Wyrok KIO 1894/19 z 24 października 2019

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 6 005,25 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięć złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 1894/19

Uz as adnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód - węzeł Zegrze Pomorskie (z węzłem)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-096923. Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.

I. W dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie wnieśli odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w ramach ww. postępowania, tj. od:

1. zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający ocenił jako rażąco niskie; 2) zaniechania wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów i zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) wyliczenia tych cen jednostkowych, które zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji pozbawienie odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w oparciu o niewyartykułowane w wezwaniach wątpliwości co do realności tych konkretnych cen jednostkowych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego prowadzącej do uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny jednostkowe wymienione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokonania ponownej oceny oferty odwołującego, a także ewentualnie: 3) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał między innymi, iż zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, jak i w zakresie dokonanej oceny oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Pomimo przedstawienia przez odwołującego obszernych wyjaśnień i licznych dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty, zamawiający w ogóle nie wskazał, jakie elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie podał dlaczego odmówił wiarygodności dowodom złożonym w trakcie postępowania wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił jako niewiarygodne czy też jakich dowodów oczekiwał ponad te, które zostały mu przedstawione. Podkreślił, że w treści wezwań skierowanych do odwołującego zamawiający w ogóle nie wskazywał, że konkretne ceny jednostkowe (podane przez odwołującego nie w samej ofercie, lecz w ramach udzielanych wyjaśnień) budzą jego wątpliwości i że wymaga on, aby odwołujący przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi. Zamawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał jakie przyjął założenia do ich kalkulacji. Odwołujący zauważył, iż z decyzji o odrzuceniu jego oferty wynika, iż podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena całkowita. Pomimo zakwestionowana ww. cen jednostkowych zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie odniósł tych cen ani do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego, ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców.

Zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe jako rażąco niskie odnosząc je wyłącznie do cen „wg wydawnictwa SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku" oraz na podstawie bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych". Zamawiający nie zbadał także (a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty), jaki wpływ te sporne ceny jednostkowe mają na całkowitą cenę ofertową odwołującego w świetle wszystkich złożonych przez niego wyjaśnień i dowodów. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający w świetle dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień miał wątpliwości, czy sporne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi, to powinien skierować do odwołującego kolejne wezwanie, w którym wyraźnie i precyzyjnie wyartykułuje zakres żądanych wyjaśnień. Odwołujący zauważył również, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ich oferty zupełnie pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zarówno charakter tego wynagrodzenia, jak i fakt, że zamawiający nie wymagał rozbicia pozycji „Roboty" w Wykazie płatności, lecz oczekiwał wyłącznie wskazania łącznej ceny za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia, prowadzi do wniosku, że co do zasady wysokość danej ceny jednostkowej nie może przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Ponadto, w formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców.

Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia.

Zdaniem odwołującego porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty z cenami z SEKOCENBUD, jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w wyjaśnieniach przez odwołującego za pozycje kwestionowane przez zamawiającego to wyłącznie koszty bezpośrednie wykonania danej pozycji, natomiast koszty, które zamawiający wskazał opierając się na SEKOCENBUD, to jest suma kosztów, w które wchodzą nie tylko koszty bezpośrednie, ale także koszty pośrednie, koszty zakupu materiału oraz zysk. Wartości przyjęte przez zamawiającego są zatem kompletnie nieporównywalne z cenami podanymi przez odwołującego w wyjaśnieniach. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia na potwierdzenie tego, iż wskazane przez niego w odpowiedziach na wezwania ceny jednostkowe prac wymienionych w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty nie są cenami rażąco niskimi. Wyjaśnienia te zostały w przeważającej części zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 października 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko zamawiający wskazał w szczególności, iż trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W ocenie zamawiającego treść wezwań była precyzyjna. Obejmowały one zakres robót oraz cen, który ostatecznie został przez zamawiającego zakwestionowany i stanowił podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie sprostał obowiązkom ciążącym na nim na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w toku procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż odwołujący złożył lakoniczne i niekompletne wyjaśnienia. Na potwierdzenie powyższego zamawiający powołał się na odpowiedzi udzielone przez odwołującego na pytanie nr 1 zawarte w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. oraz pytanie nr 16 zawarte w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający wskazał, iż mimo precyzyjnej treści wezwań odwołujący nie przekazał mu wszystkich informacji i dowodów, którymi dysponował. W szczególności odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert (za wyjątkiem ofert dotyczących sprzedaży kruszywa), pomimo, że w toku postępowania wyjaśniającego

odwołujący wielokrotnie jako podstawę kalkulacji wskazywał na kalkulację własną sporządzoną w oparciu o oferty. Zamawiający zaznaczył, iż jak wynika z oświadczeń złożonych przez odwołującego w toku postępowania, roboty ziemne mają być realizowane przy udziale podwykonawców. W związku z tym koszty związane z wykonaniem robót ziemnych winny być wykazane za pomocą innych dowodów niż kalkulacja własna.

Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odnoszącym się do zaniechania wystarczającego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Stwierdził, iż pismo informujące o odrzuceniu oferty odwołującego zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne.

W uzasadnieniu faktycznym zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez odwołujących z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. W uzasadnieniu prawnym przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Na zakończenie zamawiający wskazał, iż miał prawo dokonywać oceny w stosunku do istotnej części zamówienia, jaką są roboty ziemne.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 26 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie ww. wykonawcy przedstawili na rozprawie, wskazując w szczególności, iż w ich ocenie odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wnieśli o oddalenie odwołania.

IV. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 27 września 2019 r. wykonawca Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Stanowisko w sprawie wykonawca Budimex S.A. przedstawił między innymi w piśmie z dnia 4 października 2019 r. W ocenie tego wykonawcy: odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, pomimo, iż zamawiający kierował do niego precyzyjne, rzetelne i szczegółowe wezwania do wyjaśnień. We wszystkich wezwaniach kierowanych do odwołującego zamawiający formułował pytania i wątpliwości w odniesieniu do tych zakresów, które stały się podstawą dla odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą prawną każdego z wezwań kierowanych do odwołującego był art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W każdym z wezwań zamawiający kierował do odwołującego pouczenie co powinny zawierać złożone przez niego wyjaśnienia, wskazując jednoznacznie również na konieczność przedstawienia dowodów. Równie rzetelnie zamawiający uzasadnił swoją decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego - przedstawiając zarówno uzasadnienie prawne (wskazanie konkretnej podstawy dokonanego odrzucenia wraz z jej omówieniem) jak i uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji (zamawiający wskazał konkretne ceny jednostkowe, które uznał za rażąco niskie wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska, wskazał na brak sprostania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, powołując się m.in. na brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów przez odwołującego w tym zakresie na etapie prowadzonej procedury wyjaśniającej). Uzasadnienie czynności z dnia 13 września 2019 r. wbrew twierdzeniom odwołującego - nie było więc lakoniczne i niepełne, o czym świadczy dodatkowo fakt, że odwołujący na jego podstawie był w stanie sporządzić odwołanie wraz z obszernym uzasadnieniem. Ponadto wykonawca Budimex S.A. przedstawił stanowisko co do zaniżonych wartości poszczególnych pozycji cenowych objętych decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, w tym przedstawiając konkretne wyliczenia w odniesieniu do pierwszej pozycji, tj. ceny za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu). Wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp do wniesienia odwołania, co nie było sporne.

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje (ustalenia Izby zostaną przedstawione z uwzględnieniem poczynionego przez odwołującego zastrzeżenia części informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa):

Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej części uzasadnienia ww. decyzji zamawiający przedstawił powody przemawiające za tym, iż złożona przez odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę - w odniesieniu do cen za realizację konkretnych prac (usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym, wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez stabilizację spoiwem hydraulicznym, wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym, wykonanie wykopów z wywozem urobku do utylizacji, zagospodarowanie nadmiaru gruntu z wykopów). Zamawiający w szczególności dokonał porównania cen jednostkowych wynikających z treści wyjaśnień odwołującego do cen wynikających z publikacji SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku oraz z przedmiarów z Koncepcji Programowej. W drugiej części uzasadnienia przedmiotowej decyzji zamawiający wskazał na okoliczność niesprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził między innymi, iż w przekazanych wyjaśnieniach odwołujący nie wskazał dokładnie, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen dotyczących istotnej części zamówienia - robót ziemnych. Stwierdził, iż wyjaśnienia odwołującego zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o dowodach.

Pismami z dnia 5 lipca, 8 sierpnia oraz 30 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.

Odpowiedzi na ww. wezwania odwołujący udzielił pismami z dnia 24 lipca, 21 sierpnia oraz 9 września 2019 r.

Dokonując analizy treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego - w odniesieniu do zakresu wskazanego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty - Izba ustaliła, iż wyjaśnienia odwołującego niejednokrotnie były niekompletne i niewystarczająco konkretne. W szczególności należy wskazać, co następuje:

W odniesieniu do ceny za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) należy wskazać na pytania jakie w tym zakresie zamawiający postawił w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.

Pierwsze pytanie (w ramach pytań oznaczonych nr 1) dotyczyło przedstawienia przez odwołującego założeń przyjętych w ramach kalkulacji ww. pozycji. Jednocześnie w treści ww. wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty - co najmniej w kwestiach wskazanych w treści pisma. Odwołujący obowiązany był zatem do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji w odniesieniu do ww. pozycji. Powyższemu wymaganiu odwołujący jednak nie sprostał. Udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego, nie przedstawił jednak wyczerpujących wyjaśnień wraz z kalkulacjami. Ponadto zamawiający wymagał (trzecie pytanie w ramach pytań oznaczonych nr 1) wskazania sprzętu, którym odwołującym przewiduje wykonanie poszczególnych czynności składających się na przedmiotową pozycję. W odpowiedzi na to pytanie odwołujący przedstawił jedynie ogólne zestawienie zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji. Jak istotne było udzielenie konkretnej odpowiedzi na tak postawione pytanie wynika z treści uzasadnienia odwołania (cześć zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz stanowiska przedstawionego przez odwołującego na rozprawie (w części niejawnej).

W odniesieniu do ceny za wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym należy w szczególności podkreślić pytanie, jakie w tym zakresie zostało postawione przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W pytaniu nr 16 zamawiający zwracał

się o udzielenie wyjaśnień dotyczących konkretnego materiału, który - jak założył zamawiający - zostanie zastosowany przez odwołującego. Odwołujący udzielił odpowiedzi na to pytanie, jednakże nie wskazał, iż zamierza zrealizować przedmiotowe prace przy zastosowaniu innego materiału, co ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny w tym zakresie. W treści pisma z dnia 8 sierpnia 2019 r. zamawiający wymagał również przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma. Tym bardziej zatem odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy uznać za niewystarczającą, a taki sposób udzielenia odpowiedzi na pytanie zamawiającego świadczy o niedochowaniu należytej staranności przy składaniu wyjaśnień.

Ceny za wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez stabilizację spoiwem hydraulicznym dotyczyły między innymi pytania nr 39 (dotyczące kosztu wzmocnienia podłoża) i 56 (m.in. dotyczące założeń przyjętych do wyceny) zawarte w piśmie z dnia 5 lipca 2019 r. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie tylko wyczerpującej i szczegółowej informacji w odniesieniu do postawionych pytań, ale także podania konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów wycenionych w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w tym piśmie, a zatem między innymi w odniesieniu do prac dotyczących wykonania wzmocnienia podłoża. Powyższe zagadnienie zamawiający ponownie podniósł w kolejnym wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. (drugie z pytań oznaczonych nr 4), zwracając się do odwołującego o przedstawienie założeń kalkulacji przedmiotowej ceny jednostkowej. Również w treści tego wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty - co najmniej w kwestiach wskazanych w treści pisma. Odwołujący udzielił ogólnych odpowiedzi na postawione w tym zakresie pytania zamawiającego, jednakże nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień wraz z kalkulacjami uwzględniających elementy mające wpływ na cenę w zakresie realizacji przedmiotowych prac, co czyni odpowiedź odwołującego niewystarczającą.

W odniesieniu do ceny za wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym należy w szczególności wskazać na odpowiedź udzieloną przez odwołującego na pytanie nr 18 zawarte w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W treści pytania zamawiający zwrócił się do odwołującego o wskazanie sposobu realizacji przedmiotowych prac w pewnym aspekcie, z tym że dwie przeciwstawne opcje (w zakresie mającym znaczenie dla kalkulacji ceny) zostały wskazane w treści pytania. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytanie poprzez wskazanie jednej z ww. opcji. Natomiast z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż była to odpowiedź niepełna, w stopniu mającym znaczenie dla kalkulacji ceny.

Odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy zatem uznać za niewystarczającą, tym bardziej, że jak zostało to wskazane w dalszej części wezwania z dnia 8 sierpnia 2019 r. zamawiający wymagał przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma, a zatem również w odniesieniu do ww. prac.

Pozycji wykopy z wywozem urobku do utylizacji (przyjmując odległość zgodnie ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu) dotyczyły w szczególności pytania nr 13 i 14 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r., a następnie pytania nr 2 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. (dotyczyło wywozu gruntu do utylizacji). Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, iż częściowo udzielił on konkretnych odpowiedzi na postawione pytania. Nie przedstawił jednak konkretnych założeń i kalkulacji, co w szczególności było wymagane przez zamawiającego w odniesieniu do prac dotyczących wywozu gruntu do utylizacji (wobec treści pytania zawartego w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. w związku z dodatkowym wymaganiem przedstawienia konkretnych założeń i kalkulacji zawartym w kolejnym akapicie tego pisma). Wyliczenie kosztów transportu przedstawiono dopiero w treści uzasadnienia odwołania. Ponadto odwołujący nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie zamawiającego o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności - przedstawienie jedynie ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za niewystarczające.

W odniesieniu do pozycji zagospodarowanie nadmiaru gruntu z wykopów należy w szczególności wskazać na pytanie nr 15 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz pytania nr 3 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. Obydwa pytania dotyczyły przedstawienia założeń przyjętych przy kalkulacji tej pozycji. Ponadto w treści ww. wezwań zamawiający wskazał, iż zwraca się o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą sposobu uwzględnienia

elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści wezwania (pismo z dnia 8 sierpnia 2019 r.), podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w treści wezwania (pismo z dnia 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szczegółowych wyjaśnień wraz z kalkulacjami, a ponadto nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie zamawiającego o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności (drugie pytanie w ramach pytań oznaczonych nr 3 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.) - przedstawienie jedynie ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za niewystarczające.

Należy również zauważyć, iż udzielanie przez odwołującego odpowiedzi, w treści których wskazuje np. zakładane odległości do określonego km, bez dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie (np. takich jak następnie przedstawione w uzasadnieniu odwołania), należy uznać za mało konkretne. Taki sposób przedstawiania informacji przez wykonawcę nie pozwala na dokonanie oceny, czy zaoferowana cena została skalkulowana należycie, co jest celem prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie w takiej sytuacji wykonawca musi godzić się na przyjęcie przez zamawiającego maksymalnych wartości jakie wynikają z odpowiedzi sformułowanych we wskazany powyżej sposób.

Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Zdaniem odwołującego złożenie dowodów w pozostałym zakresie nie było konieczne (dotyczy to w szczególności ofert podwykonawców, na podstawie których zostały przygotowane kalkulacje własne odwołującego).

Poza opracowaniami własnymi odwołujący złożył na rozprawie dowody w postaci: deklaracji właściwości użytkowych, komunikatu prasowego ze strony internetowej GDDKiA Oddział w Szczecinie, zestawienia biur projektowych oraz umów z podwykonawcami i ofert podwykonawców. Poza opracowaniami własnymi wykonawca Budimex S.A. złożył na rozprawie dowody w postaci: opinii rzeczoznawcy, listy podmiotów posiadających decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 170504, ofert na utylizację odpadów oraz ofert na kruszywo i cement. Jak zostanie to wskazane w dalszej części uzasadnienia, Izba uznała, iż istota niniejszej sprawy sprowadza się do oceny czy wyjaśnienia złożone przez odwołującego stanowiły wystarczająco konkretne i kompletne odpowiedzi na wezwania zamawiającego.

Mając na uwadze fakt, iż złożone przez odwołującego i wykonawcę Budimex S.A. dowody (jak i opracowania własne) odnosiły się do innych kwestii, jak w szczególności rynkowy bądź zaniżony charakter cen wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz całkowitej ceny oferty odwołującego, Izba uznała, iż ww. dokumenty nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Izba zważyła, co następuje:

Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia w treści wystosowanych do odwołującego wezwań zamawiający oczekiwał nie tylko udzielenia odpowiedzi na postawione pytania, ale także przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień wraz z kalkulacjami, popartych dowodami, pozwalających na ustalenie czy cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Jak ustaliła Izba odwołujący tylko częściowo udzielał konkretnych odpowiedzi na pytania w odniesieniu do pozycji wskazanych następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty, udzielone wyjaśnienia były niewystarczające, aby na ich podstawie można było dokonać ostatecznej oceny co do ceny oferty odwołującego.

Ponadto w co najmniej dwóch przypadkach odwołujący wykazał się szczególnym brakiem staranności, gdyż stopień ogólności udzielonych odpowiedzi wprowadzał w błąd co do elementów mających znaczenie dla wyliczenia poszczególnych pozycji cenowych (pytanie dotyczące materiału w odniesieniu do wykonania nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym oraz pytanie dotyczące sposobu realizacji prac polegających na wykonaniu podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym). Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które

w szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie nastręcza wykonawcom dużych problemów.

Mając na uwadze powyższe należało przyznać rację zamawiającemu co do tego, iż odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

W konsekwencji zaistniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych była prawidłowa i w związku z tym podniesiony w tym zakresie zarzut uznała za niezasadny.

Dodatkowo wymaga wskazania, iż udzielenie przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień w odpowiedzi na sformułowane w konkretny sposób pytania zamawiającego powoduje, iż wystosowanie do wykonawcy kolejnego wezwania należałoby uznać za nieuprawnione.

Zdaniem Izby wezwania zamawiającego były konkretne i szczegółowe. Udzielenie na nie kompletnych i konkretnych odpowiedzi wymagało wprawdzie dużego nakładu pracy ze strony odwołującego, co jednak nie wpływa na samą ocenę wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, w szczególności, iż sposób sformułowania wezwań nie został przez niego zakwestionowany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym że zabrakło czwartego wezwania do odwołującego przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zdaniem Izby już w ramach dotychczas przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego odwołującego obowiązany był do przestawienia kompletnych i konkretnych wyjaśnień w odniesieniu do zakresu prac wskazanego w decyzji o odrzuceniu oferty. Przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości przedstawienia wyjaśnień na skutek skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający obowiązany był w jakiś szczególny sposób zakomunikować odwołującemu, iż ceny odnoszące się do zakresu prac wskazanego następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty budzą jego wątpliwości.

Taki obowiązek zamawiającego nie wynika z żadnego przepisu ustawy Pzp, tym bardziej, że regulację art. 90 ust. 1 należy w szczególności interpretować jako odnoszącą się do uprawnienia, w które został wyposażony przez ustawodawcę zamawiający. Celem uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest sprawdzenie przez zamawiającego czy dany wykonawca w sposób rzetelny i prawidłowy skalkulował cenę swojej oferty i czy za tę cenę będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający, wobec posiadanych przez siebie wątpliwości co do ceny oferty odwołującego, zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, wskazując ich zakres w treści wystosowanych wezwań, a obowiązkiem odwołującego było udzielenie na te wezwania kompletnych i konkretnych wyjaśnień. Jedynie zatem dodatkowo trzeba zauważyć, iż sam fakt postawienia w treści wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pytań odnoszących się do określonego zakresu prac stanowi dla wykonawcy informację, iż w tym zakresie zamawiający może mieć wątpliwości co do oferowanej ceny. Przeciwne twierdzenia ze strony wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, nie zasługują na akceptację.

Izba nie podziela również poglądu, iż dla niniejszej sprawy istotne znaczenie ma okoliczność, iż za realizację zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, a ponadto zamówienie ma być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Po pierwsze, przepisy ustawy Pzp nie przewidują w powyższym zakresie żadnego rozróżnienia, jeżeli chodzi o możliwość badania ceny oferty pod kątem tego, czy jest ona rażąco niska. Po drugie, w każdym przypadku, bez względu na rodzaj wynagrodzenia czy formułę realizacji zamówienia wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia obowiązany jest dokonać rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi się liczyć z tym, że w trakcie postępowania może zostać wezwany do wykazania prawidłowości i rzetelności skalkulowanej ceny oferty, a niedopełnienie tego obowiązku będzie skutkować odrzuceniem jego oferty. Należy natomiast zgodzić się z odwołującym, iż w przypadku zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” należy odnosić się do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez danego wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o przedstawienie kompleksowych wyjaśnień odnośnie wszystkich istotnych elementów cenotwórczych (a nie tylko wybranych), dodatkowo zadając konkretne pytania dotyczące różnych elementów cenotwórczych i zakresów prac. Zakres wezwań odnosił się w szczególności do prac stanowiących roboty ziemne, będących kluczowym elementem przedmiotu zamówienia, mającym wpływ na realizację całej inwestycji. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu kompletnych i wystarczających wyjaśnień wraz z kalkulacjami w odniesieniu do wyceny prac wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie było możliwe dokonanie oceny rzetelności i prawidłowości kalkulacji nie tylko w istotnym zakresie wskazanym w decyzji o odrzuceniu oferty, ale w konsekwencji nie była również możliwa ocena rzetelności i prawidłowości kalkulacji ceny całkowitej, co wynika z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. W tej sytuacji zamawiający nie uzyskał informacji, czy za zaoferowaną cenę odwołujący będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z postawionymi wymaganiami, co wobec ciążących na zamawiającym obowiązków w związku z gospodarowaniem środkami publicznymi powinno mieć dla niego kluczowe znaczenie.

W ocenie Izby nie podlegał również uwzględnieniu zarzut dotyczący braku wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadnienie przedmiotowej decyzji zostało odwołującemu przedstawione - zarówno w odniesieniu do płaszczyzny prawnej jak i faktycznej. Z pewnością uzasadnienie faktyczne byłoby bardziej konkretne, gdyby zamawiający odniósł się do konkretnej treści wezwań oraz wyjaśnień odwołującego. Nie oznacza to jednak, iż obecna treść uzasadnienia nie stanowiła wypełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołującemu zostały przekazane informacje o powodach odrzucenia jego oferty na podstawie w art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W szczególności należy wskazać na podanie przez zamawiającego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zakresu prac i odpowiadających im cen jednostkowych, wobec których zamawiający dokonał negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Zamawiający powołał się na okoliczność niesprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust.

2 ustawy Pzp. Stwierdził między innymi, iż wyjaśnienia odwołującego zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanych cen dotyczących istotnej części zamówienia - robót ziemnych.

Jednocześnie należy przyznać, iż powoływanie się w ramach postępowania wyjaśniającego na ceny podawane w wydawnictwie Sekocenbud może mieć jedynie charakter pomocniczy, a nie przesądzający dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego w treści pisma z dnia 13 września 2019 r. prostego porównania cen skalkulowanych przez odwołującego oraz wynikających z ww. publikacji nie mogłoby jednak stanowić wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania i wzruszenia decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro w uzasadnieniu tej decyzji niewątpliwe zamawiający powołał się również na okoliczność złożenia niewystarczających wyjaśnień. Należy zatem stwierdzić, iż istotne informacje dotyczące przyczyn podjętej przez zamawiającego decyzji, które znalazły potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego tj. w szczególności dotyczące niesprostania obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz dotyczące zakresu wyjaśnień (wskazane prace i odpowiadające im ceny jednostkowe) co do którego zamawiający dokonał negatywnej oceny - zostały odwołującemu przekazane. Ww. analiza porównawcza cen przedstawiona przez zamawiającego mogłaby mieć znaczenie dla oceny zasadności przyjętej oceny o zakwalifikowaniu ceny oferty odwołującego jako ceny rażąco niskiej - o ile jednak nie miałoby miejsca ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty dotyczącej braku złożenia wyjaśnień. Wobec zatem jednoznacznego stwierdzenia ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niezłożeniem kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, ww. okoliczność nie mogła mieć dla niniejszej sprawy rozstrzygającego charakteru.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Od odwołującego na rzecz zamawiającego zasądzono kwotę 3.600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2.405,25 zł tytułem kosztów stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę (koszty noclegu).

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego w zakresie w jakim złożył fakturę VAT tytułem kosztów reprezentacji w sprawie o sygn. akt KIO 1841/19. Rachunek ten dotyczył innej sprawy, w której postępowanie zakończyło się w dniu 4 października 2019 r. wydaniem przez Izbę postanowienia o jego umorzeniu.

Przewodniczący

........................

17