nie wykona.

Potwierdzają to również postanowienia umowy, które wskazują, że rozbicie fakturowania będzie uzależnione od treści Specyfikacji cenowej:

„12. Płatności (…) 12.2.2 w Etapie 2: a) od dnia wpisu w dzienniku budowy rozpoczęcia Robót Budowlanych Wykonawca będzie wystawiał faktury raz w miesiącu, z uwzględnieniem rozbicia kosztów w czasie wynikającego z treści złożonej oferty (Specyfikacja cenowa/ Tabela Rozbicia Ceny Kontraktowej);"

Ponadto, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień MIRBUD na wyraźną sugestię Zamawiającego wskazuje, że co prawda można poprzesuwać poszczególne koszty (a nie roboty budowlane) pomiędzy poszczególnymi grupami kosztów, ale „składając ofertę uwzględnił zakładane przez Zamawiającego limity.” - podczas gdy nie miało to w istocie miejsca - uważa zatem, że jego oferta nie zawiera żadnych błędów, i to pomimo wezwania Zamawiającego.

Następujące później „poprawienie" Specyfikacji cenowej MIRBUDu odbywa się, pomimo że oferent ten uważa, że żadnego błędu nie popełnił.

Zaskakujące jest również, z jaką swobodą Zamawiający wraz z Wykonawcą „przesuwają" sobie miliony złotych po Specyfikacji cenowej. To, jaka wartość ma być przesunięta nie wynika bowiem z omyłki czy z wyliczeń wartości zakresu robót do wykonania, nie wynika z ilości robót ziemnych, jakie należy wykonać w większej czy mniejszej ilości, nie wynika z wartości zakresu robót, jakie należy wykonać budując budynek przyszłej kotłowni, nie wynika z tego, ile kosztują prace instalacyjne. Szeroki zakres robót o wartości kilku milionów złotych jest przesuwany z uwagi na odgórne założenie, „by pasowało" do limitów narzuconych przez Zamawiającego.

Nie ma przy tym żadnego znaczenia czy roboty te są mniej czy bardziej podobne. Z jakichś powodów Zamawiający chciał poznać ich ceny oddzielnie i po to stworzył tak ułożoną Specyfikację cenową. Pozycje zawarte w Specyfikacji cenowej to nie tylko liczby, to przede wszystkim wartość konkretnych robót budowlanych, które się za nimi kryją. Przesunięte kilka milinów złotych to wartość pracy ludzi, sprzętu i koszt materiałów, a Zamawiający nie ma żadnej wiedzy, czym jest (jaką robotę budowlaną odzwierciedla) przesunięte 1.742.154,56 zł czy 3.764.471,87 zł i dlaczego to akurat takie wartości, a nie np. milion złotych większe.

Gdyby hipotetycznie przyjąć, że poprawienie oferty MIRBUDu poprzez przesuwanie liczb było dopuszczalne - to istnieją dosłownie miliony sposobów, by wpasować ofertę MIRBUDu w limity Zamawiającego - skąd Zamawiający ma wiedzę, które z milionów rozwiązań należy "brać? Dlaczego wybrał pierwsze pasujące rozwiązanie, a nie wybrał żadnego z milionów innych - również pasujących? Dlaczego kwota zasugerowana przez MIRBUD jest równa takiej wartości, która doprowadza Specyfikację cenową MIRBUD do wejścia w limity procentowe Zamawiającego co do grosza nie zważając na zakres rzeczowy, który powinien być ujęty w poszczególnych pozycjach?

Czemu ograniczać się do instalacji technologii kotłowni, skoro w zasadzie wszystkie instalacje można poprzesuwać do robót związanych ze wznoszeniem poszczególnych obiektów?

Odwołujący pragnie zauważyć, że w wyniku wezwania Zamawiającego, Odwołujący dokonał zmian treści oferty w celu wypełnienia wymogu nieprzekraczalności limitów, przerzucając koszty w dowolnych kwotach do pozycji podobnych. Tym samym każda pozycja z Kosztorysu MIRBUDU może być tak naprawdę „płynna”. I docelowo jest wielce prawdopodobne, że przed podpisaniem Umowy MIRBUD może dalej proponować zmiany w kosztorysie.

III. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty PORR na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, S2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia i art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK oraz innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia Odwołujący podnosi, że w związku z określonym w pkt 5.1 ppkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z") wymogiem co do braku podstaw do wykluczenia w zakresie potwierdzenia niekaralności dla osób fizycznych będących urzędującymi członkami organu zarządzającego lub nadzorczego, w przypadku wykonawcy PORR nie doszło do wykazania niekaralności osób mających obywatelstwo zagraniczne w sposób zgodny z przepisami 52 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK. Wada ta dotyczy informacji o niekaralności wydanych dla członka zarządu - pana Siegfrieda Josefa Weindoka -obywatela Niemiec oraz mających obywatelstwo austriackie członków rady nadzorczej - pana Klemensa Alfreda Ettera, pana Jurgena Manfreda Raschendorfera i pana Reinholda Pfeifera.

Mostostal Warszawa podkreśla, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dla osób fizycznych, niezależnie od ich obywatelstwa, istnieje obowiązek pozyskania dokumentu z polskiego KRK, przy czym zakres tej informacji wyznacza przepis art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK.

Przywołany przepis ustawy o KRK określa, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o KRK, czyli będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, a więc również w przypadku osób mających obywatelstwo austriackie lub niemieckie, powinna zawierać dane zgromadzone zarówno w polskim Krajowym Rejestrze Karnym jak i w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o KRK.

Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt. 5a ustawy o KRK, z kolei, do zadań biura informacyjnego należy występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, w przypadku, gdy osoba ta złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Należy tu zauważyć, że zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze

Karnym (dalej: „Rozporządzenie dot. KRK”), w przypadku złożenia wniosku o udzielenie informacji z Rejestru przez osobę będącą obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, przed udzieleniem informacji KRK występuje z zapytaniem o informację o wnioskodawcy z rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca, czyli dana osoba fizyczna, której ta informacja dotyczy.

Z kolei, w myśl § 9 ust. 1 Rozporządzenia dot. KRK - po wpłynięciu zapytania lub wniosku zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie danych systemu teleinformatycznego Rejestru. Dopiero po ustaleniu zgodności tych danych sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym.

Z kolei, § 10 ust. 1 Rozporządzenia dotyczącego KRK określa jednoznacznie, że informacja z Rejestru przed przekazaniem podmiotowi kierującemu zapytanie lub wniosek podlega kontroli pod względem kompletności. Kontrolę przeprowadza osoba upoważniona przez Ministra Sprawiedliwości.

Ostatecznie, od strony technicznej, informacja z KRK dla osoby obywatelstwa zagranicznego opatrzona zostaje dodatkowym załącznikiem ECRIS zawierającym potwierdzenie niekaralności z właściwego rejestru państwa obywatelstwa danej, której dokument dotyczy.

Oznacza to więc, że informacja z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla osoby obywatelstwa zagranicznego winna obejmować dane po kompletnej weryfikacji, w odniesieniu do rejestru polskiego, jak też w odniesieniu do rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest dana osoba będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż RP.

Tym samym, zdaniem Odwołującego, w przypadku wyżej wymienionych osób z obywatelstwem zagranicznym, przedstawione w ofercie PORR informacje z KRK winny być opatrzone dodatkowym załącznikiem ECRIS z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, tak ja to ma miejsce w przypadku osób będących członkami organu zarządzającego i rady nadzorczej z obywatelstwem zagranicznym z ramienia Odwołującego. Jako przykładowy dołączamy do niniejszego odwołania kopię informacji z polskiego KRK dla pana J.S. - członka rady nadzorczej Mostostal Warszawa, mającego obywatelstwo hiszpańskie, z której jasno wynika, że poza standardowym potwierdzeniem niekaralności z polskiego KRK, zawiera ona dodatkowy załącznik ECRIS, potwierdzający zaciągnięcie informacji także z hiszpańskiego rejestru karnego (Registro Central de Penados).

Mając na uwadze fakt, że w chwili obecnej dokumenty złożone w tym zakresie nie są kompletne, a Zamawiający nie dokonywał wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, w pierwszej kolejności winno dojść do wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile oferta tego wykonawcy nie będzie podlegała odrzuceniu na podstawie innych przepisów podnoszonych w niniejszym odwołaniu.

KIO 743/23 17 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „Konsorcjum Polimex” lub „Odwołujący II”)wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie od:

1. czynności wyboru oferty PORR S.A. (dalej "PORR") jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą i wykonawca ten nie wykazał spełniania określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ”SW Z") warunków udziału w Postępowaniu; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SW Z warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ; 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SW Z warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ; 4)zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez

PORR wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, ewentualnie zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania; 5)zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR z naruszeniem art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 6)czynności poprawienia w trybie art. 226 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD S.A. (dalej "MIRBUD") pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym przepisie; 7)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 8)zaniechania czynności odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1 SWZ; 9)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej "Mostostal”) na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, 10)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. (dalej "Doraco") na podstawie art- 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w złączniku nr 4 do SWZ; W odwołaniu Konsorcjum Polimex zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zwrócenia sic do PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania; 4)art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR; 5)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez czynność polegającą na bezpodstawnej poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym

przepisie; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty MIRBUD pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty MIRBUD w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ; 8)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Mostostal pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 9)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Doraco pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; Konsorcjum Polimex wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3)udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów PORR, tj. utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień; 4)odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ewentualnie wezwanie PORR do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11) SW Z dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SW Z lub także zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania; 5)unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oferty MIRBUD w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nakazanie odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; 6)odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art.

224 ust. 6 ustawy Pzp, ewentualnie wezwanie MIRBUD do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11) SW Z dokumentów potwierdzających spełnianie przez MIRBUD warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ; 7)odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, 8)odrzucenia oferty Doraco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SW Z w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ; Odwołujący Konsorcjum Polimex wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Uzasadniając odwołanie, Konsorcjum Polimex wskazało:

I. Stan faktyczny

1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane.

W Postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

1. W Postępowaniu w dniu 9 stycznia 2023 r. oferty złożyli następujący wykonawcy oferujący następujące ceny: - PORR: 1.055.999.999,16 zł - MIRBUD: 1.177.000.000,00 zł

• Mostostal Warszawa: 1.197.963.640,50 zł - Doraco: 1.328.379.592,92 zł - Odwołujący: 1.419.856.235,36 zł 3.W dniu 16 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał PORR na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wskazanie z jakich przyczyn PORR w 20 pozycjach wyceny przedmiotu zamówienia nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia wskazując na wycenę O złotych.

1. PORR w dniu 23 stycznia 2023 r. udzielił stosownych wyjaśnień.
2. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wskazał na 41 takich pozycji.
3. W dniu 16 lutego 2023 r. PORR udzielił Zamawiającemu wyjaśnień (dalej "Wyjaśnienia RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
4. W dniu 28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował PORR o uznaniu w części zastrzeżenia Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa PORR, jako zastrzeżenia nieskutecznego i w związku z tym o podlegających udostępnieniu kalkulacji własnych (zał. 4 oraz 11-14), fragmentów umów partnerskich)zał. 1.1 - 1.9) oraz oferty podwykonawców i dostawców, których poufności nie zastrzeżono (czyli za wyjątkiem zał. 16).
5. Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wybory oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej.
6. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o otrzymanie kopii protokołu Postępowania, w tym korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z PORR.
7. Zamawiający przekazał Odwołującemu prowadzoną z PORR korespondencję, jednak Wyjaśnienia RNC zostały przekazane wyłącznie w części nie zastrzeżonej przez PORR, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
8. Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia RNC z odtajnioną częścią dokumentacji.
9. Zdaniem Odwołującego wybór przez Zamawiającego oferty PORR, jako najkorzystniejszej jest nieuzasadniony, a Zamawiający zaniechał w toku Postępowania czynności wskazanych w petitum odwołania. Z tego względu, czynność wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej winna być unieważniona i Zamawiający powinien powtórzyć czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania czynności żądanych przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu.

II. Zarzuty II.1. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ II.1.1 Krótki opis stanu faktycznego 13.Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 1) SW Z określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym "wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2."

1. Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SW Z definicję "powierzchni użytkowej” wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)".
2. PORR w Jednolitym Dokumencie wskazał na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej, doświadczenie polegające na realizacji inwestycji pn. "Budowa budynku biurowego „Mogilska Office” w Krakowie".
3. W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp PORR przedstawił Wykaz robót, w którym przedstawił szczegółowe informacje dotyczące przedmiotowej inwestycji.
4. Do Wykazu robót PORR dołączył referencję.
5. W ocenie Odwołującego przedmiotowa inwestycja nie spełnia przywołanego powyżej warunku udziału w Postępowaniu, gdyż inwestycja nie dotyczyła budowy obiektu o powierzchni użytkowej — obliczonej zgodnie z Polską Normą - min.
6. 000 m2.

II.1.2 Pojęcie "powierzchni użytkowej” 19.Powierzchnia użytkowa to jeden z parametrów powierzchniowych. Parametr ten jest wykładnikiem, określającym wielkość budynku. Parametr ten wykorzystywany jest również do określenia wartości nieruchomości zabudowanej w postępowaniu podatkowym lub spadkowym.

1. W obowiązujących przepisach prawa można znaleźć kilka definicji pojęcia "powierzchnia użytkowa" i w zależności od podstawy prawnej przyjętej dla obliczenia powierzchni użytkowej danego budynku powierzchnia ta będzie miała inną

wartość. Definicja powierzchni użytkowej została określona m.in. w przepisach wykonawczych do ustawy Prawo budowlane (w tym także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, który odwołuję się do Polskiej Normy 9836), ustawie o podatkach i opłatach lokalnych, czy ustawie o ochronie praw lokatorów.

1. Zamawiający, jak zostało wskazane powyżej, na potrzeby oceny zdolności podmiotowej wykonawców zdefiniował pojęcie powierzchni użytkowej: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r, w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)".
2. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w § 12 [Określenie powierzchni budynku] wskazuje, że: „Powierzchnie budynku określa się zgodnie z zasadami zawartymi w Polskiej Normie dotyczącej określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych wymienionej w załączniku nr 2 do rozporządzenia, uwzględniając przepisy 5 14 pkt 4 lit. a oraz S 20 ust. 1 pkt 4 lit. b."
3. W załączniku nr 2 do wyżej wskazanego rozporządzenia określono Polską Normę jako normę PN-ISO 9836 (dalej jako: "Norma” lub "Polska Norma").
4. W Polskiej Normie określono wskaźniki powierzchniowe takie jak: a.Powierzchnia zabudowy (pkt 5.1.2 Normy): "Przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu zajętą przez budynek w stanie wykończonym. Powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu"; b.Powierzchnia całkowita kondygnacji (5.1.3 Normy): "Powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Jako kondygnacja mogą być traktowane kondygnacje znajdujące się całkowicie lub częściowo poniżej poziomu terenu, kondygnacje powyżej poziomu terenu, poddasza, tarasy, tarasy na dachach, kondygnacje techniczne i kondygnacje magazynowe”; c.Powierzchnia wewnętrzna kondygnacji (pkt 5.1.4): "Powierzchnia wewnętrzna kondygnacji jest powierzchnią całkowitą kondygnacji (5.1.3) zmniejszoną o powierzchnię zajętą przez ściany zewnętrzne d.Powierzchnia kondygnacji netto (5.1.5): "Powierzchnia kondygnacji netto jest powierzchnią ograniczoną przez elementy zamykające. Do powierzchni kondygnacji netto wliczane są także elementy nadające się do demontażu takie jak: ścianki działowe, rury, kanały. Do powierzchni kondygnacji netto nie są wliczane powierzchnie otworów na drzwi i okna oraz nisze w elementach zamykających.

Powierzchnia kondygnacji netto dzieli się na: powierzchnię użytkową, usługową oraz ruchu”. i.powierzchnia użytkowa (5.1.7); 5.1.7.1 Powierzchnia użytkowa jest to część powierzchni kondygnacji netto która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku 5.1.7.2 Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z 5.1.3.1.

1. 1.7.3 Powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze. Klasyfikacja podstawowych i pomocniczych powierzchni użytkowych jest zależna od przeznaczenia budynku. Patrz tablica 1 i 2 ISO 6241:1984. ii.powierzchnia usługowa (5.1.8):
2. 1.8.1. Powierzchnia usługowa jest to część powierzchni kondygnacji netto, przeznaczona na usytuowanie instalacji i urządzeń technicznych, takich jak: instalacje kanalizacyjne; instalacje wodne; instalacje ogrzewania i ciepłej wody; instalacje gazowe (inne niż dla celów ogrzewania) i na paliwa płynne; instalacje elektryczne, prądnice; wentylacja, klimatyzacja i systemy chłodnicze; instalacje telefoniczne i urządzenia rozdzielcze; dźwigi, schody ruchome i przenośniki (patrz 5.1.9.3); inne instalacje wspólnego użytku; powierzchnię ruchu (5.1.9) iii.powierzchnia ruchu (5.1.9):

Powierzchnia ruchu jest to część powierzchni netto, która przeznaczona jest dla ruchu wewnątrz budynku (np. powierzchnia klatek schodowych, korytarzy, wewnętrznych ramp i pochylni, poczekalni, balkonów ewakuacyjnych).

Dowód: Dokument pn. Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-ISO 9836:1997 25.W Polskiej Normie wskazano również zestawienie wszystkich powierzchni, które zostały zdefiniowane i opisane w dokumencie.

1. Podsumowując powyższe, Odwołujący II zaprezentował podział wskaźników powierzchniowych za pomocą grafu.
2. W Polskiej Normie "powierzchnia użytkowa" została określona jako odrębny wskaźnik powierzchniowy, który razem z powierzchnią usługową oraz ruchu tworzą, jako suma wartości, wskaźnik powierzchni kondygnacji.

II.1.2 Powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie 28.Odwołujący wskazuje, że powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie jest mniejsza niż 15.000 m2.

1. Zgodnie z referencją dołączoną do Wykazu osób "powierzchnia użytkowa" tego budynku miała rzekomo wynosić 17.927 m2.
2. Wskazana w referencji wartość nie jest powierzchnią użytkową budynku w rozumieniu Polskiej Normy, a powierzchnią (kondygnacji) netto. Powyższe wynika wprost z pozyskanych przez Odwołującego dokumentów, które dołączył do niniejszego odwołania: a.Decyzja o pozwoleniu na budowę budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie: decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr 1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.; b.Projekt zamienny budowlany, na podstawie którego została wydana decyzja o pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.
3. Przed przystąpieniem do omówienia informacji wynikających z załączników do odwołania Odwołujący pragnie wskazać, że budynek przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie uzyskał decyzje o pozwoleniu na budowę (decyzja nr 180/6740.1.2017 z dnia 8 lutego 2017 r.), a także trzy decyzje zmieniające pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę: decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr 1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.
4. Inwestor każdorazowo do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dołączał projekt budowlany lub projekt budowalny zamienny, w którym projektant określał powierzchnię oraz kubaturę zaprojektowanego budynku. Informacje zawarte w projekcie budowalnym stanowią miarodajne źródło wiedzy o parametrach przedmiotowego budynku, gdyż (i) operują na wartościach i stosowanym w branży nazewnictwie zgodnym z Polską Normą, (ii) zostały określone przez podmiot odpowiedzialny za projekt, jak również (iii) wynikają z dokumentów urzędowych, jakimi są decyzja o pozwoleniu na budowę i projekt budowlany zamienny, na podstawie którego została wydana.
5. W Projekcie zamiennym budowlanym na podstawie którego została wydana decyzja o pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. (ostania z wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę) określono w sposób szczegółowy parametry i wartości wskaźników powierzchniowych budynku, w tym powierzchnię użytkową (określoną odrębnie od powierzchni usługowej oraz powierzchni ruchu).
6. Z Projektu budowalnego zamiennego wynika w sposób jednoznaczny, że powierzchnia użytkowa budynku określona wynosi 9.317 m2. Co więcej, powierzchnia użytkowa jest jedyną wartością, która została określona w sposób odmienny w referencji i Projekcie budowlanym zamiennym.
7. Z dokumentu wynika wprost, że w referencji błędnie posłużono się sformułowaniem powierzchnia użytkowa przy wskazaniu powierzchni (kondygnacji) netto co może wynikać z faktu, że np. osoby podpisujące referencję nie posiadały specjalistycznej wiedzy pozwalającej na stwierdzenie zaistniałej pomyłki w niewłaściwym doborze nomenklatury lub powierzchnia została określona na podstawie innych przepisów aniżeli Polska Norma.
8. Niemniej jednak bez względu na przyczyny zaistniałej pomyłki, przedmiotowa inwestycja, w sposób oczywisty, nie pozwala na uznanie, że PORR potwierdził spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2. pkt 1) SWZ.
9. Co więcej, nawet jeśli przyjąć, że do powierzchni użytkowej obiektu należałoby doliczyć również powierzchnię użytkową garaży (co może zostać wywiedzione z treści wyżej wskazanego rozporządzenia) to i tak obiekt ten nie spełnia wymagań określonych w SW Z {Odwołujący obliczył, iż w takim przypadku suma powierzchni użytkowej 9317m2 oraz powierzchni garaży 4709m2 wynosi 14 026 m2}.
10. Niemniej jednak Odwołujący pragnie podkreślić, że definicja powierzchni użytkowej odnosi się do Polskiej Normy, a nie do wyżej wskazanego rozporządzenia (powierzchnię użytkową "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy” a nie według rozporządzenia), zatem przyjęcie określenia powierzchni użytkowej razem z garażem byłoby sprzeczne z definicją przyjętą przez Zamawiającego SW Z. Dodatkowo wielkość powierzchni użytkowej danego budynku jest zawsze określana przez projektantów - autorów projektów budowlanych w projekcie. Wskazana w projekcie powierzchnia stanowi przedmiot wydanej przez właściwe organy decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę (i nie może być dowolnie zmieniana w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie tego projektu).

Zatem wskazana w projekcie budowlanym zamiennym powierzchnia stanowi miarodajne i obiektywne źródło wiedzy o parametrach przedmiotowego budynku.

1. Bez względu na powyższe, przedmiotowa inwestycja nie potwierdza spełniania przez PORR warunku udziału w

Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ.

1. W świetle powyższego Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.

II.2. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku działu w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ II.2.1 Krótki opis stanu faktycznego 41.Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SW Z wskazał, że wymaga od wykonawcy skierowania do realizacji zamówienia następującej osoby: "menedżer (kierownik) projektu legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy (w powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2."

1. Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SW Z definicję powierzchni użytkowej wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz U. z 2020 r. poz. 1609)".
2. Podsumowując powyższe, Zamawiający określił w SW Z wymagania dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu analogiczne, jakie zostały określone w pkt 5.4.2 pkt 1) SW Z w zakresie doświadczenia przy budowie obiektu o powierzchni użytkowej wg Polskiej Normy - min. 15.000 m2.
3. Zamawiający w pkt 2.5 SW Z wskazał, że: "Zamawiający nie przewiduje możliwości żądania oświadczenia JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona oświadczenie JEDZ powinni złożyć wszyscy Wykonawcy wraz z ofertą na warunkach określonych w SWZ."
4. W pkt 6.1.3 SW Z zostało wskazane, że: "Zamawiający nie dopuszcza złożenia jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu (sekcja a). Celem wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca powinien wypełnić w Części IV: Kryteria kwalifikacji: ·sekcję B (sytuacja ekonomiczna i finansowa) w zakresie wskazania rocznego obrotu (celem potwierdzenia warunku z pkt 5,41. ppkt 3 SW Z), ubezpieczenie z tytułu ryzyka zawodowego (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.1, ppkt 2 SW Z) oraz inne wymogi ekonomiczne lub finansowe (celem potwierdzenia warunku dot. posiadanych środków lub zdolności kredytowej - pkt 5.4.1. ppkt 1 SWZ) oraz ·sekcję C (zdolność techniczna i zawodowa) w zakresie wskazania zamówień na roboty budowlane (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 1 SW Z) zamówień na realizację usług (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 2 SW Z) oraz w zakresie pracowników technicznych lub służb technicznych (celem potwierdzenia spełnienia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 3 SWZ).

Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający dla tymczasowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.”

1. w pkt 12.8.3 SW Z: „Z łożona oferta musi składać się z oświadczenia/oświadczeń w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 6.1. SWZ”.
2. PORR wraz z ofertą przedstawił Jednolity Dokument, w którym na stanowisko menedżera (kierownika) projektu wskazał I.K..
3. Dalej, PORR w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP w piśmie przewodnim, które przedłożył wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi wskazał, że dokonuje autouzupełnienia Jednolitego Dokumentu w zakresie informacji dysponowania osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony dla menadżera (kierownika) projektu:
4. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru wykazu osób zawartego w załączniku nr 10 SWZ; Ø Wykonawca informuje, że z uwagi na aktualne zaangażowanie Pana I.K. w realizację i koordynację innych kluczowych projektów Regionu Wrocław, dokonuje zmiany osoby wskazanej w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia na stanowisko Menadżera (Kierownika) Projektu i wskazuje do pełnienia tej funkcji Pana J.Z. posiadającego kwalifikacje i doświadczenie spełniające wymagania Zamawiającego.
5. Jednocześnie wraz z pismem przewodnim PORR przedstawił Wykaz osób, w którym wskazał na powyższe stanowisko J.Z..

II.2.2 Wewnętrzna sprzeczność w dokumentach przedstawianych przez PORR. Skutki samouzupełnienia Jednolitego Dokumentu 50.PORR, na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia informacji wskazanych w Jednolitym Dokumencie w zakresie spełniania warunku dotyczącym zdolności finansowej i ekonomicznej, o

którym mowa w pkt 5.4.1 lit. c) SW Z (wezwanie dotyczyło faktu, że zadeklarowane w Jednolitym Dokumencie średnioroczne przychody z działalności operacyjnej nie pokrywały się z informacjami wynikającymi z przedstawionych sprawozdań finansowych), przedstawił nowy, poprawiony Jednolity Dokument (PORR przekazał Zamawiającemu de facto dwa Jednolite Dokumenty - datowane odpowiednio na dzień 2 oraz 3 lutego 2023 r. JEDZ z dnia 2 marca różnił się od JEDZ z 3 marca w JEDZ z 2 marca wykazano tylko jeden obiekt referencyjny). W Jednolitym Dokumencie, który miał stanowić zgodnie z pismem przewodnim -"zrewidowany” dokument pojawiła się znowu informacja, że funkcję menadżera (kierownika) projektu pełnić ma Pan Irenerusz Kordalski.

1. {Odwołujący przedstawia tabelę obrazującą czynności PORR w tym zakresie}.
2. Z powyższego zestawienia wynika, że pomiędzy informacjami zawartymi w Jednolitym Dokumencie PORR oraz Wykazie osób PORR istniała sprzeczność. Zamawiający zaniechał wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w powyższym zakresie przyjmując, że oświadczenie złożone przez PORR w piśmie przewodnim stanowiło samouzupełnienie/poprawienie informacji zawartych w Jednolitym Dokumencie przez PORR.
3. Działanie Zamawiającego, który zaniechał wezwania PORR do uzupełnieniaJednolitego Dokumentu wpisywało się w aktualnie prezentowane w orzecznictwie KIO stanowisko dotyczące samouzupełnienia / poprawienia dokumentów przez wykonawców. Zgodnie z aktualnym poglądem Izby w przypadku, gdy wykonawca z własnej inicjatywy przedstawi lub przekaże zamawiającemu informacje lub dokumenty, zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybach przewidzianych w ustawie. Zamawiający jest zobowiązany zbadać i ocenić przedstawione przez wykonawcę informacje i dokumenty bez konieczności kierowania do wykonawcy dodatkowego wezwania (KIO 529/20; KIO 355/21, KIO 1581/22).
4. Powyższe ustalenia mają daleko idące konsekwencje dla badania i oceny zdolności podmiotowej PORR, jak i możliwości konwalidacji dostrzeżonych w niniejszym odwołaniu nieprawidłowości.
5. Jak zostało bowiem wskazane w pkt II.1 odwołania, inwestycja polegająca na budowie budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie nie dotyczyła budowy budynku o powierzchni użytkowej min. 15.000 m2. Zatem, doświadczenie Pana J.Z. polegające na pełnieniu funkcji kierownika projektu w ramach tej inwestycji, nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SWZ.
6. W konsekwencji PORR nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej. Dalej, z uwagi na fakt, że PORR dokonał samoouzupełnienia osoby wskazanej na powyższe stanowisko, Zamawiający nie posiada podstaw prawnych do kierowania do PORR wezwania do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu czy Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura ta została wyczerpana.
7. Jednolity Dokument stanowi podmiotowy środek dowodowy (przepis art. 125 ust. 1 ustawy Pzp określający zasady przedkładania Jednolitych Dokumentów znajduje się w ustawie Pzp w oddziale 4 zatytułowanym "Podmiotowe środki dowodowe"). Celem tego dokumentu jest potwierdzenie, że wykonawca już na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Stan posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej oraz stan braku przesłanek wykluczenia wykonawca jest zobowiązany utrzymywać w całym toku postępowania przetargowego.
8. Powyższe również oznacza, że do Jednolitego Dokumentu ma zastosowanie zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, która stanowi, że dany dokument / informacja zawarta w dokumencie może być uzupełniona w toku postępowania przetargowego wyłącznie jeden raz. (np. KIO 261/16; KIO 939/21; KIO 422/21 i inne).
9. Skierowanie do PORR wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp douzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wyżej wskazanego warunku udziału w Postępowaniu stanowiłoby pogwałcenie tej zasady i umożliwienie PORR po raz drugi ”wymiany” osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
10. Z kolei przyjęcie, że przedmiotem uzupełnienia / poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być Wykaz osób (który formalnie nie był wcześniej uzupełniany) z jednoczesnym zaniechaniem wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu prowadziłoby do sytuacji, w której z dwóch podmiotowych środków dowodowych wynikałyby różne informacje co do tego, jaka osoba jest wskazywana przez PORR na powyższe stanowisko. Co więcej, gdyby PORR byt uprawniony do uzupełnienia Wykazu osób i wskazania w nim innej osoby, niż p. Jarosław Ząbik, doszłoby do sytuacji, w której PORR trzykrotnie dokonałby zmiany osoby dedykowanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu. To z kolei prowadziłoby do konstatacji, które informacje czy zwarte w Jednolitym Dokumencie czy w Wykazie osób - powinny stanowić przedmiot oceny i badania ofert. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie określa hierarchii czy pierwszeństwa dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym. Podmiotowe środki dowodowe nie zastępują Jednolitego Dokumentu, ale potwierdzają, że dane w nim zawarte są prawdziwe i aktualne, a zatem dokumenty składane przez wykonawcę powinny być ze sobą spójne.
11. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której w Jednolitym Dokumencie są zawarte informacje, które są niezgodne z podmiotowymi środkami dowodowymi (co potwierdził sam Zamawiający wzywając PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w przypadku, gdy zawierał on informacje niezgodne ze sprawozdaniami

finansowymi sprawozdaniami finansowymi przedstawionymi na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1.3 SWZ).

1. Z uwagi na brak możliwości konwalidacji dostrzeżonych przez Odwołującego okoliczności poprzez wskazania nowej osoby na stanowisko menadżera (kierownika) projektu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy, że PORR nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp.
2. W sytuacji, w której Izba nie podzieli argumentacji prawnej Odwołującego w powyższym zakresie winna nakazać Zamawiającemu wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że PORR spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej w trybie określonym w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

II.3 Zarzut dotyczący złożenia przez PORR oferty, która zawiera rażąco niską cenę, zaniechanie wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny II.3.1 Krótki opis stanu faktycznego 64.W piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie 41 pozycji cenowych zawartych w ofercie PORR, mając na względzie, że zaoferowana przez PORR ceny ich wykonania jest ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen zawartych w ofertach wszystkich wykonawców.

1. W dniu 16 lutego 2023 r. PORR udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień (dalej "Wyjaśnienia RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.

II.3.2. Nieprawidłowość kalkulacji PORR, ogólnikowe przedstawienie sposobu kalkulacji ceny 66.W podpunkcie [Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metod budowy] PORR podnosi, iż rzekomo wynagrodzenie za realizację tych pozycji zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które dla PORR są najbardziej miarodajne i ich przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku. Niemniej jednak wskazania wymaga, że PORR wbrew swoim twierdzeniomnie wskazał w tym miejscu na jakiekolwiek stawki rynkowe dla 41 pozycji, o które pyta się Zamawiający. Nadto, niezbicie poczynione przez Zamawiającego ustalenia wskazały, że zaoferowane w 41 pozycjach ceny PORR zostały zaoferowane na poziomie odbiegającym o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom PORR, zaoferowane przez tego wykonawcę ceny w tych pozycjach nie są rynkowe. PORR wskazał na rzekome dysponowanie a) bazą stałych podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym, c) własnym potencjałem organizacyjnym, ale żadnej mierze nie wykazał, jak te okoliczności konkretnie wpłynęły na możliwość obniżenia przez PORR cen na wskazane przez Zamawiającego 41 pozycji. Także nie wykazał PORR w jakie sposób dysponowanie własną kadrą pozwala mu na obniżenie cen za wskazane pozycje. Wskazania przy tym wymaga, że także Odwołujący, jak i inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, są doświadczonymi wykonawcami na rynku budownictwa kubaturowego i dysponują a) bazą stałych podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym oraz c) własnym potencjałem organizacyjnym. Zatem PORR nie wykazał w żadnej mierze jakichkolwiek okoliczności, które konkretnie przekładałyby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.

1. Także w punkcie [Wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych] PORR nie wykazał w jaki sposób realizacja w rejonie południowej Polski różnych inwestycji konkretnie przekładałaby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (np. poprzez wykazanie, że aktualnie w tym regionie realizuje inne inwestycje lub posiada w tym rejonie geograficznym zaplecze kadrowe lub sprzętowe).
2. PORR nie wskazał także w jaki sposób umowy ramowe i partnerskie pozwoliły PORR na zaoferowanie tak niskich cen.

PORR nie przedstawił, w jakiej proporcji uwzględnił w wycenie wskazanych 41 pozycji koszty ogólne budowy, a także jaki wpływ na wycenę tych pozycji miały wpływ zamortyzowane urządzenia i moduły kontenerowe służące do wykonania urządzeń i robót tymczasowych oraz zaplecza kontenerowego. Również w pozostałych punktach tj. [Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę] i kolejnych aż do punktu IV Wyjaśnień RNC PORR nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych dowodów lub argumentów wskazujących na to, że zasiniały konkretne okoliczności właściwe tylko dla PORR, a nie innych wykonawców, jak Odwołujący, które umożliwiły PORR zaoferowanie w 41 wskazanych przez Zamawiającego pozycjach tak niskich cen. Nie wskazał w szczególności jaki konkretny wpływ na wycenę tych pozycji ma formuła Zaprojektuj i Wybuduj zamówienia lub użycie modelu BIM przekazanego przez Zamawiającego, ani powierzenie części robót do wykonania podwykonawcom. Nie wskazał PORR, jaką część w tych wycenach stanowi marża PORR, obejmująca jego koszty ogólne działalności oraz zysk na poziomie przeciętnie występującym na rynku w spółkach podobnej wielkości do PORR.Twierdzenia PORR w tym zakresie pozostają gołosłowne i bez jakiejkolwiek pogłębionej analizy.

II.3.3 Oferty podwykonawców

1. Odnosząc się zaś do przedstawionych przez PORR poszczególnych ofert podwykonawców i dostawców to wskazać należy, że: a)Betoniarnie Odra Sp. z o.o. - nie przekazano załączników do umowy. Umowa nie określa nawet zakresu świadczeń dostawcy. Można domniemać (z opisu działalności firmy dostępnej choćby na stronie internetowej), że umowa może dotyczyć dostaw mieszanek betonowych. Żadna wytwórnia należąca do firmy nie jest w stanie obsłużyć budowy we Wrocławiu ze względu na odległość dzielącą te lokalizacje, a która przekracza 100km.

Zamawiający nie wskazał pozycji objętych Grupą 2 w zakresie Konstrukcji obiektu, gdzie mieszanki betonowe mają istotny udział. W umowie wskazano, że "Dostawca zobowiązuje się nieodwołalnie do oferowania PORR swoich świadczeń". Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy, co uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. b)CMC Poland Sp. z o.o. - nie przekazano stron od 2 do 11 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych Grupą 2 w zakresie Konstrukcji obiektu, gdzie stal zbrojeniowa ma istotny udział. c)TeknoAmerBIok Sp. z o.o. nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Dokumentacja przetargowa określa materiał, z którego mają być wykonane ściany murowane jako pustaki silikatowe. Firma specjalizuje się w pustakach betonowych i nie ma w swoim asortymencie pustaków silikatowych. Zastosowanie do wykonania ścian pustaków betonowych nie jest uzasadnione technicznie ani ekonomicznie. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. d)3W Dystrybucja Budowlana S.A. - nie przekazano stron od 2 do 4 umowy co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. e)"AB Bechcicki” Sp. z o.o. - nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. f)Aluprof S.A. - nie przekazano większości stron umowy (brak możliwości stwierdzenia ilu ze względu na brak numeracji) oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Materiały oferowane przez Firmę nie są gotowymi produktami, które mogą mieć zastosowania w realizacji inwestycji budowlanych. Model działania firmy nie obejmuje bezpośredniej sprzedaży produktów firmom budowlanym. Aluprof sprzedaje materiały producentom stolarki i ślusarki aluminiowej (Systemodawca), którzy wykorzystują je do produkcji wyrobów budowlanych wykorzystywanych w realizacji inwestycji. g)Oninen Sp. z o.o. - nie przekazano stron od 2 d03 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. h)Euroklimat Sp. z o.o. - nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień. i)Schindler Polska Sp. z o.o. nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.

1. Według art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
2. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 232/23) 72.Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 maja 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 69/22).
3. Tymczasem PORR złożył Wyjaśnienia RNC, które są ogólnikowe i nieskonkretyzowane i nie obalają domniemania rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Powyższy pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień. W wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP z 2004 r. (odpowiednik art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), z uwagi na fakt, że wykonawca składając swoje wyjaśnienia wraz z kalkulacjami oraz dowodami nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. PORR w jawnej części Wyjaśnień RNC nie przedstawił wyjaśnień, które uzasadniałyby obniżenie cen za wskazane przez Zamawiającego 41 pozycji o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.

II.3.4 Zaniechanie czynności wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny PORR 74.Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wezwał PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i wskazał 41 pozycji względem których wymagał wyjaśnień od PORR.

Tymczasem, co umknęło Zamawiającemu, w ofercie PORR istnieje szereg innych, istotnie ważniejszych i o większej wartości pozycji, w przypadku których cena zaoferowana przez PORR jest co najmniej 0 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczącej tych cen. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania listę 343 pozycji, w przypadku których zaoferowana przez PORR cena jest o co najmniej 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczących tych cen, gdzie w niektórych przypadkach zaoferowana przez PORR cena odbiega nawet 0 89% od średniej arytmetycznej. Z nieznanych Odwołującemu powodów Zamawiający zaniechał wezwania PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie tych 343 pozycji, których łączna wartość jest równa 380.751.337,00 złotych, co stanowi 30,81% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR.

1. Wskazane pozycje stanowią pozycje o najniższych zaszeregowaniu kosztorysowym w Specyfikacji Cenowej. Na poziomie 1 stopnia zaszeregowania, liczba pozycji z zaoferowanymi przez PORR cenami odbiegającymi od średniej arytmetycznej o co najmniej 30% wynosi 36 pozycji o wartości 173.940.146,00 złotych, co odpowiada 20,65% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. Na poziomie 2 stopniu zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest już 12 0 łącznej wartości 376.420.980,00 złotych, co odpowiada 35,49% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. Na 3 stopniu zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest 5 0 łącznej wartości 262.197.985,00 złotych, co odpowiada 21,22% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR.
2. Mając na uwadze, że na każdym stopniu zaszeregowania łączna wartość pozycji stanowi co najmniej 20% do nawet 35% ceny zaoferowanej przez PORR, z pewnością są to istotne składowe oferty PORR i przygotowanej wyceny przedmiotu zamówienia. Trudno znaleźć uzasadnienie dla działania Zamawiającego, który zwrócił się do PORR o wyjaśnienie 41 pozycji, które istotnie są znaczące dla realizacji zamówienia i winny być wyjaśnione, ale zaniechał wyjaśnienia znacząco zaniżonych pozycji wyceny PORR, które zarówno samodzielnie, jak i łącznie stanowią bardzo istotą składową wyceny oferty. W ten sposób Zamawiający stworzył jedynie pozory wyjaśnienia rażąco niskich cen istotnych elementów oferty zaoferowanych przez PORR, podczas gdy zaniechał w istocie do wyjaśnienia innych nawet bardziej istotnych elementów składowych, które Odwołujący wskazuje w Załączniku 13 do niniejszego odwołania, a które są istotne dla realizacji zamówienia. Ponieważ każda z tych pozycji, na poszczególnych stopniach zaszeregowania jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 224 ust. 1 ust. 1 ustawy PZP do zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień w zakresie sposobu ich wyceny i przedstawienia na tę okoliczność dowodów. Mając na uwadze, że Zamawiający zaniechał tej czynności, niniejsze odwołanie jest zasadne i winno być uwzględnione, w konsekwencji czego Zamawiający winien być zobowiązany do wezwania PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji wskazanych w Załączniku 13 do niniejszego odwołania.

II.4 Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia pełnej części wyjaśnień złożonych przez PORR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty II.4.1 Krótki opis stanu faktycznego 77.Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia RNC z uwzględnieniem odtajnienia części tych wyjaśnień na podstawie decyzji Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. Zatem w zakresie części Wyjaśnień RNC, które nie zostały uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu Odwołującemu, Zamawiający uznał, że zostały one zasadnie zastrzeżone przez PORR, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zakres informacji zastrzeżonych w Wyjaśnieniach RNC PORR, który Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżony, jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje: a)Pkt IV Szczegółowe Wyjaśnienia Kalkulacji Elementów Objętych Wezwaniem z dnia 1.02.2013R. (strony 16 do 26 Wyjaśnień RNC); b)Dane zawarte Załącznikach nr 1.3, 1.5, 1.8, 1.9, 2, 3, 4, 5, 6, 6.1, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 78.Na stronach 5 do 11 Wyjaśnień RNC PORR zawarł zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo zamówień publicznych

wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz.59).

1. Wyjątek od zasady jawności, przewidziany w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.

Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego, w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią.

1. PORR nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja, zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym (por. aktualne tezy z wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia Wyjaśnień RNC uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji PORR.
2. Nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja ceny dla poszczególnych pozycji, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy, dotyczących kalkulacji realizacji robót. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać również metodologii wykonywania robót, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreśla, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia, ustanowionych w SW Z, trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach, może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy.
3. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2519/22 i KIO 2533/22.
4. PORR nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC zawartych na stronach 16-26. Poza gołosłownym przytoczeniem ogólnych sformułowań PORR nie wykazał konkretnych procesów organizacyjnych czy technologicznych stosowanych przez Wykonawcę unikalnych dla PORR zasługujący na ochronę. Wskazania przy tym wymaga, że w ramach ubiegania się o udzielenie zamówienia, jak obecnie, PORR podaje do publicznej wiadomości swój personel i jego uprawnienia i kompetencje, swoje doświadczenie, a więc tego rodzaju elementy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto, w większości

upublicznione zostały oferty podwykonawców. PORR nie wykazał także, a jest to niezbędne przesłanka zastrzeżenia danych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie wskazanych w pkt 6 (i)-(viii) danych narazi PORR na jakąkolwiek szkodę, poza gołosłownym twierdzeniem, iż będzie to skutkować uzyskaniem przez konkurentów PORR bezpłatnego dostępu do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech PORR mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie byłoby możliwe. Jak wskazała Izba w powyższym wyroku "taka argumentacja nie może zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu, iż wykonawca oprócz gołosłownych twierdzeń jak to (...), gromadząc te dane, buduje swoją przewagę konkurencyjną, i w konsekwencji osiąga korzystniejsze ceny ofertowe, z kolei jeśli informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utraci zbudowaną przewagę gospodarczą - nie wskazał nawet w czym tej przewagi upatruje i w jaki sposób ujawnienie danych (i jakich konkretnie) spowoduje utratę jego przewagi na określonym rynku".

1. Także PORR w żaden sposób nie wykazał, ani nie objaśnił, jakie konkretnie skutki będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji i w czym upatruje PORR swojej przewagi konkurencyjnej, którą mógłby potencjalnie utracić i w jaki sposób. PORR nie objaśnia w żadnej mierze, z jakiego powodu poznanie przez konkurentów elementów wskazanych w pkt (i)-(viii) i to w dodatku wyłącznie w odniesieniu do 41 pozycji wskazanych przez Zamawiającego, a więc nie w odniesieniu do całej ceny, mogłoby być wykorzystane przez innych wykonawców.
2. Odnośnie zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty podwykonawców Odwołujący przywołał wyrok Izby w sprawie KIO 2519/22 i KIO 2533/22. PORR twierdzi, że konieczność zachowania w poufności danych podwykonawców i uzyskanych od nich cen wynika z tej okoliczności, że w przypadku ich ujawnienia konkurenci PORR mogliby pozyskać współpracę z tymi podwykonawcami na analogicznych warunkach i ich przejąć.
3. Niemniej jednak PORR nie wskazał ani konkretnych przykładów, ani też nie wskazał jaką szkodę z tego tytułu kiedykolwiek poniósł, że obawia się ujawnienia tych danych. Niezbędne w takim przypadku jest co najmniej opisanie, kiedy taka sytuacja miała miejsce, jakich projektów czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo fakty te należałoby wykazać stosownymi dowodami. Bez tego elementu, twierdzenia PORR należy uznać za gołosłowne, gdyż nie poparte żadną szczegółową argumentacją.
4. Wreszcie wskazania wymaga, że PORR nie wykazał w żadnej mierze podjęcia przez PORR niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Wskazania wymaga, że poza gołosłownymi twierdzeniami PORR na stronie 10 Wyjaśnień RNC, PORR w żaden sposób nie udokumentował podjętych przez siebie działań.

Do Wyjaśnień RNC załączono bowiem wyłącznie kopie pierwszych stron dokumentów, spisu treści, czy wreszcie wprowadzenia do tych dokumentów, które w żądnym stopniu nie potwierdzają podjęcia przez PORR działań opisanych w Wyjaśnieniach RNC mających na celu zachowanie zastrzeżonych danych w poufności. W szczególności, z żadnych z tych dokumentów nie wynikają procesy obiegu dokumentów związanych ze składaniem ofert czy wyjaśnień w toku postępowania, pracy osobnych zespołów i umieszczania wrażliwych danych wyłącznie w wewnętrznych zasobach sieciowych Działu Ofertowania. Próżno szukać w Wyjaśnieniach RNC dokumentów, którymi PORR wykazałby przeprowadzenie jakiegokolwiek szkolenia z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa PORR, pomimo tego, iż twierdzi, że takie szkolenia przeprowadza się w przedsiębiorstwie regularnie. PORR nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że także podjął stosowne środki ochrony fizycznej w celu zachowania informacji w poufności, a mógł PORR przedstawić chociażby umowę na ochronę fizyczną, regulamin użytkowania kart dostępu do budynku lub stosowne oświadczenie zarządcy budynku, procedury zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej - skoro na takie środki PORR zdecydował się powołać.

1. W konsekwencji, PORR nie wykazał ziszczenia się określonych w art. 11 ust. 2 uznk przesłanek objęcia jakiejkolwiek części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i z tego powodu, Zamawiający winien był udostępnić całą treść Wyjaśnień RNC, a zaniechawszy tej czynności, naruszył przepisy ustawy Pzp. Z tego względu niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

II.5 Zarzut dotyczący dokonania poprawy nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej MIRBUD oraz zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD jako niezgodnej z warunkami zamówienia 89.Zamawiający w pkt 14.7 SW Z określił zasady przygotowania oferty „W ykonawca zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIW Z. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SW Z i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w PZP.”

1. Podkreślenia wymaga, że powyższe zastrzeżenie zostało przez Zamawiającego dodatkowo wyboldowane oraz

oznaczone kolorem czerwonym - dla zwrócenia uwagi wykonawców oraz podkreślenia ważności i rangi określonego wymogu.

1. W Załączniku nr 4 do SW Z Zamawiający określił limity wartościowe dla poszczególnych pozycji formularza cenowego (Specyfikacji Cenowej) w podziale na Grupy robót I - VII - tj.
2. Zamawiający określił górne "limity kosztów brutto” dla każdej z Grup robót, jak i składowych pozycji danej Grupy.
3. Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli zobowiązani przygotować Specyfikacje Cenowe w taki sposób, aby wskazane w dokumencie wartości nie przekroczyły narzuconych przez Zamawiającego limitów niedochowanie tego wymogu, zgodnie z przywołaną powyżej regulacją powoduje, że oferta "nie odpowiada treści SWZ".
4. Specyfikacje Cenowe stanowiły załączniki do ofert wykonawców i na ich podstawie wykonawcy określali wartość cen ofertowych.
5. Zamawiający w Załączniku nr 4 do SW Z dla Grupy I przyjął limit wartości na poziomie "do 5,50%" Pozycji brutto, natomiast dla Grupy III na poziomie "do 38,50%” 96.MIRBUD w Specyfikacji Cenowej złożonej wraz z ofertą zaoferował następujące wartości dla poszczególnych Grup 97.Dokonując zestawienia wyżej wskazanych wartości z wymaganiami Zamawiającego należy zauważyć, że w Specyfikacji Cenowej MIRBUD doszło do przekroczenia tych limitów.
6. Zatem, oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej i w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta MIRBUD powinna zatem zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań określonych w dokumentach zamówienia.
7. Pomimo istnienia powyższej niezgodności Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. wezwał MIRBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie ujawnionych przez Zamawiającego niezgodności:

Zamawiający zwraca uwagę. że zgodnie z pkt 14.7 SW Z wykonawca zobowiązany był dokonał podziału kosztów z uwzględnieniem Specyfikacji cenowej, w tym uwzględnić założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SW Z i jej odrzucenia, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w PZP.

W formularzu cenowym ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i do Działu III w stosunku do limitów określonych przez Zamawiającego na poziomie odpowiednio: 5,5% oraz 385% łącznej wartości wynagrodzenia z Działów I-VII.

W ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m.in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów.