Wyrok KIO 2110/25 z 1 lipca 2025

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” (numer referencyjny: ZW.271.2.6.2025.KZ), opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00108530/01 z 18.02.2025 r. przez: Gmina Czernica, ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”.

W dniu 21.05.2025 r. (za pomocą platformy zakupowej pod adresem: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU MIKAR Miłosz Ruszel, ul.

Chopina 5/1, 56-400 Oleśnica zwany dalej: „FHU MIKAR Miłosz Ruszel ” albo „FHU Mikar” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję zajęła firma: ELEKTROTIM S.A.,ul. Stargardzka 8 54-156 Wrocław zwana dalej: „ELEKTROTIM S.A.”albo „Elektrotim”. Trzecią pozycję zajęła firma: Light On Sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa zwana dalej: „Light On Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

D n i a 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 21.05.2025 r. złożyła Light On Sp. z o.o.

Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, to:

1. czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Miłosz Ruszel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Mikar;
2. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar;
3. [ewentualnie] zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji;
4. zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim;
5. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim.

Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty:

1. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu;
2. [ewentualnie] zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji;
3. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4. zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim, podczas gdy wykonawca Elektrotim nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu;
5. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar; b) [ewentualnie] wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; c) udostępnienie Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę Elektrotim; d) odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim;
3. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów.

ZARZUT NUMER 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu Okoliczności faktyczne Zamawiający prowadzi na podstawie przepisów ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gmina Czernica” (numer referencyjny: ZW.271.2.6.2025.KZ). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych.

Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, w wariancie z fakultatywnymi negocjacjami (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp).

W rozdziale VIII pkt 2 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie szeregu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał w SW Z, że szczegółowy przedmiot zamówienia określony został w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumenty te stanowiły załączniki do SW Z. Zgodnie z danymi umieszczonymi na pierwszej stronie przedmiaru stanowiącego dokumentację projektową załączoną do SW Z, kalkulacja została sporządzona 2 stycznia 2025 r. przez Pana Miłosza Ruszela, a zatem wykonawcę FHU Mikar. Potwierdza to również pieczątka oraz podpis wykonawcy, które zostały złożone na pierwszej stronie przedmiaru. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych „Przebudowa drogi w zakresie budowy oświetlenia drogowego w miejscowości Dobrzykowice ul. Rolna, gm. Czernica” również została zaprojektowana przez Pana Miłosza Ruszela (wykonawcę FHU Mikar). Do dokumentacji postępowania zostało również dołączone zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych, które w ramach pełnomocnictwa zostało zgłoszone w 2022 r. na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę FHU Mikar oraz projekt zagospodarowania terenu przygotowany w 2022 r. przez wykonawcę FHU Mikar. Zgodnie z danymi umieszczonymi na pierwszej stronie kosztorysu inwestorskiego, on również został sporządzony dnia 2 stycznia 2025 r. przez Pana Miłosza Ruszela (wykonawcę FHU Mikar).

A zatem, szczegółowy przedmiot zamówienia został w pełni opracowany przez wykonawcę FHU Mikar. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca FHU Mikar. Fakt udziału wykonawcy FHU Mikar w przygotowaniu dokumentacji i opracowaniu szczegółowego przedmiotu zamówienia nie został wskazany w protokole postępowania.

Zamawiający nie wskazał w protokole na podjęcie jakichkolwiek środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji w związku z udziałem wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania. Wykonawca FHU Mikar również w żaden sposób nie wyjawił i nie wyjaśnił swojego udziału w przygotowaniu postępowania, pomimo istotnej roli projektanta, którą pełnił. Wykonawca FHU Mikar wraz z ofertą złożył oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące podstaw wykluczenia, w którym oświadczył, że:

1. Nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp;
2. Nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt od 4 do 10 ustawy Pzp;
3. Nie podlega wykluczeniu w związku z okolicznościami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, na czas trwania tych okoliczności;
4. Wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.

Okoliczności prawne Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp:

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania”.

Jednocześnie, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

podmiotowych środków dowodowych”.

Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Z kolei zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może Strona 16 z 19 być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Natomiast na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”.

W niniejszym przypadku wykonawca FHU Mikar opracował dokumentację projektową (przedmiar oraz kosztorys inwestorski) oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający wskazał w SW Z, że w tych dokumentach określony został szczegółowy przedmiot zamówienia. Oznacza to, że wykonawca FHU Mikar był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (a konkretnie w przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia). Tym samym doszło do zakłócenia konkurencji – wykonawca FHU Mikar posiadał przewagę informacyjną nad pozostałymi wykonawcami.

Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie podjął w tym kierunku żadnych środków. Zamawiający nie przekazał pozostałym wykonawcom informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy FHU Mikar. Udostępnione zostały wyłącznie dokumenty przygotowane przez wykonawcę FHU Mikar, bez żadnych innych informacji, którymi dysponował wykonawca przygotowując szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.

Wykonawca FHU Mikar był świadomy swojego udziału w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca zdawał sobie również sprawę z posiadanych informacji. Jednocześnie, wykonawca te informacje zataił, składając informacje o niepodleganiu wykluczeniu, co stanowiło istotne wprowadzenie w błąd, które mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Postępowanie wykonawcy FHU Mikar nie może zostać ocenione wyłącznie jako bierne zaniechanie ujawnienia informacji. Wykonawca, jako autor kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia, znajdował się w szczególnej pozycji, ponieważ posiadał wiedzę niedostępną innym wykonawcom, w tym wiedzę o założeniach projektowych, możliwych uproszczeniach technicznych czy potencjalnych ryzykach. Ta asymetria informacyjna nie została ani zneutralizowana przez Zamawiającego, ani ujawniona przez samego wykonawcę FHU Mikar. Świadome zatajenie tej okoliczności należy uznać nie tylko za wprowadzenie w błąd, ale również za naruszenie fundamentalnych zasad dotyczących przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych, takich jak zasada uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej, zachowanie to godzi w zaufanie do mechanizmu oświadczeń składanych na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca może bez konsekwencji zataić fakt, który stanowi podstawę jego wykluczenia, to cała konstrukcja prewencyjna oparta na własnej ocenie i odpowiedzialności za treść oświadczenia traci znaczenie praktyczne.

Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy FHU Mikar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

W kwestii wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp działanie wykonawcy FHU Mikar cechowało się zamierzonym działaniem (a przynajmniej rażącym niedbalstwem), gdyż doskonale wiedział, że brał udział w przygotowaniu zamówienia i powinien się do tego przyznać. Informacja dotyczy nie podlegania wykluczeniu. Miała wpływ na decyzję podejmowanie przez Zamawiającego.

Jeżeli jednak nawet nie uznać by, że wykonawca FHU Mikar podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to z pewnością podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Działanie wykonawcy cechowało się lekkomyślnością lub niedbalstwem. Była to informacja wprowadzająca w błąd. Miała wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego.

ZARZUT NUMER 2 (zarzut ewentualny) naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy FHU Mikar do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci

konkurencji Okoliczności faktyczne Okoliczności faktyczne dotyczące zarzutu numer 2 są tożsame do okoliczności faktycznych przedstawionych w ramach zarzutu numer 1.

Okoliczności prawne Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp: „Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”.

Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazuje, że jeżeli oferta wykonawcy FHU Mikar nie podlegałaby odrzuceniu na podstawie zarzutu stanowczego numer 1, to przynajmniej z całą pewnością powinien zostać przez Zamawiający wezwany do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

W tych okolicznościach Zamawiający powinien wystosować wobec wykonawcy FHU Mikar wezwanie, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazany przepis.

Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia.

ZARZUT NUMER 3 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FHU Mikar, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Okoliczności faktyczne W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca FHU Mikar. Za realizację zamówienia wykonawca FHU Mikar zaoferował cenę w wysokości 101 475,00 zł brutto.

W dniu 14.03.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FHU Mikar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wskazał szereg czynników, które powinny zawierać wyjaśnienia, w tym między innymi zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Do wyjaśnień miały zostać dołączone dowody.

Wykonawca FHU Mikar udzielił wyjaśnień w dniu 19.03.2025 r. Wyjaśnienia wykonawcy FHU Mikar składają się z krótkiej części opisowej, uproszczonego kosztorysu oraz dowodów na posiadanie sprzętu. Część opisowa jest krótka i składa się przede wszystkim z ogólnych okoliczności.

W dniu 04.04.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FHU Mikar do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wzywając wykonawcę do złożenia dodatkowych informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, gdyż z przesłanych wyjaśnień nie można stwierdzić, że kalkulacja zawiera wszystkie niezbędne koszty do poniesienia przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Zamawiający doprecyzował, że ma na myśli wezwanie do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych, tj. o szczegółowy kosztorys oferty.

W dniu 9 kwietnia 2025 r. wykonawca FHU Mikar złożył szczegółowy kosztorys ofertowy.

1. Z kosztorysu wynika, że wykonawca FHU Mikar zastosował stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł.
2. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją, niektóre pozycje zostały drastycznie zaniżone.

Okoliczności prawne Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.

W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy FHU Mikar zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy:

1. Wyjaśnienia wprost wskazują na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
2. Wykonawca zaniżył niektóre pozycje kosztorysu, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie.
3. Wyjaśnienia mają ogólny charakter.

Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaznaczył, że wyjaśnienia powinny dotyczyć szeregu elementów, wśród których wskazana została również zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia.

Jest to konsekwencją art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym:

„W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6”. [Art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp:

„Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: (…)

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (…)
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”].

Tymczasem, z dołączonego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysu szczegółowego wynika, że wykonawca FHU Mikar przyjął stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362) [dalej:

„rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2025”]:

„§ 1. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 30,50 zł. § 3. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2025 r”.

Stawka 30,50 zł jest „minimalną stawką godzinową”.

Kwestia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej regulowana jest przez ustawę z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) [dalej: „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”]. Ustawa ta określa minimalne wynagrodzenie za pracę oddzielnie dla umów o pracę i oddzielnie dla tzw. umów cywilnoprawnych (umów zlecenie i umów o świadczenie usług).

Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę operuje dwoma pojęciami: „minimalna stawka godzinowa” oraz „minimalne wynagrodzenie za pracę”.

Zgodnie z art. 8a ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: „W przypadku umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego, wykonywanych przez przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5”.

Zgodnie natomiast z art. 6 ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4”.

Tym samym pojęcie minimalnej stawki godzinowej dotyczy wyłącznie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego (czyli umów zlecenia i umów o świadczenie usług), a pojęcie minimalnego wynagrodzenia dotyczy wyłącznie umowy o pracę.

Tymczasem zgodnie z rozdziałem II (Wymagania stawiane Wykonawcy) ustęp 3 SW Z: „Zamawiający stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących niżej wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia to czynności z zakresu robót budowlanych tj.: robót ogólnobudowlanych, ziemnych, montażowych, elektromonterskich oraz obsługa maszyn i pojazdów”.

Oznacza to, że wykonawca musi zatrudnić pracowników wykonujących wyżej wymienione czynności na podstawie umowy o pracę (dla której właściwe jest minimalne wynagrodzenie za pracę). Nie może natomiast zatrudnić pracowników na podstawie umowy zlecenia bądź umowy o świadczenie usług (dla których właściwa jest minimalna stawka godzinowa).

Żeby ustalić prawidłową wysokość stawki roboczogodziny dla umowy o pracę należy wykonać następujące obliczenia.

Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia 2025 minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi od 1 stycznia 2025 r. kwotę 4666 zł.

Kwota wynagrodzenia brutto to jednak nie jedyne koszty, jakie należy ponieść zatrudniając pracownika. Poza tym należy wziąć pod uwagę również pozostałe składki i koszty, jakie musi ponieść pracodawca.

W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty:

1. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.): a) Art. 16 ust. 1. Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek.
2. Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a) składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).
3. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7): a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).

Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia.

Obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję następujące wyroki:

1. Wyrok KIO z 09.04.2024 r., sygn. akt: KIO 916/24: „Podkreślenia wymagało bowiem, co nie było sporne, że wysokość wynagrodzenia brutto pracownika to jednak nie jedyne koszty, jakie powinien skalkulować wykonawca, zatrudniający pracownika. Jak słusznie bowiem wyliczył odwołujący, do powyższych kosztów należało doliczyć składki i koszty, jakie zgodnie z właściwymi przepisami musi ponieść pracodawca. Są to:
2. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.),
3. Koszty wynikające z ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100),
4. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 7)”.
5. Wyrok KIO z 10.11.2023 r., sygn. akt KIO 3185/23:„Przystępujący nie przedstawił innych niż wynagrodzenie brutto kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Jak wskazał Odwołujący, a Zamawiający i Przystępujący tego nie zakwestionowali, łączy dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi 20,48% wysokości wynagrodzenia. Przystępujący nie wskazał, że koszty te zostały w kalkulacji uwzględnione”.

Oznacza to, że kalkulując koszty związane z realizacją zamówienia nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto (kwoty widniejącej w umowie o pracę), lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”).

Łączny koszt dla osoby zatrudnionej na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 5621,60 zł.

W następnej kolejności należy przeliczyć całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika (5621,60 zł) na 1 roboczogodzinę.

W tym celu należy podzielić całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5621,60 zł) przez liczbę roboczogodzin w miesiącu (168).

Otrzymujemy wartość 33,46 zł.

Taka kwota powinna zostać wskazana jako stawka roboczogodziny, jeżeli wykonawca zatrudnia pracownika za minimalne wynagrodzenie za pracę oraz bierze pod uwagę przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Tymczasem wykonawca FHU Mikar przyjął stawkę roboczogodziny zaledwie 30,50 zł (prawie 3zł niższą). Tym samym cena jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Zaniżenie niektórych pozycji kosztorysu Wykonawca FHU Mikar drastycznie zaniżył ceny wielu pozycji kosztorysy złożonegow ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje stawki przyjęte przez tego wykonawcę w poszczególnych pozycjach jego kosztorysu w porównaniu z kosztorysem inwestorskim Zamawiającego (notabene przygotowanym i tak przez wykonawcę FHU Mikar):

Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny:

Kosztorys inwestorski:

Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny:

Kosztorys inwestorski:

Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny:

Kosztorys inwestorski:

Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny:

Kosztorys inwestorski:

Dodatkowo pozycja numer 16 (oprawa IZYLUM) wskazuje, że wykonawca FHU Mikar z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością w tej pozycji nie wycenił oprawy wraz z sterownikiem (co było wymogiem Zamawiającego), lecz wyłącznie oprawę. Stawka przyjęta przez tego wykonawcę ewidentnie na to wskazuje.

Co więcej, stawki są nie tylko zaniżone względem kosztorysu inwestorskiego, ale również względem cen funkcjonujących na rynku. Dla lepszego zobrazowania Odwołujący wskazuje tabelę pokazującą stawki przyjęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FHU Mikar, stawki wynikające z kosztorysu inwestorskiego oraz ceny funkcjonujące na rynku.

Nazwa pozycji

Kosztorys wykonawcy Kosztorys inwestorski FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

cena rynkowa (oferta handlowa)

kpl. montazowy

1,00

13,23

rury osłonowe SRS-75 oprawa IZYLUM 1 / 5399 /

43,00 12,51

44,92

637,00

1700,00

1091,08

1361,75

2300,00

1521,62

242,52

372,00

322,52

20 LEDs 550mA NW 740 35,4W z redukcją mocy oraz sterowaniem bezprzewodowym prod. Schreder słupy stalowe SO 8/4 prod.

Elmonter Zagórów Fundament D16/160

Na dowód powyższego Odwołujący załącza ofertę handlową dokumentującą ceny zakupu materiałów (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania).

Jakby tego było mało, drastycznie zaniżone są również koszty pracy sprzętu.

Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny:

Kosztorys inwestorski:

Również w tym przypadku są nie tylko zaniżone względem kosztorysu inwestorskiego, ale również względem cen funkcjonujących na rynku.

Dla lepszego zobrazowania Odwołujący wskazuje tabelę pokazującą stawki przyjęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FHU Mikar, stawki wynikające z kosztorysu inwestorskiego oraz ceny funkcjonujące na rynku (w oparciu o aktualne ceny wynikające w wydawnictwa Sekocenbud).

Nazwa pozycji

Kosztorys wykonawcy FHU Mikar dołączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Kosztorys inwestorski

Cena rynkowa (w oparciu o wydawnictwo sekocenbud)

środek transportowy

10,00

44,36

96,48

ciągnik kołowy

10,00

36,29

61,37

samochód dostawczy 0.9 t

11,00

45,00

98,58

samochód skrzyniowy do 5 t

11,00

55,00

106,39

samochód samowyładowczy 5 t

35,00

60,00

134,12

samochód samowyładowczy 10-15 t

11,00

71,07

140,49

podnośnik montażowy PMH samochodowy

5,00

78,00

158,63

podnośnik montażowy samochodowy hydrauliczny

5,00

76,00

141,06

przyczepa do przewo.kabli 4-7t

5,00

7,2

11,13

spawarka elektryczna transformatorowa do 500 A

5,00

4,3

7,78

zespół prądotwórczy, trójfazowy, przewoźny

5,00

22,53

24,35

Podsumowując należy wskazać, że wykonawca FHU Mikar drastycznie zaniżył dużą część stawek. Natomiast w bardzo ogólnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie znalazło się żadne uzasadnienie dla aż takiego zaniżenia.

Wyjaśnienia mają ogólny charakter W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy FHU Mikar mają bardzo ogólny charakter.

Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych.

Wskazuję, że w orzecznictwie KIO podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki:

1. Wyrok KIO z 25.02.2015 r., sygn. akt: KIO 178/15: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne.

Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”.

1. Wyrok KIO z 17.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1856/20: „Wyjaśnienia składane na wezwaniew związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”.

Tymczasem wykonawca FHU Mikar wskazał:

1. „Oszczędności wykonania zamówienia wynikają z faktu działalności w branży od 20 lat, przez ten czas wypracowaliśmy sobie upusty u wielu naszych dostawców dzięki czemu możemy zaoferować konkurencyjne ceny. Oferta została złożona w oparciu o aktualne ceny rynkowe a materiały, które przyjęliśmy do obliczenia ceny ofertowej spełniają wszystkie wymagania określone w dokumentacji przetargowej. Pragniemy również podkreślić, że firma specjalizuje się w budowie/modernizacji/eksploatacji oświetlenia drogowego, z tego powodu może liczyć na atrakcyjne rabaty na materiały z uwagi na skalę działalności w tym sektorze i wieloletnią współpracę z Dystrybutorami/Producentem opraw oraz słupów.”.

Wykonawca nie wskazuje żadnych konkretnych informacji w zakresie uzyskanych rabatów z wyjątkiem przywołania ich jako ogólnej okoliczności. Nie wiadomo na jakie dokładnie materiały wykonawca uzyskał rabat, jaka jest ich wysokość i jaką realną oszczędność stanowią. Okoliczność ta nie została również przez wykonawcę w żaden sposób udowodniona.

1. „Pragnę również nadmienić, że wpływ na konkurencyjną cenę naszej oferty ma fakt iż, przedmiot umowy zostanie wykonany przy pomocy własnego sprzętu, tj. koparki, ładowarki, zagęszczarki, urządzenia przeciskowego, hydraulicznego podnośnika montażowego, samochodu skrzyniowego, samochodu dostawczego i samowyładowczego”.

Brak jest jednak informacji, ile dokładnie wykonawca miałby zaoszczędzić na fakcie posiadania wymienionego sprzętu.

Podsumowując, część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została przygotowana przez wykonawcę FHU Mikar nie zawiera wielu informacji, które mogłyby wyjaśnić przyczynę, dla której wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę za wykonanie zamówienia. Wykonawca FHU Mikar, wskazując na dotyczące go indywidualne czynniki, w znacznej większości nie podaje jednocześnie możliwych oszczędności z ich tytułu. Jeżeli wykonawca wie, że zapewniają mu one przewagę i mają rzeczywisty wpływ na jego ofertę, to powinien móc to wskazać.

Podsumowanie W niniejszym stanie faktycznym wykonawca FHU Mikar otrzymał wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny.

Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

1. Wyjaśnienia wprost wskazują na brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
2. Wykonawca zaniżył niektóre pozycje kosztorysu, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia w tym zakresie.
3. Wyjaśnienia mają ogólny charakter.

W tych okolicznościach oferta wykonawcy FHU Mikar podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności, czym naruszył wskazane wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

ZARZUT NUMER 4 naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Elektrotim, podczas gdy wykonawca Elektrotim nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu Okoliczności faktyczne W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Elektrotim.

Pismem z 14.03.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Elektrotim do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Wykonawca Elektrotim udzielił odpowiedzi Zamawiającemu w dniu 20.03.2025 r. W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie Odwołującemu dokumentacji złożonej przez wykonawcę Elektrotim, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę. Zamiast tego Odwołującemu zostało udostępnione wyłącznie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Elektrotim. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorca wykonawca Elektrotim zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w piśmie z 20.03.2025 r. wraz z załącznikami. Uzasadnienie zastrzeżenia przygotowane przez wykonawcę Elektrotim składało się z ogólnej części opisowej, w której wykonawca w sposób lakoniczny pokrótce przywołał generalne okoliczności.

Wykonawca odwołał się między innymi do charakteru informacji, które miały dotyczyć procesu zarządzania oraz upustów handlowych oraz do nieokreślonych działań, które rzekomo zostały podjęte w celu utrzymania umów w poufności.

Do uzasadnienia wykonawca nie dołączył żadnych dowodów.

Okoliczności prawne Podstawową zasadą dotyczącą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę nieudostępnienia określonych informacji jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności i – jak każdy wyjątek – musi być interpretowany w sposób ścisły i bardzo ostrożny.

Konkretyzacją zasady jawności jest art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim:

„1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

1. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
2. oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
3. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”.

Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434):

„2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

1. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie”.

Natomiast problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem:

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.

Oznacza to, że żeby dana informacja nie została ujawniona, wykonawca musi dokonać dwóch czynności. Po pierwsze musi w odpowiednim terminie zastrzec, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Po drugie, musi wykazać, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust.

2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) [dalej:

„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”]: