Wyrok KIO 1643/24 z 18 czerwca 2024

KIO 1643/24 1.Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 979 zł 80 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdy na I termin rozprawy, kwotę 1459 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu jego pracowników w ramach I terminu rozprawy oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od dokumentów pełnomocnictwa na I termin rozprawy; 2.2.zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawana rzecz Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej S.A.,ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica kwotę 5.234 zł 40 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście trzydzieści cztery złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na I termin rozprawy, noclegu jego pracowników w ramach I terminu rozprawy oraz opłaty skarbowej od dokumentów pełnomocnictwa na I termin rozprawy.

KIO 1651/24

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu co do kadry, a zatem co dysponowania kierownikiem posiadającym 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno budowlanej z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego i brak sprzeciwu.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław jako niezgodnej z warunkami zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 30 kwietnia 2024 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław jako niezgodnej z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław wynika, że zaoferował (wycenił) on materiał niezgodny z dokumentami zamówienia, zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym, a Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie kubaturowym.

1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Legnicką Specjalną Strefę Ekonomiczną S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 979 zł 80 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdy na II termin rozprawy oraz kwotę 1318 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu jego pracowników w ramach II terminu rozprawy; 4.2. zasądza od Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnicana rzecz wykonawcy SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173,00-877 Warszawa kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ………………………………

Sygn. akt

KIO 1643/24

KIO 1651/24

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE podstrefa Środa Śląska i Miękinia”, Numer referencyjny postępowania: DII.261.1.2024.W W, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.02.2024 r. pod nr OJ S 31/2024 902262024przez: Legnicką Specjalną Strefę Ekonomiczną S.A., ul. Rycerska 24, 59-220 Legnica zwany dalej: „Zamawiającym”.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.

D n i a 30.04.2024

r.

(opublikowane

na

stronie

internetowej prowadzonego postępowania: https://lsse.logintrade.net/zapytania_email,156401,2523d762d99e2eaf08f8d74efc7cf83c.html) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław zwanej dalej:

„STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.”albo „Strabag” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma:

BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwana dalej: „BUDIMEX S.A.” albo „Budimex” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24”albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24”.

Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa zwana dalej: „SKANSKA S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24”.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 22.05.2024 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 1643/24, sygn. akt: KIO 1651/24 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1643/24:

W dniu 10.05.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)BUDIMEX S.A.wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 30.04.2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk") w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w Wykazie osób złożonym w postępowaniu dotyczących doświadczenia Pani R.S., co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego, podczas gdy Pani R.S. w rzeczywistości nie posiada 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem jest członkiem Izby Inżynierów Budownictwa dopiero od 1 października 2021 r., tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka izby (a nie samego momentu uzyskania uprawnień budowlanych) mogła kierować robotami budowlanymi. alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego powyżej: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z at. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, co do dysponowania Kierownikiem robót posiadającym 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, określonego w pkt 5.1.1.1.

SW Z, podczas gdy wskazana w tym zakresie Pani R.S., wskazana w Wykazie osób, nie posiada 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bowiem jest członkiem Izby Inżynierów Budownictwa dopiero od 1 października 2021 r., tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka izby (a nie samego momentu uzyskania uprawnień budowlanych) mogła kierować robotami budowlanymi.

1. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG,a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że treść oferty jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, bowiem z treści oferty (oświadczenia złożonego w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 10 do SW Z) złożonej przez STRABAG wynika, że całość zamówienia ma zostać powierzona i zrealizowana przez podwykonawców, co jest niedopuszczalne w myśl art. 462 ust. 1 ustawy Pzp;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust: 1 uznk i art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5) i art. 15 ust. 2 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG,a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na: - podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji niezgodnych z prawdą w Formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez STRABAG dotyczących przedstawienia nierealnego, niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji Etapu IIw ciągu zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy, co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego; - utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom, poprzez manipulację kryteriami oceny ofert, która doprowadziła do przyznania STRABAG maksymalnej liczby punktóww ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt 13 ppk 2.2) SW Z i wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo, że jest ona pozornie najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany termin realizacji Etapu II jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania, co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu i zamawiającego, alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego powyżej: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny ofer5/ STRABAGw ramach kryterium pozacenowego dotyczącego nierealnego terminu realizacji Etapu II (pkt 13 ppkt 2.2) SW Z), który został określony przez STRABAG na zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy, a tym samym nieprawidłowe przyznanie najwyższej liczby punktów (15 pkt) temu wykonawcy w ramach tego kryterium i wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniej w postępowaniu, pomimo, że jest ona pozornie najkorzystniejsza, gdyż zaoferowany termin realizacji Etapu II jest nierealny, niemożliwy do dotrzymania, a w konsekwencji niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza dla Zamawiającego;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie szczegółowo opisanym w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie szczegółowo opisanym w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.

W związku z powyższym wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty STRABAG i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)odrzucenia oferty STRABAG na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 535 ustawy Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

I.Kluczowe elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE podstrefa Środa Śląska i Miękinia", numer referencyjny postępowania: DII.261.1.2024.WW.

1. W dniu 27.03.2024 r. STRABAG został wezwany do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (dalej: „Wezwanie 1"). W dniu 05.04.2024 r. STRABAG udzielił odpowiedzi na Wezwanie 1 (dalej: „Wyjaśnienia ceny").
2. W dniu 27.03.2024 r. STRABAG został wezwany także do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia terminu realizacji Etapu I i II zamówienia odpowiednio w terminie 6 tygodni i terminie 10 tygodni od daty przekazania placu budowy (dalej: „Wezwanie 2"). W dniu 03.04.2024 r. STRABAG udzielił odpowiedzi na Wezwanie 2 (dalej: „Wyjaśnienia oferty").
3. W dniu 09.04.2024 r. Zamawiający wezwał STRABAG do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZ w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
4. W dniu 30.04.2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez STRABAG.
5. W ocenie Odwołującego, wybór oferty STRABAG jako najkorzystniejszej w postępowaniu narusza przepisy prawa, w szczególności ustawy Pzp, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania.

II.Złożenie oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji / brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu / brak wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych 1.W dniu 09.04.2024 r. Zamawiający wezwał STRABAG do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZ w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w tym Wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.1. SW Z. W odpowiedzi na to wezwanie STRABAG złożył Wykaz osób (Załącznik nr 6 do SW Z) wskazując w Lp. 3 tabeli Panią.R. na funkcję Kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane i wymagane 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, którą STRABAG dysponuje na podstawie umowy zlecenia.

1. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego, te jednoznaczne deklaracje dotyczące doświadczenia Pani R.S. są jednak niezgodne z rzeczywistością. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika bowiem, że nie jest możliwe, aby Pani R.S. (Kościelak - nazwisko panieńskie) posiadała wymagane minimum 5 lat doświadczenia. Z ogólnodostępnych informacji wynika, że osoba ta uprawnienia budowlane uzyskała co prawda od dnia 15.06.2016 r. (numer DOŚ/0045/W BKb/16), ale wpis na listę członków Izby Inżynierów Budownictwa (dalej jako: „PUB") uzyskała dopiero od dnia 01.10.2021 r. (numer DOŚ/BO/0356/21). Tym samym dopiero od momentu posiadania statusu członka PIIB (a nie samego momentu uzyskania uprawnień budowlanych) mogła wykonywać oficjalnie, samodzielnie czynności polegające na kierowaniu budową lub robotami budowlanymi, a tym samym zdobywać doświadczenie w „kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej" (5 letnie doświadczenie). Taki był bowiem cel warunku udziału w postępowaniu (specjalność konstrukcyjno-budowlana - jedna osoba - zgodnie z tabelą w pkt 5.1.1.1. SWZ).
2. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych i o wpisie do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (prowadzony przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - system eCRUB), jest niezbędna do uzyskania wpisu na listę członków samorządu zawodowego, a z kolei wpis na listę członków samorządu zawodowego (PUB) jest wymagany, aby pełnić samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Wynika to z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, m.in.:
3. art. 6 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2023 r. poz. 551 ze zm.) „Prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego" 2)art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.) (dalej: „Pr.bud.") „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem ważności” 4.Natomiast art. 12 ust. 1 Pr.bud. wskazano, że kierownik robót to samodzielna funkcja techniczna. Przepis ten zawiera definicję samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wskazując, że „Za samodzielną funkcję techniczną w

budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą:

1. projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego; 2)kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3)kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów; 4)wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5)sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych; (...)" 5.Powyższe potwierdza także dowód złożony przez Odwołującego (pkt 3 Załącznik nr 5 do odwołania), tj. Informacja z Dolnośląskiej Izby Inżynierów Budownictwa.
2. W praktyce oznacza to, że aby móc wykonywać samodzielnie czynności, nabywać doświadczenie jako kierownik budowy/kierownik robót, kierować robotami budowlanymi w danej specjalności nie wystarczy posiadać uprawnienia budowlane (posiadać decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych), ale trzeba figurować w rejestrze - na liście członków PUB, być czynnym członkiem tego samorządu. Pani R.S. na dzień składania ofert (tj. dzień 22.03.2024 r.) mogła zatem legitymować się doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-budowlanej w wymiarze maksymalnie 2 lat i 6 miesięcy (liczone najwcześniej od dnia 01.10.2021 r.).
3. Poniżej Odwołujący przedstawia wyciągi z rejestru („Lista członków") znajdującego się na oficjalnej stronie PUP, z którego wynika, że dopiero od dnia 01.10.2021 r. Pani R.S. oficjalnie stała się członkiem PUB (w tym rozpoczęła opłacanie składek OC). Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że wyszukiwanie w rejestrze Pani R.S. pod panieńskim nazwiskiem Kościelak potwierdziło wcześniejszy brak wpisów jako członek samorządu. W związku z powyższym Pani R.S. od momentu wpisu mogła wykonywać czynności jako kierownik budowy/robót, kierować robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno- budowlanej (rozpocząć nabywanie doświadczenia).

Rys. 1 - numer wpisu na listę członkowską (numer DOŚ/BO/0356/21) Rys. 2 - wpis na listę członkowską od 01.10.2021 r.

Rys. 3 - brak wpisu na listę członkowską na dzień 30.09.2021 r.

1. Pani R.S. stała się członkiem PIIB, tj. Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (Załącznik nr 5) oraz dowody potwierdzające, że nie jest i nie była wcześniej wpisana jako członek innej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, tj. wielkopolskiej, lubuskiej, podkarpackiej, mazowieckiej, pomorskiej, podlaskiej, świętokrzyskiej, opolskiej (Załączniki nr 6-11 i Załącznik nr 16-17).
2. Odwołujący zaznacza także, że Zamawiający bardzo precyzyjnie i konsekwentnie formułował swoje wymagania względem doświadczenia, którym miałaby legitymować się osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika robót.

Jednocześnie, równie precyzyjnie Zamawiający określał też oczekiwany okres doświadczenia, wskazując na wymiar 5 lat.

W ramach warunku udziału w postępowaniu, użyte zostało przy tym sformułowanie o konieczności pełnienia tak określonej funkcji „przy kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej" co stanowi wyraz jednoznacznego określenia zakresu zobowiązań, które oceniane mogłyby być przez pryzmat zdefiniowanych przez Zamawiającego wymagań.

1. Odwołujący podkreśla także, że rozumienie/interpretacja wymogu warunku przez profesjonalistę, a takim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych (STRABAG) powinna uwzględniać także treść przepisów prawa, które mają zastosowanie do poszczególnych wymagań stawianych przez Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku literalna i celowościowa wykładnia treści wymagań Zamawiającego względem doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia samodzielnej funkcji Kierownika robót nie mogła budzić jakichkolwiek wątpliwości i kreowała jednoznaczne oczekiwania w tym zakresie, do których to wykonawcy uczestniczący w postępowaniu bezwzględnie powinni byli się zastosować. Osoba, która ma pełnić samodzielną funkcję kierownika robót o określonej specjalności (konstrukcyjno-budowlanej), musi zatem posiadać odpowiednie doświadczenie.
2. W wyroku KIO z 10.08.2020 r. (sygn. akt: KIO 1282/20)Izba wskazała, że „Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w procesie budowlanym. I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o "kierowaniu” automatycznie nasuwa sie rozumienie "bycie kierownikiem" - a jako że przy robotach budowlanych "kierownik" to kierownik budowy tub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę "kierownikiem" danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane. Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach

budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych w znaczeniu nadanym przepisami -jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia innej definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu

wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie w kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania podmiotu formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. (...) Tym samym na gruncie warunku sformułowanego przez Zamawiającego nie można uznać, że rozumienie "kierowania" należy odnieść do jakiejkolwiek osoby o nieustalonym statusie i zakresie odpowiedzialności która "faktycznie" kierowała danymi pracami. Jeśli Zamawiający rzeczywiście dopuszczał dla proponowanego kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej inne doświadczenie niż jako kierownika robót/budowy to powinien to wyraźnie wskazać, (...)

Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium w sposób odmienny od wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii Izby - wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i kryterium oceny ofert. W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster, brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik podwykonawcy, czy też osoba o nieustalonym statusie "faktycznym", ale "kierująca" kimś lub czymś w nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać racie Odwołującemu, że w takim przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie wiedzieliby a priori, przed ocena zamawiającego, odzie leży granica pomiędzy spełnieniem a niespełnieniem warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też przejrzystość postępowania."

1. Co istotne, postanowienia dokumentacji postępowania nie zawierają w tym zakresie odrębnej definicji niż ta, którą należy wyinterpretować z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Nie było w tym zakresie także pytań do Zamawiającego o wyjaśnienie treści warunku. Tym samym treść warunku była jednoznaczna dla uczestników postępowania (profesjonalistów) i nie budziło ich wątpliwości w jaki sposób należy obliczać termin doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi i co należy rozumieć przez doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi.

Czyn nieuczciwej konkurencji 13.Powyższe prowadzi do konkluzji, że STRABAG przedstawił nieprawdziwe informacje, złożył nieprawdziwe oświadczenie w treści Wykazu osób dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z którego wynika, że Pani R.S. nabyła wymagane przez Zamawiającego 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowalnej.

1. Jednocześnie (jak wynika z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego) są to informacje, które STRABAG był w stanie w bardzo łatwy sposób zweryfikować. STRABAG miał analogiczny dostęp do wszystkich danych związanych z doświadczeniem Pani R.S., jak Odwołujący, mogąc w sposób bezpośredni zweryfikować czasokres tego doświadczenia.

Tym bardziej, że Pani R.S. od 2021 r. jest pracownikiem STRABAG (umowa zlecenie). STRABAG nie może zatem aktualnie zasłaniać się niewiedzą, bowiem nie zweryfikował nawet w minimalnym zakresie informacji zamieszonych w Wykazie osób, a tym samym nie dochował właściwego w danych okolicznościach miernika staranności w zweryfikowaniu doświadczenia posiadanego przez Panią.R..

1. Odnosząc się natomiast do stopnia zawinienia obciążającego STRABAG i ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją poprawności i rzetelności informacji przekazywanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący podnosił, że „na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości" (wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 382/17).
2. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.04.2024 r. (sygn. KIO 802/24)„Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się do przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej - w szczególności jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami w następstwie czego zaczyna

zagrażać ich interesom. Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (...) istotnym jest również, aby działanie wykonawcy stojące w sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami powodowało powstanie stanu zagrożenia albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich - innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia), a zasługującym na ochronę interesem uczestnika rynku zamówień publicznych. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełnienia wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawda. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawca tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem w ocenie Izby ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 uznk, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Skład orzekający dodaje także, iż podziela stanowisko odwołującego, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę"nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych (...). Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia doświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji".

1. Natomiast w wyroku z 21.02.2024 r. (sygn. akt: KIO 353/24) KIO, jednoznacznie wskazała, że „(...) oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk."
2. Podkreślił, że aby można było mówić o złożeniu oferty przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającym na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej niezgodnie z prawem i dobrymi obyczajami niezgodnych z prawdą informacji należy wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, ale ich przedłożenie jest nie musi być wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub nawet zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale wystarczy, że wykonawca przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), ale wystarczy, że też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia

informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł te możliwość przewidzieć (w wyroku KIO z 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 264/12).

1. Odwołujący wskazuje zatem, że wymienione powyżej przesłanki oraz przesłanki określone wprost w art. 3 ust. 1 uznk zostały łącznie spełnione, bowiem:
2. przedstawione informacje dotyczące doświadczenia Pani R.S. są nieprawdziwe; 2)STRABAG mając dostęp do ogólnodostępnych danych PUB miał realną możliwość sprawdzić, że są one nieprawdziwe tym samym mógł przynajmniej przewidywać, że informacje nie są prawdziwe, a jeżeli nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, to powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (zweryfikować posiadane doświadczenie); 3)zachodzi obiektywna sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami - nie ma przy tym znaczenia ewentualna świadomość lub wina STRABAG; 4)STRABAG składając Wykaz osób i wskazując, że dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu uzyskał przewagę nad konkurentami - oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - oraz uzyska korzyść w sferze gospodarczej (w tym korzyść finansową) - realizacja umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie i w przyszłości doświadczenie referencyjne do kolejnych postępowań o zamówienie publiczne; 5)działanie STRABAG było podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą; 6)Odwołujący i inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu utracili szansę na uzyskanie zamówienia w wyniku działania STRABAG polegającego na złożeniu oświadczenia niezgodnego ze stanem rzeczywistym (naruszenie interesu innego przedsiębiorcy); 7)Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy STRABAG, który nie dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu do realizacji umowy (zagrożenie lub naruszenie interesu Zamawiającego, interesu publicznego).
3. Podanie nieprawdziwych informacji powinno skutkować odrzuceniem oferty STRABAG nawet jeżeli w warunkach postępowania Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8)

lub pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawcy w niniejszym postępowaniu nie byli zobowiązani do złożenia innych dokumentów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a składanych w ramach Wykazu osób - doświadczenia zespołu osób, którymi dysponuje do realizacji zamówienia. Doświadczenie było zatem badane na podstawie oświadczeń Własnych wykonawców, tym samym bardzo istotna jest rzetelność składanych w tym zakresie o oświadczeń, zgodnych ze stanem rzeczywistym. Działanie wykonawców, którzy składają oświadczenia niezgodne z prawdą (tj. wykonawcy STRABAG) powinno byćw takim przypadku sankcjonowane, a oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, bowiem została złożona jako czyn nieuczciwej konkurencji.

1. W ocenie Odwołującego, w niniejszym stanie faktycznym opisując doświadczenie posiadane przez Panią.R., STRABAG posłużył się nieprawdziwymi informacjami, które nie mogą podlegać konwalidacji.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zamawiający powinien skorzystać z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę STRABAG do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia Wykazu osób w zakresie Lp. 3 tabeli (do poprawienia błędu przez STRABAG). W takim przypadku będziemy mieli bowiem do czynienia z zastąpieniem nieprawdziwej informacji/oświadczenia prawdziwym, co należy uznać za niedopuszczalne i rażąco naruszające zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Prowadziłoby to także do uznania, że składanie nieprawdziwych oświadczeń jest dopuszczalne, dopóki inny wykonawca lub Zamawiający nie dowie się, że dane oświadczenie jest niezgodne ze stanem rzeczywistym, a nawet jeżeli złożenie nieprawdziwych informacji zostanie ujawnione to wykonawca nie poniesie z tego tytułu żadnych konsekwencji, bowiem zawsze będzie miał możliwość uzupełnić dokument, tj. złożyć nowe, prawdziwe oświadczenie.
2. Jak wskazała KIO w wyroku z 21.01.2022 r. (sygn. KIO 5/22) - brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania (analogicznie w wyroku KIO z 21.02.2024 r., sygn. akt: KIO 353/24).
3. Potwierdza to KIO w wyroku z 21.02.2024 r. (sygn. akt: KIO 353/24) wskazując, że„Nie można uznać, że jeżeli Zamawiając nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informację w celu uzyskania zamówienia".
4. Podobne stanowisko zajęła także KIO w wyroku z 15.03.2023 r. (sygn. akt: KIO 1160/23): „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (...). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku KIO z 15.05.2023 r. (sygn. akt: KIO 1208/23) oraz w niedawno wydanym w wyroku KIO z 02.04.2024 r. (sygn. akt: KIO 802/24).
5. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, uwzględniając jednoznaczne postanowienia SWZ

dotyczące wymagań związanych z doświadczeniem Kierownika robót, jednoznaczne oświadczenia STRABAG. zdaniem Odwołującego omawiane deklaracje co do posiadanego doświadczenia i czasookresu tego doświadczenia przez Panią.R., wpisują się w definicję „informacji nieprawdziwej". Sąd Najwyższy, w wyroku z 05.04.2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych" z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust.

1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.

252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art.

190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi").

Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tytko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99).W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym

wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzająca w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taka informacje przedstawił” (wyrok KIO z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 830/19).

1. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego oferta STRABAG powinna zostać odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje nie mogą już podlegać konwalidacji, a przedstawił je w celu uzyskania zamówienia (korzyści majątkowej), a tym samym oferta STRABAG została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu 27.W przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art.

3 ust. 1 uznk i art. 14 ust. 1 uznk, Odwołujący wskazuje, że informacje podane pierwotnie przez STRABAG w Wykazie osób nie potwierdzają spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tym samym alternatywnie oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp.

1. Pomimo, iż w przedmiotowym przypadku nie zostały zastrzeżone fakultatywne przesłanki wykluczenia zdefiniowane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, wobec ewidentnego przekazania przez STRABAG informacji nieodpowiadających rzeczywistości, dotyczących doświadczenia Pani R.S. skorzystanie z dobrodziejstwauzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być wyłączone, z uwagi na podstawowe reguły prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym powyżej wyroku informacji nieprawdziwej nie można zastąpić informacją prawdziwą, a dopuszczenie do takiej sytuacji całkowicie wypaczałoby intencje ustawodawcy opierające się na zasadzie równej i uczciwej konkurencji w ramach postępowań, w których wydatkowane są środki publiczne.
2. Niezależnie od powyższego, abstrahując też od intencjonalności działań STRABAGi stopnia zawinienia istniejącego po jego stronie, sam fakt posłużenia się przez tego wykonawcę informacją nieprawdziwą/wywołującą mylne wrażenie o rzeczywistości, która miała znaczenie dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest zdaniem Odwołującego dyskwalifikujący, uniemożliwiając skorzystanie przez wykonawcę z dobrodziejstwa procedury uzupełniającej, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
3. W konsekwencji, uznał, że STRABAG nie wykazał spełniania warunków udziałuw postępowaniu w zakresie zdefiniowanym w pkt 5.1.1.1. SW Z. Co za tym idzie, oferta STRABAG winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, z uwagi na brak wykazania dysponowania co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika robót z doświadczeniem co najmniej 5 lat w kierowaniu robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej (pkt 5.1.1.1. SWZ)

III.Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom 1.Zamawiający wymagał wskazania w pkt 7 Formularza ofertowego (Załącznik nr 10 do SW Z) części zamówienia, którą wykonawcy zamierzają powierzyć podwykonawcom.

1. STRABAG w złożonym Formularzu ofertowym wskazał co następuje:

Podwykonawca (nazwa i adres, jeżeli jest znany) Zakres prace przygotowawcze, gospodarka humusem, wody opadowe, zarurowanie rowu, roboty ziemne, rowy, roboty ziemne pod zbiornik, konstrukcja zbiornika, wloty i wyloty dla zbiornika

na etapie składania oferty nie jest znany

1. Z powyższego wynika, że STRABAG złożył oświadczenie, że cały zakres zamówienia zostanie powierzony podwykonawcom. Poniżej Odwołujący przedstawia zestawienie zakresu przedmiotu zamówienia przeznaczonego do realizacji zgodnie z SW Z (w tym przedmiar robót), a zakresem wskazanym przez STRABAG w treści oferty - Formularz ofertowy (Załącznik nr 10 do SW Z) jako przekazany do realizacji przez podwykonawcę/podwykonawców. /W tym miejscu odwołania szczegółowe zestawienie zakresu przedmiotu zamówienia przeznaczonego do realizacji zgodnie z SW Z (w tym przedmiar robót), a zakresem wskazanym przez STRABAG w treści oferty - Formularz ofertowy/ 4.Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcom do wykonania jedynie część przedmiotu zamówienia. Prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy PZP jest taka, że skoro wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, to nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom.
2. W celu przestrzegania reguły określonej w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca przewidział w art. 462 ust. 2 ustawy PZP prawo Zamawiającego do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Tym samym zobowiązał także Zamawiającego do weryfikacji oświadczeń składanych przez wykonawców w tym zakresie.

1. Natomiast jak wynika z lakonicznego wskazania zakresu podwykonawstwa przez STRABAG w treści oferty, całość zamówienia może być lub została de facto powierzona podwykonawcy, co wynika z przedstawionej powyżej przez Odwołującego analizy zakresu przedmiotu zamówienia i porównania z zakresem wskazanym jako powierzony podwykonawcom przez STRABAG. Akceptacja oferty STRABG niesie dla Zamawiającego ryzyko, że powierzy on całość Zamówienia podwykonawcom, co byłoby wprost sprzeczne z ustawą PZP.
2. STRABAG określił natomiast zakres podwykonawstwa w taki sposób, że Zamawiający zupełnie nie ma możliwości weryfikacji oferty w zakresie tego jaki faktycznie zakres został powierzony podwykonawcom i czy w rzeczywistości realizacja nie będzie zostanie powierzona w całości podwykonawcom (lub tylko w niewielkim wręcz marginalnym zakresie wykona zamówienie STRABAG).
3. Należy także podkreślić, że oświadczenie STRABAG dotyczące zakresu podwykonawstwa jest istotną częścią oferty, wyznacza bowiem zakres w jakim wykonawca STRABAG wykona przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można zatem samodzielnie domniemywać, że STRABAG zamierza wykonać roboty wprost nie zastrzeżonew Formularzu jako przekazane podwykonawcom.
4. W wyroku z 20.02.2027 r. (sygn. akt: KIO 236/17) KIO wskazała, że taki sposób rozumowania jest wadliwy, bowiem „skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na podstawie art. 140 ust 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala.".
5. Za niedopuszczalne należy uznać także jakiekolwiek dokonywanie zmiany oferty w tym zakresie, tj. dopisywanie lub wyłączanie z zakresu podwykonawstwa określonych prac na podstawie oświadczeń składanych przez STRABAG po terminie otwarcia ofert.
6. Dopuszczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy/podwykonawcom w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z 14.03.2023 r. (sygn. akt: KIO 539/23), gdzie Izba wskazała, że „Literalna wykładnia art. 462 ust. 1 p.z.p. nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych" (...) Stwierdzić należy, iż złożone przez wykonawcę w ofercie oświadczenie woli co do zakresu podwykonawstwa wymaga oceny w określonych okolicznościach, w tym w kontekście ewentualnego naruszenia art. 462 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, a przewidziane art. 462 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego nie oznacza, iż treść Oferty dotycząca zakresu podwykonawstwa jest pomijalna”.
7. Powyższe stanowisko KIO znajduje potwierdzenie w wyroku SO w W-wie wydanym dnia 05.05.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 11/21) (w wyniku skargi wniesionej na wyrok KIO z 07.12.2020 r. sygn. KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, w którym sąd wskazuje, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności.

Oznaczałoby to również akceptacje pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia".

1. Odwołujący nie podziela się także poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny, bowiem w takim przypadku nie byłoby możliwości weryfikacji i przestrzegania przez wykonawców zasady określonej w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp i tego jaki podmiot fatycznie będzie realizował przedmiot zamówienia. Stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem, przykładowo z wyrokiem KIO z 10.01.2013 r. (sygn. akt: KIO 2854/12), zachowującym aktualność, w którym Izba wskazała, że „Nie podziela się poglądu, jakoby oświadczenie dotyczące podwykonawstwa, zwłaszcza gdy udział podwykonawców warunkuje prawidłowość wykonania zamówienia, posiadało walor wyłącznie informacyjny. Podważa to sens art. 36 ust. 4 p.z.p., jak i innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy oferta rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z iei treści. (...) Obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny charakter oświadczenia w tym zakresie jako dotyczącego sposobu planowanego wykonania zamówienia”.
2. Podobne stanowisko zajęła KIO, w wyroku z 14.06.2021 r. (sygn. akt: KIO 1264/21), gdzie wskazała, że„Oświadczenie co do tego, jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, a więc oświadczenie referujące do sposobu wykonania zamówienia, jest oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma również ma wpływ na proces badania oferty".
3. Tym samym STRABAG swoim działaniem dokonał obejścia przepisów ustawy Pzp, tj. postąpił wbrew regule określonej w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.

IV. Nierealny termin realizacji Etapu II zamówienia / Czyn nieuczciwej konkurencji 1.Zgodnie z pkt 13 SWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:

1. Kryterium ceny - cena brutto 70 % 2)Kryterium pozacenowe (jakościowe): a)termin realizacji Etap 1-15 % b)termin realizacji Etap II -15 % 2.Niniejszy zarzut odnosi się do kryteriów pozacenowych, tj. kryterium terminu realizacji Etapu II zamówienia, którego waga została określona na 15 % (pkt 13 ppkt 2.2) SW Z). Zgodnie z pkt 13 ppkt 2.2) SW Z termin miał zostać wyrażony w tygodniach przy założeniu, że oferowany termin realizacji nie może być dłuższy niż 20 tygodni.
2. Zamawiający w pkt 4 Formularza ofertowego (Załącznik nr 10 do SW Z) wymagał wskazania terminu realizacji Etapu II.

STRABAG w treści Formularza ofertowego oświadczył, że wykona wszelkie prace przewidziane w ramach realizacji Etapu II w terminie 10 tygodni. Takie oświadczenie wzbudziło wątpliwość Zamawiającego, który dnia 27.03.2024 r. zwrócił się do STRABAG na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty m.in.w tym zakresie i potwierdzenia, że faktycznie w takim terminie będzie realizował prace, tj. 10 tygodni od przekazania placu budowy.

1. Zamawiający w treści Wezwania 2 wskazał co następuje „W związku z zaoferowanym przez Państwa terminem realizacji obejmującym łącznie 10 tygodni realizacji umowy proszę o potwierdzenie, że prawidłowo rozumieją Państwo termin wykonania - tak jak to wskazał Zamawiający w SW Z, tzn. na wykonanie I etapu jest 6 tygodni od daty przekazania placu budowy, a na wykonanie II etapu 10 tygodni od daty przekazania placu budowy. Zamawiający ma obawę, że mogło dojść do nieprawidłowego zrozumienia zapisów i założenia, że liczenie terminu II etapu rozpoczyna się po zakończeniu I etapu, co byłoby sprzeczne z literalnym zapisem zawartym w SWZ."
2. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, STRABAG złożył Wyjaśnienia oferty, z których wynikało potwierdzenie skróconych terminów realizacji zamówienia wskazanych w ofercie i jednocześnie jednoznaczne oświadczenie, że „prace budowlane etap II - etap II wykonany zostanie przez STRABAG w terminie 10 tygodni od daty przekazania placu budowy".
3. W ocenie Odwołującego termin realizacji Etapu II podany przez STRABAG jest nierealny, tj. nie jest możliwe wykonanie wszystkich prac przewidzianych w ramach Etanu II w terminie zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy. Co też potwierdza już sama reakcja Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnienia oferty) na tak złożone oświadczenie wykonawcy STRABAG.
4. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy możliwości realizacji Etapu II w terminie wskazywanym przez STRABAG (10 tygodni). Poniżej Odwołujący przedstawia argumentację, z której wynika zakres prac, które należy wykonać w ramach Etapu II, ich kolejność oraz odpowiednio terminy realizacji poszczególnych prac/czynności (z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia Odwołującego), zachowania zasad bezpieczeństwa, norm i sztuki budowlanej oraz czasochłonności (pracy ludzkiej i wydajności sprzętu) realizacji poszczególnych prac, która ma zasadniczy wpływ na realizację prac w ramach Etapu II.
5. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Wezwaniu 1 (dot. ceny oferty) zażądał od STRABAG wyjaśnień dotyczących "1. Używanego sprzętu i zastosowanych materiałów - minimum.: rur, wlotów - wylotów, ogrodzenia systemowego, kruszywa wymaganego do realizacji robót". Z Wyjaśnień ceny STRABAG nie wynika jednak iż zaoferowany sprzęt o wskazanej wydajności, będzie realnie mógł zrealizować roboty budowlane we wskazanym w ofercie terminie (Etap II).
6. Zdaniem Wykonawcy zaoferowany przez STRABAG czas realizacji przedmiotu zamówienia (Etap II) nie spełnia także wymagań w zakresie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Nie jest bowiem możliwe, iż na ograniczonym terenie placu budowy zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia i/lub decyzją o pozwoleniu na budowę, istnieje możliwość wprowadzenia nieograniczonej liczby sprzętu/urządzeń, celem spełnienia założeń technologicznych i realizacji w terminie określonym przez STRABAG. Właśnie ze względu na bezpieczne prowadzenie prac liczba sprzętu/urządzeń jednocześnie poruszająca się po budowie jest znacznie ograniczona, co w konsekwencji decyduje o terminie realizacji prac.
7. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że także otrzymał wezwanie do wyjaśnień ceny i udzielał odpowiedzi na analogiczne pytanie Zamawiającego. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w swoich wyjaśnieniach złożonych dnia 05.04.2024 r. (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) m.in.:
8. tabelaryczne zestawienie jednostek sprzętowych przyjętych, które Odwołujący zamierza użyć do realizacji zadania z podziałem na zadania oraz tygodnie.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - Tabela nr 1: Fragment odpowiedzi Budimex na wezwanie w zakresie ceny oferty z 05.04.2024 r.

1. skrócony projekt technologiczny, wskazujący m.in. założenia oraz sposób realizacji robót, a w szczególności załącznik graficzny (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania), który schematycznie przedstawia planowany przez Budimex schemat realizacji robót budowlanych, w tym działki robocze (obszary pracy jednostek sprzętowych) zapewniające bezpieczne prowadzenie prac.
2. Mając na uwadze, że sposób realizacji robót, sposób wykorzystania maszyn i ich wydajność mają znaczący wpływ na oszacowanie terminu realizacji poszczególnych etapu zamówienia (w tym Etapu II) Odwołujący dokonał analizy

poprawności przyjętych przez STRABAG założeń dotyczących wydajności sprzętu, w kontekście terminu realizacji robót.

1. W przygotowanej analizie wzięto pod uwagę wskazany w założeniach STRABAG termin wykonania robót dla Etapu 1-6 tygodni oraz dla Etapu II - 10 tygodni, przyjmując jednocześnie założenie, że w tych terminach muszą zostać wykonane wszystkie prace oraz przyjęto kolejność/następstwo wykonywanych robót. Założenia przyjęto na podstawie:
2. wskazanych przez STRABAG wydajności maszyn budowlanych (zgodnie z Załącznikiem nr 1 (część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji - dokument znajduje się w dokumentacji postępowania), bowiem w ramach składanych przez siebie wyjaśnień ceny STRABAG wskazał wydajności prac sprzętu: /W tym miejscu odwołania stosowna tabela – L.p.35 (IL.14) Wykonanie dokopów z wbudowaniem pozyskanego materiału w nasyp/ 2)pracochłonności (czasu pracy) wynikającego z następstwa robót i dostępności frontów - wyliczono konieczną do wykonania liczbę zespołów sprzętowych, a w konsekwencji konieczną liczbę maszyn budowlanych. (STRABAG w złożonych przez siebie wyjaśnieniach ceny nie wskazał liczby zespołów sprzętowych wymaganych dla realizacji robót zgodnie z zapisami SW Z oraz formularzem ofertowym.). STRABAG w swoich wyjaśnieniach ceny wskazał jedynie skład jednego zespołu sprzętowego niezbędnego do realizacji danego asortymentu robót, ale nie wskazał planowanej, szacowanej lub założonej faktycznej liczby zespołów sprzętowych - wielokrotności jednego zespołu sprzętowego, niezbędnych celem zrealizowania zadania w terminach wskazanych w formularzu ofertowym (Etap 1-6 tygodni, Etap II 10 tygodni);
3. Odwołujący dokonał wyliczeń na podstawie założeń przyjętych przez STRABAG, tj. liczba maszyn budowlanych to wynik przemnożenia: liczby zespołów sprzętowych x liczbie poszczególnych maszyn w jednym zespole sprzętowym (z uwzględnieniem współczynnika wydajności kluczowej maszyny).
4. Odwołujący do odwołania przedkłada Tabelę sprzętu (Załącznik nr 12) będącą podsumowaniem przyjętych przez STRABAG sprzętów ich zaangażowania (udzialew jednym zespole sprzętowym) oraz wydajności dla poszczególnych pozycji Tabeli Ofertowej (poniżej wyciąg z tabeli sprzętu): / W tym miejscu odwołania stosowny wyciąg z tabeli sprzętu/ 15.W załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG przypisał do każdego sprzętu jednego operatora, tym samym zakładając prace w systemie jednozmianowym. /W tym miejscu odwołania stosowna tabela – L.p.35 (IL.14) Wykonanie dokopów z wbudowaniem pozyskanego materiału w nasyp/.
5. W związku z tym Odwołujący do założeń przyjął pracę operatorów po 12 godzin dziennie (wydłużony czas pracy) przy zachowaniu 11 godzin dobowego odpoczynku oraz po pół godziny na dojazd na budowę i powrót. Biorąc powyższe pod uwagę fakt przysługujących pracownikom przerw w pracy tj. min. 15 minut przerwy śniadaniowej oraz 30 minut przerwy obiadowej rzeczywisty czas pracy wynosi ok. 11 godzin.
6. Odwołujący wskazuje również, że pragnie podkreślić, iż analizie poddał kluczowe pozycje dla realizacji robót.

Nieuwzględnienie robót m.in. dotyczących zbiornika, było zabiegiem kluczowym, gdyż z punktu widzenia strategii realizacji prac, nie są to roboty znajdujące się na ścieżce krytycznej tzn. nie wpływają one bezpośrednio na końcowy termin realizacji robót.

1. W ramach analizy koniecznym było, określenie wymaganej ilości maszyn budowlanych. Odwołujący do odwołania przedkłada Załącznik nr 13 - Określenie ilości maszyn. W dokumencie tym, którego fragment Odwołujący zamieszcza poniżej w Tabeli nr 5 oraz Tabeli nr 6 Odwołujący na podstawie założonej przez STRABAG wydajności ilości robót do wykonania (w tym tam gdzie STRABAG wykazywał zmienną wydajność dla jednego zespołu sprzętowego, przyjęto wydajność kluczowego sprzętu w myśl technologii realizacji robót budowlanych), wskazuje co następuje: - wyliczona czasochłonność (ilość robót do wykonania podzielona przez wydajność) Przykład: 917/25=36,68 (patrz Tabela nr 5) - wymagana liczba dni pracy sprzętu, którego ilość powstaje przez podzielenie czasochłonności przez liczbę dni (zgodnie z opisanymi powyżej założeniami dotyczącymi dziennego czasu pracy, który przyjęto w ilości 11h) Przykład: 36,68/11=3,33 (patrz Tabela nr 5) - roboczo dni, których ilość powstaje przez przemnożenie ilości przez wymaganą ilość dni pracy sprzętu Przykład: 1x 3,33 =3,33 (patrz Tabela nr 5) W tym miejscu odwołania - Tabela nr 5: Fragment Określenia ilości maszyn [załącznik nr 13 do odwołania -str. 1] - współczynnik wydajności kluczowej maszyny, którego wartość powstaje przez podzielenie wydajność kluczowej maszyny przez wydajność danego sprzętu, a dane przyjmowane są zgodnie z Tabelą sprzętu [Załącznik nr 12] Przykład dla wozidła: 280/65=4,31 (patrz Tabela nr 6 oraz Tabela nr 7) W tym miejscu odwołania - Tabela nr 6: Fragment Tabeli sprzętu [Załącznik nr 12 - str. 1] - roboczo dni, dla przypadku z kluczową maszyną, którego ilość powstaje przez przemnożenie ilości przez współczynnik wydajności kluczowej maszyny przez wymaganą ilość dni pracy sprzętu Przykład dla wozidła: 1x 4,31x77,59=334,23 (patrz Tabela nr 7) W tym miejscu odwołania - Tabela nr 7: Fragment Określenia ilości maszyn [Załącznik nr 13 - str. 2] 19.W przypadkach, gdy ze względu na ograniczenia realizacyjne np. założony termin realizacji robót, wymagane przerwy technologiczne dodatkowo obliczono:

• maksymalny czas pracy, - ilość zespołów, którego ilość powstaje przez podzielenie wymaganej ilość dni pracy sprzętu (roboczo dni) (E.) przez maksymalny czas pracy (G.)

Przykład: 123,94/42=3,0 (patrz Tabela nr 8) - liczbę maszyn budowlanych, dla przypadku z kluczową maszyną, którego ilość powstaje przez przemnożenie ilości zespołów (H.) przez współczynnik wydajności kluczowej maszyny Przykład dla wozidła: 3x1,33=3,9 (patrz Tabela nr 8) W tym miejscu odwołania - Tabela nr 8: Fragment Określenia ilości maszyn [Załącznik nr 13 - str. 3] 20.Na podstawie powyższych założeń i obliczeń Odwołujący sporządził dwa harmonogramy realizacji zamówienia tj.

Harmonogram nr 1 - niemożliwy do zrealizowania, który powstał w oparciu o przyjęte przez STRABAG wydajności oraz założony i oferowany termin realizacji 10 tygodni (Załącznik nr 14) oraz Harmonogram nr 2 - możliwy do zrealizowania, który w oparciu o przyjęte przez STRABAG wydajności oraz przez zmianę terminu realizacji robóti wyliczeniu go na 16 tygodni (Załącznik nr 15). Poniżej dla ułatwienia interpretacja załączonych do niniejszego odwołania Harmonogramów nr 1 i nr 2, Odwołujący przedstawia niezbędne wyjaśnienia.

Harmonogram nr 1 21.Największe wzmożenie prac przypada na okres 2-6 tydzień (111-115 sztuk sprzętu budowlanego) ze szczególnym nasileniem w 3 tygodniu prac (165 sztuk sprzętu budowlanego), co wynika z pracy na wszystkich platformach P1, P2 i P3 oraz prac na dokopie.

1. Analizie poddano prawidłowość przyjętych wydajności dla sprzętów budowlanych wynikającą z terminu w korelacji do dostępnej powierzchni terenu budowy.

Powierzchnia działek roboczych, na której mogą znajdować się maszyny wynosi:

Platforma P1 - 151 592,0 m2 Platforma P2 - 172 890,0 m2 Platforma P3 - 187 301,0 m2 Dokop - 158 002.0 m2 Suma - 669 785,0 m2 (P) 23.Należy jednak uwzględnić zmniejszenie powierzchni działek roboczych (P) w związku z koniecznością wykonania rowów okalających oraz skarp wykopów - minimum 10%, stąd faktyczna powierzchnia działek roboczych (P1) wynosi:

669 785m2 -10% = 602 807 m2 powierzchni robót.

1. Kolejny aspekt konieczny do wzięcia pod uwagę przy sprawdzeniu przyjętych wydajności to konieczność wykonania wzmocnienia/uszlachetnienia 70% gruntów [zgodnie z założeniem STRABAG poz. II 14 - Załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny STRABAG - dokument w dokumentami postępowania] Oznacza to, że na 70% powierzchni warstw budowanych platform P1, P2 i P3, będzie stale wyłączonych z produkcji na okres dojrzewania stabilizacji do czasu odbioru przez nadzór inwestorski ilość ta wynosi (P3): P2 (460 605) x70%= 322 423 m2 powierzchni robót (P3) 25.Pozostaje więc powierzchni dostępnej dla potrzeb budowy platform i pracy na dokopie:

669785 m2 suma platform i dokopu (P) - 66 978 m2 powierzchnia skarp i rowów (10% x P) - 322 423 m2 powierzchni stabilizowanych fP31 280 384 m2 powierzchni dostępnej do pracy sprzętu budowlanego 26.Wychodząc z powyższych danych porównano przyjętą przez STRABAG wydajność spycharki, tj. 280 m3/h w korelacji do ilości zespołów wynikającej z tej wydajności, do dostępnej ilości placu roboczego. W 3 tygodniu z największym zaangażowaniem sprzętu pracować będzie 130 szt. maszyn. Przyjmując miarodajną wydajność spycharki tj. 280m3/h, która może wbudowywać 0,5 m warstwy nasypu, w ciągu zmiany roboczej uzyskano 6160 m2 powierzchni

koniecznych do wykonanych nasypów.

280m3 x 0,5m x 11h = 6160m2 27.Należy dodać, iż założona 0,5 m warstwa nasypu, jest maksymalną jaką może wykonawca szacować. Na podstawie doświadczenia Odwołujący wskazuje, iż niejednokrotnie inwestorzy ograniczają grubość wbudowywanej warstwy do 0,30,4 m, ze względu na możliwości technologiczne poprawnego zagęszczenia materiału nasypowego.

1. Powierzchnia dostępnego terenu do prac 280 384 m2 przy zaangażowaniu 130 szt. jednostek sprzętu budowlanego w trzecim 3 tygodniu prac, daje 2157 m2 miejsca roboczego dla jednej maszyny.

280 384m2 / 130szt. = 2 157m2 miejsca dla maszyny 29.Porównując te dwie wielkości (2 157m2 do 6 160m2) wynika, że dostępne miejsce dla spycharki to blisko 1/3 z przyjętej przez STRABAG wydajności.Wskazuje to jednoznacznie, iż w założonym terminie nie ma przestrzeni (miejsca) na realizację robót w założonych przez STRABG ilościach. Wymaganym jest bowiem dzienne wykonywanie ponad 6,2 tys. m2 nasypu, jednakże na dostępnym terenie, celem zachowania zasad bezpieczeństwa maksymalna ilość możliwego do wykonania nasypu to jedynie 2,2 m2.

1. W 2, 4 i 5 tygodniu będzie pracować od 83 do nawet 100 jednostek sprzętu budowlanego na powierzchni dostępnego terenu. Powierzchnia dostępnego terenu do prac to 280 384m2 przy zaangażowaniu minimum 83 szt. sprzętu budowlanego w okresie 2, 4 i 5 tygodnia prac, daje 3 378 m2 miejsca roboczego dla jednej maszyny.

280 384 m2 / 83szt. = 3 378 m2 miejsca dla maszyny.

1. Porównując tą wartość do przyjętej wydajności spycharki 6160 m2 wynika, że dostępne miejsce dla spycharki to blisko 1/2 z przyjętej przez STRABAG wydajności.Wskazuje to jednoznacznie, iż w założonym terminie nie ma przestrzeni (miejsca) na realizację robót w założonych przez STRABAG ilościach. Wymaganym jest bowiem dzienne wykonywanie we wskazanych tygodniach blisko ponad 6,2 tys. m2 nasypu, jednakże na dostępnym terenie, celem zachowania zasad bezpieczeństwa maksymalna ilość możliwego do wykonania nasypu to jedynie 3,4 tys. m2.
2. W ocenie Odwołującego założenia STRABAG dotyczące przyjętych wydajnościw zaoferowanym okresie realizacji (10 tygodni - Etap II) są nie realne do wykonania, a przyjęte zaangażowanie sprzętowe nie pozwala na w pełni wydajną pracę.

Harmonogramu nr 2:

1. W ocenie Odwołującego celem określenia możliwego do realizacji robót harmonogramu, zgodnego z zasadami bezpieczeństwa pracy, należy przyjąć połowę wydajności spycharki w tygodniach 2, 4 i 5 co oznacza wydłużenie czasu realizacji prac o 3 tygodnie oraz przyjąć zmniejszenie o 1/3 wydajności spycharki w trzecim (3) tygodniu, co spowoduje wydłużenie czasu realizacji prac o kolejne 2 tygodnie.
2. Należy podkreślić, że powyższe przyjęto dla idealnych warunków pogodowych oraz przy braku awarii sprzętowych oraz nie zakładając przestojów na czas odbiorów przez nadzór wykonanych warstw. Prawidłowo przyjęty termin powinien zawierać wymienione rezerwy, co zdaniem Odwołującego wymusza przyjęcie dodatkowo jednego tygodnia rezerwowego (rezerwy czasowe).
3. Gdyby uwzględnić błędnie wyliczoną przez STRABAG wydajność (zbyt dużą w stosunku do możliwego obszaru realizacji prac) oraz rezerwy czasowe otrzymamy Harmonogram z 16 tygodniowym okresem realizacji prac (Etap II), co jest zgodne z założeniami przyjętymi przez Odwołującego 10 tyg. (podstawowe założenie STRABAG) + 3 tyg. (dodatkowe tygodnie przyjęcia poprawnej wydajności - za 2, 4 i 5 tydzień) + 2 tyg. (dodatkowe tygodnie przyjęcia poprawnej wydajności za 3 tydzień) +1 tydz. rezerwy czasowej = 16 tygodni wykonania prac.
4. Podsumowując zdaniem Odwołującego termin realizacji wskazany przez STRABAG jest nie realny do wykonania, co wynika głównie ze wskazanych przez STRABAG założeń wydajnościowych sprzętu.
5. Złożone wyjaśnienia dotycząco rażąco niskiej ceny przez STRABAG, pozwoliły doświadczonemu wykonawcy Odwołującemu, na szczegółową analizę możliwej realizacji prac przyjmując wskazane w wyjaśnieniach wydajności sprzętowe. Pomimo, iż STRABAG nie przedłożył, szczegółowych wyjaśnień w zakresie poprawności kalkulacji sprzętu, w tym technologii prowadzenia prac, graficznego schematu realizacji robót, Zamawiający przyjął jego wyjaśnienia.
6. Z powyższego jednoznacznie wynika, że STRABAG nie będzie w stanie zrealizować wszystkich prac w ramach Etapu II w terminie zaledwie 10 tygodni. Co więcej, w ocenie Odwołującego STRABAG pominął część prac niezbędnych do wykonania w ramach Etapu II i w związku z tym nie uwzględnił w ofercie odpowiedniego czasu na ich realizację przy wyliczeniu minimalnego terminu realizacji Etapu II.
7. Nadto, podkreślenia wymaga, że pozostali wykonawcy, który złożyli oferty w postępowaniu zaoferowali 16 tygodni na realizację Etapu II (tj. Odwołujący, Skanska S.A.) lub aż20 tygodni (maksymalny możliwy termin), tj. Konsorcjum w składzie: MIRBUD S.A.i KOBYLARNIA S.A. Jednocześnie termin 16 tygodni uwzględnia wszystkie zdefiniowanei konieczne prace dla prawidłowej realizacji Etapu II zamówienia, tym samym jest realny i możliwy do dotrzymania.
8. Co prawda, Zamawiający nie wprowadził minimalnego terminu realizacji Etapu II,a jedynie maksymalny, który nie może przekraczać 20 tygodni. Taka okoliczność nie może jednak być intepretowania w oderwaniu od postanowień dokumentacji postępowania, a w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia jaki w tym terminie należy wykonać. Niewprowadzenie minimalnego terminu na realizację Etapu I i II nie zwalniało Zamawiającego z oceny zgodności oferowanego terminu (jego realności) jak również oceny oferty pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej, że Zamawiający sam miał wątpliwości (obawy) co do terminu wskazanego przez STRABAG w ofercie. Termin realizacji robót (Etap I i Etap II) stanowił, aż 30 % kryterium oceny ofert, Zamawiający powinien zatem szczegółowo przeanalizować poprawność przyjętych przez wykonawców założeń w kontekście wymagań SW Z. W tym przypadku Zamawiający zaniechał uzyskania szczegółowych wyjaśnień co do poprawności oszacowania terminów realizacji zamówienia, w szczególności w zakresie terminu Etapu II, który budził jego obawy, a zażądał jedynie lakonicznego potwierdzenia, że termin ten został w sposób prawidłowy zinterpretowany przez wykonawcę STRABAG.
9. Z analizy Odwołującego (w tym także na podstawie oferty złożonej przez STRABAG) nie można wysnuć żadnych obiektywnych, merytorycznych podstaw do uznania, że tylko jeden z wykonawców posiada tak zindywidualizowane uwarunkowania, pozwalające mu zoptymalizować (przyspieszyć) prace w ramach Etapu II do tego stopnia, że wykona je a ż o 6 - 10 tygodni szybciej niż pozostali wykonawcy (posiadającymi wieloletnie doświadczenie i wiedzę, będącymi profesjonalistami na rynku).
10. W ocenie Odwołującego, zadeklarowanie nierealnego terminu wykonania Etapu II stanowi informację nieprawdziwą/ niezgodną ze stanem rzeczywistym. Jednocześnie na podstawie tego nieprawdziwego oświadczenia Zamawiający dokonał badania i oceny oferty STRABAG przyznając temu wykonawcy aż 15 pkt w ramach kryterium oceny ofert, a w konsekwencji uznając ofertę STRABAG za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zaoferowanie tak krótkiego terminu realizacji Etapu II, w ocenie Odwołującego, było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżenia punktacji

przyznawanej w ramach kryterium oceny ofert, uzyskania przewagi prowadzącego do udzielenia zamówienia STRABAG, a nie faktyczną możliwością realizacji Etapu II zamówienia w terminie zaledwie 10 tygodni.

1. Jak już wcześniej wskazywał Odwołujący takie działanie należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Oferta STRABAG została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskaniu zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami informacji niezgodnych z prawdą w Formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez STRABAG dotyczących nierealnego terminu realizacji Etapu II w ciągu zaledwie 10 tygodni od przekazania placu budowy, co zagraża lub narusza interes wykonawców (w tym Odwołującego) składających ofertę w postępowaniu.

1. Potwierdza to orzecznictwo KIO w wyroku z 01.12.2016 r. (sygn. KIO 2184/16):„Termin realizacji zamówienia był tym elementem oferty, który znacząco wpływa na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja tego terminu pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurenci jest istotnym obowiązkiem Zamawiającego. (...) Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy tub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy, co może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby złożenie przez Konsorcjum A.P.N. P. i Konsorcjum A. ofert z jednodniowym terminem realizacji zamówienia wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji. (...) Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu”.
2. Argumentacja przywołana przez Odwołującego w ramach zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwego oświadczenia w zakresie doświadczenia Pani R.S. znajduje zatem odpowiednie zastosowanie także w przypadku złożenia oświadczenia dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia (Etapu II).
3. Nawiązując zatem do orzecznictwa KIO przywołanego w ramach powyższego zarzutu Odwołujący wskazuje, że także w tym przypadku zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 3 ust. 1 uznk, bowiem:
4. przedstawione informacje dotyczące terminu realizacji Etapu II są nieprawdziwe, tj. nie jest możliwe zrealizowanie tego etapu prac w tak krótkim terminie; 2)zachodzi obiektywna sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami - nie ma przy tym znaczenia ewentualna świadomość lub wina STRABAG; 3)STRABAG jako profesjonalny i doświadczony wykonawca składając takie oświadczeniei je potwierdzając w ramach Wyjaśnień oferty działał w ramach zamiaru bezpośredniego (wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub nawet zamiaru ewentualnego (wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale wystarczy, że przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził - przewidywał, że nie jest w stanie wykonać wszystkich prac w 10 tygodni), bądź uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych (niedotrzymania terminu 10 tygodni), przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (jako profesjonalny wykonawca) 4)STRABAG uzyskał realną przewagę nad konkurentami - otrzymał maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - oraz uzyska korzyść w sferze gospodarczej (w tym korzyść finansową) - realizacja umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie i w przyszłości doświadczenie referencyjne do kolejnych postępowań o zamówienie publiczne; 5)działanie STRABAG było podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą; 6)Odwołujący i inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu utracili szansę na uzyskanie zamówienia w wyniku działania STRABAG polegającego na złożeniu oświadczenia niezgodnego ze stanem rzeczywistym (naruszenie interesu innego przedsiębiorcy); 7)Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy STRABAG, który pomimo złożonego oświadczenia nie będzie w stanie wykonać zamówienia w tak krótkim terminie (zagrożenie lub naruszenie interesu Zamawiającego, interesu publicznego).
5. Mając powyższe na uwadze oferta STRABAG powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 14 ust. 1 uznk, art. 15 ust. 1 pkt 5) i art. 15 ust. 2 uznk.

V.Niezgodność oferty STRABAG z warunkami zamówienia / Oferta STRABAG zawierająca rażąco niską cenę 1.Z protokołu zamówienia przekazanego Odwołującemu wynika, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 80.000.000,00 złotych brutto (17 252 162 euro). W postępowaniu ofertę złożyło czterech wykonawców. Ceny za realizację zamówienia wynikające ze złożonych ofert kształtują się następująco:

1. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław, REGON: 010663804, cena za zamówienie podstawowe: 34 829 151,64 zł, cena za zamówienie objęte prawem opcji: 6 150,00 zł - 97,50 pkt.
2. BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, REGON: 010732630, cena za zamówienie podstawowe: 44

586 443,15 zł, cena za zamówienie objęte prawem opcji 32 830,79 zł - 79,03 pkt.

1. Skanska S.A., Aleja „Solidarności” 173, 00-877 Warszawa, REGON: 630782880, cena za zamówienie podstawowe: 85 770 243,70 zł, cena za zamówienie objęte prawem opcji 22 256,30 zł - 50,30 pkt.
2. Konsorcjum firm: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, REGON: 750772302 oraz KOBYLARNIA S.A., ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza, REGON: 091631706, cena za zamówienie podstawowe: 117 716 449,65 zł* cena za zamówienie objęte prawem opcji: 553 500,00 zł - 37,49 pkt.
3. Zamawiający dnia 27.03.2024 r. skierował do STRABAG wezwanie na postawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty i przedstawienia dowodów.
4. Po dokonaniu analizy złożonych przez STRABAG dokumentów, Zamawiający doszedł najwyraźniej do wniosku, że wyjaśnienia są wystarczające do uznania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, tj. wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z taką oceną oferty STRABAG.
5. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący w niniejszym punkcie odniesie się i uzasadni swoje stanowisko dla tych trzech zarzutów, z uwagi na fakt, że są one ze sobą merytorycznie i formalnie powiązane.

WYCENA POZYCJI III.13 02. SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2 5.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III.13 (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„02. SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2: geokrata przestrzenna o wysokości 25cm wypełniona kruszywem kamieniem hydrotechnicznym 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1:25cm, balast z kruszywa - kamienie hydrotechniczny 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1: 110 cm E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00, geowłóknina separująca x 2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD l,5mm zgodna z PNEN 13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00."

1. Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIII D-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):
2. SKARPY ZBIORNIKA 0 POCHYLENIU 1:2: •geokrata przestrzenna o wysokości 25cm wypełniona kruszywem - kamieniem hydrotechnicznym 31,5/63 zgodnym PNEN 13383-1:25cm, •balast z kruszywa - kamienie hydrotechniczny 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1: 110cm E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00, •geowłóknina separująca x 2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361;2013, •geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.
3. Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji następujący materiał: -geokratę przestrzenną o wysokości 25cm -kruszywo do wypełnienia geokraty - kamień hydrotechniczny 31,5/63 zgodny z PN-EN 13383-1: 25cm -kruszywo stanowiące balast - kamień hydrotechniczny 31,5/63 zgodnym PN-EN 13383-1: E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00, -geowłókninę separująca x 2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membranę PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, 8.Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1 (część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 56 (III.13) 02. SKARPY ZBIORNIKA O POCHYLENIU 1:2 9.Z powyższego wynika, że STRABAG uwzględnił w wycenie poz. III. 13 02. Skarpy zbiornika o pochyleniu 1:2jedynie 2 warstwy geowłókniny po cenie jednostkowej 3,19 zł/m2 co dało koszt 6.38 zł. Jak wynika jednak z postanowień dokumentacji postępowania przywołanej powyżej Wykonawca zobowiązany był uwzględnić w tej pozycji ułożenie łącznie

3 warstw geowłókniny co powinno dać koszt dla tego materiału w wysokości 3x3,19 zł/m2= 9.57 zł/m2.

W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą różnice w koszcie materiału.

1. Nadto, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do określenia kosztów tylko jednej dodatkowej warstwy materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji. Ułożenie dodatkowej warstwy geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w

ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

1. Poniżej, dla porównania, Odwołujący przedstawia zestawienie cen jednostkowych dla pozycji III. 13 wskazanych przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu (dokumenty znajdują się w dokumentacji postępowania Przedmiary - Tabele ofertowe złożone przez wykonawców).

W tym miejscu odwołania stosowne zestawienie.

1. Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji zamówienia materiałów (odpowiedniej liczby warstw geowłókniny), tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób jednoznaczny opisany przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia odpowiedniej liczby warstw geowłókniny wskazuje także na brak skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG w tej pozycji zawiera rażąco niską cenę (są to materiały kluczowe do realizacji zamówienia).

WYCENA POZYCJI III.14 03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm 13.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III. 14 (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm: gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,50- 1,36m, zgodne z PNEN 10223-8balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150: 95cm, 2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00" 14.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIII D-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

1. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm: •gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,50-1,36m, zgodne z PN-EN 10223-8, •balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150:95cm, •2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, •geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.
2. Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji następujący materiał: -gablony sztywne (zgrzewane) h=0,50-1,36m, zgodne z PN-EN 10223-8, -beton cementowy C30/37, W12, F150: 95cm stanowiący balast -geowłókninę separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membranę PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.
3. Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1 (część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 57 (III.14) 03. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WLOTU 4x800mm 17.Z powyższego wynika, że STRABAG nie uwzględnił w wycenie poz. III.14 03. „Dno zbiornika w rejonie wlotu 4x800mm" materiałów takich jak: -geowłóknina separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.

W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą koszt materiałów nieuwzględnionych.

1. Nadto, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do określenia kosztów samego nieuwzględnionego materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji.Ułożenie dodatkowej warstwy

geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

1. Poniżej, dla porównania, Odwołujący przedstawia zestawienie cen jednostkowych dla pozycji III. 14 wskazanych przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu (dokumenty znajdują się w dokumentacji postępowania Przedmiary Tabele ofertowe złożone przez wykonawców).

W tym miejscu odwołania stosowne zestawienie.

1. Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji zamówienia materiałów, tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób jednoznaczny opisany przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia odpowiedniej ilości materiałów wskazuje także na brak skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG w tej pozycji zawiera rażąco niską cenę (są to materiały kluczowe do realizacji zamówienia).

WYCENA POZYCJI III.15 04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm 21.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III.15 (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm: gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,76- 0,86m, zgodne z PNEN 10223-8, balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150: 95cm, 2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00" 22.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIIID-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

1. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm: •gabiony sztywne(zgrzewane) h=0,76-0,86m, zgodne z PN-EN 10223-8, •balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150:95cm, •2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, •geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.
2. Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji następujący materiał: -gabiony sztywne (zgrzewane) h=0,76-0,86m, zgodne z PN-EN 10223-8, -beton cementowy C30/37, W12, F150: 95cm stanowiący balast -geowłókninę separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membranę PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.
3. Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1 (część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 58 (III.15) 04. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 2x800mm 25.Z powyższego wynika, że STRABAG nie uwzględnił w wycenie poz. III. 15 04 „Dno zbiornika rejonie wlotu 2x800mm" materiałów takich jak: -geowłóknina separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą koszt materiałów nieuwzględnionych.

1. Nadto, Odwołujący wskazuje, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do określenia kosztów samego nieuwzględnionego materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji.Ułożenie dodatkowej warstwy

geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).

1. Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji zamówienia materiałów, tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób jednoznaczny opisany przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia odpowiedniej ilości materiałów wskazuje także na brak skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG w tej pozycji zawiera rażąco niską cenę (są to materiały kluczowe do realizacji zamówienia).

WYCENA POZYCJI III.16 05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm 28.Zgodnie ze stanowiącą załącznik do Oferty - „Przedmiar - Tabela Ofertowa" pozycja III.16 (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) zakres zamówienia obejmuje wykonanie poniższego zakresu robót:

„05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm: materac gabionowy sztywny (zgrzewany) h=0,50m, zgodne z PN-EN 10223-8, balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150: 95cm, 2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m,

podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00" 29.Wynika to także, że specyfikacji STWiORB pkt VIII D-06.01.01 (Rowy i zbiorniki) stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania):

1. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm: •materac gabionowy sztywny (zgrzewany) h=0,50m, zgodne z PN-EN 10223-8, •balast z betonu cementowego C30/37, W12, F150:95cm, •2x geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, •geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, •podłoże gruntowe E2 ≥ 80MPa, Io≤2,2, ls>=1,00.
2. Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca był zobligowany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty w tej pozycji następujący materiał: -materac gabionowy sztywny (zgrzewany) h=0,50m, zgodne z PN-EN 10223-8, -beton cementowy C30/37, W12, F150: 95cm stanowiący balast -geowłókninę separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membranę PEHD l,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłókninę separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m.
3. Jak wynika natomiast z Wyjaśnień ceny (z 27.03.2024 r.) złożonych przez wykonawcę STRABAG w „Załączniku nr 1 (część tajna) szczegółowa kalkulacja pozycji" (dokument znajduje się w dokumentacji postępowania) STRABAG przedstawił poniższą kalkulację dla tego zakresu:

W tym miejscu odwołania kalkulacja dla L. p. 59 (III.16) 05. DNO ZBIORNIKA W REJONIE WYLOTU 500mm.

1. Z powyższego wynika, że STRABAG nie uwzględnił w wycenie poz. III. 16 05. „Dno zbiornika w rejonie wylotu 500mm 2x800mm" materiałów takich jak: -geowłóknina separująca x2 minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, -membrana PEHD 1,5mm zgodna z PN-EN 13361:2013, -geowłóknina separująca minimum 250g/m2, wytrzymałość na rozciąganie wzdłuż i wszerz 19kN/m, W tym miejscu odwołania tabela przedstawiającą koszt materiałów nieuwzględnionych.
2. Nadto, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie przy kalkulacji ceny oferty nie należy ograniczać się wyłącznie do określenia kosztów samego nieuwzględnionego materiału. Dodatkowo należy pamiętać, iż w kalkulacji nie uwzględniono także wpływu dodatkowego materiału na koszt robocizny (dodatkowego czasu pracy), co również daje realną zmianę kosztu i wartości ceny oferty STRABAG wynikającej ze wskazanej powyżej pozycji.Ułożenie dodatkowej warstwy geowłókniny niewątpliwe ma wpływ na czas realizacji robót, a więc także na koszty pośrednie kalkulowane w ofercie STRABAG (oferowany czas realizacji zamówienia).
3. Zaoferowana przez STRABAG cena jest zatem nieadekwatna do przedmiotu zamówienia oraz nie pozwala na prawidłową, kompleksową i pełną realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia wynikającymi z dokumentów zamówienia oraz udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania zadane do treści dokumentów zamówienia.
4. Brak uwzględnienia odpowiedniej ilości materiałów, głównych materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia, stanowiących podstawowy składnik ceny całkowitej za realizację przedmiotu zamówienia wskazuje na brak skalkulowania kosztu w tym zakresie, co oznacza, że oferta STRABAG zawiera rażąco niską cenę (są to materiały kluczowe do realizacji zamówienia).
5. Mając powyższe na uwadze, wskazał, że wykonawca STRABAG nie uwzględniłw ofercie kluczowych do realizacji zamówienia materiałów, tym samym oferta STRABAG jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały w sposób jednoznaczny opisany przez Zamawiającego i zawiera cenę rażąco niską bowiem nie uwzględnia kosztów tych materiałów.

Uwagi prawne 37.Pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nié jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy. Innymi słowy rażąco niska cena generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

1. Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 01.04.2011 r. (sygn. akt: KIO 586/11) „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego ".
2. W wyroku z dnia 11.04.2023 r. (sygn. akt: KIO 740/23): „Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stad od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć

negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ".

1. Warto przywołać także stanowisko KIO zawarte w wyroku z 29.01.2020 r. (sygn. akt. KIO 97/20):„zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia”.
2. Przy tym podkreślił, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.
3. Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest cena rażąco niska. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez STRABAG, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania.
4. Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy zdaniem Odwołującego zaistniały w nim następujące okoliczności: - cena oferty STRABAG znacznie odbiega od szacunku Zamawiającego aż 45.164.698,40 zł brutto oraz od drugiej ze złożonych ofert - oferty Odwołującego - o 9.783.972,30 zł brutto. -zaoferowany przez STRABAG pułap cenowy jest więc niższy aż o 56,45 % od szacunkowej wartości zamówienia, -zaoferowana przez STRABAG cena uniemożliwia wykonanie zamówienia przez tego wykonawcę w sposób prawidłowy, zgodny z warunkami zamówienia bowiem nie uwzględnia kosztów kluczowych dla realizacji zamówienia materiałów (szczegółowo opisanych powyżej przez Odwołującego) ale także wykonania robót budowlanych, bez uwzględnienia tych materiałów w realizacji zamówienia i dodatkowych kosztów pracy ludzkiej.
5. Rażąco niska cena wskazanych powyżej przez Odwołującego elementów (materiałów) lub brak ich wyceny (uwzględnienia w kalkulacji) przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty, co też miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
6. STRABAG nie zastosował się do wskazanych przez Zamawiającego warunków zamówienia, co wynika z Wyjaśnień ceny potwierdził bowiem, że będzie realizował zamówienie w sposób niezgodny z ww. warunkami.
7. Reasumując, wszystkie powyższe okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Zamawiający

w

dniu 13.05.2024 r. wezwał (za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania:

https://lsse.logintrade.net/zapytania_email,156401,2523d762d99e2eaf08f8d74efc7cf83c.html) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 16.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SKANSKA S.A.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: SKANSKA S.A.

W dniu 16.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/24:

W dniu 10.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SKANSKA S.A. w niós ł odwołanie na czynność Zamawiającego z 30.04.2024 r. Zarzucił:

1. Naruszenie 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 2)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Strabag wynika, że zaoferował (wycenił) on materiał niezgodny z dokumentami zamówienia, zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym, a Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie kubaturowym, 3)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, bowiem z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex wynika, że zaoferował (wycenił) on rozwiązanie projektowe niezgodne z dokumentami zamówienia lub zaoferował on materiał niedopuszczony w budownictwie kubaturowym, a Zamawiający nie dopuścił do tego, aby wykonawcy oferowali materiały niedopuszczone do stosowania w budownictwie kubaturowym, 4)Naruszenie 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, która zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia Strabag w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż wynika z nich, że Strabag wręcz nie wziął pod uwagę kosztów niektórych pozycji, a w zakresie materiału do zagęszczenia gruntu zaoferował materiał tańszy, co przy zaoferowaniu materiału zgodnego z swz pokazuje ewidentnie niedoszacowanie, 5)Naruszenie 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex która zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają jednoznacznie wyjaśnienia Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż wynika z nich, że Budimex przewidział ulepszanie gruntów, jednakże nie uwzględnił zarówno sprzętu jak i materiałów niezbędnych do tego ulepszania.
2. Naruszenie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowanie terminu, który jest niemożliwy do dotrzymania oraz został celowo zaoferowany przez Strabag, aby uzyskać lepszą punktację w kryterium oceny ofert, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Względnie jako zarzut ewentualny w przypadku niepotwierdzenia się na tym etapie naruszenie art. 233 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Strabag do wyjaśnień (rozszerzenia wyjaśnień) w zakresie zaoferowanego terminu, chociaż w ocenie Odwołującego jest to termin niemożliwy do osiągnięcia, być może wyjaśnienia Strabag potwierdziłyby powyższe, bowiem póki co Zamawiający uzyskał tylko oświadczenie o potwierdzeniu realizacji w zakresie zaoferowanego terminu, ale nie wyjaśniał nierealnego terminu zaoferowanego przez Strabag.
3. Naruszenie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie nieprawdziwych informacji, co do Pani R.S., iż posiada ona 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, podczas gdy osoba ta uprawniona jest do pełnieni samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie od 2021 roku, a zatem nie może posiadać 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co jest czynem nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia, naruszając przy tym dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego, co naraziło interes Odwołującego w tym postępowaniu, ale pośrednio i także w przyszłych postępowaniach, Jako zarzut ewentualny stawiam zarzut naruszenia art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Strabag w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu co do kadry, a zatem co dysponowania kierownikiem posiadającym 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjnobudowlanej.

Odwołujący wnosił o:

1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenie oferty Strabag jako niezgodnej z warunkami zamówienia 3)Odrzucenie oferty Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia 4)Odrzucenie oferty Strabag, jako zawierającej rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, 5)Odrzucenie oferty Budimex, jako zawierającej rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, 6)Odrzucenie oferty Strabag, jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie terminu niemożliwego do dotrzymania, jako zarzut ewentualny, gdyby ten zarzut się nie potwierdził- nakazanie wezwania do wyjaśnień Strabag w zakresie zaoferowanego terminu 7)Odrzucenie oferty Strabag jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na poświadczenie nieprawdy, co do doświadczenia Pani R.S.

Jako zarzut ewentualny gdyby ten zarzut się nie potwierdził- nakazanie wezwania Strabag do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania osobą posiadającą 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno- budowlanej.

W dniu 30.04.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Zamawiający uzasadnił ten wybór wskazując, że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także uzyskała najwyższą liczbę punktów. W kryterium cena oferta otrzymała 70 punktów, w kryterium termin wykonania etapu I oferta otrzymała 12,5 pkt, natomiast w kryterium wykonania II etapu otrzymała 15 pkt- co daje łączną sumę 97,5 pkt. Z wyborem tym nie sposób się zgodzić, wybór ten, podobnie jak zaniechanie odrzucenia oferty Strabag oraz zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, Odwołujący kwestionuje niniejszym odwołaniem.

W pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 22.03.2024 r. miało miejsce otwarcie ofert. Oferty złożyło 4 wykonawców z następującymi cenami:

1. Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., cena za zamówienie podstawowe:

34 829 151, 64 złote (zamówienie objęte prawem opcji – 6 150, 00 zł) 2)Budimex S.A., cena za zamówienie podstawowe: 44 586 443,15 złotych (zamówienie objęte prawem opcji – 32 830,79 zł) 3)Skanska S.A. cena za zamówienie podstawowe: 85 770 243, 70 złotych (zamówienie objęte prawem opcji – 22 256,30 zł) 4)Konsorcjum MIRBUD Kobylarnia, cena za zamówienie podstawowe: 117 716 449,65 złotych (zamówienie objęte prawem opcji – 553 500 zł) Z powyższego nasuwa się jednoznaczny wniosek dotyczący znaczącej dysproporcji cenowej pomiędzy dwoma wykonawcami -Strabag oraz Budimex, a kolejnymi wykonawcami tj. Skanska oraz Konsorcjum Mirbud Kobylarnia. Zgodnie z pkt 3 protokołu wartość zamówienia wynosi 80 000 000 złotych, a zgodnie z pkt 12.3 protokołu postępowania Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 98 400 000 złotych brutto. Wobec takiego stanu faktycznego Zamawiający wezwał obu wykonawców – Strabag oraz Budimex do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W tym miejscu wskazał, że średnia arytmetyczna ofert w niniejszym postępowaniu wynosi 70 725 572,04 złotych, a szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosi 98 400 000 złotych. W świetle powyższego oferta Budimex odbiega od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu o 37%, zaś od szacunkowej wartości zamówienia o 55%. Natomiast oferta Strabag odbiega od średniej arytmetycznej ofert o 50,76%, a od szacunkowej wartości zamówienia od 65%. A zatem wobec tak rażącej dysproporcji cenowej Zamawiający powinien zastosować wyjątkową staranność w ocenie ofert oraz w ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Niezgodność oferty Strabag z dokumentami zamówienia:

W dokumentacji projektowej (opis do projektu wykonawczego/Załącznik 1A.2.3 - PROJEKT TECHNICZNY.pdf- str. 7) wskazano, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zastosowania materiałów, które posiadają dopuszczenie do stosowania w budownictwie kubaturowym – przeznaczonym na stały pobyt ludzi.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił wycinek dotyczący dokumentacji technicznej w której wskazano na powyższe.

Fragment opisu do projektu technicznego- strona 7Z dokumentów zamówienia (opisu do projektu technicznego), który jest częścią dokumentów zamówienia wynika jednoznaczny zakaz stosowania materiałów niedopuszczonych do

stosowania w budownictwie kubaturowym.

Powyższe, Zamawiający potwierdza także w STWiORB D-02.01.01 wykonanie wykopów:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił wskazany fragment STWiORB D-02.01.01 W tym miejscu wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami Strabag dotyczącym rażąco niskiej ceny - Strabag wskazał, iż zamierza stosować spoiwo drogowe Bauweg PSD 2.5+P (dla zaplecza, na drogi tymczasowe, do wykonania ulepszenia gruntu w nasypach, do ulepszenie gruntu pochodzącego z dokopu oraz do ulepszenie gruntu w podłożach), a także spoiwo drogowe Bauweg PSD 5+ (do ulepszenia podłoża pod zbiornik retencyjny).

Z przedstawionej oferty handlowej od firmy ZP Baucem – spoiwa drogowe zaoferowane Strabagposiadają zgodność z KOT nr IBDiM-2020/0547.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił wycinek oferty z firmy ZP Baucem przedłożonej przez Strabag Z kolei z treści Krajowej Oceny Technicznej o nr IBDiM-KOT-2020/0547 wydanie 1z 13.08.2020r. wynika, że przedmiotowe spoiwa znajdują jedynie zastosowanie w budownictwie komunikacyjnym, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego. Skoro bowiem dany materiał w tym przypadku - spoiwo znajduje zastosowanie tylko w budownictwie komunikacyjnym, (co jednoznacznie wynika z przytoczonego dokumentu), to oznacza, że nie znajduje zastosowania w budownictwie kubaturowym a tym samym jest materiałem niedopuszczonym do stosowania w budownictwie kubaturowym. Jest to spoiwo wysokopopiołowe, co oznacza, że ma zastosowanie do obiektów drogowych i nie może mieć zastosowania do obiektów kubaturowych.

Aby zrozumieć dlaczego Zamawiający postawił taki wymóg wskazał, że przedmiotem zamówienia jest owszem

wyrównanie terenu. Natomiast z informacji prasowych wynika, że na tym terenie stanie fabryka, dlatego Zamawiający nie dopuścił zastosowania materiałów, które nie są dopuszczone w budownictwie kubaturowym. Materiał, który chce zastosować Strabag jest materiałem, który może być niebezpieczny dla zdrowia, co tym bardziej wyłącza go z użycia w przypadku obiektów kubaturowych. Taki cel – ochrona życia i zdrowia ludzkiego przyświecała Zamawiającemu przy stawianiu wymogu, iż można użyć tylko materiałów dopuszczonych do obiektów kubaturowych. Ponadto należy wskazać, że spoiwo Bauweg jest materiałem, który ze względów technologicznych nie może być zastosowany w niniejszym postępowaniu.

Z uwagi na swoją charakterystykę Spoiwo Bauweg jest to materiał silnie higroskopijny. Oznacza to, że w pierwszej fazie po zmieszaniu ze zbyt wilgotnym gruntem spowoduje poprawę jego właściwości poprzez związanie wody.

Natomiast w kolejnym okresie, jeżeli mieszanka gruntu i spoiwa nie zostanie odcięta od wpływu wód opadowych, podsiąkania kapilarnego czy innych źródeł wody (taka sytuacja będzie miała miejsce po zakończeniu robót - platformy nie będą skutecznie zabezpieczone kolejnymi warstwami konstrukcji przed wpływem wody) to poprzez wchłanianie wody w strukturę będzie następowało znaczne pogorszenie parametrów nasypu. Będzie temu sprzyjało połączone oddziaływanie wody i ujemnych temperatur oraz temperatur wielokrotnie przechodzących przez 0 oC, (tzw. „przejście przez zero”). W konsekwencji nasyp w krótkim czasie po zakończeniu robót nie będzie spełniał wymagań Zamawiającego sformułowanych w Dokumentacji Przetargowej. Proces stopniowego pogarszania parametrów będzie postępował w czasie i obejmował coraz głębsze warstwy nasypu. Prawidłowe spoiwo, które powinno być zastosowane to między innymi cement. Cement jako składnik betonów i zapraw jest powszechnie stosowany w budownictwie kubaturowym przeznaczonym na stały pobyt ludzi. W połączeniu z ulepszanym gruntem tworzy trwałe wiązania, wiążąc nadmiar wody z gruntu, a po związaniu nie wykazuje właściwości higroskopijnych. Natomiast zastosowanie zaproponowanego przez Strabag spoiwa do ulepszania gruntów spoistych bez natychmiastowego przykrycia kolejnymi warstwami nasypu spowoduje, że przed kolejnym etapem prac konieczne będzie wykonanie kosztownych prac w celu nadania nasypowi wymaganych parametrów. Uzyskanie wymaganych parametrów odbiorowych E2; Io, Is w chwili zakończenia budowy nasypu z wykorzystaniem gruntów spoistych o wysokiej wilgotności nie gwarantuje zachowania tych parametrów w czasie. Zatem, nawet przy zastosowaniu spoiwa silnie higroskopijnego oferowanego przez Strabag – Zamawiający może uzyskać wymagane parametry tylko przez jakiś czas, a nie stałe (abstrahujemy tu nawet od samej niezgodności z swz tych materiałów). Zgodnie z pkt 5 STW IORB 02.03.01 nasypy należy budować z gruntów przydatnych według PN-S 02205. Tymczasem znaczna część gruntów występujących w podłożu (grunty spoiste, gliny piaszczyste, piaski gliniaste itp.) są klasyfikowane przez PN-S-02205 jako grunty przydatne z zastrzeżeniami – nie spełniając tym samym kryteriów gruntu przydatnego według przywołanej w STW IORB PN-S-02205.Punkt 5 STW IORB 02.03.01 „Nasypy należy wykonywać metodą warstwową, w warstwach o grubości maksymalnie 40cm, z gruntów przydatnych do budowy nasypów. Grubość warstwy w stanie luźnym powinna być odpowiednio dobrana w zależności od rodzaju gruntu i sprzętu używanego do zagęszczania. Przystąpienie do wbudowania kolejnej warstwy nasypu może nastąpić dopiero po stwierdzeniu przez Inżyniera prawidłowego wykonania warstwy poprzedniej.

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił - Tablica 2 z PN-S 02205 Co bardzo istotne: w przypadku, gdy Wykonawca zrealizuje roboty ziemne w zakresie makroniwelacji, nie biorąc pod uwagę potrzeb Zamawiającego, wynikających wprost z przewidywanego sposobu wykorzystania platformy do dalszej budowy układu drogowego, czyli nie uwzględni konieczności doprowadzenia podłoża do właściwości (ze szczególnym uwzględnieniem długotrwałej nośności i ochrony przed powstawaniem wysadzin mrozowych), odpowiednich dla posadowienia na nim konstrukcji nawierzchni, to Zamawiający w przyszłości będzie musiał ponieść dodatkowe koszty związane z doprowadzeniem podłoża konstrukcji (czyli części już wykonanej platformy) do wymaganych właściwości.

Podkreślił, że wykonana w ramach makroniwelacji platforma nie będzie przykryta kolejnymi warstwami konstrukcji – nie będzie zabezpieczona przed długotrwałym oddziaływaniem wody z opadów atmosferycznych i oddziaływaniem ujemnych temperatur oraz temperatur wielokrotnie przechodzących przez 0oC, (tzw „przejście przez zero”), co szczególnie sprzyja powstawaniu wysadzin oraz drastycznie obniża parametry wytrzymałościowe warstw ulepszonych spoiwami hydraulicznymi, i uszkadza wiązania. Próba ulepszenia gruntów spoistych poprzez mieszanie z gruntem niespoistym jest bardzo ryzykowna i zazwyczaj kosztowna: zazwyczaj już 10 % udział gliny w mieszance tejże gliny z przykładowo piaskiem średnim powoduje znaczne pogorszenie parametrów mieszanki i zwiększenie jej wrażliwości na nadmierną w stosunku do wilgotności optymalnej i wilgotności naturalnej, a także może uczynić z takiej mieszanki grunt wysadzinowy lub bardzo wysadzinowy (już 2 % zawartości frakcji iłowej w gruncie o uziarnieniu zbliżonym do piasku klasyfikuje ten grunt jako piasek gliniasty, a ten z kolei jest klasyfikowany jako grunt bardzo wysadzinowy, czyli niezależnie od uzyskanych na spodzie konstrukcji E2, czy CBR,jeśli taki grunt występuje w strefie podłoża konstrukcji o grubości 1,0 m licząc od spodu konstrukcji musi takie podłoże musi zostać skalsyfikowane do grupy nośności G4 czyli wymaga odpowiedniego rozbudowania dolnych warstw konstrukcji i ulepszonego podłoża). Jeśli wilgotność naturalna takiego gruntu będzie zbyt wysoka i stan będzie plastyczny lub gorszy podłoże takie nie spełni wymagań nawet dla G4 i konieczne będzie dalsze

rozbudowanie dolnych warstw konstrukcji i ulepszonego podłoża konstrukcji. Odwołujący wskazuje, że oferta Strabag powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Niezależnie jednak od tego należy wskazać, że zastosowany niezgodny z warunkami zamówienia materiał jest dużo tańszy, co powoduje, że gdyby Strabag jednak zastosował materiał zgodny z wymaganiami Zamawiającego jego oferta byłaby dużo droższa. Ten wątek jednakże Odwołujący poruszy w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.

Oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia A) Niedoszacowanie w zakresie spoiwa Jak wskazywał powyżej Odwołujący przy tak znaczącej rozbieżności cen Strabag, co do średniej arytmetycznej oraz szacunkowej wartości zamówienia Zamawiający powinien zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia wykonawcy Strabag. Przy tak znaczącej różnicy wyjaśnienia powinny być przeanalizowane z należytą starannością, gdyż pomimo obszerności wyjaśnień Strabag wskazują one na nieujęcie czy też niedoszacowanie cen i przełożenie na całość ceny ofertowej. W pierwszej kolejności Odwołujący ponawia argument dotyczący niezastosowania spoiwa zgodnie z warunkami zamówienia. Gdyby Strabag zastosował prawidłowe spoiwo jego oferta byłaby znaczenie wyższa i być może nie byłaby pierwszą ofertą w rankingu ofert. Zastosowanie spoiwa niezgodnego z dokumentami zamówienia przełożyło się zatem w prosty sposób na niedoszacowanie wartości zamówienia i tym samym rażąco niską cenę w ofercie Strabag, co potwierdziły wyjaśnienia Strabag.

Jeśli założymy, że przyjęcie ilości spoiw, takie jakie założył Strabag w swojej ofercie, a mianowicie wynikające wprost z wyjaśnień – Załącznik nr 1 do wyjaśnienia RNC:

Bauweg PSD2.5+P (cena 75 zł/Mg):

Poz. I.6 – zaplecze / 288,77 Mg Poz. I.7 – drogi tymczasowe / 376,01 Mg Poz. II.13 – wykop w nasyp / 4 816,43 Mg Poz. II.14 – wykop z dokopu w nasyp / 33 940,73 Mg Poz. II.15 – podłoża w wykopach i nasypach / 3 649,74 Mg Wartość łączna Bauweg PSD2.5+P = 43 071,68 Mg x 75 zł/Mg = 3 230 376,00 zł netto” BAUWEG PSD5+ (cena 298 zł/Mg):

Poz. III.11 – dno zbiornika/ 510,95 Mg Wartość łączna BAUW EG PSD5to jest: 510,95 Mg x 298 zł/Mg = 152 263,10 zł netto To wynika z tego następująca łączna wartość spoiwa wg Strabag:3 382 639,10 zł netto. Jest to wartość z oferty Strabag.

Natomiast sama ilość potrzebnego spoiwa wg Strabag wynosi 43 582,63 Mg (43 071,68 Mg +510, 95 Mg). Gdyby zatem dla ujętej w ofercie Strabag ilości spoiwa, zastosować cenę materiału zgodnego z dokumentami zamówienia, przykładowo cementu CEM II/B-M (V-LL) 32,5 R* to spowoduje wzrost ceny ofertowej jak wykazano poniżej:

Łączna ilość spoiw = 43 582,63 Mg Cena jednostkowa CEM II/B-M (V-LL) 32,5 R = 489 zł/Mg Wartość spoiwa zgodnego z wymaganiami SW Z = 21 311 906,07 zł netto Odwołujący podał tylko i wyłącznie przykładowo CEM II/B-M (V-LL) 32,5 R.

Natomiast Odwołujący wskazał, że cena materiału niezgodnego z swz zastosowanego przez Strabag wynosi 75 zł/Mg lub 289 zł/Mg zgodnie z wyjaśnieniami Strabag, a cena materiału zgodnego z swz wynosi 489 zł/Mg. Cenę cementu CEM II/B-M (V-LL) 32,5R Odwołujący przyjął z oferty swojego podwykonawcy, a ściślej z oferty, jaką dlapodwykonawcy Odwołującego złożyła firma Se-Pal E.S..Poniżej wycinek z przedmiotowej oferty, która w całości będzie przedstawiona na rozprawie:

W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieścił fragment oferty na spoiwa hydrauliczne zgodne z wymaganiami SWZ Nadmienił, że średnia cena Sekocenbud I kw. 2024 dla tego typu materiału wynosi 557,45 za tonę, więc te wyliczenia Odwołujacego i tak są niższe od średniej ceny za ten materiał. Jednakże Odwołujący wskazuje, że niedoszacowanie wynika z tego, że Strabag zastosował materiał niezgodny z swz, który zawsze będzie tańszy niż materiał zgodny z swz. Zatem aspekt niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia przełożył się bezpośrednio na niedoszacowanie tej oferty.

Przy zastosowaniu ceny CEM II/B-M (V-LL) 32,5R otrzymujemy różnicę w wysokości

17 929 266,97 zł netto 21 311 906,07 zł netto – 3 382 639,10 zł netto = 17 929 266,97 zł netto.

B) Niedoszacowanie w zakresie zasypki i zagęszczenia gruntu po likwidacji sieci Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Strabag wynika, że w pozycji Lp.3. (I2) Strabag nie ujął kosztów związanych z zasypką i zagęszczeniem gruntu po likwidacji sieci.